Superior Tribunal de Justiça
AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.064.528 - RN
(2008/0123592-4)
RELATOR
AGRAVANTE
ADVOGADO
AGRAVADO
PROCURADOR
:
:
:
:
:
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
NATAL COMBUSTÍVEIS LTDA
RODRIGO DANTAS DO NASCIMENTO
ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
LUIS MARCELO CAVALCANTI DE
OUTRO(S)
SOUSA
E
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS
(Relator):
Cuida-se de agravo regimental interposto por NATAL
COMBUSTÍVEIS LTDA. contra decisão monocrática deste Relator que não
conheceu do recurso especial da agravante.
A decisão ficou assim ementada:
"AGRAVO
REGIMENTAL
–
FUNGIBILIDADE
–
RECEBIMENTO COMO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
TRIBUTÁRIO – ICMS – DEMANDA CONTRATADA DE
ENERGIA ELÉTRICA – INCIDÊNCIA APENAS NA ENERGIA
ELÉTRICA EFETIVAMENTE
CONSUMIDA
– POSIÇÃO
CONSOLIDADA DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ NO
JULGAMENTO DO RECURSO REPETITIVO 960.476-SC –
AGRAVO REGIMENTAL RECEBIDO COMO EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS,
COM EFEITOS MODIFICATIVOS."
Para melhor ilustração do caso, eis a decisão proferida pelo
Tribunal de origem:
"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE
SEGURANÇA. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA
ELÉTRICA – PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO
NECESSÁRIO DA COMPANHIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO
ESTADO DO RIGO GRANDE DO NORTE (COSERN) –
SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA – REJEIÇÃO – MÉRITO –
EXIGÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA –
ILEGALIDADE – INCIDÊNCIA SOMENTE SOBRE O EFETIVO
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CONSUMO – PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE
JUSTIÇA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
1. Nas ações que versam sobre a contratação de energia
elétrica sob a sistemática de demanda reservada de potência, o
Estado é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda e
não as concessionárias de energia elétrica.
2 - O contrato de aquisição de energia elétrica para reserva
não induz, de per si, à transferência do bem adquirido, uma vez
que esta, no direito brasileiro, só ocorre com a tradição, em se
tratando de bens móveis. Neste contexto, o ICMS deve incidir sobre
o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que
for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de
transmissão e entrado no estabelecimento da empresa (art. 19
Convênio 66/88 do CONFAZ e art. 166, II, do CTN)."
Aduz a agravante que se "prevalecer o entendimento de que merece
tributação a demanda contratada efetivamente utilizada, estaria esta Corte a
vulnerar o princípio da não-cumulatividade inserto no art. 155, § 2º, I, da CF,
eis que a demanda é elemento de fixação do montante de energia consumido, e,
portanto, assim também o é para a base de cálculo do imposto."
Pugna, por fim, caso não seja reconsiderada a decisão agravada,
para que se submeta o presente agravo à apreciação da Turma.
É, no essencial, o relatório.
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AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.064.528 - RN
(2008/0123592-4)
EMENTA
TRIBUTÁRIO
–
ICMS
–
DEMANDA
CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA – INCIDÊNCIA
APENAS NA ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE
CONSUMIDA – POSIÇÃO CONSOLIDADA DA PRIMEIRA
SEÇÃO DO STJ NO JULGAMENTO DO RECURSO
REPETITIVO 960.476-SC, E SÚMULA 391/STJ.
1. O Tribunal a quo concedeu a ordem de segurança
para determinar a inexigibilidade do ICMS calculado sobre o valor
da demanda contratada de potência de energia elétrica, não
especificando se a demanda contratada de energia elétrica foi
efetivamente consumida.
2. O recurso especial merece ser provido para
reconhecer indevida a incidência de ICMS, apenas sobre a parcela
da tarifa correspondente à demanda de potência elétrica contratada
- mas não utilizada -, (REsp 960476/SC, recurso repetitivo, art.
543-C, CPC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção,
julgado em 11.3.2009, DJe 13.5.2009).
3. Entendimento consolidado pela Súmula 391/STJ,
que assim determina: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de
energia elétrica correspondente à demanda de potência
efetivamente utilizada."
Agravo regimental improvido.
VOTO
O
EXMO.
SR.
MINISTRO
HUMBERTO
MARTINS
(Relator):
Mantenho a decisão agravada, por seus próprios fundamentos.
As partes não divergem quanto ao conteúdo da decisão. Ambas
concordam que o ICMS somente pode incidir sobre a energia elétrica contratada
e efetivamente consumida.
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A presente decisão, portanto, tem o fito de apenas esclarecer o
julgado proferido, para sanar qualquer tipo de dúvida.
O Tribunal a quo concedeu a ordem de segurança para determinar a
inexigibilidade do ICMS calculado sobre o valor da demanda contratada de
potência de energia elétrica, não especificando, portanto, se a demanda
contratada de energia elétrica foi efetivamente consumida.
Por este motivo, o recurso especial merece ser provido para não
deixar dúvidas, e ficar em total harmonia com o que foi decidido pela Primeira
Seção do Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no rito do art. 543-C
do Código de Processo Civil, no REsp 960.476/SC.
Assim, o recurso especial merece ser provido em parte para
reconhecer indevida a incidência de ICMS, apenas sobre a parcela da tarifa
correspondente à demanda de potência elétrica contratada - mas não utilizada.
No mesmo sentido, os seguintes julgados extraídos de recurso
especial originário do Estado do Rio Grande do Norte:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. CONTRADIÇÃO CONSTATADA. ICMS. 'DEMANDA
DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA'. INCIDÊNCIA
SOMENTE SOBRE A ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA,
INCLUINDO A PARCELA DA DEMANDA CONTRATADA DE
POTÊNCIA
EFETIVAMENTE
UTILIZADA
PELO
CONSUMIDOR. QUESTÃO PACIFICADA. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 960.476/SC.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o
provimento jurisdicional padecer de omissão, contradição ou
obscuridade, nos ditames do art. 535, I e II, do CPC, bem como
para sanar a ocorrência de erro material.
2. Recurso especial e agravo regimental que versam sobre a
incidência do ICMS sobre a demanda de potência de energia
elétrica contratada e efetivamente utilizada pelo consumidor.
3. Acórdão recorrido que, embora tenha considerado possível
a incidência do ICMS apenas sobre a parcela da demanda de
potência de energia elétrica efetivamente consumida, negou
provimento ao recurso especial, mantendo acórdão do Tribunal de
origem, que havia garantido a não incidência do tributo sobre toda
a demanda contratada. Contradição configurada.
4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos
infringentes, para dar parcial provimento ao recurso especial,
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assegurando-se a incidência do ICMS sobre a parcela da demanda
contratada de potência efetivamente utilizada pelo consumidor, nos
exatos termos do entendimento pacificado pela Primeira Seção no
REsp 960.476/SC."
(EDcl no AgRg no REsp 1027584/RN, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20.10.2009, DJe
23.10.2009.)
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO
INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM
DEMANDA CONTRATADA, E NÃO UTILIZADA.
1. A Corte de origem concedeu a segurança postulada para
considerar indevida a exigência do recolhimento do ICMS
calculado sobre o valor da demanda contratada de potência de
energia elétrica.
2. Em assim sendo, o recurso especial merece ser provido em
parte para reconhecer indevida a incidência de ICMS apenas
sobre a parcela da tarifa correspondente à demanda de potência
elétrica contratada, mas não utilizada.
3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos
infringentes para dar provimento em parte ao recurso especial."
(EDcl no REsp 1.051.265-RN, Rel. Min. Castro Meira, DJ
25.5.2009.)
"TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA
DE POTÊNCIA.
NÃO INCIDÊNCIA
SOBRE
TARIFA
CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO
UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM
BASE
NA
DEMANDA
DE
POTÊNCIA
ELÉTRICA
EFETIVAMENTE UTILIZADA. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª
SEÇÃO, NO RESP 960.476/SC, EM 11.03.2009, JULGADO SOB
O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. ESPECIAL EFICÁCIA
VINCULATIVA DESSE PRECEDENTE (CPC, ART. 543-C, § 7º),
QUE IMPÕE SUA ADOÇÃO EM CASOS ANÁLOGOS. RECURSO
ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
Diante do exposto, com base no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou
parcial provimento ao recurso especial para reconhecer indevida a
incidência de ICMS apenas sobre a parcela da tarifa
correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas
não utilizada."
(REsp 1.064.084-RN, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
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28.4.2009.)
Consolidou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a
Súmula 391/STJ, que determina: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de
energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada."
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como penso. É como voto.
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator
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