Argumento
Publicação mensal de Nogueira, Elias, Laskowski e Matias Advogados
TRIBUTÁRIO
Jurisprudência predomina no sentido da não
incidência de ISS na construção em terreno próprio
Mesmo com o entendimento do STJ, contribuintes ainda são autuados
por operação de incorporação imobiliária direta
Recentemente foi publicada mais uma
sentença favorável ao contribuinte no sentido da não incidência do ISS para a empresa
que constrói em terreno próprio, proferida
pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública
de São Carlos, interior do Estado de São
Paulo. O caso se referia a uma empresa de
construção civil que teve contra si lançado
Auto de Infração pelo não recolhimento de
ISS decorrente do serviço de construção.
Todavia, tratava-se de operação de incorporação imobiliária direta, ou seja, hipótese
em que o serviço de construção é feito pelo
proprietário do terreno, o incorporador.
Nesse sentido, a sentença foi explícita
ao afirmar que “no caso da incorporação
direta, em que a construção é feita pelo
próprio incorporador, que promete vender
aos adquirentes as unidades autônomas,
não pode haver a incidência do ISSQN.
Ademais, a construção no caso não é
atividade-fim, e sim atividade-meio, que
não pode ser tributada”. Segundo a especialista em Direito Tributário do NELM,
Aline Corsetti Jubert Guimarães, isso decorre do fato de não haver relação jurídica
e econômica entre prestador e tomador de
serviço que, neste caso, são a mesma pessoa, não configurando relação de prestação
de serviço que envolva terceiro. “Sendo a
incorporadora a proprietária do imóvel
que está construindo, verifica-se que a
atividade-fim da empresa é a alienação
das unidades imobiliárias, e não a sua
construção e, de acordo com a doutrina e
a legislação, a tributação deve incidir sobre
a atividade-fim da empresa”, explica.
O Superior Tribunal de Justiça, em várias
oportunidades, já se manifestou sobre o tema,
de forma favorável ao contribuinte. No Recurso Especial nº 1.166.039/RN, julgado em
1/06/2010, o Ministro Castro Meira assim de-
cidiu: “(...) 4. Na incorporaçãoNa incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói
em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por
“preço global”, compreensivo da cota de terreno
e construção. Ele assume o risco da construção,
obrigando-se a entregá-la pronta e averbada
no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em
vista a aquisição da propriedade de unidade
imobiliária, devidamente individualizada, e,
para isso, paga o preço acordado em parcelas. 5.
Como a sua finalidade é a venda de unidades
imobiliárias futuras, concluídas, conforme
previamente acertado no contrato de promessa
de compra e venda, a construção é simples meio
para atingir-se o objetivo final da incorporação
direta; o incorporador não presta serviço de
“construção civil” ao adquirente, mas para
si próprio. 6. Logo, não cabe a incidência de
ISSQN na incorporação direta, já que o alvo
desse imposto é atividade humana prestada
em favor de terceiros como fim ou objeto;
tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio,
realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas
em benefício do próprio prestador, para que
atinja o objetivo final, não podendo, assim,
serem tidas como fatos geradores da exação.”
“Embora não se trate de entendimento
novo do Poder Judiciário, sendo pacífico
o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de não configurar prestação de serviço a construção em imóvel
próprio, ainda há algumas Prefeituras
que, por meio de seu setor de fiscalização
e cobrança do imposto, autuam a empresa
pelo não recolhimento do imposto nesses
casos, mas é certo que a legislação e a jurisprudência estão a favor do contribuinte
pelo reconhecimento de que não há fato
gerador do imposto nesta situação”, conclui
Aline Corsetti Jubert Guimarães.
68
Ano XIII
Abril 2014
artigo
Consumidor
O direito à manutenção dos Planos de Assistência à Sáude
pelo ex-empregado demitido ou exonerado sem justa causa ou
aposentado (arts. 30 e 31 da Lei 9.656/98)
P
elo presente, pretende-se esclarecer
alguns questionamentos acerca do
“direito de manutenção dos planos
privados de assistência à saúde” aos ex-empregados demitidos ou exonerados sem
justa causa e /ou aposentados, sem qualquer
pretensão de esgotar a matéria em comento.
É certo que a Lei 9.656/98, que “dispõe
sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde”, determina as condições
necessárias para que seja assegurado aos
ex-empregados e aposentados, por ocasião
da extinção do vínculo empregatício, a manutenção da condição de beneficiários, nas
mesmas condições de cobertura assistencial
de que gozavam quando da vigência dos seus
respectivos contratos de trabalho.
Assim, por ocasião da rescisão ou exoneração do contrato de trabalho sem justa causa,
poderá o beneficiário optar pela manutenção
de seu plano de saúde, pelo período correspondente a 1/3 do tempo de permanência
do plano, enquanto empregado, sendo-lhe
assegurado um mínimo de (06) seis meses e
um máximo de (24) vinte e quatro meses de
manutenção do respectivo plano.
Igual benefício é concedido aos aposentados, porém com diferentes condições de
manutenção. Assim, àqueles que tiverem
contribuído para os planos de saúde, em
decorrência do vínculo empregatício, por
até 10 (dez) anos, ser-lhes-ão assegurado o
direito de manter o benefício à razão de um
ano para cada ano de contribuição e, para
àqueles que tiverem contribuído pelo prazo
mínimo de 10 (dez) anos, poderão optar
pela manutenção do plano pelo tempo que
desejarem.
Feitas estas considerações, resta claro a
possibilidade de ser conferido ao consumidor-beneficiário, desde que observados
os requisitos legais vigentes, o direito de
manter-se na condição de segurado, nas
mesmas condições que possuía por ocasião
da vigência do contrato de trabalho.
Em relação ao tema em comento, cumpre
destacar a Resolução Normativa – RN
Nº 279, publicada em 24 de novembro de
2011, cuja vigência ocorreu em 01 de junho
de 2012.
Isto porque, por ocasião da entrada em
vigor da RN Nº 279, para fins de manutenção do plano privado de assistência à saúde
pág.2
argumento
(arts. 30 e 31 da Lei 9.656/98), a contagem
do tempo de contribuição do segurado ao
plano de saúde, não se limita à apenas uma
única operadora, tal como ocorria até então,
mas, fica assegurada a somatória dos períodos de contribuição com todas as operadoras
contratadas pelo empregador, desde o início
do vínculo empregatício.
Assim, ocorrendo mudança de operadora
durante o vínculo empregatício, serão considerados, para fins da manutenção do plano
de saúde (artigos 30 e 31 da Lei 9.656/98), os
períodos de contribuição do ex-empregado
demitido ou exonerado sem justa causa
ou, ainda, do aposentado, decorrentes da
contratação do empregador com as várias
operadoras, desde que os contratos tenham
sido celebrados a partir do dia 2 de janeiro
de 1999 ou tenham sido adaptados à Lei
9.656/98, somando-se, portanto, os períodos sucessivos de contribuição.
Assim, dúvida não há de que o dispositivo
legal não impõe a contribuição exclusiva à
operadora da época da rescisão do contrato
de trabalho, de modo que, observadas as
demais condições já citadas, ainda que o
empregador tenha, durante a vigência do
contrato de trabalho, contratado com diversas operadoras, somam-se os períodos de
contribuição para efeito de manutenção do
plano de saúde.
Ainda, importa ressaltar que, para que
seja assegurada a manutenção do plano de
assistência à saúde, não obstante as condições
já expostas, é fundamental que o beneficiário
(ex-empregado ou aposentado) expresse de
forma inequívoca sua intenção pela conti-
nuidade de sua condição de segurado, no
prazo máximo de 30 (trinta) dias, a contar
do comunicado, que deverá ser enviado pelo
empregador, proporcionando-lhe a opção
pela manutenção da condição de beneficiário
do respectivo plano de saúde.
Pelo exposto, tem-se por louvável a alteração implementada pela RN 279, que,
assertivamente, passou a considerar como
tempo de contribuição todo o período em
que o beneficiário contribuiu para o plano
de saúde oferecido por seu empregador, com
descontos em seus pagamentos, ainda que
tenham sido várias as operadoras contratadas
durante a vigência do vínculo empregatício.
Por fim, importa esclarecer que, não
obstante a legislação assegurar o direito à
manutenção do plano privado de assistência
à saúde nas hipóteses antes destacadas é certo
afirmar que referida contratação extingue-se
por ocasião do inadimplemento contratual; em razão da admissão do beneficiário
em novo emprego ou, ainda, no caso do
empregador cancelar o plano privado de
assistência à saúde aos empregados ativos
e ex-empregados. Ocorrendo quaisquer
destas hipóteses, extingue-se o contrato
com a respectiva operadora de assistência
à saúde, nada mais sendo devido ao então
beneficiário.
Denise Machado
Pós-graduada em Direito Processual Civil pela
Universidade do Sul de Santa Catarina
TRIBUTÁRIO
Procuradoria da Fazenda Nacional edita nova
regulamentação para o seguro garantia
Novidade traz diversos benefícios que devem ser considerados pelo Poder Judiciário, como o prazo de
validade correspondente a duração do parcelamento
E
m março de 2014 foi publicada
a Portaria nº 164/14, a qual
regulamenta o oferecimento e
a aceitação de seguro garantia judicial
para execução fiscal e seguro garantia
parcelamento administrativo fiscal para
débitos inscritos em dívida ativa da União.
“A portaria editada pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) trouxe
avanços significativos na regulamentação
do tema, demonstrando a razoabilidade
da PGFN em aceitar o seguro garantia
como forma de garantir os processos em
que a Fazenda Pública é parte”, opina
a especialista em Direito Tributário do
NELM, Paula Brito.
S e g un d o a a d v o g a d a , o s p o n t o s
positivos da portaria são : “(i)
a i d o n e i d a d e d a s e g u ra d o ra s e rá
presumida a partir da certificação da
Superintendência de Seguros Privados
(SUSEP), não sendo mais necessário
provar resseg uro, tampouco cl áusul a
especial para eventual insolvência da
seguradora; (ii) fim do acréscimo de 30%
do valor do débito sobe o valor do seguro,
desde que o valor segurado corresponda ao
montante original do débito com todos os
encargos e acréscimos legais; (iii) o prazo
de validade do seguro garantia, em regra,
tem de ser igual ao prazo de duração do
parcelamento e de no mínimo dois anos
para o seguro garantia em execução fiscal;
e (iv) nas execuções fiscais, a apresentação
do seguro garantia pode ser feita antes da
constrição de dinheiro ou de depósito nos
autos”, elenca.
“Diante das mudanças trazidas pela
p or taria , cab e ao Po der Jud iciário
a d m i ti r e s s e ti p o d e g a r a nti a n o s
processos mencionados, levando-se em
consideração a idoneidade do seguro
garantia decorrente da regulamentação
pela SUSEP; a expressa previsão em lei; do
princípio da menor onerosidade que deve
beneficiar o devedor, haja vista o baixo
custo do seguro garantia; além da liquidez
dessa garantia”, conclui Paula Brito.
TRABALHISTA
Insalubridade não é caracterizada por atividade de limpeza em geral
A utilização de produtos domésticos não dá direito a adicional na remuneração por labor insalubre
A
15ª Turma do Tribunal Regional do
Trabalho da 2º Região, entende que
independentemente de conclusão
pericial, as atividades de limpeza em geral, com
produtos de uso doméstico, não caracterizam
trabalho insalubre para fins de acréscimo
remuneratório. A determinação foi aplicada ao
reformar a decisão de primeira instância que
havia condenado uma empresa a pagar adicional
de insalubridade a um trabalhador que exercia
atividades de limpeza.
Segundo o relator, o desembargador José
Ruffolo, “a simples limpeza de pisos e banheiros não
pode ser equiparada a locais efetivamente alagados ou
encharcados, um verdadeiro ambiente com umidade
excessiva, de fácil proliferação de fungos e bactérias
(NR 15, Anexo 10, da Portaria nº 3.214/78 do
MTE). Ainda, o contato com os produtos de limpeza
ocorre de forma difusa, indireta ou após diluição em
água, circunstância inábil a caracterizar a fabricação
e manuseio de álcalis cáusticos”.
De acordo com a decisão, que abre
um precedente favorável neste sentido, a
insalubridade neste caso é indevida, pois se fosse
o contrário, atividades simples como lavar as
mãos ou escovar os dentes também deveriam ser
analisadas por estar em contato com umidade
excessiva e substâncias alcalinas. “Se pararmos
para analisar cada detalhe, é possível que se
conclua que a vida é insalubre, anulando tudo
que é estipulado em lei para proteger aqueles
profissionais que realmente exercem funções
que não são saudáveis para o seu bem-estar,
mas precisam ser desempenhadas”, opina a
especialista em Direito Trabalhista e sócia do
NELM, Fabiana Basso.
pág.3
argumento
NA MÍDIA
L idia Fonseca ,
especialista de
Direito Imobiliário
do N E L M , te ve
o artigo “Questões
Controvertidas da
Revisão do Plano
Diretor Estratégico
(PDE) da Cidade de
São Paulo” publicado
na última edição
da revista INFRA.
(Clique aqui!)
O especialista
em Direito Digital
do NELM, Jayme
Petra de Mello
Neto, falou sobre
Marco Civil
para o Jornal do
Brasil no último
dia 27 de março.
(Clique aqui!)
No último dia 3 de março, Eduardo Felipe Matias, especialista em Direito Internacional
e sócio do NELM, deu entrevista para a TV Terra Viva, no programa Dia Dia Rural,
sobre o possível acordo da União Europeia com o Mercosul. (Clique aqui para assistir!).
INSTITUCIONAL
Profissionais do NELM Advogados participam de
campanha de doação de sangue
No último dia 21 de março, foi realizada mais uma edição
trimestral da campanha de doação de sangue do NELM Advogados.
A ação reuniu onze voluntários no Banco de Sangue do Hospital
Albert Einstein, em São Paulo.
Expediente
Argumento é uma publicação mensal do escritório Nogueira, Elias, Laskowski e Matias Advogados, através da qual são disponibilizadas
questões de todas as áreas do Direito Empresarial. Os assuntos tratados são abordados de forma sintetizada, com o exclusivo
interesse de disponibilizar às empresas matérias do cotidiano do escritório, podendo ser aprofundadas em caso de interesse. Solicitamos que as sugestões ou
críticas sejam enviadas para [email protected]. Permitida a reprodução desde que citada a fonte. Conselho Editorial: Carla Maluf Elias,
Fabiana Machado Gomes Basso, José Reinaldo Nogueira de Oliveira Junior, Rubens Carmo Elias Filho, Tadeu Luiz Laskowski e Eduardo Felipe Matias Produção
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