DIREITO ADMINISTRATIVO – DAD
Prof. Cyonil Junior
COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS – LEI nº 8.666/1993
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No encontro de hoje, estudaremos a última das formas de contratação
direta (leia-se: formação de contrato sem a adoção de modalidade de licitação
prévia), a conhecida (porém, não-temida) INEXIGIBILIDADE.
Essa, ao lado da licitação dispensada (art. 17) e dispensável (art. 24),
completa o quadro de exceções ao procedimento prévio de se adotar uma
modalidade de licitação.
Além disso, para que nosso encontro ganhe substância, faço a inserção de um
conjunto de questões de fixação, com o gabarito fundamentado.
Sem mais delongas, vamos à aula.
CONTRATAÇÃO DIRETA – Parte III
1.3.
Licitação Inexigível
Os concursos públicos ficam cada vez mais disputados, e, via de
conseqüência, as Bancas Examinadoras ficam cada vez mais exigentes. Costumo
dizer que a quantidade de matérias é ‘injusta’, pois, embora tenhamos de decorar e
de aprender (compreender) milhões de conceitos (em curto espaço de tempo ou
relativamente curto, para sermos mais precisos), em nossa vida funcional (entenda:
de servidores), não se faz necessário 10% de todo esse aprendizado. Em síntese:
o conteúdo de concurso não gera prazer e não tem muita utilidade, daí a
dificuldade de apreendermos tantas disciplinas em tão curto espaço de tempo.
Tratando-se da parte de licitações e contratos, destacamos que, em provas
recentes do Cespe, da FCC e da Esaf, a disciplina vem ocupando um espaço
especial, vale dizer, tem tido uma incidência bastante significativa, sendo, portanto,
merecedora de carinho.
Acontece, obviamente, que a Lei de Licitações é extensa por demais, com
detalhes a perder de vista. Por esse motivo, devemos nos concentrar em itens
relevantes, como são as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade, as quais têm
grande incidência em qualquer concurso público, aqueles, obviamente, que incluam
a disciplina Licitações e Contratos.
Em nosso livro recém editado de licitações (Licitações e Contratos – Ed.
Campus), apontamos que a inexigibilidade ocorre quando há impossibilidade
jurídica de competição entre contratantes, quer pela natureza específica do negócio,
quer pelos objetivos sociais visados pela Administração. Traduzindo-se: a
inexigibilidade ocorre quando houver INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO.
Essa última informação é importante para diferençarmos a inexigibilidade das
demais hipóteses de contratação direta. Apesar de na prática, tanto a inexigibilidade
como a dispensa de licitação, acarretar a contratação direta, em termos jurídicos
não se confundem, isso porque na dispensa existe viabilidade de competição.
Além deste traço distintivo (viabilidade de competição X inviabilidade), as
situações que autorizam a inexigibilidade são previstas exemplificativamente.
Vejamos as hipóteses de contratação direta por inexigibilidade localizadas no art. 25
da Lei nº 8.666/1993:
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I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só
possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante
comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a
comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido
pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a
licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou
Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13
desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de
notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de
publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico,
diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que
consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
O primeiro inciso faz referência ao sistema de monopólio, ou seja,
fornecedor exclusivo. Nos termos da Lei, a contratação direta, por inexigibilidade,
é possível para aquisição de materiais, de equipamentos, ou de gêneros que só
possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo.
Alertamos, no entanto, para o fato de que não pode o administrador no afã
de contratar diretamente um fornecedor fixar a marca, pois, de acordo com a Lei, é
vedada a preferência de marca.
No
segundo
inciso,
deparamo-nos
com
os
serviços
técnicos
especializados. O STJ entende que, para a referida contratação, são necessários
três requisitos (entenda: cumulativamente), são eles:
1 – Deve ser serviço incluso na lista TAXATIVA do art. 13 da Lei de
Licitações (em recente prova – CGU, a ESAF exigiu do candidato o
conhecimento de toda a lista e seus pormenores);
2 – O serviço deve ter a natureza singular, enfim, o serviço deve ser
único, invulgar, não-rotineiro, incomum; e
3 – O profissional deve ter notória especialização, nos termos do §1º
do art. 25.
Em síntese: para a contratação direta de serviços técnicos especializados os
três requisitos enumerados devem andar lado a lado, são inseparáveis. Agora,
lembramos que é vedada a contratação direta de serviços de publicidade e
de divulgação.
Por fim, a inexigibilidade decorrente da contratação de serviços
artísticos. Em nosso livro de Licitações e Contratos, observamos que a licitação
é inexigível para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente
ou por intermédio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública. Pergunta-se: pode a Administração
contratar famoso cantor que não é consagrado pela crítica especializada? 1
A hipótese é semelhante à anterior e o que se objetiva é a prestação de
serviço artístico, que pode se tornar insuscetível de competição, quando contratado
com profissional já consagrado, que imprima singularidade ao objeto do contrato.
1
Sim, desde que consagrado pela opinião pública. Percebam que o legislador fixou a conjunção alternativa “OU”.
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Alertamos que, se não houver espaço para a inexigibilidade, e o
administrador público insistir nessa conduta, é cabível responder por crime contra a
Lei de Licitações, podendo ser apenado de 3 (três) a 5 (cinco) anos de detenção e
multa, obviamente quando tiver agido com dolo.
Agora, peço licença para resumo das principais distinções entre inexigibilidade
e dispensa, embora possa parecer, à primeira vista, bastante repetitivo.
Enquanto as hipóteses de inexigibilidade não são exaustivas (leia-se: são
exemplificativas), os casos de dispensa são exaustivos. Enquanto a
inexigibilidade decorre da inviabilidade de competição, a dispensa é pela faculdade
conferida pela lei ou pela expressa enumeração, sempre sendo possível cogitar-se
da competição. Enquanto na INEXIGIBILIDADE a licitação é inviável, derivando da
realidade (situação fática), na DISPENSA, a princípio, a licitação seria realizável,
mas o legislador, por sua vontade, ofereceu determinada margem de
discricionariedade ao administrador.
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO
1) (2007/CESPE – TCM/GO - Procurador) A lei federal que institui normas para
licitações e contratos da administração pública, de observância obrigatória pelos
municípios, admite a contratação de profissionais do setor artístico, por
inexigibilidade de licitação, diretamente ou por meio de empresário exclusivo,
devendo o contratado ser consagrado pela crítica especializada ou pela opinião
pública. (CERTO/ERRADO)
2) (2007/CESPE – TRF/JUIZ) A contratação de contador para prestar serviço à
administração pública pode ser precedida de dispensa de licitação porque tal
situação constitui caso de inviabilidade de competição, pela singularidade do serviço
a ser prestado. (CERTO/ERRADO)
3) (2007/CESPE – TRF/JUIZ) Considere a seguinte situação hipotética. Um cidadão
ajuizou ação popular para anular um contrato ilegal, por ausência de licitação.
Restou demonstrado que a determinação do ressarcimento, por força de ilegalidade
de contratação, conduziria ao enriquecimento sem causa. Nessa situação, por ter a
empresa contratada prestado efetivamente à população o serviço, a determinação
de devolução ao Estado dos valores percebidos pela contratada configuraria
locupletamento indevido. (CERTO/ERRADO)
4) (2007/CESPE – TCU/Auditor) A lei federal que institui normas para licitações e
contratos da administração pública estabelece expressamente que, em qualquer
processo licitatório, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente
pelo dano causado à fazenda pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o
agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções penais, civis e
administrativas cabíveis. (CERTO/ERRADO)
O prefeito de um município de determinado estado pretende contratar uma
sociedade de advogados para desempenhar as atividades de contencioso judicial
geral e de consultoria geral do respectivo município. Com tal fim, abriu a licitação
na modalidade de convite, para a qual não compareceram interessados. Assim,
houve por bem contratar um escritório em função da sua notória especialidade.
5) (2007/CESPE – TJ/TO – Juiz) A legítima contratação na espécie poderia ser feita
inicialmente com inexigibilidade de licitação, diante da notória especialização do
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contratado. (CERTO/ERRADO)
6) (2007/CESPE – TJ/TO – Juiz) Uma vez que na espécie houve licitação deserta, é
possível a contratação do escritório com a dispensa de licitação. (CERTO/ERRADO)
7) (2007/CESPE – ANATEL) Nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem, a
licitação é inexigível. (CERTO/ERRADO)
8) (2007/CESPE – ANATEL) É inexigível licitação para a contratação de profissional
de qualquer setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde
que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. (CERTO/ERRADO)
9) (2007/CESPE – ANATEL) A ANATEL poderá celebrar contratos sem licitação
quando o superintendente de administração geral comprovar a necessidade de
urgência, independentemente da legislação geral da administração pública.
(CERTO/ERRADO)
10)
(2007/CESPE – SEGER) Os serviços de publicidade e divulgação, por serem
serviços técnicos especializados, são alcançados pela inexigibilidade de licitação.
(CERTO/ERRADO)
11)
(2007/CESPE – IEMA/Advogado) É inexigível a licitação para a contratação de
organizações sociais para realização de contratos de gestão. (CERTO/ERRADO)
12)
(2007/CESPE – IEMA/Contador) A intervenção no domínio econômico, com
vistas a regular preços ou normalizar o abastecimento, é uma das situações em que
a licitação é dispensável, mas constitui prerrogativa exclusiva da União, não se
estendendo aos estados e municípios. (CERTO/ERRADO)
Em certos casos especiais, é permitida a contratação direta por meio de dispensa e
inexigibilidade de licitação, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos pela
Lei n.o 8.666/1993, que instituiu as normas para licitações e contratos da
administração pública. Acerca da inexigibilidade de licitação, julgue o item que se
segue.
13)
(2007/CESPE – IPC/Contador) Sua opção deve-se, quase sempre, aos custos,
que não podem ultrapassar os benefícios advindos de um processo licitatório.
(CERTO/ERRADO)
14)
(2007/CESPE – INMETRO) A licitação pública não é requerida quando da
contratação de estudos técnicos, pareceres, serviços de publicidade e de divulgação,
elaborados por empresas de notória especialização, desde que não haja substituto
para essas firmas. (CERTO/ERRADO)
Uma auditoria do TCU constatou que, em julho de 2006, determinada entidade
instituída como serviço social autônomo efetuou a doação pura e simples de um
imóvel a uma federação vinculada à mesma categoria econômica.
Considerando a situação hipotética descrita, julgue os itens seguintes.
15)
(2007/CESPE – TCU/Auditor) Segundo dispositivos da lei federal que institui
normas para licitações e contratos da administração pública, aplicável
subsidiariamente à situação descrita, para a alienação do imóvel em questão,
seriam necessárias autorização legislativa, avaliação prévia e licitação na
modalidade de concorrência. (CERTO/ERRADO)
16)
(2007/CESPE – MPE/AM – Procurador) Acerca das licitações públicas, julgue
os itens a seguir.
I Para dar aplicabilidade ao princípio da igualdade entre os licitantes, a lei
proíbe que os atos de convocação da licitação prevejam cláusulas e condições que
comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo, estabelecendo
preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos
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licitantes ou qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o
específico objeto do contrato.
II Nas licitações, será assegurada, como critério de desempate, preferência
ou contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
III Inicialmente prevista como modalidade de licitação aplicável apenas à
União, o pregão foi, mais tarde, estendido como modalidade que pode ser utilizada
pelos estados, pelo DF e pelos municípios.
IV As hipóteses de licitação dispensável encontram-se enumeradas na lei de
licitações de forma exemplificativa.
A quantidade de itens certos é igual a
A 0.
B 1.
C 2.
D 3.
E 4.
17)
(2008/ESAF – CGU – Desenvolvimento Institucional) Julgue os itens, se
verdadeiros ou falsos, e assinale a opção que indica a seqüência correta.
I. Nas dispensas e inexigibilidades de licitação, é dispensável a existência de projeto
básico.
II. Quando houver um único fornecedor do bem ou serviço, deve-se proceder à
dispensa da licitação.
III. A licitação é dispensável quando a União tiver que intervir no domínio
econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento.
IV. É admissível a dispensa de licitação para a restauração de obras de arte.
a) F,F,V,F
b) V,F,V,V
c) F,V,F,F
d) V,V,V,F
e) F,V,F,V
18)
(2008/ESAF – CGU – Desenvolvimento Institucional) A respeito da
desclassificação de propostas de licitantes, é correto afirmar, exceto:
a) a proposta desclassificada, após corrigida, poderá ser reapresentada, desde que
haja concordância dos demais licitantes.
b) serão desclassificadas as propostas que não atendam às exigências do edital.
c) propostas com preços manifestamente inexeqüíveis devem ser desclassificadas.
d) propostas com valores globais superiores ao limite estabelecido devem ser
desclassificadas.
e) a desclassificação de todas as propostas faculta à administração fixar prazo para
os licitantes apresentarem novas propostas.
19)
(2008/CESPE – TRF-5ªR – Analista Judiciário) Sobre dispensa e
inexigibilidade de licitação, é certo que,
a) a dispensa de licitação ocorre ante a impossibilidade de competição.
b) a inexigibilidade decorre da impossibilidade de competição.
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c) as causas de dispensa de licitação previstas na legislação são meramente
exemplificativas.
d) a alienação de bens imóveis da Administração adquiridos por meio de dação em
pagamento pode ser feita com dispensa de licitação.
e) para a compra de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da
Administração, cujas necessidades de localização condicionem a sua escolha, sendo
o preço compatível com o mercado, é inexigível a licitação.
20)
(2008/FCC – TCE/AL – Procurador) O Estado de Alagoas é titular do domínio
de um terreno vizinho a um grande shopping center. Os sócios da empresa que
dirige o empreendimento pretendem ampliar suas atividades no local, razão pela
qual apresentaram ao Chefe do Executivo Estadual proposta de aquisição do próprio
estadual por valor superior ao valor de mercado, apurado em laudo pericial por eles
encomendado para esta finalidade. A situação descrita
a) permite ao administrador efetivar a venda direta aos interessados, tendo em
vista que o valor oferecido é o mesmo que seria obtido em regular procedimento
licitatório.
b) permite ao administrador efetivar a venda direta aos interessados, formalizando,
após, regular procedimento de declaração de inexigibilidade de licitação.
c) exige a realização de licitação para alienação onerosa do bem, devendo os
interessados concorrerem com outros licitantes pela apresentação da melhor
proposta.
d) exige a realização de licitação para alienação onerosa do bem, mas permite seja
utilizado, como referência, a fim de garantir o preço oferecido, o valor apurado no
laudo pericial apresentado pelos então interessados.
e) permite ao administrador efetivar a venda direta aos interessados, desde que
seja realizado laudo de avaliação pelo órgão público oficial capacitado para tanto na
Administração Direta.
21)
(2008/CESPE – PGE/PB – Procurador) Um prefeito, tendo realizado
contratação direta de um publicitário para a realização dos serviços de publicidade
institucional da prefeitura, justificou o seu ato sob o argumento de que, por se
tratar de serviço técnico de notória especialização, não seria exigível a licitação. Na
situação apresentada, a atitude do prefeito, à luz da Lei de Licitações, deve ser
considerada
a) correta, visto que, de fato, por constituir serviço técnico de notória
especialização, a mencionada contratação dispensaria procedimento licitatório.
b) errada, pois não se trata de hipótese de inexigibilidade de licitação, mas de
dispensa de licitação.
c) errada, pois serviços de publicidade não podem ser classificados como de notória
especialização, sendo necessário o procedimento de licitação para a contratação
desse tipo de serviço.
d) correta, pois, geralmente, as contratações de serviços de publicidade são de
baixo valor, o que assegura a contratação direta, sem licitação.
e) errada, pois prefeituras são impedidas de contratar serviços de publicidade.
22)
(2008/CESPE – TJDFT – Administração) Quando houver inviabilidade de
competição, como na contratação de um artista consagrado pela opinião pública, a
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licitação será inexigível. (CERTO/ERRADO)
23)
(2008/CESPE – TJDFT – Cargo 10) É causa de inexigibilidade de licitação a
contratação de empresa de propaganda e marketing, já que inexiste a possibilidade
de aferição objetiva do melhor trabalho a ser escolhido. (CERTO/ERRADO)
(2008/CESPE – TST – Cargo 3) A licitação é um procedimento administrativo que
objetiva a contratação de bens e serviços de forma mais vantajosa para a
administração pública, cabendo situações em que é permitida a sua dispensa.
Julgue os itens a seguir, relativos às contratações em que é permitida a dispensa de
licitação. (CERTO/ERRADO)
24)
A dispensa de licitação é permitida para a escolha de trabalho técnico,
científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos
vencedores. (CERTO/ERRADO)
25)
Quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preço
ou normalizar o abastecimento, a licitação pode ser dispensada. (CERTO/ERRADO)
26)
Para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou
por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada
ou pela opinião pública, é permitida a dispensa de licitação. (CERTO/ERRADO)
27)
(2008/CESPE – INSS - Cargo 1) Suponha que a União pretenda contratar
organização social para o desenvolvimento de atividades contempladas em contrato
de gestão. Nesse caso, haverá inexigibilidade de licitação. (CERTO/ERRADO)
28)
(2008/CESPE – INSS - Cargo 1) É dispensável a licitação para a contratação
de artista consagrado pela crítica especializada. (CERTO/ERRADO)
29)
(2008/CESPE – SEAD/UEPA – Cargo 1) Considere que, em uma situação de
calamidade pública caracterizada pela urgência de atendimento, a qual inclua a
compra de cobertores, seja comprovada a existência de diversos fornecedores
aptos. Essa situação constitui caso de
a) licitação dispensável.
b) licitação dispensada.
c) inexigibilidade de licitação.
d) obrigatoriedade de licitação.
30)
(2008/CESPE – SEPLAG/DFTRANS – Cargo 1) Nos termos da legislação
específica, a licitação é dispensável ao ser contratado serviço de fornecimento de
energia elétrica junto a concessionário. (CERTO/ERRADO)
GABARITO
1) C. Fundamento: art. 25, inc. III, da LLC.
2) E. Fundamento: art. 25, caput, da LLC (inexigibilidade).
3) C. Fundamento: doutrina.
4) E. Fundamento: art. 25, §2º, da LLC.
5) E. Fundamento: art. 24, inc. V, da LLC (licitação deserta).
6) C. Fundamento: art. 24, inc. V, da LLC.
7) E. Fundamento: art. 24, inc. III, da LLC (licitação dispensável).
8) C. Fundamento: art. 25, inc. III, da LLC.
9) E. Fundamento: art. 1º, parágrafo único, da LLC, c/c art. 22, XXVII, da CF/1988.
10) E. Fundamento: art. 25, inc. II, da LLC.
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11) E. Fundamento: art. 24, inc. XXIV, da LLC.
12) C. Fundamento: art. 24, inc. VI, da LLC.
13) E. Fundamento: art. 24, incs. I e II, da LLC (licitação dispensável em razão do
valor).
14) E. Fundamento: art. 25, inc. II, da LLC (publicidade e divulgação – vedada
contratação direta por inexigibilidade).
15) E. Fundamento: art. 17, I, da LLC (entidades paraestatais – dispensada
autorização legislativa).
16) Item D. Fundamento: arts. 3º, §1º, inc. I; e art. 24, incisos (lista exaustiva);
doutrina (Lei do Pregão é Lei Nacional); LC 123/2006 (favorecimento às empresas
de pequeno porte).
17) Item A. Fundamento: na ordem, §9º do art. 7º; art. 25; inc. V do art. 24; inc.
XV do art. 24, todos da LLC.
18) Item A. Fundamento: inc. VI do art. 24 c/c art. 48 da Lei 8.666/1993.
19) Item B. Fundamento: art. 25 da LLC.
20) Item C. Fundamento: art. 17 da LLC.
21) Item C. Fundamento: inc. II do art. 25 da LLC.
22) C. Fundamento: caput do art. 25 da LLC.
23) E. Fundamento: inc. II do art. 25 da LLC.
24) E. Fundamento: §4º do art. 22 da LLC.
25) C. Fundamento: inc. X do art. 24 da LLC.
26) E. Fundamento: inc. III do art. 25 da LLC.
27) E. Fundamento: inc. XXIV do art. 24 da LLC.
28) E. Fundamento: inc. III do art. 25 da LLC.
29) Item A. Fundamento: inc. IV do art. 24 da LLC.
30) C. Fundamento: inc. XXII do art. 24 da LLC.
Bons estudos e até a próxima semana.
CYONIL.
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