INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS NO BRASIL UM GUIA PARA INVESTIDORES Janeiro/2009 ÍNDICE INTRODUÇÃO 3 1. O CAPITAL ESTRANGEIRO E O BANCO CENTRAL DO BRASIL 9 2. ABUSO DO PODER ECONÔMICO (LEI ANTITRUST) 13 3. SOCIEDADES 15 4. PROPRIEDADE INDUSTRIAL 25 5. PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA 27 6. REGIME FISCAL 31 7. DIREITO DO TRABALHO E DA SEGURIDADE SOCIAL 43 8. INFORMÁTICA 49 9. TELECOMUNICAÇÕES 54 10. SETOR ELÉTRICO 56 11. PETRÓLEO, DERIVADOS E GÁS NATURAL /ETANOL/BIODIESEL 62 12. EMPRESAS JORNALÍSTICAS E DE RADIODIFUSÃO 68 13. QUESTÕES AMBIENTAIS 69 14. SANEAMENTO BÁSICO 70 15. LICITAÇÕES – CONTRATAÇÕES PELO PODER PÚBLICO 73 16. PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA NO BRASIL (PPP) 76 17. AQUISIÇÃO DE EMPRESAS 86 18. ZONA FRANCA DE MANAUS (ZFM), ZONAS DE PROCESSAMENTO DE EXPORTAÇÃO (ZPEs) E ÁREAS DAS ANTIGAS SUDENE E SUDAM 88 19. INCENTIVOS FISCAIS 91 20. INTERNET e E-COMMERCE 94 21. INVESTIMENTO ESTRANGEIRO NO MERCADO FINANCEIRO 96 22. REMESSA DE LUCROS E DIVIDENDOS AO INVESTIDOR DOMICILIADO NO EXTERIOR 97 23. REPATRIAMENTO DO INVESTIMENTO 98 25. A ENTRADA DO TRABALHADOR ESTRANGEIRO NO BRASIL 105 26. ARBITRAGEM 107 27. CONCLUSÃO 108 2 INTRODUÇÃO O Brasil é uma República Federativa, constituída por União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e o sistema de governo é o presidencialista. De início, deve ser destacado o papel relevante exercido pelo capital estrangeiro no Brasil, economia emergente capitalista de destaque no mundo atual, País cuja população ultrapassa 190 milhões de habitantes, ou seja, mais do que o dobro da população de há 34 anos, e cujo Produto Interno Bruto (PIB) é estimado em R$ 2.79 1 trilhões (aproximadamente US$ 1,20 trilhões) para 31.12.08 , o que representa um crescimento de 5,6% em relação ao ano anterior, perfeitamente aceitável diante da crise internacional desde outubro/2008. As empresas brasileiras de capital estrangeiro representam um estoque de investimentos externos e reinvestimentos diretos (IED) em atividades produtivas de bens e serviços (excluídas aplicações em Bolsa de Valores) registrados no Banco Central do Brasil (BACEN), na casa dos US$ 381,2 bilhões, valor histórico em 2 junho/2008 , último dado disponível. Devem ser destacadas as grandes modificações ocorridas nos últimos anos no cenário brasileiro e de interesse para os capitais alienígenas, a saber: • abertura econômica do País, inclusive no campo das importações, com sensível redução das respectivas tarifas; • extinção da reserva de mercado em brasileira,inclusive no campo da informática; • extinção do imposto sobre a renda na fonte incidente sobre as remessas de lucros e dividendos para o exterior; • permissão para que as subsidiárias brasileiras de empresas do exterior efetuem pagamentos a suas controladoras, a título de royalties pelo uso de patentes e marcas e por fornecimento de assistência técnica, bem como permissão para a dedutibilidade fiscal de referidos pagamentos, observadas as disposições legais brasileiras; • grande simplificação das normas para registro de contratos de transferência de tecnologia junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI); • regulamentação das normas relativas a contratos de franchising; • Código da Propriedade Industrial, introduzindo dispositivos protetores ao investidor alienígena; • desburocratização das normas do BACEN, relativas a registro de capital estrangeiro, remessas de lucros e dividendos ao exterior, bem como relativas à contratação de empréstimos estrangeiros, com a introdução de sistema eletrônico; 1 Fonte:BACEN-Banco Central do Brasil (www.bcb.gov.br). Neste trabalho, quando estabelecida relação entre R$ e US$, foi utilizada, para todas as conversões, a taxa de R$2,31 para US$1.00. Fonte: BACEN. 2 3 vários setores da economia • maior abertura para a participação de empresas do exterior em licitações públicas; • regulamentação das normas relativas à participação do setor privado em prestação de serviços públicos, através de concessões e de parcerias públicoprivadas; • implementação de Programas Estaduais de Privatização pelos Estados da Federação, ainda em curso, sendo o programa brasileiro de privatização, posto em marcha notadamente na década de 90, o maior do mundo (quase US$100 bilhões de recursos); • reforma da Constituição Federal em 1995, através de Emendas Constitucionais que possibilitaram: eliminação da distinção entre empresa brasileira de capital nacional e de capital estrangeiro; flexibilização do monopólio estatal do petróleo, inclusive com a quebra do monopólio da Petrobrás na importação de combustíveis; flexibilização do monopólio estatal do setor de telecomunicações; extinção da reserva de mercado para as embarcações nacionais na cabotagem; flexibilização do monopólio dos Estados da Federação na distribuição de gás canalizado; participação de empresas de capital estrangeiro no setor de mineração; • abertura das Bolsas brasileiras ao capital estrangeiro, sendo a Bolsa de Valores 3 de São Paulo considerada a 4ª do mundo em operações de IPO ; • regulamentação dos setores de telecomunicações, energia elétrica, petróleo e navegação de cabotagem; • consolidação do MERCOSUL; • flexibilização para a participação de capital estrangeiro nas empresas jornalísticas e de radiodifusão; • novo Código Civil. Mais recentemente, novas leis foram editadas, introduzindo grandes avanços na legislação brasileira, a saber: • Reforma Judiciária, modernizando o sistema judiciário brasileiro; • Lei de Inovação, criando incentivos à inovação e à pesquisa tecnológica; 3 Segundo Thomas Financial, in jornal Valor de 08.01.08, pág. C8. 4 • Lei de Biossegurança, liberando o plantio de transgênicos e as pesquisas com células-tronco; • Lei estabelecendo normas gerais para licitação e contratação de Parcerias Público-Privadas, a serem estabelecidas principalmente no setor de infraestrutura; excelente oportunidade para o capital estrangeiro, vide o capítulo 16 abaixo; • Lei de Falências e Recuperação das Empresas, possibilitando a recuperação das empresas em dificuldades financeiras e, ao mesmo tempo, modernizando os procedimentos de falência; • Reforma Cambial, com a unificação e simplificação do mercado de câmbio, concomitante com novo regulamento das exportações; • Lei de Responsabilidade Fiscal, reconhecida como exemplar e a mais moderna entre os países emergentes; • Programa de Aceleração Econômica (PAC), visando notadamente a infraestrutura, saúde e educação, prevendo vultosos investimentos públicos e privados (www.planejamento.gov.br). Com certeza, as inovações recentemente introduzidas na legislação e as maiores facilidades concedidas ao capital estrangeiro ao longo dos últimos anos em muito contribuem para que o investidor estrangeiro tenha a visão de um País mais aberto para seus investimentos. Nesse aspecto, merece destaque a eliminação, da Constituição, da distinção entre empresa brasileira de capital nacional e de capital estrangeiro, a qual possibilita a atuação do capital estrangeiro, inclusive em caráter majoritário, em diversos setores anteriormente restritos a seu acesso, notadamente nos de mineração, telecomunicações, energia elétrica, petróleo e gás natural, dentre outros. Cabe destaque especial aos setores das instituições financeiras e de seguros, os quais, na prática, foram bastante flexibilizados, de tal forma que atualmente os investidores estrangeiros, interessados em se implantar no Brasil ou em adquirir empresas brasileiras nessas áreas, deverão simplesmente se habilitar junto às autoridades respectivamente competentes e formular seu pleito, sendo cada caso examinado individualmente. Os pedidos em questão vêm sendo amplamente atendidos pelas autoridades. Apesar do avanço da reforma constitucional implementada no País, através de emendas constitucionais que possibilitaram a liberação de diversos setores da economia e a flexibilização de outros, no que se refere ao capital estrangeiro, conforme já mencionado anteriormente, todavia ainda persistem algumas poucas restrições para o capital alienígena, a saber: • atividades relacionadas com a energia nuclear; • transporte aéreo comercial; • propriedade e administração de empresas jornalísticas; salvo aquelas tendo por objeto exclusivamente publicações de comprovado conteúdo científico, técnico, cultural e artístico; vide, a respeito, o Capítulo 12 abaixo; 5 • telecomunicações (televisão a cabo); • propriedade e administração de empresas de radiodifusão (televisão aberta e rádio); vide o Capítulo 12 abaixo; • serviços de correios e telégrafos; • direito de propriedade em áreas rurais e de atividades nas regiões de fronteiras internacionais; vide capítulo 5 abaixo; e • saúde. Deve ser salientado o fato de que o Brasil está se transformando em um grande mercado de massas, graças à sua elevada população e ao controle da inflação nacional, sendo de 4,5% a meta do BACEN para 2009 relativamente a este último item. Apesar da crise econômica mundial, o Brasil vem sofrendo menos do que os demais países, notadamente dentre os emergentes, os efeitos dessa situação, conforme informou recentemente a OCDE. Nesse contexto, o governo federal vem desde outubro/2008 adotando medidas visando adaptar a economia ao novo cenário e garantir o crescimento econômico no corrente ano, dentre as quais destacam-se: • redução dos valores de empréstimo compulsório pelos bancos junto ao BACEN, de forma a liberar vultosas quantias para giro na economia e créditos; • incentivos fiscais e exoneração de tributos, além de liberação de crédito, a determinados setores industriais e a exportadores; • extensão de prazos para pagamento de tributos pelas empresas de alguns setores; • previsão de investimentos pela Petrobrás no setor petrolífero em 2009, equivalentes a 1,4% do PIB, ou seja, R$ 41 bilhões, equivalentes a aproximadamente US$ 17,7 bilhões e de US $ 174 bilhões até 2013; cabe ressaltar que os investimentos da Petrobrás durante 2008 ultrapassaram os do próprio governo federal, donde se verifica a potência dessa gigantesca empresa estatal; • novo programa habitacional para famílias de baixa renda, com incentivos fiscais e financeiros, com recursos do BNDES; • reorganização do PAC – Programa de Aceleração do Crescimento, o qual deverá receber mais recursos para obras e novos projetos de infra-estrutura; • expectativa de queda da taxas anual dos juros básicos, para 10,75% até dezembro/2009, a qual atualmente situa-se em 12,75%, ainda a mais elevada do planeta. A inflação oficial no Brasil em 2008 ficou dentro da meta do governo: 5,9%, o que leva à expectativa de queda dos juros básicos. 6 Por outro lado, a previsão do mercado para o crescimento do PIB em 2009 é de 2%, tendo em vista a crise global. Neste ponto, deve ser destacado que o FMI previu o crescimento do PIB para o mundo em 2009 em apenas 0,5%, mas para o Brasil fez um diferença, prevendo um crescimento de 1,8%. Analistas econômicos destacam o grande salto das exportações brasileiras, de US$12 bilhões em 1977, para US$60 bilhões em 2002, US$118 bilhões em 2005, US$ 160, 65 bilhões em 2007 e 4 US$197,94 bilhões para 2008, recorde absoluto . Todavia, ocorreu decréscimo nas exportações nos últimos meses desde outubro, decorrente da crise internacional. Apesar disso, a abertura de novos mercados para as exportações possibilitou o impulso ao setor em 2008, com destaque para a intensificação das operações comerciais com a China, Índia e Rússia, dentro de uma política pragmática implantada pelo Governo brasileiro, em coordenação com o setor privado, buscando preferencialmente acordos bilaterais de comércio. O Brasil hoje exporta aviões, papel e celulose, veículos, maquinário, aços especiais e, notadamente, produtos agrícolas e minério. As importações brasileiras também bateram recorde ao atingir US$ 172,20 5 bilhões em 2008 , sendo digno de nota que a maior parte dessas importações concentrou-se em insumos pelo setor produtivo e bens de capital, demonstrando tratar-se de investimentos realmente produtivos. O superávit exportações/ importações foi portanto de US$ 25,74 bilhões. Por outro lado, a produção industrial cresceu apenas 3,1% em 2008, índice inferior 6 ao de 2007 (6,72%), como conseqüência da conjuntura internacional . Porém, digno de nota, conforme apurado no final de 2004, é o fato de os investimentos estrangeiros no Brasil estarem novamente se concentrando na área industrial (52,8%), superando os investimentos em serviços (41,9%), contrariamente à tendência que vinha se verificando até então. Este novo cenário mostra um quadro altamente positivo para o País, o qual se mantêm, com reflexos sobre o incremento da exportação de bens comercializáveis internacionalmente, ou seja, com impacto positivo sobre a balança comercial brasileira. Ainda no setor industrial, cabe noticiar o novo recorde estabelecido em 2008 na produção de veículos: 3.214 milhões de unidades produzidas, representando um aumento de 8% em relação a 2007, sendo considerável parte dela dirigida à exportação. Por outro lado, manteve-se estável em 2008 a produção brasileira de aço, com 33,7 milhões de toneladas. Setor que ainda oferece excelentes oportunidades para o investidor estrangeiro é o do varejo, o qual, apesar de já contar com a presença dos grandes investidores internacionais americanos, portugueses e franceses, ainda tem espaço para crescer. Todavia, o setor da economia brasileira que, apesar da crise global, apresenta índices de crescimento e perspectivas de grande desenvolvimento é o do agribusiness, responsável, somente ele, por mais de 20% do valor das exportações brasileiras, tendo estabelecido em 2005 o recorde de suas exportações, com o valor de US$ 43,6 bilhões. Neste contexto, vale lembrar a posição do Brasil como 1º produtor mundial de açúcar e café, 2º de soja, carne bovina e frango, e 3º de milho. 4 5 6 Fonte: Brasil: Conjuntura Política e Econômica-janeiro/2009, Jean Avril. Fonte: Jornal O Valor de 04.02.09, pág. A-3. Fonte: Sinopse Macroeconômica IPEADATA 7 Deve ser ressaltada a agilidade da economia brasileira também pelo número de fusões e aquisições de empresas ocorridas no Brasil entre janeiro e novembro de 2007: 542 negócios, no valor de US$ 49 bilhões. Todavia, em 2008 o número de referidas operações diminuiu sensivelmente. Ademais, as reservas de divisas do País ultrapassaram US$ 200 bilhões em final de janeiro/2009, o que demonstra sua situação econômica segura no contexto internacional. Os setores brasileiros de infra-estrutura, com destaque para a concessão de exploração de portos, de mineração, produção de aeronaves, fármacos e equipamentos médicos, petróleo, equipamentos de microeletrônica, com destaque para a produção de chips, e ainda a indústria naval e turismo, destacam-se dentre os de maiores perspectivas e de interesse do capital estrangeiro. Somente em infraestrutura, os investimentos estrangeiros totalizaram R$ 3,8 bilhões em 2008, correspondentes a aproximadamente US$ 1,64 bilhão.Destaque especial cabe ainda ao Estado de São Paulo, o mais rico e desenvolvido do Brasil, apontado como o 13º colocado em competitividade dentre as regiões no mundo, segundo o ranking anual publicado pelo IMD, da Suíça, que classifica os países e regiões com mais de 20 milhões de habitantes. O ranking é liderado pelos USA e o Estado de São Paulo 7 aparece à frente da Coréia, Itália, México, Rússia e até mesmo do próprio Brasil . Existem metas governamentais e do mercado, para o ano 2009, de manutenção do equilíbrio da situação cambial, da taxa de inflação em 4,5% e de prosseguimento da retomada econômica, tudo isso aliado à continuada estabilidade política no País. Sem dúvida alguma, a reforma tributária e da previdência social, em curso no Congresso Nacional, em muito contribuirão para referidas perspectivas. Vale notar que o Brasil se coloca dentre os destinos preferidos dos IED, conforme relatório da UNCTAD sobre as perspectivas de investimento global de 2007 a 2009 divulgado em Genebra em outubro de 2007. Como prova do grande interesse dos IED pelo Brasil, cabe destacar a notável evolução do número de empresas com capital estrangeiro no País: segundo o Banco Central do Brasil, entre 1990 e 2000 a quantidade de referidas empresas cresceu 80,4%, enquanto que a quantidade de empresas com participação estrangeira 8 majoritária cresceu 98,1% . Nesse contexto, cabe noticiar o recorde histórico de investimento estrangeiro em 2008 no Brasil, de US$ 45 bilhões, e a estimativa, pelo mercado, do ingresso de US$ 35 a 40 bilhões de novos investimentos diretos estrangeiros em 2009, apesar do tumulto econômico internacional. Não obstante a turbulência econômica e o cenário adverso que imperam no mundo, o cidadão brasileiro é um dos mais otimistas em relação à crise, pois que estudo procedido pela Worldwide Independent Network of Market (WIN) em 17 países mostra que 49% dos entrevistados nesse conjunto de países acreditam que a situação econômica de respectivo país vai piorar nos próximos meses, enquanto que no Brasil apenas 19% pensam dessa forma e 34% acreditam numa melhora. 7 8 Conforme jornais O Valor de 09.12.05, pág. C-8, O Estado de São Paulo de 09.12.05, pg. B-7 e Gazeta Mercantil de 09.12.05, pg. A-1 Sinopse Macroeconômica IPEADATA 8 1. O CAPITAL ESTRANGEIRO E O BANCO CENTRAL DO BRASIL 1.1. Investimento Externo Direto (IED) Os bens, máquinas e equipamentos ingressados no País sem dispêndio inicial de divisas, destinados à produção de bens ou serviços, assim como os recursos financeiros ou monetários ingressados para aplicação em atividades econômicas, desde que pertencentes a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior, são considerados capitais estrangeiros, devendo os mesmos ser registrados eletronicamente perante o Banco Central do Brasil (BACEN), através de um código de vínculo investidor-receptor denominado RDE-IED, instituído por meio da Circular BACEN nº 2.997 de 11.08.2000. O registro junto ao BACEN é requisito para possibilitar a remessa de lucros e dividendos obtidos por meio de investimentos realizados no País, além de assegurar ao investidor a possibilidade de repatriar os recursos investidos. Caso o investidor pretenda investir através da conferência de bens usados máquinas e equipamentos, o respectivo registro é condicionado à demonstração de que referidos bens não sejam produzidos no Brasil, não tenham similar nacional e, ainda, tenham vida útil remanescente superior a 5 anos. Além do investimento em bens corpóreos destinados à produção de bens e serviços, o BACEN aceita também que bens incorpóreos, tais como marcas, patentes, knowhow e tecnologia, sejam objeto de investimento como capital estrangeiro, desde que aprovados pelo órgão responsável pelo registro e controle dos direitos de propriedade industrial no País, o INPI. O investidor estrangeiro poderá, também, realizar investimento por intermédio da conversão de créditos passíveis de gerar transferências ao exterior, tais como principal e juros de empréstimos externos já registrados no Módulo RDE-ROF, lucros ou dividendos e outras quantias remissíveis para o exterior. A partir das declarações e dados informados eletronicamente pela empresa ou seu representante ao Sistema Eletrônico do Banco Central – SISBACEN, será gerado um Extrato Consolidado de Investimento Externo Direto no Brasil, documento hábil à comprovação, perante terceiros, do investimento realizado pelo investidor estrangeiro. O procedimento de registro do investimento deverá ser formalizado em até 30 dias contados da sua entrada no Brasil, ressalvados os casos de investimentos estrangeiros em bens tangíveis, para os quais o prazo de registro é de 90 dias a contar da data do desembaraço alfandegário, sob pena de sujeitar a sociedade receptora do investimento à aplicação de multa no valor de até R$250 mil, equivalentes a aproximadamente US$108 mil, em conformidade com as disposições da Resolução BACEN nº 2.883, de 30.08.01. Mencionado registro será efetuado na moeda estrangeira efetivamente ingressada no País ou no valor declarado no documento de importação dos bens. São também suscetíveis de registro como capital estrangeiro, no BACEN, os rendimentos distribuídos por empresas estabelecidas no Brasil e atribuídos a residentes e domiciliados no exterior, mas que forem reaplicados nas mesmas empresas de que procedem ou em outro setor da economia nacional. 9 O investidor estrangeiro que participar de empresa brasileira poderá transferir sua participação a terceiros no exterior. O adquirente estrangeiro, independentemente do preço pago por essa aquisição, deverá alterar o Extrato Consolidado de Investimento Externo Direto no Brasil, obtendo novo número de registro RDE-IED, identificador do seu investimento em substituição ao investidor cedente, de modo a viabilizar futuras remessas, registros de reinvestimento de lucros e eventual repatriamento do investimento. Por fim, cabe ressaltar que ficam obrigadas à inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) os indivíduos ou pessoas jurídicas, domiciliados ou com sede no exterior, que possuam no Brasil, dentre outros ativos, participações societárias. 1.2. Investimento Estrangeiro em Moeda Nacional Em 2007, o BACEN publicou novas regras cambiais que passaram a permitir o registro em moeda nacional de participação detida por sócio estrangeiro, que, até então, não poderia ser realizada no BACEN, por não existir a comprovação do ingresso regular dos recursos no País (via contratação de câmbio, na forma da regulamentação cambial em vigor). Essa situação consistia no chamado “capital contaminado”, cuja conseqüência era, dentre outras, a de não permitir a remessa de lucros e dividendos ao exterior sobre a parcela de capital/investimento sem registro. De acordo com as novas regras, desde que exista a comprovação documental quanto à titularidade do capital estrangeiro, este poderá ser registrado perante o BACEN, na modalidade de registro em moeda nacional, a partir do primeiro dia útil do ano subseqüente àquele em que ocorreu o evento que gerou o capital sem registro. Uma vez regularizados os registros perante o BACEN, o investidor estrangeiro fica autorizado a retornar ao exterior a totalidade dos lucros e dividendos apurados, dentre outros, até o limite do percentual detido na sociedade. 1.3. Empréstimos Estrangeiros 1.3.1. Empréstimos estrangeiros via mercado de câmbio O processo de contratação de empréstimo externo se dá mediante registro declaratório eletrônico, por meio do Módulo Registro de Operação Financeira (ROF) do SISBACEN, o qual dispensa a apresentação de documentos ao BACEN, previamente ao recebimento dos recursos do empréstimo. O registro eletrônico é, assim, elaborado através das declarações e dados informados eletronicamente no SISBACEN, em duas etapas: (i) registro prévio, relativo às condições gerais da operação, para possibilitar o ingresso dos recursos no País; e (ii) registro do esquema de pagamento, possibilitando a efetivação de remessas para o exterior a título de pagamento, tanto de principal, quanto de juros. Vale salientar que o registro prévio acima referido poderá ser negado pelo sistema, caso os custos da operação não sejam compatíveis com as condições e as práticas usuais de mercado ou se a estrutura da operação proposta não se mostrar compatível com os padrões do sistema. 10 Atualmente o BACEN não exige qualquer prazo médio mínimo ou máximo para amortização da dívida e reembolso do principal, bem como para renovação e prorrogação do empréstimo, podendo, no entanto, tais prazos virem a ser fixados pelo BACEN de acordo com a política cambial e monetária atual do País. Os juros variam de acordo com o prazo contratado, podendo ser fixos ou variáveis, desde que, como já antes mencionado, estejam dentro de parâmetro vigente no mercado internacional, sendo também admitido spread. Ainda em relação aos juros, a contagem de prazo para seu cálculo terá como início a data de ingresso dos recursos no País, qual seja, a data de liquidação do contrato de câmbio. No entanto, quando o desembolso dos recursos no exterior ocorrer até 5 (cinco) dias corridos antes do seu ingresso no País, a data do desembolso poderá ser utilizada como início para a contagem de prazo. Após o ingresso dos recursos no País deverá ser registrado o esquema de pagamento, a fim de possibilitar remessas dos pagamentos de juros e principal para o exterior. Os juros, como regra geral, serão tributados pelo imposto de renda na fonte, à alíquota de 15%. A alíquota do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) é de 0,38% para os empréstimos contratados por prazo superior a 90 dias, incidindo a alíquota de 5,38% sobre as operações contratadas por prazo inferior a referido limite. Os empréstimos (principal e juros) poderão, como regra geral, ser convertidos em investimentos diretos estrangeiros, após o seu registro junto ao ROF, mediante a realização de operações simultâneas de compra e venda de moeda estrangeira. É permitido o pagamento antecipado do principal de empréstimo (seja total ou parcial), devendo-se, para tanto, a empresa devedora requerer autorização ao BACEN, que, via de regra, é sempre concedida. 1.3.2. Empréstimo externo mediante a emissão de títulos A Circular BACEN nº 3.027 de 22.02.01 regulamentou o registro declaratório eletrônico, por meio do Módulo Registro de Operação Financeira (ROF), das operações de empréstimo externo captadas por meio da colocação de títulos conversíveis (emitidos por instituição sediada no País e colocados no exterior, que representem direitos sobre ações ou quotas de sua própria emissão) e de títulos permutáveis em ações ou em quotas (emitidos por instituição sediada no País e colocados no exterior, que representem direitos sobre ações ou quotas emitidas por outra instituição sediada no País) ou ainda warrants (opções de compra de ações ou quotas, colocadas no exterior por instituições sediadas no País). Ademais, estabelece ainda a legislação do BACEN que, até a data da conversão, da permuta, ou do exercício da opção de compra pelos detentores dos warrants, a distribuição de dividendos e o exercício de subscrição constituirão direitos da instituição emissora dos títulos no exterior. As notas promissórias emitidas para colocação no mercado internacional, quer em regime de private placement ou não, são conhecidas como Floating Rate Notes ou Fixed Rate Notes, conforme estipulação de sua remuneração seja em juros variáveis ou fixos. 11 A sociedade emissora das notas não necessita de forma jurídica específica ou registro especial para a sua emissão, sendo a sua fiscalização direta e exclusiva pelo BACEN, no mesmo formato dos registros de empréstimo. No entanto, a diferença é a existência da figura do agente emissor das notas, obrigatoriamente uma instituição financeira credenciada, responsável pela emissão e captação dos recursos junto a entidades no exterior. 1.3.3. Empréstimo em Moeda Nacional Em 2007, o BACEN publicou novas regras cambiais que passaram a permitir o registro em moeda nacional de empréstimos externos que, até então, não poderiam ser registrados no BACEN, por não existir a comprovação do ingresso regular dos recursos no País (via contratação de câmbio, na forma da regulamentação cambial em vigor). A conseqüência direta dessa situação era a de que o tomador dos recursos no Brasil estaria impossibilitado de remeter ao credor externo os juros incidentes sobre o empréstimo ou o próprio principal. No entanto, de acordo com as novas regras, desde que exista a comprovação documental quanto à titularidade do capital estrangeiro (ou seja, em nome do credor externo), o mesmo poderá ser registrado perante o BACEN, na modalidade de registro de empréstimo em moeda nacional, segundo os prazos e critérios estabelecidos pelo BACEN. Desta forma, uma vez regularizados os registros, o tomador dos recursos poderá remeter ao exterior os respectivos juros incidentes ou o próprio principal. 1.4. Mercado de Câmbio Em 2005 o BACEN publicou novas regras visando simplificar as operações de câmbio no Brasil, sinalizando para uma futura completa abertura cambial, o que, até o momento, ainda não ocorreu. Além disso, as medidas em questão visam combater transferências ilegais ligadas ao tráfico de drogas e de armamentos e ao terrorismo. As principais regras atualmente em vigor são: a) unificação dos mercados de taxas livres e taxas flutuantes; b) pessoas físicas e jurídicas podem comprar e vender moeda estrangeira ou fazer transferências de qualquer natureza, sem limitação de valor; ficando, porém, proibidas as transferências em nome de terceiros; c) investimento brasileiro no exterior, independe de autorização e/ou qualquer forma de comunicação prévia ou posterior ao/do BACEN e não possui limitação de valor; d) as pessoas físicas ou jurídicas não residentes no Brasil podem manter contas no País, intituladas “conta de não residente”, perante instituições financeiras autorizadas pelo BACEN a funcionar no Brasil, sendo, porém, vedada a utilização de tais contas para a realização de transferências em nome de terceiros. 12 2. ABUSO DO PODER ECONÔMICO (LEI ANTITRUST) A legislação que trata da prevenção e da repressão às infrações contra a ordem econômica, pautada no princípio constitucional da livre concorrência, aplica-se, sem prejuízo de convenções e tratados de que o Brasil seja signatário, às práticas ocorridas no todo ou em parte no território brasileiro ou que nele possam produzir efeitos. Assim, cautela deve ser tomada pelos investidores quando da celebração de acordos, sob qualquer forma manifestados, que possam eventualmente limitar ou prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens e serviços. Enquadram-se nessas hipóteses, dentre outros, acordos que visem qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, de aquisição de empresas ou de participações societárias, seja ainda pela constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou por qualquer outra forma de agrupamento societário ou concentração econômica em um mercado relevante de bens ou serviços. Quando da realização de operações em que ao menos um dos participantes (i) 9 tenha alcançado faturamento bruto anual no último balanço, no Brasil , igual ou superior a R$ 400 milhões (equivalente a aproximadamente US$ 173 milhões ou (ii) tenha participação igual ou superior a 20% de determinado mercado relevante, tais operações deverão ser submetidas à apreciação dos órgãos componentes do 10 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) , cabendo ao CADE proferir a decisão final sobre o ato notificado, aprovando-o integralmente ou com restrições, podendo inclusive, dependendo do nível de concentração oriundo do ato, determinar seu desfazimento dentro de determinado prazo. Importante destacar que, em certas situações, as partes poderão solicitar ao CADE a reconsideração de sua decisão, assim como poderão celebrar um Termo de Compromisso de Desempenho (TCD) A notificação ao SBDC pode ser feita previamente à operação ou dentro do prazo impreterível de 15 dias úteis contados de sua realização. Quanto ao termo inicial para a contagem do citado prazo, isto é, momento da realização da operação, a legislação determina que a contagem seja feita a partir do primeiro documento vinculativo firmado entre as partes. A ausência de critérios preestabelecidos acerca da precisa identificação do que possa ser considerado pelas autoridades como primeiro documento vinculante pode acarretar prejuízos às partes requerentes, vez que a inobservância do prazo legal por ocasião da notificação será punida com multa não inferior a R$ 63 mil (em torno de US$ 27 mil) e nem superior a R$ 6,3 milhões (em torno de US$ 2,7 milhões), a ser arbitrada pelo CADE, em 11 conformidade com critérios estabelecidos em normativo especial . Operações mais simples poderão ser analisadas pelo “rito sumário”, que garante uma análise mais rápida dos atos de concentração de menor complexidade apresentados ao SBDC. Com a finalidade de imprimir maior celeridade na análise, a SDE/MJ também firmou, em agosto de 2007, um convênio com a Procuradoria do 9 10 11 A Súmula n.º1 do CADE, publicada no Diário Oficial da União de 10/10/2005 n.º 200, Seção 1, pagina 49, modificou o entendimento até então vigente no tocante ao faturamento bruto anual, o qual agregava o faturamento no Brasil e/ou no mundo, passando a levar em consideração apenas o faturamento bruto anual no Brasil. Secretaria de Direito Econômico (SDE), do Ministério da Justiça, Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), do Ministério da Fazenda e Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), do Ministério da Justiça. Critérios definidos pela RESOLUÇÃO do CADE N.º 44, de 14 de fevereiro de 2007. 13 CADE. Importante observar que a parte interessada em ter seu ato analisado pelo rito sumário deve requerer tal tratamento por meio de petição. Tendo em vista as fusões e aquisições ocorridas nos mercados internacional e local, inúmeras operações têm sido notificadas ao SBDC, referentes aos mais diversos setores, tais como transporte aéreo, indústria química, varejo, produtos alimentícios, automotivo, informática, telecomunicações, construção, de seguros, dentre outros. Para os setores da economia que se encontram regulados por Agências, tais como Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL e Agência Nacional de Petróleo - ANP, a atuação das autoridades do SBDC se faz de forma conjunta e coordenada com mencionadas Agências, segundo normas e convênios firmados entre citados órgãos. As autoridades também poderão conceder tratamento confidencial de informações e documentos em vista da necessidade de proteção dos segredos de empresa, estabelecida no ordenamento jurídico brasileiro. Os documentos e informações considerados confidenciais são autuados em autos de acesso restrito. A confidencialidade também pode ser concedida em relação às informações prestadas por terceiros não envolvidos diretamente no ato de concentração e consultados por qualquer órgão do SBDC. As operações apresentadas previamente à sua realização podem receber tratamento confidencial completo, de forma a não prejudicar as negociações entre as partes. Nesses casos, a análise integral da operação pelo SBDC fica prejudicada, até que a operação deixe de ser inteiramente confidencial e se torne possível a consulta e obtenção de informações junto ao mercado. Cumpre observar que qualquer agente econômico ou pessoa física pode manifestarse sobre os aspectos concorrenciais de uma operação até o final da análise pelas autoridades. As manifestações e impugnações de terceiros são aceitas pela SDE/MJ a qualquer tempo, sem que haja formalidade específica a ser obedecida. A competência das autoridades do SBDC não se limita aos atos de concentração acima referidos, estando também legitimadas a coibir as condutas anticompetitivas, 12 tais como a adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes , combinação prévia de preços ou de vantagens em concorrência pública, venda casada, fixação de preços de revenda em alguns casos, dentre outros, agindo citadas autoridades através da instauração de processos administrativos e averiguações preliminares. De acordo com a Constituição Federal, as partes que se sentirem prejudicadas por quaisquer decisões proferidas pelo CADE poderão pleitear sua revisão perante o Judiciário brasileiro. Importante salientar a existência do Projeto de Lei nº 3937/2004, que objetiva uma profunda reformulação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, que foi aprovado pela Câmara dos Deputados, em 18 de dezembro de 2008 e agora aguarda aprovação do Senado. Por fim, medida salutar que deve ser tomada pelos investidores, por ocasião das operações de fusão, aquisição e outras formas de agrupamento econômico, é a de se proceder a uma análise detida de possíveis contingências existentes na esfera concorrencial, bem como avaliar a possibilidade de êxito na aprovação da operação 12 O ano de 2008 foi marcado pelo endurecimento das autoridades brasileiras no combate às condutas anticompetitivas. No Brasil hoje há cerca de 300 investigações de cartéis em curso e aproximadamente 100 executivos sendo processados, 14 que se pretende notificar ao SBDC, de forma a mensurar o risco de eventual aprovação com restrições ou mesmo de não aprovação. 3. SOCIEDADES A lei brasileira prevê diferentes formas de associação para o exercício de atividades econômicas voltadas para a produção ou a circulação de bens e serviços. Dentre os tipos de sociedades com personalidade jurídica, os mais aconselháveis são a sociedade anônima (S/A) e a sociedade empresária limitada (LTDA), podendo a sociedade se transformar de um tipo em outro, na forma legal. As sociedades que desenvolvem atividades empresariais estão sujeitas a registro no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial). 3.1. Sociedade Anônima – S/A As S/As são regidas por seu estatuto social e pela Lei 6404/76. 3.1.1. Custo A S/A exige mais formalidades do que a LTDA para sua constituição e funcionamento, notadamente em virtude da obrigatoriedade de publicação de certos atos e documentos societários; conseqüentemente, seu custo é superior ao de uma LTDA. Como exemplo desse custo, somente em publicações uma S/A despenderá anualmente um valor mínimo de aproximadamente R$ 23 mil (US$ 10 mil). 3.1.2. Nome A S/A opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente. 3.1.3. Tipos As S/As podem ser de dois tipos: a) abertas: quando os valores mobiliários de sua emissão estejam admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários. A companhia aberta acarreta um maior número de formalidades, ficando sujeita também à legislação específica do mercado de capitais, o qual tem como principal órgão fiscalizador a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), órgão este correspondente à Security Exchange Commission (SEC) dos USA; b) fechadas: quando os valores mobiliários de sua emissão não estejam admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários. Seu funcionamento é menos formal, sendo que várias exigências, obrigatórias em relação às companhias abertas, se tornam optativas em relação às companhias fechadas. 3.1.4. Capital Não é exigido capital mínimo, a não ser em casos especiais (instituições financeiras, trading companies, obtenção de visto permanente de residência, etc.). As S/As poderão ser constituídas com “capital autorizado” e com capital subscrito inferior àquele autorizado pelo estatuto social: neste caso, o aumento do capital subscrito, até o limite autorizado, independerá de reforma estatutária. 15 O capital social poderá ser constituído por moeda ou por bens suscetíveis de avaliação em dinheiro, devendo, do capital subscrito em dinheiro, 10% pelo menos (ou 50% no caso de instituições financeiras) serem integralizados no ato da constituição da sociedade e o restante, em até 5 anos. 3.1.5. Responsabilidade dos Acionistas A responsabilidade do acionista é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, exceto no caso de comprovada infração à lei ou ao estatuto. A sociedade tem existência distinta da dos seus acionistas. Daí decorre a autonomia patrimonial em relação aos sócios. São os bens da sociedade que constituem a garantia dos credores por dívidas contraídas em nome dela. Essa regra, porém, não é absoluta. Para proteção de terceiros, a legislação brasileira prevê alguns casos nos quais os sócios excepcionalmente respondem por dívidas da sociedade. Exemplos: responsabilidade do acionista controlador por abuso de poder; em determinadas situações, responsabilidade dos sócios por débitos trabalhistas, tributários e previdenciários, responsabilidade por danos causados a consumidores, responsabilidade por infrações à ordem econômica (Lei Antitruste), tudo em decorrência da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. São exceções estabelecidas por lei que não podem ser afastadas por disposição contratual ou estatutária. 3.1.6. Ações O capital é dividido em ações, as quais poderão ou não ter valor nominal. É de 2 o número mínimo de acionistas. As ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, poderão ser ordinárias, preferenciais ou de fruição. As ações ordinárias de companhias fechadas e as ações preferenciais de companhias abertas poderão ser de uma ou mais classes, em função, entre outras particularidades, das vantagens políticas que confiram na eleição dos administradores. O número de ações preferenciais sem direito a voto não poderá ultrapassar 50% do total das ações da companhia. Essa regra, no entanto, obriga apenas as companhias constituídas a partir de 01.11.01. Assim, as companhias abertas e fechadas existentes anteriormente a essa data podem permanecer sob o regime antigo, que permitia a emissão de até 2/3 de ações preferenciais, em relação ao total de ações emitidas pela companhia. A lei regula a maneira pela qual as ações preferenciais sem direito a voto passam a gozar desse direito. Para as ações preferenciais emitidas por companhias fechadas as vantagens podem consistir em: (i) prioridade na distribuição de dividendos fixos ou mínimos; (ii) prioridade no reembolso do capital, com ou sem prêmio; ou (iii) acumulação das vantagens dos itens (i) e (ii). Devem ser atribuídas vantagens patrimoniais adicionais às ações preferenciais negociadas no mercado de valores mobiliários, em relação àquelas conferidas às ações preferenciais de emissão de companhias fechadas. Quanto á forma, as ações serão sempre nominativas. 16 A transferência e cessão de ações é livre e independe de alteração estatutária, operando-se por termo lavrado no livro de “Transferência de Ações Nominativas”, datado e assinado pelo cedente e pelo cessionário, ou seus legítimos representantes. Todavia, o estatuto da companhia fechada pode impor limitações à circulação das ações, contanto que regule minuciosamente tais limitações e não impeça a negociação. 3.1.7. Dividendo Obrigatório O estatuto da S/A deverá fixar o dividendo obrigatório a ser pago aos acionistas; se for omisso, os acionistas têm direito a receber como dividendo obrigatório, em cada exercício, a importância determinada conforme a lei. 3.1.8. Acordos de Acionistas São admitidos acordos de acionistas para tratar de matérias como compra e venda de ações, direito de preferência para adquiri-las, exercício de direito de voto ou do poder de controle; sendo certo que tais acordos somente serão obedecidos pelo companhia, quando arquivados na sua sede. 3.1.9. Minoritários A proteção às minorias está prevista na lei, podendo ser estendida por meio de disposições no estatuto e nos acordos de acionistas. 3.1.10. Assembléia Geral A Assembléia Geral é o órgão soberano da sociedade, ressalvadas a lei e eventuais disposições estatutárias e contratuais. Em primeira convocação, a Assembléia Geral instalar-se-á com a presença de acionistas representando, no mínimo, 1/4 do capital social com direito de voto. Em segunda convocação, instalar-se-á com qualquer número. O quorum de votação é, como regra geral, a maioria absoluta de votos. A Assembléia Geral pode ser ordinária (AGO) ou extraordinária (AGE). É da competência da AGO: (i) tomar as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras; (ii) deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos; (iii) eleger os administradores e os membros do Conselho Fiscal, se for o caso. A AGO deve realizar-se anualmente, nos 4 primeiros meses seguintes ao término do exercício social. É da competência da AGE: (i) reforma do estatuto social; (ii) autorizar a emissão de debêntures; (iii) suspender o exercício dos direitos dos acionistas; (iv) deliberar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorrer para a formação do capital social; (v) autorizar a emissão das partes beneficiárias; (vi) deliberar sobre a transformação, fusão e cisão da companhia ou sua incorporação em outra; (vii) sua dissolução e liquidação, eleger e destituir liquidantes e julgar-lhes as contas; (viii) autorizar os administradores a confessar falência e a requerer recuperação judicial. Para a votação das seguintes matérias é necessário quorum qualificado (aprovação de acionistas representando no mínimo metade das ações com direito a voto, se 17 maior quorum não for exigido pelo estatuto social): a) criação de ações preferenciais ou aumento de classes de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais; b) alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida; c) redução do dividendo obrigatório; d) cisão, fusão da companhia, ou sua incorporação em outra; e) participação em grupo de sociedades; f) mudança de objeto da companhia; g) cessação do estado de liquidação da companhia; h) criação de partes beneficiárias; (i) dissolução da companhia. A AGE pode realizar-se a qualquer tempo, sempre que necessário. Especial atenção deve ser dada para a reforma do estatuto social visando o aumento ou a redução do capital social. O aumento do capital pode se dar por qualquer das seguintes formas: a) por capitalização de lucros ou reservas, hipótese que implica na alteração do valor nominal das ações ou na distribuição aos acionistas das novas ações correspondentes ao aumento; b) por subscrição pública ou particular de ações. É condição para esse tipo de aumento que, no mínimo, 3/4 do capital estejam realizados. Os acionistas têm direito de preferência para a subscrição do aumento, na proporção do número de ações que possuírem. A redução de capital pode ocorrer em uma das seguintes hipóteses: a) perda até o montante dos prejuízos acumulados; b) se excessivo. A fim de proteger eventuais credores, a lei prevê que a redução só se torna efetiva 60 dias após a publicação da ata da AGE que a tiver deliberado. 3.1.11. Administração As S/As terão como órgãos administrativos o Conselho de Administração (obrigatório nas sociedades abertas e nas de capital autorizado) e a Diretoria. Ao Conselho de Administração cabe fixar a orientação geral dos negócios da companhia. A Diretoria é o órgão executivo da companhia, competindo-lhe privativamente a representação da S/A perante terceiros. Os membros da Diretoria serão pessoas físicas residentes no País, ao passo que poderão integrar o Conselho de Administração indivíduos residentes e domiciliados no exterior, desde que possuam procurador residente no Brasil devidamente investido de poderes para o recebimento de citação. Os membros do Conselho de Administração, em número mínimo de 3, serão obrigatoriamente acionistas e os da Diretoria, em número mínimo de 2, serão acionistas ou não. Até 1/3 dos membros do Conselho de Administração poderá ser eleito para a Diretoria. O prazo da gestão dos administradores não poderá ser superior a 3 anos, permitida a reeleição. O Conselho de Administração é eleito e destituível a qualquer tempo pela Assembléia Geral e a Diretoria é eleita e destituível a qualquer tempo pelo Conselho de Administração (quando houver) ou pela Assembléia Geral (quando não houver Conselho de Administração). Não há limite mínimo ou máximo para a remuneração dos administradores. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão. Porém, responde civilmente pelos prejuízos que causar, quando proceder: I - dentro de suas atribuições, com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto. Ademais, 18 aplicam-se ao administrador as mesmas exceções previstas no que concerne a responsabilidade dos acionistas, detalhadas no parágrafo acima “Responsabilidade dos Acionistas”. 3.1.12. Conselho Consultivo Facultativamente, a S/A poderá ter um Conselho Consultivo, cujos membros poderão residir no exterior e ser remunerados pela sociedade brasileira. 3.1.13. Conselho Fiscal A sociedade terá um Conselho Fiscal cuja instalação, na hipótese de seu funcionamento não ser permanente, poderá ocorrer em qualquer assembléia geral de acionistas, na forma prevista em lei. Entre os atos de sua competência destacamse: (i) fiscalizar os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários; (ii) opinar sobre o relatório anual da administração; (iii) opinar sobre as propostas dos órgãos da administração a serem submetidas à Assembléia Geral referentes, entre outras, à modificação do capital social, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão e cisão; (iv) denunciar aos órgãos de administração ou à Assembléia Geral os erros, fraudes ou crimes que descobrirem e sugerir providências úteis à companhia; (v) analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais demonstrações financeiras elaborados periodicamente pela companhia; (vi) examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar. Compõe-se o Conselho Fiscal de no mínimo 3 e no máximo 5 membros e suplentes em igual número, acionistas ou não, eleitos pela Assembléia Geral. 3.1.14. Demonstrações Financeiras No fim do exercício social, a Diretoria fará elaborar as seguintes demonstrações financeiras: I - balanço patrimonial; II - demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados; III - demonstração do resultado do exercício; e IV - demonstração das origens e aplicações de recursos. As demonstrações financeiras deverão estar à disposição dos acionistas até 1 (um) mês antes da data marcada para a realização da AGO. Deverão ser publicadas no Diário Oficial e em um jornal de grande circulação até 5 dias, pelo menos, antes da data marcada para a realização da AGO. Deverão ser objeto de parecer do Conselho Fiscal, se em funcionamento. Deverão ser submetidas à deliberação da Assembléia Geral e posteriormente arquivadas no Registro de Comércio, juntamente com a ata da AGO que as aprovar. 3.1.15. Companhias Abertas As companhias abertas estão sujeitas a regras específicas, além daquelas genéricas aplicáveis às sociedades fechadas. São fiscalizadas pela CVM. Não poderá haver distribuição pública de valores mobiliários sem prévio registro na CVM. A alienação do controle de companhia aberta está sujeita à aprovação da CVM. Ademais, tais companhias deverão ter auditores independentes e deverão atender a uma série de “disclosures” previstos nas regras expedidas pela CVM. A Lei 6.404/76, que regula as sociedades anônimas, foi alterada em 2001 visando o aumento de transparência e a ampliação dos direitos dos minoritários. Portanto, ao menos teoricamente, a reforma privilegiou a inclusão de regras que podem ser classificadas como sendo de governança corporativa, destacando-se as seguintes: (i) redução, no capital da companhia, do número de ações preferenciais sem direito a 19 voto ou sujeitas à restrição do exercício desse direito; (ii) ampliação das vantagens das ações preferenciais das companhias abertas; (iii) “tag along”: em caso de alienação de controle, direta ou indireta, de companhia aberta, o adquirente passa a ser obrigado a fazer oferta pública para a aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas, pelo valor equivalente a no mínimo 80% daquele pago por ação com direito a voto do bloco de controle; (iv) ampliação do prazo de antecedência para a publicação da ata da Assembléia Geral para 15 dias na 1ª convocação e 8 na 2ª (o prazo para as companhias fechadas é 8 e 5, respectivamente); (v) direito de eleger e destituir um membro e um suplente no Conselho de Administração aos acionistas com mais de 15% do total das ações com direito a voto e aos titulares de ações preferenciais sem direito ou com restrição de direito a voto que representem 10% do capital social; (vi) inclusão da cisão dentre as hipóteses que ensejam direito de retirada, se a cisão implicar redução de dividendo obrigatório, participação em grupos de sociedades ou mudanças do objeto social; (vii) dever do controlador da companhia aberta, dos acionistas e do grupo de acionistas que elegerem membro do Conselho Fiscal de informar imediatamente à CVM, à Bolsa de Valores e às entidades do balcão organizado as modificações em sua posição acionária na companhia; (viii) no caso de fechamento de capital da companhia, a obrigação do acionista controlador ou da própria companhia de realizar oferta pública para a aquisição da totalidade das ações por preço justo; (ix) aumento da independência do Conselho Fiscal, facultando a qualquer conselheiro fiscalizar os atos dos administradores, verificar o cumprimento dos deveres legais e estatutários, bem como denunciar aos órgãos da administração e, em caso de omissão das providências necessárias, por esta, à assembléia, os erros, fraudes ou crimes, sugerindo as providências úteis à companhia. 3.1.16. Novas Regras Novas regras para as sociedades de grande porte, inclusive as S/As, foram introduzidas pela Lei nº 11.638/07, obrigando-as a adotar uma série de medidas, visando a modernização e a harmonização da lei societária com os princípios fundamentais e melhores práticas contábeis internacionais, de forma a corrigir imperfeições da lei então vidente, a adaptar a lei às mudanças sociais e econômicas do mercado e a fortalecer o próprio mercado de capitais. Dentre referidas medidas destacam-se (i) alterações relacionadas à escrituração e elaboração de demonstrações financeiras, estas com base nos padrões internacionais (IFRS – International Financial Reporting Standards) e (ii) obrigatoriedade de auditoria independente. Para os efeitos da nova lei, entende-se por S/A de grande porte aquela que tiver, no exercício anterior, ativo total superior a R$ 240 milhões (US$ 104 milhões) ou receita bruta anual superior a R$ 300 milhões (US$ 130 milhões). 3.2. Sociedade Limitada - LTDA Em 11.01.03 entrou em vigor o novo Código Civil brasileiro, aprovado pela Lei nº 10.406/02. O novo Código passou a disciplinar de forma pormenorizada a vida das LTDAs, em substituição às disposições do Decreto nº 3.708/19, que anteriormente regulavam esse tipo societário de forma bastante flexível e pouco onerosa. 3.2.1. Custo Pelo novo Código Civil, a constituição e funcionamento das LTDAs são menos flexíveis e mais onerosos que anteriormente, sendo inclusive exigidas publicações em certos casos. Todavia, o custo das LTDAs continua sendo inferior ao das S/As. 20 3.2.2. Contrato Social O estatuto da LTDA é chamado de “contrato social” no Brasil. Os contratos sociais admitem uma série de disposições estabelecidas entre os sócios e podem ser bastante flexíveis. 3.2.3. Nome A LTDA. pode adotar denominação contendo o nome de 1 ou mais sócios ou expressão de fantasia, mas sempre acompanhada, ao final, pela expressão “limitada” ou sua abreviatura (“Ltda”). A denominação social deverá informar resumidamente o objeto da sociedade. 3.2.4. Capital Social e Quotas É também de 2 o número mínimo de sócios neste tipo de sociedade. Da mesma forma que nas S/As, o capital das LTDAs poderá ser constituído por moeda ou bens suscetíveis de avaliação, não havendo, porém, necessidade de integralização inicial de qualquer mínimo do capital subscrito em dinheiro. O capital das LTDAs é dividido em partes ideais (quotas), distribuídas percentualmente entre os sócios e não são representadas fisicamente por certificados. Como o número de quotas detidas por cada sócio é estabelecido pelo contrato social, qualquer transferência ou cessão de titularidade sobre as quotas depende de alteração do contrato social. O capital somente poderá ser aumentado depois de integralizada a totalidade das quotas, devendo ser observado o direito de preferência dos sócios para participar do aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares. O capital pode ser reduzido mediante a correspondente modificação do contrato social: (i) depois de integralizado, se houver perdas irreparáveis; (ii) se excessivo em relação ao objeto da sociedade. Salvo disposto diversamente no contrato social, a alienação de quotas ou do direito de preferência para participar de aumento de capital, entre sócios, independe de anuência destes; todavia, em se tratando de alienação para terceiros, é necessária a aprovação de sócios que representem no mínimo ¼ do capital social. 3.2.5. Responsabilidade dos Sócios Uma vez totalmente integralizado o capital das LTDAs, inexiste, em princípio, responsabilidade pessoal dos sócios por obrigações da sociedade perante terceiros, exceto no caso de descumprimento à lei e ao contrato social. Aplicam-se às LTDAs, no que se refere à responsabilidade dos sócios, as mesmas disposições constantes do parágrafo “Responsabilidade dos Acionistas” nas S/As, acima. Todavia, não estando totalmente integralizado o capital, cada sócio responde pessoalmente e em caráter solidário pelas obrigações sociais, porém limitadamente ao valor total faltante para a integralização do capital social. Ademais, os sócios são solidariamente responsáveis por débitos junto à seguridade social, bem como por créditos trabalhistas, em decorrência da aplicação, nesses casos específicos, da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. 21 3.2.6. Administração A LTDA é administrada por um ou mais administradores, pessoas físicas, brasileiras ou estrangeiras, residentes no Brasil, os quais não precisam ser obrigatoriamente sócios. Na hipótese de o contrato social permitir que a administração seja exercida por um não sócio, a designação deste exigirá a aprovação unânime dos sócios, quando o capital não estiver totalmente integralizado, ou a deliberação por sócios representando no mínimo 2/3 do capital social, quando o capital estiver integralizado. Por sua vez, a destituição de administrador que seja sócio da LTDA, nomeado no contrato social, exige a aprovação por sócios representando, no mínimo, 2/3 do capital social, salvo se o contrato social dispuser de forma diversa. A responsabilidade do administrador de LTDA perante terceiros segue, em princípio, ao que já foi exposto relativamente ao administrador de S/A. Na prática vem ocorrendo a responsabilização do administrador da LTDA nos campos trabalhista e previdenciário, solidariamente à sociedade, independentemente da causa do evento. O novo Código Civil faculta a criação de Conselho de Administração e de Conselho Fiscal: para as LTDAs, devendo o contrato social eventualmente regular suas respectivas atribuições e funcionamento. A remuneração dos administradores da LTDA. não está sujeita a valor mínimo nem a limite. 3.2.7. Lucro Nessa sociedade não é obrigatória a fixação de lucros mínimos a serem distribuídos aos sócios. É admitida participação de sócios nos resultados sociais, em proporção diferente de sua participação no capital social. Não se admite, todavia, regra que exclua algum sócio de participar dos lucros sociais. 3.2.8. Deliberações A lei estipula alguns quoruns mínimos para a aprovação de certas matérias, tais como: (i) alteração de contrato social, incorporação, fusão, cisão ou dissolução da sociedade (3/4 do capital social); (ii) designação de administrador por instrumento separado do contrato social, destituição de administradores não sócios, fixação da remuneração dos administradores, requerimento de recuperação judicial (mais da metade do capital social); (iii) demais casos previstos em lei ou no contrato, se este não exigir quorum maior (maioria de votos dos presentes). As deliberações de sócios devem ser tomadas em reunião de sócios (para sociedades com até 10 sócios) ou em assembléia (para as sociedades com mais de 10 sócios). Na omissão do contrato social, aplicam-se às reuniões as normas da lei que disciplinam as assembléias, as quais se assemelham muito às regras aplicáveis às assembléias gerais das S/As. É obrigatória a realização anual, nos 4 meses seguintes ao fim do exercício social, de uma reunião ou assembléia de sócios para a aprovação das contas dos administradores e destinação do lucro do exercício. 22 3.2.9. Exclusão de Sócios É prevista em lei a possibilidade de exclusão não judicial de sócio que coloque em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, por deliberação de sócios que representem mais da metade do capital social, desde que o contrato social preveja a exclusão por justa causa e observados os procedimentos legais. 3.2.10. Acordo de Sócios É possível também a celebração de Acordo de Sócios nas LTDAs, à semelhança das S/As. 3.2.11. Regência Supletiva De acordo com o novo Código Civil, a Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas) não mais se aplica subsidiariamente às LTDAs, salvo se o contrato social assim o dispuser. Nos casos em que o novo Código e o contrato social forem omissos, serão aplicados, em princípio, as regras gerais previstas no novo Código Civil para as chamadas sociedades simples, que se destinam ao exercício de atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística. 3.2.12. Novas Regras A Lei nº 11.638/07 determina a aplicação da citada Lei nº 6404/76 às LTDAs de grande porte, no que tange a escrituração e elaboração de demonstrações financeiras e a obrigatoriedade de auditoria independente; vide detalhamento dessa matéria no parágrafo Novas Regras do item 3.1. Sociedades Anônimas. Neste contexto, discute-se, dentre as novas determinações para as LTDAs de grande porte, se estas sociedades estão também obrigadas a publicar suas demonstrações financeiras, havendo opiniões divergentes quanto à interpretação da norma. Para os efeitos da nova lei, entende-se por LTDA de grande porte aquela que tiver, no exercício anterior, ativo total superior a R$ 240 milhões (US$ 104 milhões) ou receita bruta anual superior a R$ 300 milhões (US$ 130 milhões). 3.2.13. Adaptação do Contrato Social Face às disposições trazidas pelo novo Código Civil, desaparecem muitas das vantagens anteriormente existentes para as LTDAs, notadamente sua flexibilidade de estruturação, o que deverá levar a uma reflexão mais acentuada quanto à escolha da modalidade de sociedade: LTDA ou S/A. A escolha dependerá de cada caso específico; de maneira geral, pode-se dizer que as LTDAs servem perfeitamente para o funcionamento de subsidiárias cujo capital social seja totalmente detido por empresas estrangeiras, ao passo que eventuais joint ventures no Brasil deveriam optar pela adoção da S/A, em razão, dentre outras, de segurança jurídica conferida pela interpretação já pacificada das regras que regem este tipo societário. 3.3. Filial de empresa estrangeira Uma empresa estrangeira poderá operar diretamente no Brasil através de uma filial, i.e, de uma extensão da própria pessoa jurídica do exterior. Tal procedimento, contudo, é desvantajoso em comparação à implantação no Brasil através de participação em uma sociedade, pelos seguintes motivos: 23 a) necessidade de prévia autorização, mediante ato do Poder Executivo Federal; b) proibição de remessa de royalties pelo uso de marcas e exploração de patentes para a matriz no exterior; e c) desvantagens tributárias, conforme apontado no item 6.1.1.2. adiante. 3.4. Operações de Reorganização Societária e Venda de Estabelecimento Operações de reorganização societária envolvendo transformação, cisão, fusão e incorporação de sociedades podem ser realizadas tanto por S/As quanto por LTDAs. Na transformação, a sociedade passa de um tipo societário para outro, não ocorrendo dissolução ou descontinuidade de suas atividades. Na cisão, a sociedade transfere parcelas ou até a totalidade de seu patrimônio (ativos e passivos) para uma ou mais sociedades, permanecendo a sociedade cindida, se houver parcial versão do seu patrimônio, ou extinguindo-se, se houver versão de todo o seu patrimônio. A lei estipula regras específicas de sucessão pelas obrigações da sociedade cindida ou extinta. Na fusão, duas ou mais sociedades se unem para formar uma nova sociedade, a qual lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Na incorporação, uma ou mais sociedades serão absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os seus direitos e obrigações. S/As e LTDAs. podem, ainda, alienar o estabelecimento industrial ou comercial da sociedade, sucedendo o adquirente em todos os respectivos direitos e obrigações. A respeito, vide as observações constantes do capítulo 17 abaixo, notadamente no que se refere à nova Lei de Falências. 3.5. Consórcio Diferentes sociedades, S/As ou LTDAs, sob mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento. Através do consórcio, diversas sociedades, associando-se mutuamente, assumem determinadas atividades, as quais não poderiam ser executadas isoladamente por cada empresa, devido, na maioria dos casos, a condições técnicas ou econômicofinanceiras. O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas, em princípio, somente se obrigam nas condições previstas no contrato de constituição, respondendo cada consorciada por suas obrigações, sem que haja presunção de solidariedade. Nos campos trabalhista, tributário e do consumidor, porém, tal solidariedade poderá se configurar. Este tipo de associação é comum nas licitações e também nos setores de concessão de obras e serviços públicos a particulares, importação e exportação. O contrato de consórcio e suas alterações devem ser arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis do lugar de sua sede. 24 3.6. Sociedade em Conta de Participação – SCP Trata-se de uma forma de associação que não aparece para terceiros, pois consiste apenas em um acordo particular, celebrado entre dois ou mais participantes, com o propósito de permitir a exploração de uma oportunidade ou atividade empresarial específica. A SCP não possui personalidade jurídica distinta da dos seus participantes. A lei diferencia dois tipos de participantes: (i) sócio ostensivo: desenvolve as atividades constitutivas do objeto social em seu nome individual e assume responsabilidade pelas obrigações sociais de forma exclusiva; e (ii) sócio oculto: figura apenas como investidor, não aparecendo para terceiros; assume responsabilidade perante o sócio ostensivo no limite do disposto no instrumento de formação da sociedade. A formação de uma SCP independe de qualquer formalidade, podendo ser provada por todos os meios admitidos pela lei brasileira. É utilizada mais comumente em operações pontuais, tais como importação, exportação, participação em negócios, licitações, dentre outras. 3.7. Subsidiária integral A Lei das Sociedades Anônimas prevê também a subsidiária integral, que é uma sociedade anônima rigorosamente unipessoal, cujo único acionista deve ser necessariamente uma sociedade brasileira. Sua criação pode ser originária ou derivada. No primeiro caso, será constituída por escritura pública. Sua criação será derivada quando a companhia converter-se em subsidiária integral mediante a aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas ações ou mediante incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra sociedade brasileira. 4. PROPRIEDADE INDUSTRIAL A Propriedade Industrial é regulamentada pela Lei nº 9.279/96, Lei da Propriedade Industrial (LPI), elaborada com o intuito de adequar a legislação brasileira às exigências estabelecidas pela Organização Mundial do Comércio (OMC) com relação à proteção dos direitos dos titulares de patentes e marcas situados no exterior, além do combate à pirataria. A patente de invenção vigora pelo prazo de 20 anos e a de modelo de utilidade, de 15 anos, contados da data do respectivo depósito. O prazo de vigência não poderá ser inferior a 10 anos para a patente de invenção e 7 anos para a de modelo de utilidade. A LPI permite a licença compulsória de patentes quando o seu titular exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, praticar por meio dela abuso do poder econômico ou quando não houver exploração do objeto da patente no território brasileiro, ou ainda quando ocorrer sua fabricação incompleta, podendo, nessas hipóteses, a licença ser requerida por qualquer interessado com legítimo interesse e capacidade técnica para a exploração eficiente do seu objeto, após o terceiro ano da concessão da patente. 25 Cumpre apontar com relação aos produtos e processos farmacêuticos que, embora os mesmos sejam patenteáveis desde a promulgação da LPI, a concessão de patentes nesse segmento é condicionada à aprovação prévia da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). No que se refere às marcas, a Lei admite a caducidade do respectivo registro, a requerimento de terceiros com legítimo interesse, se, decorridos 5 anos da sua concessão, o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil ou se o seu uso tiver sido interrompido por mais de 5 anos consecutivos ou, ainda, se nesse período a marca tiver sido usada com modificação alterando seu caráter distintivo primitivo. A Lei nº 9.279/96, seguindo a Convenção da União de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial (art. 6 bis 1), deixou claro que as marcas notoriamente conhecidas, inclusive as de serviço, gozam de proteção especial, independentemente de estarem previamente depositadas ou registradas no Brasil. A lei prevê, ainda, a punibilidade dos crimes contra a propriedade industrial, abrangendo patentes, desenhos industriais, marcas, indicações geográficas e demais indicações e ainda contra a concorrência desleal, inclusive consolidando normas esparsas sobre a matéria. Marcas, patentes e desenhos industriais devem ser registrados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). Ademais, estão sujeitos à averbação nesse Instituto os atos e contratos relativos ao licenciamento de propriedade industrial (uso de marcas, exploração de patentes), transferência de tecnologia, franquia, serviços de assistência técnica, científica e semelhantes. A citada averbação é condição para: a) publicidade, ou seja, a validade dos atos ou contratos perante terceiros; b) remessa ao exterior dos pagamentos devidos, dentro dos respectivos limites legais; c) dedutibilidade fiscal dos valores pagos, dentro dos limites legais. O pagamento de royalties por marcas e patentes somente é permitido nos casos de invenção ou registro de marca concedidos pelo INPI. A marca ou a patente meramente depositadas, mas não registradas, legitimam a seu titular a celebração de contrato de licença de uso, mas não legitimam o recebimento de remuneração em decorrência da licença celebrada. Não darão ensejo a royalties o privilégio ou registro de marca extinta, ou em processo de nulidade ou cancelamento, bem como o privilégio ou registro de marca cujo titular não faça jus à remuneração. A dedutibilidade das despesas com royalties (por uso de marcas, patentes, ou desenhos industriais) e com remuneração por transferência de tecnologia e por prestação de assistência técnica pela sociedade controlada, é limitada ao máximo de 5% do valor da receita líquida das vendas, observados os limites específicos para cada setor de atividade industrial (art. 355 do RIR). A dedutibilidade pelo uso de marcas é em todos os casos limitada a 1%. A dedutibilidade fiscal das remessas ao licenciador ou concedente no exterior fica condicionada, além do registro dos respectivos contratos junto ao INPI, também ao seu registro junto ao BACEN, hoje feito eletronicamente pelo banco comercial responsável pela remessa do pagamento, através do Registro Declaratório Eletrônico, RDE, no qual são checadas online, no momento da remessa, as condições registradas e autorizadas pelo INPI. 26 As sociedades controladas, estabelecidas no Brasil, também podem remeter royalties pela exploração de patentes de invenção, uso de marcas e remuneração por transferência de tecnologia e prestação de assistência técnica, científica ou semelhante a suas controladoras no exterior. O INPI, baseado em interpretação própria da legislação tributária federal, entende que o montante a ser remetido em casos de relação de controle também não pode exceder o limite máximo anual de 5% do valor da receita bruta das vendas do produto fabricado ou vendido. No momento da remessa dos royalties, da remuneração por serviços de assistência técnica ou semelhante ou ainda do pagamento pela transferência de tecnologia, há retenção do Imposto de Renda na Fonte, à alíquota de 15%, salvo quando houver acordo internacional para evitar a dupla tributação prevendo alíquota inferior (art. 710 do RIR e art. 2º A da Lei nº 10.168/00). Além do IRF, a remessa está sujeita ao recolhimento de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE) à alíquota de 10%, destinada ao custeio de programas de desenvolvimento tecnológico e de interação entre as universidades e centros de pesquisa brasileiros e a iniciativa privada (art. 2º § 4º da Lei nº 10.168/00). Também estão sujeitas ao recolhimento do IRF e da CIDE as remessas ao exterior a título de pagamento por serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes, que não impliquem transferência de tecnologia (art. 2º § 2º da Lei nº 10.168/00). Assim, a carga tributária total incidente sobre os montantes remetidos ao exterior a título de remuneração pelo uso de marcas, exploração de patentes, prestação de serviço de assistência técnica, serviços técnicos especializados, transferência de tecnologia e serviços que não impliquem transferência de tecnologia é, afinal, de 25%, dos quais 15% a título de IRF e 10% a título de CIDE. Caso o Brasil tenha celebrado tratado para evitar a bitributação com o país do licenciador da tecnologia, poderão ser aplicados mecanismos de dedução e crédito de imposto de renda naquele país, porém apenas relativamente à remuneração pelo uso de marcas, exploração de patentes, prestação de serviço de assistência técnica, serviços técnicos especializados e transferência de tecnologia e quanto à parcela retida a título de IRF, excluída a possibilidade de compensação dos montantes retidos a título de CIDE. Há a possibilidade de ser exigido adicionalmente, pelo Município de São Paulo, o ISS à alíquota de 5% para “Cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda” ou de 2% para “Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”, visto que tais operações são, atualmente, listadas como serviço pelo Fisco Municipal paulista (Art. 1º, item 1.05 e item 3.01, respectivamente, do Decreto Municipal nº 44.540/04). 5. PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA 5.1. Aquisição da Propriedade Imóvel A forma mais comum de aquisição da propriedade de imóveis entre vivos é o registro do título translativo no Registro de Imóveis. 27 Outra forma de aquisição da propriedade imóvel é a usucapião: aquele que, por 15 anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Esse prazo pode ser reduzido em certos casos, como, por exemplo, pode ser reduzido a 10 anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. Há outros casos de usucapião previstos na lei. É livre a aquisição de imóvel urbano: a) por pessoa física ou jurídica estrangeira residente ou domiciliada no exterior, sendo que o investimento aplicado na aquisição do imóvel não é suscetível de registro como capital estrangeiro no BACEN; e b) por pessoa jurídica sediada no Brasil, porém controlada por capital estrangeiro, sendo que o investimento aplicado na aquisição do imóvel é registrável no BACEN, como capital estrangeiro investido na sociedade brasileira. Existem na legislação ordinária restrições à aquisição de imóveis situados em áreas consideradas de segurança nacional e em áreas rurais, por pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras, ou por pessoas jurídicas brasileiras das quais participem em caráter majoritário pessoas estrangeiras que residam ou tenham sede no exterior. Os imóveis rurais estão sujeitos às seguintes regras básicas: a) a soma das áreas rurais pertencentes a pessoas estrangeiras não poderá ultrapassar 1/4 da superfície dos Municípios e as pessoas de mesma nacionalidade não poderão ser proprietárias de mais de 40% desse limite; b) as superfícies são divididas em módulos, cujas áreas, em função da localidade, variam de 5ha. (região da Grande São Paulo), até 100ha. (conforme a região do país); c) respeitadas as limitações de superfície acima mencionadas, pessoas físicas estrangeiras residentes no Brasil e desde que seja a primeira aquisição, poderão livremente adquirir áreas de até 3 módulos de exploração indefinida (na prática, sugere-se uma consulta ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) para se verificar se a aquisição está dentro do limite da superfície); para áreas superiores a 3 e até 50 módulos, bem como na operação de segunda aquisição, será necessária autorização do INCRA, sendo que, entre 20 e 50 módulos, necessária será também a apresentação de projeto referente à utilização da terra; de 50 a 100 módulos será necessária a aprovação do Presidente da República, juntamente com demonstração de que o projeto é de interesse nacional e ouvido o Conselho de Defesa Nacional; acima de 100 módulos, somente com a autorização do Congresso Nacional; d) pessoas jurídicas estrangeiras, desde que autorizadas a funcionar no Brasil ou pessoas jurídicas sediadas no Brasil com capital controlado por pessoas físicas ou jurídicas residentes ou com sede no exterior, deverão ter autorização do Ministério do Desenvolvimento Agrário, através do órgão competente, no caso, o INCRA. 28 e) a aquisição será livre quando o adquirente estrangeiro, pessoa física, tiver filho brasileiro ou for casado, sob o regime da comunhão parcial ou universal de bens, com pessoa brasileira. Embora as restrições para aquisição de imóvel rural, relacionadas na alínea "d" acima estejam, em tese, em vigor, um novo entendimento se encontra firmado pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário junto à Procuradoria Geral do INCRA em Brasília, no que se refere a pessoas jurídicas sediadas no Brasil, com capital controlado por pessoas residentes ou com sede no exterior. Ocorre que, com a eliminação da distinção entre empresa brasileira de capital nacional e empresa brasileira de capital estrangeiro, através da Emenda Constitucional nº 6, de 15.03.95, a empresa com sede no Brasil, cujo capital seja controlado por pessoa jurídica estrangeira, não sofrerá qualquer tipo de restrição, tanto para adquirir, bem como para arrendar propriedade rural em território brasileiro, desde que não esteja localizado em faixa de fronteira. Esse entendimento administrativo, embora ainda não tenha força de lei (tendo em vista que, após a reforma constitucional, não houve qualquer modificação nos dispositivos legais ordinários que regulamentam o assunto e que antecedem a mencionada reforma), vem sendo adotado pelo INCRA de Brasília, o qual vem transmitindo a orientação de que, atualmente, não existe impedimento à aquisição ou arrendamento de imóvel rural por empresa brasileira, com capital majoritário e sócios estrangeiros, com sede e administração no Brasil-; tal orientação, inclusive no sentido de dispensar a autorização prevista em lei, vem sendo emitida pelo INCRA, por escrito, mediante simples consulta do interessado. Excepcionalmente, em alguns Estados, os Tabeliães e os Registros de Imóveis ainda obedecem à lei ordinária e exigem dos interessados a obtenção de uma prévia autorização do citado Ministério (através do INCRA), para a lavratura e registro dos atos relativos à aquisição de imóvel rural, nas hipóteses supra mencionadas, razão pela qual ainda é necessária, nesses Estados, uma manifestação do referido Ministério, através do INCRA, no sentido da dispensa de autorização prévia para aquisição/arrendamento de imóveis rurais. Assim, pode-se afirmar que está amplamente facilitada a aquisição/arrendamento de imóveis rurais por empresas controladas por capital estrangeiro. Contudo, o Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo já proferiu decisão no sentido de que a partir do momento em que o INCRA, órgão encarregado de fornecer a autorização exigida, não mais a exige das sociedades brasileiras de capital estrangeiro, poderão os Tabeliães e Registros de Imóveis procederem aos atos em questão, independentemente de manifestação do INCRA. Atualmente, o governo brasileiro está analisando a possibilidade de reavaliar o parecer da Advocacia Geral da União-AGU que equiparou a empresa brasileira a empresa brasileira de capital estrangeiro, visando dificultar a aquisição de terras. Tratando-se de uma questão delicada, a AGU aguarda uma posição do Presidente da República para regularizar a situação. No entanto, restrições especiais são feitas para os imóveis rurais localizados em faixa de fronteira, que é considerada área indispensável à segurança nacional. Define-se tal área como sendo a faixa interna de 150 quilômetros (equivalente a 93 milhas) de largura, paralela à linha divisória do território nacional. 29 Dependerá de prévio assentimento do Conselho de Defesa Nacional a aquisição de terreno rural na faixa de fronteira por estrangeiro (pessoa física ou jurídica) ou por sociedade que tenha qualquer participação estrangeira (seja majoritária ou minoritária, seja como acionista ou membro da Administração). Dependerá também do assentimento prévio do Conselho de Defesa Nacional o estabelecimento ou exploração na faixa de fronteira de indústrias que interessem à segurança nacional, assim relacionadas em decreto do Poder Público, bem como a instalação, nessa mesma faixa, de empresas que se dedicarem às seguintes atividades: a) pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais, salvo aqueles de imediata aplicação na construção civil, assim classificados no Código de Mineração; b) colonização e loteamentos rurais. As empresas relacionadas no parágrafo anterior deverão obrigatoriamente satisfazer as seguintes condições: i) pelo menos 51% do capital pertencer a brasileiros; ii) pelo menos 2/3 dos empregados serem brasileiros; e iii) a maioria dos administradores e gerentes deve ser constituída por brasileiros, assegurados a estes os poderes predominantes. Os imóveis rurais estão sujeitos ao Imposto Territorial Rural (ITR), cuja alíquota é fixada em uma tabela, variando a alíquota em função da dimensão do imóvel, de sua utilização e da eficiência na sua exploração, de 0,03% a 20%, aplicável sobre o valor da terra nua; entende-se por valor da terra nua o valor total da propriedade, menos o valor de suas construções, instalações, benfeitorias, culturas permanentes e temporárias, pastagens cultivadas e melhoradas e florestas plantadas. Referidas alíquotas, além de outras disposições legais concernentes ao ITR, têm previsão na Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal IN/SRF nº 256, de 11.12.02. Poderá ocorrer aumento da alíquota, em função do coeficiente de utilização e da eficiência na exploração do imóvel; esse aumento constitui um fator de penalização, visando desestimular a manutenção de propriedades improdutivas. Por outro lado, os imóveis urbanos estão sujeitos ao imposto territorial - para terrenos - e ao imposto predial - para prédios. Na cidade de São Paulo, para o ano de 2006, as alíquotas desse imposto variam de 0,8% a 1,6%, para imóveis residenciais e de 1,2% a 1,8% para imóveis comerciais e terrenos, calculadas sobre o valor venal do imóvel atribuído pela Prefeitura. 5.2. Hipoteca O bem imóvel pode ser dado em hipoteca em garantia de dívidas ou obrigações de seu proprietário ou de terceiros. O bem hipotecado fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação. 5.3. Alienação fiduciária Ressalte-se ainda que a Lei nº 9.514, de 20.11.97, dispondo sobre o sistema de Financiamento Imobiliário, instituiu a alienação fiduciária de bem imóvel. Antes dessa lei, essa garantia só era permitida no financiamento para aquisição de bens móveis. Como na hipoteca, o bem dado em alienação fiduciária fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação. 30 5.4. Direito de Construir O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, ressalvados o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. O direito de vizinhança está regulado no Código Civil. Os regulamentos administrativos (normas edilícias e restrições de zoneamento) estão previstas em sua maioria em leis municipais. Observação especial deve ser feita com relação à localização e autorização para instalação de fábricas, devendo para tanto se manifestarem os organismos controladores de zoneamento e poluição. 6. REGIME FISCAL 6.1. Principais Tributos Federais 6.1.1. Imposto de Renda - I.R. As pessoas jurídicas tributadas pelo Lucro Real podem determinar o lucro com base em balanço anual levantado no dia 31 de dezembro de cada ano ou mediante levantamento de balancetes trimestrais (arts. 220 e 221 do RIR). As pessoas jurídicas que têm lucros, rendimentos e ganhos de capital oriundos do exterior, estão obrigadas à apuração do Lucro Real (arts. 246, III, e 394 do RIR). O imposto de renda incide à alíquota de 15% sobre o Lucro Real apurado anualmente (Lucro Real anual) ou trimestralmente (Lucro Real trimestral) pelas pessoas jurídicas, de acordo com sua escrituração contábil elaborada com observância das leis comerciais e fiscais (art. 541 do RIR). A parcela da base de cálculo apurada mensalmente, que exceder a R$ 20 mil (US$ 8,66 mil), terá a incidência de adicional do imposto de renda à alíquota de 10%. Todavia, o fisco pode arbitrar ou presumir o valor do rendimento, desde que verificados os requisitos legais para esses regimes (art. 530 do RIR); também nesses casos a alíquota aplicável ao lucro é de 15%, observado o mais adiante disposto relativamente à base de cálculo do imposto. A pessoa jurídica que tenha sócio ou acionista residente ou domiciliado no exterior pode apurar o imposto de renda pelo Lucro Presumido, desde que a receita total, no ano-calendário anterior, não ultrapasse o valor de R$ 48 milhões, equivalentes a aproximadamente US$ 20,78milhões, ou de R$ 4 milhões, equivalentes a aproximadamente US$ 1,73 milhão, multiplicado pelo número de meses de atividade no ano-calendário anterior, quando inferior a 12 meses (art. 516 do RIR, com redação dada pela Lei nº 10.637, de 30.12.02). O Lucro Real é o lucro líquido (considerado como a soma algébrica do lucro operacional, dos resultados não-operacionais, e das participações societárias) do período-base, ajustado pelas adições, exclusões ou compensações previstas por lei. O Lucro Presumido, sobre o qual incide o imposto de renda, corresponde ao resultado da aplicação à receita bruta, de percentuais estabelecidos pelo Fisco que variam entre 1,6% e 32%, em razão do tipo de atividade exercida pela pessoa jurídica (art. 519, §1º do RIR). 31 As empresas, inclusive as filiais, sucursais, agências ou representações no País, de pessoas jurídicas com sede no exterior, que apresentarem parcela do Lucro Real, presumido ou arbitrado, mensal, excedente a R$ 20 mil, equivalentes a aproximadamente US$ 8,66 mil, estarão sujeitas a um adicional do imposto de renda à alíquota de 10%. No Lucro Real trimestral, o limite da isenção será de R$ 60 mil, equivalentes a aproximadamente US$ 26 mil, enquanto no anual será de R$ 240 mil, equivalentes a aproximadamente US$ 103,89 mil (art. 542 do RIR). A pessoa jurídica que recolhe o imposto de renda com base no Lucro Real ou com base no Lucro Presumido trimestral pode excluir, desse imposto, o valor do imposto de renda antecipadamente retido na fonte e incidente sobre as receitas computadas na base de cálculo daquele imposto (art. 540 do RIR). Para as empresas optantes pelo regime de apuração do imposto pelo Lucro Real anual, os prejuízos fiscais e a base negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) podem ser compensados até o limite máximo de 30% do lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões permitidas pela legislação do imposto de renda e da CSLL. No Lucro Real trimestral, o prejuízo fiscal de um trimestre só pode ser compensado até o limite de 30% do Lucro Real dos trimestres seguintes. No Lucro Presumido não há a possibilidade de compensação dos prejuízos fiscais (art. 510 do RIR). 6.1.1.1. Remessas ao Exterior As remessas de lucros e dividendos ao exterior, com base em resultados apurados a partir de 01.01.96, não estão sujeitas à tributação (art. 692 do RIR). As remessas de juros estão sujeitas ao imposto sobre a renda na fonte à alíquota de 15% (art. 1º da Lei nº 9.959/00). As remessas de royalties, de remuneração por serviços de assistência técnica ou semelhante ou ainda de pagamento pela transferência de tecnologia, estão sujeitas à retenção do imposto de renda na fonte, à alíquota de 15%, salvo quando houver acordo internacional para evitar a dupla tributação prevendo alíquota inferior (art. 710 do RIR e art. 3º da MP nº 2.159-70/01). Ressalte-se que sobre referidas remessas incide também a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), à alíquota de 10% (vide comentários no item 6.1.6.7.). Os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços em caráter pessoal, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 25%, respeitados os casos de acordo para evitar a dupla tributação (art. 685, II, “a”, do RIR). Está reduzida a zero a alíquota do imposto de renda incidente sobre quaisquer valores que constituam remuneração de capital aplicado, inclusive aquela produzida por títulos de renda variável, tais como juros, prêmios, comissões, ágio, deságio e participações nos lucros, bem como os resultados positivos auferidos em aplicações nos fundos e clubes de investimento, produzidos por títulos públicos federais, adquiridos a partir de 16.2.2006, quando pagos, creditados, entregues ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior, exceto em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a 20% (art. 1º da Lei nº 11.312/06). 32 Os rendimentos auferidos no resgate de cotas dos Fundos de Investimento em Participações, Fundos de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento em Participações e Fundos de Investimento em Empresas Emergentes, inclusive quando decorrentes da liquidação do fundo, estão sujeitos ao imposto de renda na fonte à alíquota de 15% incidente sobre a diferença positiva entre o valor de resgate e o custo de aquisição das quotas (art. 2º da Lei nº 11.312/06). Está reduzida a zero a alíquota de imposto de renda incidente sobre os rendimentos auferidos nas aplicações em fundos de investimento mencionados acima quando pagos, creditados, entregues ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar operações financeiras no País de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional (art. 3º da Lei nº 11.312/06). 6.1.1.2. Filial de Empresa Estrangeira Conforme já apontado no item 3.3. acima, a implantação de uma filial apresenta, dentre outros, o seguinte inconveniente de ordem tributária: impossibilidade de dedução das despesas pagas ou creditadas à matriz, a título de royalties, assistência técnica, administrativa ou semelhante (art. 353, III, “a”, do RIR). 6.1.1.3. Ganhos de Capital em Aplicações Financeiras Os rendimentos e os ganhos de capital decorrentes de aplicações financeiras pela pessoa jurídica com sede no Brasil, seja de capital nacional ou de capital estrangeiro, para os fundos de renda fixa ou de renda variável, sofrem incidência do imposto de renda na fonte, às seguintes alíquotas: 22,5% em aplicações com prazo de até 180 dias; 20% em aplicações com prazo de 181 dias até 360 dias; 17,5% em aplicações com prazo de 361 dias até 720 dias; 15% em aplicações com prazo acima de 720 dias (art. 1º da Lei nº 11.033/04 e art. 3º IN SRF 487/04). Sujeitam-se à mesma tributação de renda fixa os rendimentos de operações de mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física (IN SRF 25/01, arts. 18, III e § 2º, e 19, par. único, II). No caso de mútuo entre pessoas jurídicas, a incidência do imposto ocorre inclusive quando a operação for realizada entre empresas controladoras e controladas, coligadas ou interligadas. O imposto incide, ainda, sobre os rendimentos predeterminados auferidos por meio de operações conjugadas, realizadas em bolsa ou fora de bolsa de valores (art. 730, I do RIR). O imposto não incide sobre rendimentos (renda fixa ou renda variável) de titularidade de instituições financeiras em geral e das carteiras dos fundos de investimentos (art. 4º, I e 35, I e II da IN 25/01). Referidos rendimentos e os ganhos comporão o Lucro Real ou o Lucro Presumido e o imposto retido ou pago poderá ser compensado com o imposto devido na apuração mensal ou anual do Lucro Real, ou trimestral, no caso do Lucro Presumido (art. 526 do RIR). Os rendimentos e os ganhos de capital decorrentes de aplicações financeiras por investidor residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo, sofrem incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de 15% para os fundos de renda fixa, e às alíquotas que variam de 10% a 15% para os fundos de renda variável (MP 2.158-35/01, art. 29, MP 2.189-49/01, art. 16, e IN 25/01, art. 39). 33 Não estão sujeitos à incidência do imposto de renda os ganhos de capital auferidos pelos investidores estrangeiros nas operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, com exceção dos ganhos de capital das operações conjugadas nos mercados de opções de compra e venda em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros (box), no mercado a termo nas bolsas de valores, de mercadorias e de futuros, em operações de venda com garantia e sem ajustes diários, no mercado de balcão e ainda nas operações com ouro (ativo financeiro), fora de bolsa, os quais serão tributados como aplicação financeira de renda fixa à alíquota de 15% (art. 684 do RIR e IN 25/01, art. 40 e §1º). O regime de tributação relativo aos investimentos estrangeiros de renda fixa e variável, supra transcritos, não se aplica a investimento oriundo de país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota inferior a 20%, ou seja, os “Paraísos Fiscais”, o qual sujeitar-se-á às mesmas regras estabelecidas para os residentes ou domiciliados no Brasil (Lei 9.959/00, art. 7º). 6.1.1.4. Acordos para Evitar a Dupla Tributação Cabe ressaltar que o Brasil celebrou acordos para evitar a dupla tributação do imposto de renda atualmente vigentes com os seguintes Países: África do Sul, Argentina, Áustria, Bélgica, Canadá, Chile, China, Coréia, Dinamarca, Equador, Espanha, Filipinas, Finlândia, França, Hungria, Índia, Israel, Itália, Japão, Luxemburgo, Noruega, México, Peru, Portugal, Reino Unido dos Países Baixos (Holanda), Suécia, República Tcheca, República Eslovaca, Ucrânia e Venezuela (esta última apenas para tributos relativos a transporte aéreo) (art. 997 do RIR). 6.1.2. Imposto sobre a Importação de Produtos Estrangeiros - I.I. Incide sobre a entrada de produtos importados, no território nacional, salvo exceções legais, às alíquotas de 0% a 35% (esta última referente aos automóveis) sobre o valor CIF, como regra geral, sendo que à maioria dos produtos tributados aplicam-se as alíquotas de 10% e 20%. Vide também o parágrafo 24.2. abaixo. 6.1.3. Imposto sobre a Exportação de Produtos Nacionais ou Nacionalizados - I.E. Incide na saída dos produtos nacionais ou nacionalizados do território nacional, salvo exceções legais, às alíquotas de 0% a 150%. 6.1.4. Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI O IPI incide sobre a produção e a importação de produtos. Trata-se de imposto sobre consumo, cuja sistemática obedece ao princípio da seletividade dos produtos, em função de sua essencialidade. Os produtos considerados supérfluos são onerados com uma carga maior do tributo, enquanto aqueles que possuem maior grau de essencialidade são tratados de maneira diversa. Atualmente, as alíquotas do IPI variam de 0% a 330%, esta última aplicável para os cigarros (Decreto 4.542/02, capítulo 24, seção IV), sendo que à maioria dos produtos aplicam-se alíquotas que variam de 10% a 20%. 34 O IPI é um imposto não-cumulativo; essa técnica consiste em se compensar o que for devido em cada operação, pelo sistema de crédito, com o imposto cobrado na operação anterior. Ressaltamos que os produtos industrializados destinados ao exterior não estão sujeitos ao IPI, assim como os livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão; o ouro, quando definido pela lei como ativo financeiro ou instrumento cambial; a energia elétrica, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País (artigo 18 e incisos do Regulamento do IPI – RIPI). 6.1.5. Imposto sobre Operações de Crédito, Seguro e Câmbio, ou sobre Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários - IOF (i) Operações de crédito Há incidência do IOF na efetivação de uma operação de crédito, pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado (art. 3º, Dec. n° 6.306/07). Os contribuintes são os tomadores do crédito. O IOF é cobrado à alíquota máxima de 1,5% ao dia sobre o valor das operações de crédito, equivalente ao valor do principal que constitua o objeto da obrigação, ou o valor colocado à disposição do interessado, podendo em casos expressos na legislação ser reduzida até zero (arts. 6º e 8º, Dec. n° 6.306/07). Atualmente, a alíquota geralmente aplicada é de 0,0041% ao dia nas operações acima mencionadas. Além disso, o IOF possui uma alíquota adicional incidente sobre as operações de crédito, de 0,38%, independentemente do prazo da operação, seja o mutuário pessoa física ou pessoa jurídica. (ii) Operações de Câmbio O IOF, neste caso, incide sobre a entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado, em montante equivalente à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta à disposição por este, no momento da liquidação da operação de câmbio (art. 11, Dec. n° 6.306/07). São contribuintes do IOF os compradores ou vendedores de moeda estrangeira nas operações referentes às transferências financeiras para o ou do exterior, respectivamente, compreendendo as operações de câmbio manual e são responsáveis pelo recolhimento as empresas operadoras de câmbio (art. 12, Dec. n° 6.306/07). A base de cálculo do IOF é o montante em moeda nacional recebido, entregue ou posto à disposição, correspondente ao valor, em moeda estrangeira, da operação de câmbio, e a alíquota máxima é de 25%, sujeita a reduções previstas na lei (arts. 14 e 15, Dec. n° 6.306/07): 35 a) sobre o valor ingressado no País decorrente de ou destinado a empréstimos em moeda com os prazos médios mínimos de até 90 dias: 5,38%; b) nas operações de câmbio destinadas ao cumprimento de obrigações de administradoras de cartão de crédito ou de bancos comerciais ou múltiplos na qualidade de emissores de cartão de crédito decorrentes de aquisição de bens e serviços do exterior efetuada por seus usuários, observado o disposto na alínea “c” abaixo: 2,38%; c) nas operações de câmbio destinadas ao cumprimento de obrigações de administradoras de cartão de crédito ou de bancos comerciais ou múltiplos na qualidade de emissores de cartão de crédito decorrentes de aquisição de bens e serviços do exterior quando forem usuários do cartão a União, Estados, Municípios, Distrito Federal, suas fundações e autarquias: 0%; d) nas operações de câmbio vinculadas à importação de serviços: 0,38%; e) nas operações de câmbio vinculadas à exportação de bens e serviços: 0%; f) nas operações de câmbio, realizadas por investidor estrangeiro, para aplicações nos mercados financeiros e de capitais na forma regulamentada pelo Conselho Monetário Nacional: 0%; g) nas operações de câmbio de natureza interbancária entre instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional autorizadas a operar no mercado de câmbio e entre estas e instituições financeiras no exterior: 0%; h) nas demais operações de câmbio: 0,38%. (iii) Operações de Seguro O fato gerador do IOF é o recebimento do prêmio. A expressão "operações de seguro" compreende seguros de vida e congêneres, seguro de acidentes pessoais e do trabalho, seguros de bens, valores, coisas e outros não especificados. Os contribuintes são as pessoas seguradas e os responsáveis pela cobrança e recolhimento são as seguradoras ou instituições financeiras que efetuarem o pagamento do prêmio (arts. 18, 19 e 20 do Dec. n° 6.306/07). A base de cálculo do IOF é o valor dos prêmios pagos. A alíquota do IOF é de 25%, mas fica reduzida (arts. 21 e 22, Dec. n° 6.306/07): a) nas seguintes operações: de resseguro; de seguro obrigatório, vinculado a financiamento de imóvel habitacional, realizado por agente do Sistema Financeiro de Habitação; de seguro de crédito à exportação e de transporte internacional de mercadorias; de seguro contratado no Brasil, referente à cobertura de riscos relativos ao lançamento e à operação dos satélites Brasilsat I e II;; em que o valor dos prêmios seja destinado ao custeio dos planos de seguro de vida com cobertura por sobrevivência; de seguro aeronáutico e de seguro de responsabilidade civil pagos por transportador aéreo: 0%; b) nas operações de seguro de vida e congêneres, de acidentes pessoais e do trabalho, incluídos os seguros obrigatórios de danos pessoais causados por veículos automotores de vias terrestres e por embarcações, ou por sua carga, a 36 pessoas transportadas ou não e excluídas aquelas de que trata a alínea "f" do inciso I: 0,38%; c) nas operações de seguros privados de assistência à saúde: 2,38%; e d) nas demais operações de seguro: 7,38%. (iv) Operações relativas a títulos ou valores mobiliários O fato gerador do IOF é a aquisição, cessão, resgate, repactuação ou pagamento para liquidação de títulos e valores mobiliários. Seus contribuintes são: (a) os adquirentes de títulos ou valores mobiliários e os titulares de aplicações financeiras; (b) as instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil (arts. 25 e 26, Dec. 6.306/07). A sua base de cálculo é o valor da operação (da aquisição, do resgate, cessão ou repactuação) e a alíquota máxima é de 1,5% ao dia (arts. 28 e 29, Dec. n° 6.306/07). Atualmente, o ouro, como ativo financeiro ou instrumento cambial, também está sujeito ao IOF à alíquota de 1%, quando da primeira aquisição por instituição financeira (art. 4º da Lei 7.766/89, Decreto nº 6.306/07, art. 39). 6.1.6. Contribuições Sociais e de outra natureza 6.1.6.1. Programa de Integração Social - PIS A contribuição ao PIS tem por objetivo financiar o Programa Seguro-Desemprego e o Abono Anual de um salário mínimo. O seguro-desemprego tem como finalidade promover assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado, em função de despedida sem justa causa ou por paralisação parcial ou total das atividades do empregador. Essa contribuição é feita pelas empresas do setor privado, inclusive instituições financeiras, com recursos próprios, com base no faturamento mensal, assim considerado a receita bruta, isto é, a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida ou a classificação contábil adotada para as receitas, admitidas algumas exclusões de mencionada receita bruta (art. 1º da Lei 10.637/02). Vale ressaltar que a Lei nº 10.637/02 introduziu uma nova sistemática ao cálculo do PIS para as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real. Instituiu a alíquota de 1,65%, possibilitando, entretanto, que as empresas abatam, do valor devido da contribuição, créditos relativos ao PIS recolhido em operações anteriores, tais como: bens adquiridos para revenda; bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes; aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados na atividade da empresa; energia elétrica consumida nos estabelecimentos da empresa, dentre outros casos (arts. 2º e 3º da Lei 10.637/02, Lei 10.684/03, Lei 10.865/04 e Lei 11.196/05). Além disso, é importante mencionar que a sistemática antiga de cálculo do PIS, ou seja, a aplicação da alíquota de 0,65%, sem direito aos créditos acima referidos, ainda é válida para as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado, às pessoas jurídicas imunes a impostos, às receitas 37 decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações e de serviços de informática, dentre outros casos (art. 8º da Lei 10.637/02). A contribuição ao PIS não incide sobre as receitas de exportação de mercadorias para o exterior, os serviços prestados a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, sobre as vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação (art. 5º da Lei 10.637/02 e Lei 10.865/04) e sobre as saídas de bens destinados à Zona Franca de Manaus para comercialização ou industrialização (Lei n° 10.996/04, art. 2º). 6.1.6.2. Instituto Nacional de Seguro Social - INSS As empresas em geral contribuem mensalmente ao INSS, com fundos próprios. Referidas empresas têm a obrigação de recolher 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a quaisquer títulos, no decorrer do mês, aos empregados; 20% aos segurados empresários, trabalhadores autônomos, avulsos e demais pessoas físicas (segurados contribuintes individuais art. 201, I e II do Dec. 3.048/99); para o financiamento do benefício referente aos acidentes de trabalho, as empresas recolhem: 1%, se o risco de acidente de trabalho for considerado leve, 2% se o risco for médio e 3% se o risco for grave (art. 22, II, da Lei 8.212/91); e, por fim, 5,8% sobre a remuneração paga aos empregados e que são destinados a outros setores. Algumas pessoas jurídicas, entre essas as instituições financeiras e as seguradoras, além das contribuições supra referidas, estão sujeitas a um adicional de 0,75% incidente sobre a mesma base de cálculo sobre a qual se aplica a alíquota de 20% (art. 22, §1º da Lei 8.212/91, alterada pela MP n° 2.158-35/01). A empresa fica ainda obrigada a efetuar os descontos e recolhimentos das contribuições previdenciárias de seus empregados. Referidas contribuições variam entre 8% e 11% sobre a respectiva remuneração, observado o valor-teto estabelecido em lei (art. 20 da Lei 8.212/91). 6.1.6.3. Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS A COFINS destina-se integralmente à manutenção da Seguridade Social e incide à alíquota de 3% (art. 8º da Lei nº 9.718/98) sobre o faturamento mensal, de todas as empresas, cuja definição encontra-se no item 6.1.6.1. relativa ao PIS, sendo permitidas algumas deduções previstas na lei (art. 3º, §2º da Lei nº 9.718/98). Para as instituições financeiras, incide a alíquota de 4% (art. 18, da Lei nº 10.684/03). As empresas dedicadas à venda de mercadorias ou serviços destinados ao exterior estão isentas da contribuição acima referida (art. 14, I e II da MP nº 2.158-35/01), bem como as saídas destinadas à Zona Franca de Manaus para comercialização ou industrialização naquela área (Lei n° 10.996/04). Vale ressaltar que a Lei nº 10.833/03 introduziu uma nova sistemática ao cálculo da COFINS para as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real. Instituiu a alíquota de 7,6%, possibilitando, entretanto, que as empresas abatam, do valor devido da contribuição, créditos relativos à COFINS recolhido em operações anteriores, tais como: bens adquiridos para revenda; bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes; aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados na atividade da empresa; energia 38 elétrica consumida nos estabelecimentos da empresa, dentre outros casos (Lei 10.833/03, Lei 10.865/04, Lei 10.925/04 e Lei 11.196/05). Além disso, é importante mencionar que a sistemática antiga de cálculo da COFINS, ou seja, a aplicação da alíquota de 3%, sem direito aos créditos acima referidos, ainda é válida para as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado, às pessoas jurídicas imunes a impostos, às receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações e de serviços de informática, dentre outros casos. A COFINS não incide sobre as receitas de exportação de mercadorias para o exterior, os serviços prestados a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, sobre as vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação e sobre as saídas de bens destinados à Zona Franca de Manaus para comercialização ou industrialização. 6.1.6.4. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da Pessoa Jurídica - CSLL Incide à alíquota de 9%, a partir dos fatos geradores ocorridos de 01.01.03 em diante, sobre o lucro líquido das pessoas jurídicas, antes de deduzida a própria contribuição, observados alguns ajustes previstos em lei. A Medida Provisória nº 413 elevou a alíquota da CSLL das instituições financeiras, pessoas jurídicas de seguros privados e de capitalização para 15%, que será aplicada a partir de 01.05.2008. Para verificação de sua base de cálculo é utilizada a apuração do lucro nos mesmos moldes do IRPJ (real, presumido ou arbitrado), diferindo apenas em algumas deduções expressas em legislação específica. 6.1.6.5. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDETecnologia Foi instituída em 29.12.00, através da Lei nº 10.168/00, uma contribuição para intervenção no domínio econômico (CIDE), como forma de custeio de programas de desenvolvimento tecnológico e de interação entre as universidades e centros de pesquisa brasileiros e a iniciativa privada. Referida contribuição, cuja alíquota é de 10%, tem por hipótese de incidência o pagamento, crédito, entrega ou remessa a residentes ou domiciliados no exterior, de remuneração decorrente da licença de uso ou aquisição de conhecimentos tecnológicos, bem como de contratos que impliquem transferência de tecnologia (assim definidos pela lei como aqueles relativos à exploração de patentes ou uso de marcas e fornecimento de tecnologia e assistência técnica). Além disso, a Lei nº 10.332 de 19.12.01 ampliou a abrangência da CIDE para abarcar, a partir de 01.01.02, as remessas ao exterior a título de pagamento por serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes, que não impliquem transferência de tecnologia. Do total dos recursos arrecadados pela CIDE, 50%, no mínimo, são aplicados em programas de fomento à capacitação tecnológica e ao amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico (arts. 1º e 2º da Lei 10.332/01). 39 6.1.6.6. Contribuição de Combustíveis Intervenção no Domínio Econômico - CIDE- Dando continuidade às alterações da legislação tributária em virtude da abertura do mercado de combustíveis para o investidor estrangeiro, foi criada a CIDE que incide sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool etílico combustível. São contribuintes da CIDE o produtor, o formulador e o importador dos combustíveis mencionados acima. A base de cálculo da contribuição é a unidade de medida definida em lei que varia para cada tipo de combustível e as alíquotas também são específicas para cada tipo de produto (Lei nº 10.336/01). 6.2. Principais Tributos Estaduais e do Distrito Federal 6.2.1. Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS O ICMS é um imposto estadual, incidente sobre as saídas de mercadorias promovidas por estabelecimento industrial, comercial ou produtor, bem como sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, e ainda sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, mesmo que as operações e as prestações se iniciem no exterior. O ICMS, da mesma forma que o IPI, é um imposto não-cumulativo. Pode, ainda, ser um imposto seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Em operações que acarretem a saída de mercadorias de um Estado para outro e destinadas a contribuintes do imposto, a alíquota aplicável é de 12% (RICMS, art. 52, III), se essas operações forem realizadas nas regiões Sul e Sudeste e, quando destinadas às regiões Norte, Nordeste ou Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, a alíquota é de 7% (RICMS, art. 52, II). Nas operações e prestações realizadas dentro do território do Estado as alíquotas são variáveis, sendo de 25% (RICMS, art. 55) a alíquota máxima aplicável. A título exemplificativo, no Estado de São Paulo as alíquotas variam de 4% a 25%, sendo aplicável na maioria dos casos a alíquota de 18%. Na prestação onerosa de serviços de comunicação, o ICMS incide à alíquota de 25% (RICMS, art. 55, I). Dentre os casos em que o ICMS não é devido, por expressa disposição constitucional ou legal, destacaremos aqueles que poderiam ser de interesse geral do investidor estrangeiro, a saber: a) sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados e a prestação que destine serviço ao exterior (art.155, § 2º, X, “a” da CF); b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e energia elétrica (art. 155, § 2º, X, “b” da CF); 40 c) sobre o ouro, quando este for considerado como ativo financeiro ou instrumento cambial (art. 155, § 2º, X, “c” da CF); d) sobre a exportação de mercadoria e a prestação que destine serviço ao exterior (via empresa exportadora, inclusive “tradings”, ou outro estabelecimento da mesma empresa - RICMS, art.7º, V e § 1º). Foi promulgada a Emenda Constitucional nº 33 de 11.12.01, modificando o cenário fiscal do setor de combustíveis e lubrificantes em relação ao ICMS. Segundo referida Emenda, é possível definir através de Lei Complementar os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o ICMS incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade (art. 155, § 2º, XII, “h” da CF). Cabe ressaltar que alguns Estados da Federação, dentre os quais Rio de Janeiro, Espírito Santo, Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Pará, Paraná e Amazonas, concedem incentivos fiscais consistentes em isenção no valor equivalente a até 50% do ICMS devido, pelo prazo médio de 5 a 10 anos, com correção monetária e juros subsidiados, visando atrair a implantação de projetos industriais. Dentro dessa concorrência fiscal entre os Estados, o Estado de São Paulo também editou normas sobre os incentivos que oferecerá aos investidores. O Governador do Estado de São Paulo, através do Decreto nº 44.596/99, criou salvaguardas contra os incentivos fiscais outorgados por outros Estados da Federação, a chamada “guerra fiscal”, eis que referidos incentivos, contrariaram a legislação do ICMS. Através desse Decreto, por exemplo, o fisco estadual pode vetar o aproveitamento do crédito do ICMS quando da entrada de produtos que tenham alíquotas subsidiadas de impostos; romper convênios com Estados cuja alíquota do ICMS seja menor do que a de São Paulo e tenha sido usada por empresas como vantagem competitiva para atuar no mercado do Estado de São Paulo, dentre outras. Essa chamada “guerra fiscal” encontra atualmente seu ápice no confronto existente entre os Governos dos Estados perante o Poder Judiciário. A concessão unilateral de benefícios, em detrimento do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), originou a prática contumaz de se recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF) para resguardar os direitos das Unidades da Federação que se sentem prejudicadas. Diante disso, tornou-se comum a notícia de liminares concedidas através de Ações Diretas de Inconstitucionalidade, suspendendo os benefícios e incentivos concedidos fora do âmbito do CONFAZ. 6.2.2. Imposto sobre transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos - ITCMD O ITCMD incide sobre a transmissão de bens ou direitos (ações, quotas, dinheiro em moeda nacional ou estrangeira, depósitos etc.) havidos por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória, e por doação. Apenas alguns Estados o cobram. No Estado de São Paulo o tributo somente começou a ser cobrado no ano de 2001. A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em Unidades Fiscais do Estado de São Paulo (UFESP). O cálculo do imposto é efetuado mediante a aplicação da alíquota de 4% sobre o valor fixado para a base de cálculo. 41 São isentos do imposto: a) a transmissão causa mortis: (i) de imóvel residencial, urbano ou rural, cujo valor não ultrapassar 5.000 UFESPs e os familiares beneficiados nele residam e não tenham outro imóvel; (ii) de imóvel na extinção do usufruto, quando o nu-proprietário tiver sido o instituidor; (iii) de quantia devida pelo empregador ao empregado, por Institutos de Seguro Social e Previdência, oficiais ou privados; (iv) de verbas e prestações de caráter alimentar decorrentes de decisão judicial em processo próprio e o montante de contas individuais do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e do Fundo de Participações PIS-PASEP, não recebido em vida pelo respectivo titular; (v) de imóvel cujo valor não ultrapasse 2.500 UFESPs, desde que seja o único transmitido; (vi) de ferramenta e equipamento agrícola de uso manual, roupas, aparelho de uso doméstico e demais bens móveis de pequeno valor que guarneçam os imóveis referidos, cujo valor total não ultrapasse 1.500 UFESPs; e (vii) de depósitos bancários e aplicações financeiras, cujo valor total não ultrapasse 1.000 UFESPs; e b) a transmissão por doação: (i) de soma cujo valor não ultrapasse 2.500 UFESPs; (ii) de bem imóvel para construção de moradia vinculada a programa de habitação popular; e (iii) de bem imóvel doado por particular ao Poder Público (Lei nº 10.705/00, alterada pela Lei nº 10.992/01). 6.3. Principais Tributos Municipais 6.3.1. Imposto sobre Serviços - ISS O ISS é um imposto municipal e incide sobre a prestação dos serviços de qualquer natureza especificados na lei e não compreendidos nos serviços referidos no item 6.2.1. supra. Sua alíquota, no caso de serviços prestados por pessoa jurídica, varia de 2% a 5% (Portaria SF 14/04 – Novas Tabelas de Códigos de Serviços), calculada sobre o preço dos citados serviços. Dentre os serviços sujeitos à incidência do imposto, destacamos os de assessoria técnica, projetos, desenhos, representações, etc., sendo que atualmente cada município estabelece alíquotas diferentes para os serviços tributados. Face à diversidade de alíquotas, caberá ao investidor a escolha do município onde deverá se instalar, levando em consideração, sempre, o local da prestação dos serviços e da sede da empresa. Além disso, embora de constitucionalidade questionável, é importante mencionar que o Município de São Paulo vem exigindo o registro, no seu Cadastro de Contribuintes, de empresas localizadas em outros Municípios brasileiros que prestem serviços para tomadores localizados em São Paulo, sob pena de o tomador ser obrigado a efetuar a retenção e o recolhimento desse tributo em favor do Município de São Paulo. Atualmente, o ISS vem sendo cobrado sobre determinadas importações de serviços, devendo ser analisadas as disposições legais de cada Município, no caso específico (em São Paulo, Lei n° 13.701/03, artigo 1º, § 1º). 6.4. Resumo da Carga Tributária sobre os Lucros das Pessoas Jurídicas e dos Encargos Trabalhistas e Previdenciários das Empresas 6.4.1. Carga Tributária sobre os Lucros Em resumo, a carga tributária incidente sobre os lucros das empresas, até sua final distribuição aos sócios ou acionistas no exterior, monta a aproximadamente 34%. Especificamente no caso de pagamentos de Juros sobre o Capital Próprio (JCP) haverá a incidência de IRRF à alíquota de 15% quando do pagamento aos sócios. 42 Contudo, tais valores pagos são dedutíveis para fins de IRPJ e CSLL, o que reduz a carga tributária da pessoa jurídica para 19% com relação aos valores pagos a título de JCP. 6.4.2. Encargos Trabalhistas e Previdenciários Referidos encargos, incluídos os direitos trabalhistas dos empregados, montam em média a aproximadamente 100% do valor da folha de pagamento. 6.5. Importação de Serviços Em se tratando de importação de serviços, tal atividade estará sujeita à incidência de ISS, IRF, PIS, COFINS e CIDE-Tecnologia e IOF, totalizando cerca de 45% do valor do serviço. 7. DIREITO DO TRABALHO E DA SEGURIDADE SOCIAL O Brasil tem um complexo e dispendioso sistema de normas que regulam as relações entre empregadores e empregados. Trata-se da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), de 1943, francamente protetora dos empregados. 7.1. Empregado É a pessoa física que presta pessoalmente a outrem serviços não eventuais, subordinados e assalariados. Para a contratação de empregados no Brasil é necessário respeitar os seguintes critérios: a) idade mínima de 16 anos; b) de 14 a 16 somente como aprendiz e desde que o empregado esteja cursando formação científica na área em que pretende trabalhar; c) maiores de 18 anos para trabalhos noturnos, insalubres e perigosos; 7.2. Empregador É o ente, dotado ou não de personalidade jurídica, com ou sem fim lucrativo, que tiver empregado. O empregador, na maioria dos casos, é a empresa, e o empregador por equiparação são os profissionais liberais, associações etc. 7.3. Contrato Individual de Trabalho É o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. É mais aconselhável a adoção do contrato escrito. Os contratos podem ser por prazo indeterminado ou determinado, sendo mais comum aquele por prazo indeterminado, pois o prazo determinado somente se aplica a determinadas situações previstas em lei. 7.4. Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS A carteira de trabalho é obrigatória e prova a existência do contrato de trabalho, seja ele escrito ou verbal. 43 7.5. Direitos dos Empregados São direitos do empregado: a) Jornada de trabalho A jornada de trabalho ordinária é de 8 horas diárias e 44 horas semanais. A lei prevê jornadas mais curtas, dependendo da condição especial do trabalhador (ex.: menores, mulheres) ou da profissão (ex.: ferroviários, médicos, telefonistas, jornalistas, bancários etc.). A jornada será diurna, quando entre 5 e 22 horas, nos centros urbanos, com outros critérios no meio rural; noturna, quando entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte ou suas prorrogações. Jornada extraordinária é referente às horas que ultrapassam os limites normais fixados por lei, convenção coletiva, sentença normativa ou contrato individual de trabalho. As horas extras classificam-se em 5 tipos: (i) horas extras resultantes de acordo de prorrogação, não excedentes de 2; (ii) sistema de compensação; (iii) destinadas à conclusão de serviços inadiáveis ou cuja execução possa causar prejuízos ao empregador; (iv) prestadas para a recuperação de horas de paralisação; (v) cumpridas no caso de força maior. b) Repouso semanal remunerado Consiste no repouso semanal remunerado de 24 horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos de acordo com a tradição local. É condição para a manutenção da remuneração do repouso semanal a freqüência integral do empregado durante a semana. c) Intervalo para Descanso Aos empregados que trabalham 8 (oito) horas diárias é assegurado um intervalo para refeição e descanso de no mínimo uma hora; d) Férias Todo o empregado terá, após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, direito a férias, sem prejuízo da remuneração. Sua duração depende da assiduidade do empregado, sofrendo diminuição na proporção de suas faltas injustificadas (máximo 30 e mínimo 12 dias de férias). É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. O empregador deverá conceder as férias nos 12 meses subseqüentes ao período aquisitivo; não o fazendo nesse prazo, sujeita-se a pagá-las em dobro. Durante as férias a remuneração do empregado será a mesma, como se estivesse em serviço, coincidindo com a do dia da concessão, acrescida de 1/3. A lei não permite a conversão total das férias em pagamento em dinheiro, mas tão somente de 1/3 delas. 44 e) Salário A lei não define salário, porém indica os seus componentes e fixa regras de seu pagamento e sua proteção. Anualmente o Governo estabelece o valor do salário mínimo que, em março de 2008, foi fixado em R$ 415,00 (equivalente a aproximadamente US$ 179.65), com validade até abril de 2009. Não têm natureza salarial as indenizações, a participação nos lucros, os benefícios e complementações previdenciárias e os direitos intelectuais. O salário pode ser pago em dinheiro, cheque ou depósito bancário e em utilidades. A lei exige o pagamento em moeda corrente do Brasil e considera não efetuado o pagamento em moeda estrangeira, a qual poderá servir, no entanto, de base de cálculo para conversão, no ato de pagamento, em moeda nacional. O pagamento em utilidades é a forma de pagamento na qual o empregado recebe bens econômicos, tais como alimentação, habitação, uso de automóvel, cartão de crédito, pagamento de contas domésticas etc., como pagamento de parte de seu salário, devendo, no entanto, ser salientado que ao menos 30% do valor do salário total deverá obrigatoriamente ser pago em dinheiro. A estipulação do valor do salário é livre, respeitadas as disposições de proteção ao trabalho, as convenções coletivas e as decisões judiciais. Constituem formas especiais de salário: (i) abonos: adiantamento em dinheiro, antecipação salarial, estabelecidos em decorrência de necessidades transitórias. Com o tempo, cessada a causa, cessam os seus efeitos ou se processa a sua absorção pelo salário; (ii) adicional de horas extras: é de no mínimo 50% e integra a remuneração-base para os cálculos que são feitos incidindo sobre salário; (iii) adicional noturno: é de 20% sobre o salário contratual, devido pelos serviços prestados após as 22 horas, nos centros urbanos; integra a remuneração-base para os cálculos de 13º salário, férias etc.; (iv) adicional de insalubridade: é devido ao empregado que presta serviço em ambiente considerado insalubre e é de 10%, 20% ou 40%, conforme o grau de insalubridade, mínimo, médio e máximo; integra a remuneração-base do empregado para todos os fins; (v) adicional de periculosidade: é devido ao empregado que presta serviços em contato permanente com condições de risco acentuado. É de 30% sobre o salário contratual; integra a remuneração do empregado, salvo para fins de gratificações, prêmios e participações nos lucros; (vi) adicional de transferência: é devido ao empregado transferido pelo empregador para outra localidade e seu valor é de 25% do salário contratual e é indevido nas transferências definitivas; 45 (vii)outras: comissões, gratificações, gorjetas e prêmios. f) Décimo terceiro salário Trata-se de gratificação compulsória por força de lei, tem natureza salarial e é também denominado gratificação natalina. Corresponde a um salário do empregado que deve ser pago em duas parcelas, sendo que a primeira até o dia 20 de novembro e a segunda até o dia 20 de dezembro de cada ano. Para o empregado que não trabalha todo o ano, o seu valor é proporcional aos meses de serviço, na ordem de 1/12 por mês, considerando-se a fração igual ou superior a 15 dias como mês inteiro, desprezando-se a fração menor. g) Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS O FGTS é uma conta bancária que o trabalhador pode utilizar nas ocasiões previstas em lei, formada por depósitos efetuados pelo empregador. Mensalmente, a empresa deve depositar, com recursos próprios, em conta específica em nome de cada empregado, o equivalente a 8,0% de sua remuneração. Nos contratos de trabalho por tempo determinado a alíquota é de 2%. As quantias depositadas serão de propriedade do empregado, cujos levantamentos se dão em situações previstas em lei, como no caso da demissão sem justa causa. Nessa última hipótese, obriga-se a empresa ainda a pagar-lhe a indenização equivalente a 40% do saldo da conta de FGTS e a recolher o montante de 10% sobre o mesmo saldo, a título de contribuição social. Referida contribuição poderá ser estendida aos diretores não empregados, à opção da empresa que se submeter ao regime trabalhista, nos termos da lei. h) Estabilidade no emprego É o direito do empregado de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, enquanto inexistir uma causa relevante expressa em lei e que permita a sua dispensa. A lei prevê os casos de estabilidade, que perdura enquanto existir a causa em razão da qual foi instituída, a saber: estabilidade do dirigente e representante sindical, do acidentado, do representante em órgão colegiado, da gestante, do representante dos empregados na CIPA. i) Convenções Coletivas Além dos benefícios descritos anteriormente, as empresas devem observar as convenções coletivas dos sindicatos que representam a categoria profissional, considerando que nestes instrumentos normalmente há previsão de outros benefícios que devem ser concedidos pelo empregador. 7.6. Extinção do Contrato de Trabalho A dispensa do empregado pode ocorrer com ou sem justa causa. A dispensa com justa causa é a fundada em causa pertinente à esfera do trabalhador, quase sempre em ação ou omissão passível de comprometer a disciplina. Permite ao empregador a dispensa sem ônus (pagamento de indenizações, ou percentual sobre os depósitos do FGTS, 13º salário e férias, estes 46 dois proporcionais). A regra geral é a dispensa sem justa causa, isto é, a livre despedida do empregado, reconhecendo a lei o direito de o empregador resilir o contrato de trabalho, arcando apenas com o ônus financeiro, ressalvadas as hipóteses de estabilidade. Sendo dispensado sem justa causa, o empregado terá direito, dentre outras, às seguintes verbas: aviso prévio (30 dias), 13º salário proporcional, férias vencidas, férias proporcionais, 40% sobre os depósitos do FGTS, saque do FGTS. A rescisão dos contratos de trabalho com duração superior a um ano deverão ser homologadas pelo Ministério do Trabalho ou pelo Sindicato dos empregados da categoria a que pertencer o empregado. 7.7. Direito Sindical A atividade econômica principal da empresa e a quantidade de sindicatos existentes na sua área geográfica é que determinarão qual o sindicato a que dada empresa pertencerá. O respectivo sindicato de empregados representará todos os empregados da empresa, com exceção daqueles pertencentes a categorias profissionais oficialmente reconhecidas, como as secretárias, motoristas, economistas e jornalistas, que serão representados por seus próprios sindicatos. Cabe tanto aos empregados quanto às empresas, obrigatoriamente, pagar contribuições sindicais aos respectivos sindicatos. Anualmente, no mínimo, são realizadas negociações entre o sindicato das empresas e o dos empregados da mesma categoria. Os acordos coletivos decorrentes dessas negociações são registrados na Justiça do Trabalho e têm força de lei. 7.8. Seguridade Social No Brasil existe mais de um regime de previdência: a) o geral do Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS para o setor privado: b) o do setor público instituído pela União, pelos Estados e pelos Municípios: c) e o complementar, tanto no setor público como no privado, que tem a finalidade de completar os proventos advindos da previdência social. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de: a) 20% sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregado e trabalhador avulso; b) 20% sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual; c) 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho; d) 2,5% sobre o total da receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, em substituição à contribuição prevista em (i), quando se tratar de pessoa jurídica que tenha como fim apenas a atividade de produção rural (vide parágrafo 6.1.6.2). 47 Existem ainda outras contribuições que devem ser recolhidas sobre o total das remunerações pagas ou creditadas aos empregados, a saber: a) Contribuição para o financiamento de acidente do trabalho: consiste no grau que a empresa propicia para a incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho. O percentual dessa contribuição varia de 1% a 3%. b) Contribuição de Terceiros: são contribuições obrigatórias incidentes sobre a folha de salários destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, cujas alíquotas variam de 0,2% a 5,8%. c) Contribuição do salário-educação: consiste na contribuição para a União Federal destinada ao financiamento do ensino básico. A alíquota do salário-educação é de 2,5%. O total dos encargos para a Empresa corresponde, em média, a 35,8% (sendo este índice para indústria). Estas contribuições são pagas diretamente ao INSS, devendo referido órgão repassar as contribuições que não lhe são peculiares para demais entidades. 7.9. Segurança e Higiene do Trabalho Trata-se da aplicação dos sistemas e princípios que a medicina estabelece para proteger o trabalhador, prevendo ativamente os perigos que, para a saúde física ou psíquica, se originam do trabalho. A eliminação dos agentes nocivos em relação ao trabalhador constitui o objeto principal da higiene laboral. É obrigatória, nas empresas com mais de 20 empregados, a constituição de um órgão interno denominado CIPA – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes. Tanto na admissão, quanto na cessação do contrato de trabalho, é obrigatório exame médico, por conta do empregador. Atividades ou operações insalubres são aquelas que, por sua natureza, condição ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição do empregado a esses agentes. São consideradas atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado. Todas as empresas devem manter renovados, anualmente, os programas destinados à medicina e segurança do trabalho, em especial aqueles exigidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego, quais sejam: a) Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA); b) Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO); c) Laudo Técnico de Condições Ambientais no Trabalho (LTCAT). A Lei nº 7.347/85 disciplina a ação civil pública para responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e turístico, com que o Ministério Público tem promovido a defesa 48 do meio ambiente do trabalho, nas hipóteses em que considera caracterizada a violação da lei. 7.10. Terceirização É o ato de transferir a responsabilidade do serviço de uma empresa para outra. Não obstante a ausência de legislação específica sobre a matéria, a prática da terceirização no Brasil tem sido cada vez maior. Seu grande atrativo é o de transferir para terceiros determinadas atividades estranhas a seu objeto social, possibilitando às empresas se concentrarem na sua atividade principal. As empresas têm adotado a terceirização como meio de reduzir custos e de melhorar o desempenho em curto ou médio prazo. Ademais, a terceirização elimina a responsabilidade direta trabalhista, previdenciária e tributária, embora essas responsabilidades lhes sejam indiretamente repassadas pelo prestador de serviço. Todavia, as empresas que terceirizam suas atividades-meio, ou seja, aquelas que não estão ligadas ao seu objeto social, respondem de forma subsidiária pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados da empresa que presta o respectivo serviço. 8. INFORMÁTICA 8.1. Informações Gerais O Governo brasileiro vem desenvolvendo, especialmente a partir da década de 90, inúmeras ações visando a inserção competitiva da indústria brasileira de tecnologias da informação no mercado concorrencial. A política do setor apóia-se em três frentes de desenvolvimento: (i) bens finais (hardware), buscando a inovação 13 tecnológica; (ii) software; e (iii) setor de microeletrônica . O histórico das mudanças na política de informática relaciona-se diretamente à preocupação em dar suporte à indústria instalada no País e à exigência de se criar um ambiente de atratividade para o capital externo, culminando na sanção da Lei nº 8.248, de 23.10.91 (“Lei de Informática”), de incentivos fiscais em informática. A Política de Incentivos Fiscais em Informática, em especial de desenvolvimento de bens finais (de hardware) está prevista na Lei de Informática, bem como na legislação referente aos Incentivos Fiscais da Zona Franca de Manaus (Lei nº 8.387/91e Decreto-lei nº 288/67), as quais sofreram diversas alterações ao longo dos anos (últimas alterações: 11.452/2007 e 11.482/2007). Como regra geral, atualmente os bens e serviços de informática produzidos no País estão beneficiados com redução gradual do IPI devido, conforme quadro abaixo e sua classificação fiscal: 13 Fonte: site do Ministério da Ciência e Tecnologia (www.mct.gov.br/Temas/info), acesso em 04.03.05. 49 Redução do IPI devido Data 95% 01.01 a 31.12.01 90% 01.01 a 31.12.02 85% 80% 75% 01.01 a 31.12.03 01.01.04 a 31.12.14 01.01 a 31.12.15 70% 01.01.16 a 31.12.19 Para os bens de informática e automação produzidos na Região Centro-Oeste e nas regiões de influência da Agência de Desenvolvimento da Amazônia - ADA e da Agência de Desenvolvimento do Nordeste - ADENE, há redução do IPI, conforme quadro abaixo (art. 3º da Lei n° 11.077/04): Redução do IPI devido Data 95% 01.01.04 a 31.12.14 90% 01.01 a 31.12.15 85% 01.01.16 a 31.12.19 É assegurada a manutenção e a utilização do crédito do IPI relativo a matériasprimas, produtos intermediários e material de embalagem empregados na industrialização dos bens que gozam do benefício. Esses percentuais não se aplicam a microcomputadores portáteis e às unidades de processamento digitais de pequena capacidade baseadas em microprocessadores, de valor até R$ 11 mil, correspondente a US$ 4,76 mil, bem como às unidades de discos magnéticos e ópticos, aos circuitos impressos com componentes elétricos e eletrônicos montados, aos gabinetes e às fontes de alimentação, reconhecíveis como exclusiva ou principalmente destinados a tais equipamentos, que têm redução de IPI específica, mas também com previsão de extinção do benefício em 2019. Em dezembro de 2019 haverá extinção dos benefícios. Os benefícios fiscais da Lei de Informática não são concedidos à empresa genericamente, mas a determinados produtos fabricados localmente pela empresa. A relação dos bens de informática e automação que poderão gozar dos benefícios fiscais consta do Decreto nº 5.906/06 (alterado pelo Decreto nº 6.405/08) o qual regulamenta a Lei nº 10.176/01, que também altera a Lei de Informática. Além disso, a concessão dos benefícios fiscais da Lei é condicionada ao atendimento dos seguintes requisitos - previstos na Lei e regulamentados pelo Decreto nº 5.906/06: a) os bens de informática e automação deverão ser fabricados no Brasil, de acordo com o processo produtivo básico estabelecido produto a produto pelo Poder Executivo; b) deve haver investimento, por parte da empresa requerente, em Pesquisa e Desenvolvimento (P&D), especificamente no campo da tecnologia da informação, conforme abaixo mencionado; 50 c)a empresa requerente deve implantar programa de qualidade, a ser definido pelo Poder Executivo; d) a empresa requerente deve adotar programa de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa. A habilitação da empresa requerente à fruição dos benefícios fiscais se dá mediante a publicação de Portaria Conjunta dos Ministros de Estado da Ciência e Tecnologia, do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e da Fazenda, após processo de análise de proposta de projeto ao Ministério da Ciência e Tecnologia. O Decreto nº 5.906/06 estabelece, dentre outras disposições, regras relativas à apresentação do projeto, bem como as obrigações relativas à P&D em tecnologia da informação e aos procedimentos para fixação e cumprimento do processo produtivo básico dos produtos incentivados. Ademais, há instruções próprias e um roteiro a ser seguido, conforme Portaria do Ministério da Ciência e Tecnologia e o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, para apresentação do pleito e da proposta de projeto de P&D. A contrapartida do benefício é o investimento anual em P&D em tecnologia da informação, pesquisa que deve ocorrer no País, em valor não inferior a 5% do faturamento bruto da empresa requerente do benefício, decorrente da comercialização, no mercado interno, de bens de informática e automação. Para efeito do cálculo do faturamento, devem ser deduzidos os tributos incidentes em referida comercialização, bem como o valor da aquisição de produtos incentivados, na forma da lei. A lei e sua regulamentação estipulam minuciosamente a forma de alocação dos recursos a serem aplicados em P&D pela empresa requerente do benefício, inclusive estabelecendo percentuais mínimos que devem ser destinados a convênios com centros ou entidades de pesquisa e de ensino, oficiais ou credenciados. O percentual de investimentos em P&D será reduzido progressivamente, conforme quadro abaixo: Redução de Investimentos em P&D ANO 5% 01.01 a 31.12.01 10% 01.01 a 31.12.02 15% 01.01 a 31.12.03 20% 01.01.04 a 31.12.14 25% 01.01 a 31.12.15 30% 01.01.16 a 31.12.19 Tratando-se de investimentos relacionados a bens de informática produzidos na Região Centro-Oeste e nas regiões de influência da Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA e da Agência de Desenvolvimento do Nordeste – ADENE, a redução do percentual de investimento em P&D obedecerá aos seguintes critérios: Redução de Investimento em P&D 3% 8% 13% 18% 51 ANO 01.01 a 31.12.02 01.01 a 31.12.03 01.01.04 a 31.12.14 01.01 a 31.12.15 23% 01.01.16 a 31.12.19 As empresas beneficiárias dos incentivos devem, anualmente, apresentar ao Ministério da Ciência e Tecnologia relatórios descritivos para comprovar o atendimento dos percentuais de investimento exigidos pela lei. Na hipótese de não cumprimento das exigências legais, o benefício poderá ser suspenso, sem prejuízo do ressarcimento dos benefícios já usufruídos, atualizados e acrescidos de juros de mora e multas pecuniárias. As empresas produtoras de bens de informática e automação, cujas fábricas sejam situadas na Zona Franca de Manaus, também devem investir anualmente pelo menos 5% de seu faturamento bruto em P&D, em contrapartida dos incentivos fiscais concedidos. Os recursos devem ser destinados à pesquisa na Amazônia, conforme projeto a ser apresentado por cada empresa à SUFRAMA e ao Ministério da Ciência e Tecnologia. A concessão de benefícios fiscais para o setor de informática na Zona Franca de Manaus encontra-se regulamentada pelo Decreto nº 5.906/06. Para a missão de gerir os recursos arrecadados junto às empresas beneficiadas pela legislação de informática, recursos estes destinados à atividade de pesquisa e desenvolvimento em Tecnologia da Informação, foi instalado o CATI, Comitê da Área de Tecnologia da Informação, em fevereiro de 2002. 8.2. Programa de inclusão digital Além dos benefícios acima, a Lei nº 11.196 de 21.11.05, alterada pelas Leis nºs 11.482/07, 11.487/07 e 11.488/07, bem como pela MP nº 413/08, trouxe o programa de Inclusão Digital que reduz a zero as alíquotas da Contribuição ao Programa de Integração Social – PIS/Pasep e da Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre a receita bruta de venda a varejo de: a) unidades de processamento digital classificadas no código 8471.50.10 da Tabela de Incidência do IPI – TIPI, até o valor de R$ 2 mil, equivalentes a US$ 865.; b) máquinas automáticas para processamento de dados, digitais, portáteis, de peso inferior a 3,5Kg (três quilos e meio), com tela (écran) de área superior a 140cm2 (cento e quarenta centímetros quadrados), classificadas nos códigos 8471.30.12, 8471.30.19 ou 8471.30.90 da Tipi, até o valor de R$ 3 mil, equivalentes a US$ 1,3 mil; c) máquinas automáticas de processamento de dados, apresentadas sob a forma de sistemas, do código 8471.49 da Tipi, contendo exclusivamente 1 (uma) unidade de processamento digital, 1 (uma) unidade de saída por vídeo (monitor), 1 (um) teclado (unidade de entrada), 1 (um) mouse (unidade de entrada), classificados, respectivamente, nos códigos 8471.50.10, 8471.60.7, 8471.60.52 e 8471.60.53 da Tipi, até o valor de R$ 2.5 mil, equivalentes a US$ 1,08 mil; d) teclado (unidade de entrada) e de mouse (unidade de entrada) classificados, respectivamente, nos códigos 8471.60.52 e 8471.60.53 da Tipi, quando acompanharem a unidade de processamento digital classificada no código 8471.50.10 da Tipi no valor máximo de R$ 2.1 mil, equivalentes a US$ 909. Tais produtos estão ainda sujeitos a termos e condições previstos em regulamento. 52 Esses benefícios se estendem às aquisições realizadas por pessoas jurídicas e entidades da administração pública, exceto empresas optantes pelo SIMPLES e aplicam-se às vendas efetuadas até 31.12.09. 8.3. Software A Lei nº 9.609 de 19.02.98 protege os direitos relativos aos programas de computador, como direito autoral (copyright), pelo prazo de 50 anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da publicação do programa de computador ou, na ausência desta, da sua criação. Esta proteção não depende de registro do programa que, porém, pode ser, a critério do titular, registrado junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). Referidos direitos são também assegurados aos estrangeiros domiciliados no exterior, desde que o país de origem do programa conceda, aos brasileiros e estrangeiros domiciliados no Brasil, direitos equivalentes. A empresa estrangeira pode licenciar o programa diretamente para uso exclusivo do usuário final no País ou pode licenciá-lo para empresa que o distribuirá no mercado. Quanto à remuneração pelo uso ou distribuição do software, as partes podem livremente convencionar a respeito. Relativamente à comercialização de software no Brasil, a lei apenas estabelece que o uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença; porém, na hipótese de sua eventual inexistência, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia de programa servirá para comprovação da regularidade do seu uso. Em se tratando de contratos de licença de direitos de comercialização de programas de computador, de origem estrangeira, tais contratos deverão fixar a responsabilidade pelo pagamento de tributos e encargos exigíveis. Referidos atos e contratos estabelecerão também a remuneração do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior, devendo o remetente do valor em moeda estrangeira, em pagamento da citada remuneração, conservar em seu poder, pelo prazo de 5 anos, todos os documentos necessários à comprovação da licitude das remessas. Nos casos de transferência de tecnologia de programa de computador (especificamente em casos nos quais ocorra a entrega de códigos-fontes), o Instituto Nacional da Propriedade Industrial fará o registro dos respectivos contratos, para que produzam efeitos em relação a terceiros. Atualmente, na área de software, o assunto em pauta é o embate software livre versus software proprietário, levando-se em conta questões de licenciamento mediante o pagamento de royalties e liberdades (ou sua restrição) quanto ao uso, modificação e acesso ao código fonte. Há muitas questões controversas envolvendo a utilização do software livre no Brasil, especialmente pelo fato de algumas medidas terem privilegiado a utilização deste tipo de programa de computador pelos entes da Administração Pública. Contudo, as vantagens e desvantagens de sua utilização, inclusive sob o ponto de vista jurídico, permanecem como temas ainda sob intenso debate. 53 No âmbito fiscal, muitas são as dúvidas a respeito da tributação aplicável, a qual deverá ser analisada caso a caso. 9. TELECOMUNICAÇÕES 9.1. Informações Gerais Qualquer entidade, desde que constituída no Brasil, pode requerer licença para prestação de qualquer serviço de telecomunicações no Brasil. O marco legal deste setor estabelece um ambiente aberto e de competição ampla. Não existe monopólio legal estatal ou privado em nenhum serviço. Os serviços de telecomunicações podem ser prestados por entidades privadas no regime público ou privado. Os serviços públicos estão sujeitos ao princípio da universalidade (devem ser disponibilizados em todo o território, independente das condições sócio-econômicas ou geográficas) e da continuidade (o serviço não pode deixar de ser prestado, mesmo que seja necessária a intervenção do Estado para isso). Atualmente, somente o Serviço Telefônico Fixo é prestado no regime público As licenças para a prestação de serviços de telecomunicações no Brasil são específicas e cada tipo de serviço requer uma licença. Estão em andamento estudos e discussões para simplificar os procedimentos de outorga de licença. O que se pretende é conceder uma licença que possa abranger todos os serviços, em vez de uma licença para cada tipo.Os serviços prestados sob o regime público são objeto de contrato de concessão, enquanto os serviços prestados no regime privado são explorados através de autorização. De forma geral, as concessões contêm cláusulas mais rígidas e restritivas, sujeitando a concessionária a um controle rígido do Estado, além de serem outorgadas por tempo determinado (20 anos, renovável). As autorizações, outorgadas por tempo indeterminado, regem-se pelos princípios da livre-iniciativa e da intervenção mínima. Além disso, as concessões devem obrigatoriamente ser outorgadas mediante processo licitatório, enquanto as autorizações podem ser outorgadas sem licitação. 9.1.1. A Agência Reguladora Setorial O setor de telecomunicações é regulado e fiscalizado pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, que é uma agência autônoma dotada de independência administrativa, ausência de controle hierárquico, mandato fixo de seus dirigentes, corpo técnico especializado e autonomia financeira. Suas atribuições incluem a expedição de normas que regulam serviços, relacionamento entre os usuários e prestadores, sanções, dentre outras. Ademais, fiscaliza o setor, aplicando sanções, dirimindo conflitos entre prestadoras e usuários, além de exercer certas competências relativas à proteção da competição no setor. 9.2. Principais Serviços de Telecomunicações 9.2.1. Serviço Telefônico Fixo É utilizado principalmente para a comunicação de voz. Recentemente, em decorrência da flexibilização do Plano Geral de Outorgas, ocorreu a fusão de duas 54 grandes concessionárias. Com isso, estão em operação atualmente 3 concessionárias (sujeitas ao regime público) e diversas empresas autorizadas a prestar serviços no regime privado. É o serviço de telecomunicações mais básico e disponível em todas as áreas do país. As concessionárias estão obrigadas a oferecêlo em todas as localidades do Brasil. Qualquer entidade pode requerer a outorga de novas autorizações de telefonia fixa, no regime privado, as quais não estão sujeitas à licitação, nem a metas de universalização. 9.2.2. Serviço Móvel Pessoal (SMP) É prestado sob o regime privado, exclusivamente.. As licenças para este serviço, por envolverem a atribuição de radiofreqüências, são outorgadas mediante licitação. Há predominância no Brasil dos serviços pré-pagos de SMP, os quais, ao contrário do que se imaginava, foram os verdadeiros responsáveis pela universalização dos serviços de telecomunicações no Brasil. Estão em fase de consolidação no País os serviços de telefonia celular de terceira geração (3G) (banda larga, internet, transmissão de dados, voz e imagem, dentre outras facilidades). 9.2.3. Serviço de Comunicação Multimídia Possibilita o provimento de sinais de áudio, vídeo e dados, em âmbito nacional e internacional. Qualquer entidade pode solicitar esta autorização e sua outorga não está sujeita a licitação (salvo se houver o pedido de radiofreqüência). Trata-se de uma licença mais genérica, especialmente adequada para o provimento de serviços corporativos que necessitam de transferência de dados, voz e imagens entre diversos pontos. 9.2.4. Serviços de Comunicação de Massa São divididos em Serviços de Radiodifusão (incluindo serviços de Rádio e Televisão) e Televisão por Assinatura. Os Serviços de Radiodifusão não estão sujeitos à jurisdição da ANATEL e regem-se por normas próprias, sob a jurisdição do Ministério das Comunicações. Os Serviços de Televisão por Assinatura, no entanto, são de competência da ANATEL. Há quatro tipos de Serviços de Televisão por Assinatura, cada qual regido por normas distintas: (i) TV a Cabo, que é a transmissão de sinais de áudio e vídeo por meio físico, (ii) Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal, que faz a distribuição de sinais por microondas terrestres; (iii) DTH, que é a televisão paga por satélite; e o (iv) Serviço Especial de Televisão por Assinatura, que está praticamente em desuso, e cuja característica é a emissão de sinais codificados pelo espectro de radiofreqüência, com a possibilidade de emissão decodificada de sinais durante certos períodos. 9.3. Outros aspectos regulatórios relevantes 9.3.1. Interconexão É obrigatória entre os provedores de serviços de interesse coletivo. As condições e preços pagos pela interconexão são negociados livremente pelas partes, ainda que existam preços máximos regulados para cada tipo de interconexão. A ANATEL mantém rígido controle sobre o assunto, obrigando a interconexão, garantindo práticas equânimes no mercado e ainda arbitrando as condições contratuais, quando as partes não chegam a um acordo. 9.3.2. Uso de Radiofreqüência 55 A utilização de Radiofreqüências no Brasil é condicionada a uma autorização onerosa outorgada pela ANATEL, vinculada a determinada licença de telecomunicações. No caso de haver mais do que um interessado em determinada radiofreqüência em uma mesma localidade, a outorga dar-se-á por licitação; caso contrário, somente o preço público pelo uso da radiofreqüência é devido. Algumas licenças, como as do SMP, já incluem no procedimento licitatório o direito de uso das radiofreqüências, pois são inerentes a este tipo de sistema de telecomunicações. 9.3.3. Satélites A provisão de capacidade de segmento espacial no Brasil pode ser feita por satélites brasileiros (que utilizam recursos de órbita notificados pelo Brasil) ou estrangeiros (que utilizam outros recursos de órbita). A outorga do direito de exploração de satélite brasileiro é feita a título oneroso, incluindo as radiofreqüências correspondentes e tem sido objeto de licitação. O direito de exploração de satélite brasileiro para transporte de sinais de telecomunicações s é concedido por prazo de até quinze anos, podendo ser prorrogado, uma única vez. A provisão de capacidade de satélites estrangeiros no País só poderá ser feita através de um agente representante estabelecido no Brasil, nos termos da regulamentação. Interessante notar que a lei dá preferência à contração de serviços de telecomunicações via satélite brasileiro, quando as condições comerciais forem iguais aos serviços de satélites estrangeiros. 9.3.4. Ausência de limites ao capital estrangeiro De maneira geral, não há impedimentos à presença de capital estrangeiro em empresas de telecomunicações no Brasil. No entanto, a entidade prestadora de serviços de telecomunicações deverá ser constituída no Brasil e a maioria do seu capital social deverá ser detida por empresa com sede e administração no País. Como conseqüência, é necessário constituir-se uma empresa holding no Brasil, que por sua vez detenha a maioria do capital social da entidade prestadora de serviços de telecomunicações. A lei de TV a Cabo, no entanto, limita a outorga desta licença somente a entidades constituídas no Brasil em que ao menos 51% do capital social votante pertença a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos ou a sociedade brasileira, cujo controle pertença a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos. Assim, a participação do capital estrangeiro nas empresas de TV a Cabo é limitada a 49% do capital votante. Essas restrições tendem a desaparecer no curto prazo. 10. SETOR ELÉTRICO 10.1. Estruturação do Setor 10.1.1. Desverticalização De acordo com a Constituição Federal, é de competência da União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos. Trata-se, pois, de serviço público. 56 Por meio da Lei nº 9.074/95, foram separadas as atividades de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, que passaram a ser objeto de outorgas distintas. 10.1.2. Competição Uma vez separadas as atividades de geração, transmissão e distribuição, a competição em cada um desses segmentos foi implementada por meio da outorga de concessões, permissões e autorizações concedidas pelo órgão regulador competente, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). 10.1.2.1. Geração e Co-Geração O Brasil possui uma situação bastante particular de geração de energia elétrica, uma vez que conta com a maior bacia hidrográfica do planeta, existindo ainda muito potencial hidrelétrico a ser explorado no País. Ademais, outras fontes de energia elétrica estão cada vez mais na ordem do dia, seja para minimizar os impactos dos regimes irregulares de chuvas, seja para proteger o meio ambiente. São exemplos das mencionadas outras fontes: térmica, eólica, biomassa e solar. Segundo o Decreto nº 2.003/96, tais usinas podem ser isoladas (ou seja, não interligadas eletricamente ao Sistema), integradas (eletricamente interligadas ao Sistema e com energia despachada pelo Operador Nacional do Sistema - ONS) e interligadas (interligadas ao Sistema, sem despacho pelo ONS). A viabilidade da construção de novas usinas é gerenciada pela ANEEL, que se utiliza das outorgas disciplinadas pelo Direito Administrativo pátrio para tal fim, podendo ser resumidas da seguinte forma: (i) dispensa de outorga para a atividade com pequenos potenciais; (ii) necessidade de outorga de autorização para médios potenciais; e (iii) necessidade de outorga de concessão para potenciais de maior expressão. Sobre agentes que atuam no setor de geração de energia elétrica, mister citar a figura do Produtor Independente de Energia Elétrica (PIE), que pode ser tanto uma pessoa jurídica quanto um conjunto de empresas reunidas em consórcio, que recebe concessão ou autorização do poder concedente, para produzir energia elétrica destinada ao comércio de toda ou parte da energia produzida, por sua conta e risco. Para efeitos de cálculo do crescimento da oferta de energia no mercado, entre os anos de 2007 e 2008 foram realizados oito leilões de geração de energia, sendo que a capacidade instalada no Brasil dos últimos dois anos atingiu aproximadamente 203.000,00 MW. A ANEEL divulgou recentemente o Resumo Geral dos Novos Empreendimentos de Geração, informando a previsão otimista/conservadora de capacidade instalada para os próximos anos, nos termos do quadro abaixo: 57 Previsão de Capacidade Instalada no Brasil 120.000,00 Potência Instalada (MW) 118.000,00 116.000,00 114.000,00 112.000,00 110.000,00 108.000,00 106.000,00 104.000,00 102.000,00 2009 2010 2011 Ano 2012 C ons ervadora 2013 O timis ta Com efeito, não restam dúvidas sobre o potencial de crescimento do setor nos próximos anos. Ainda sobre geração, oportuno destacar: (i) a existência de mecanismos para a otimização da operação do sistema, por meio da energia assegurada e energia secundária das usinas, e (ii) a existência do Mecanismo de Realocação de Energia (MRE) que atua na compensação de energia elétrica entre os geradores. Outra atividade que vem crescendo no Brasil é a co-geração. Consiste em um processo de produção de calor e energia elétrica a partir de um único combustível. A queima do gás natural ou de resíduos orgânicos (biomassa) gera energia térmica (calor) e, ao mesmo tempo, movimenta os geradores. Essa atividade permite que empresas se tornem auto-suficientes em produção de energia com a ajuda do gás ou do próprio lixo industrial. O material que antes era descartado pela indústria de celulose passou a ser utilizado como combustível para aquecer as caldeiras. As empresas que desejam investir em co-geração precisam obter autorização da ANEEL para implantação dos seus projetos. A ANEEL também avalia as propostas das indústrias que investem em co-geração e desejam contar com os mesmos preços do gás natural oferecido às usinas térmicas beneficiadas pelo Programa Prioritário de Termelétricas (PPT), do Ministério das Minas e Energia, sendo necessária a sua qualificação pela ANEEL conforme regulamentado pela Resolução nº 21, de 20 de janeiro de 2000. 10.1.2.2. Transmissão Trata-se do transporte da energia elétrica gerada em corrente/tensão altas por meio de condutores. Tal atividade, assim como a de geração, é regulada pelo Poder Concedente, uma vez que se trata de prestação de serviço público. Em linhas gerais, é possível afirmar que as instalações de transmissão podem ser: (i) aquelas que se destinam à formação da rede básica dos sistemas interligados, (ii) aquelas de âmbito próprio do concessionário de distribuição, (iii) aquelas de exclusivo interesse do consumidor livre, (iv) aquelas de interesse exclusivo das 58 centrais de geração, e (v) aquelas cuja tensão seja inferior a 230 kV. Tais dados são relevantes, uma vez que somente as instalações de transmissão integrantes da rede básica dos sistemas elétricos interligados são objeto de concessão outorgada mediante licitação (Lei nº 9.074/95). As instalações de transmissão de âmbito próprio do concessionário de distribuição, por exemplo, podem ser consideradas pelo poder concedente como parte integrante da concessão de distribuição. E as instalações de transmissão de interesse restrito das centrais de geração são consideradas integrantes das respectivas concessões, permissões ou autorizações. Da mesma forma, as linhas de transmissão de interesse restrito ao aproveitamento de produção independente podem ser concedidas ou autorizadas, simultânea ou complementarmente, aos respectivos contratos de uso do bem público. Segundo informações extraídas do site da ANEEL, desde 1998, a ANEEL licitou e autorizou 39,5 mil km de linhas de transmissão, sendo que das linhas licitadas 16.289,31 km estão em operação. Para 2009, há previsão de entrada de mais 6,7 mil km de linhas de transmissão. Oportuno mencionar que a receita anual das concessionárias é obtida por meio do pagamento da tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST). 10.1.2.3. Distribuição As linhas de transmissão carregam a energia elétrica até as linhas de distribuição, que a recebem após a transformação da sua tensão. O objetivo final é a entrega da energia aos consumidores finais. A prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica depende de outorga de concessão pelo Poder Concedente. Aos fornecedores e respectivos consumidores livres é assegurado o acesso aos sistemas de distribuição de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo do transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente. Uma questão relevante que envolve o mercado de distribuição é a universalização do atendimento às comunidades isoladas do País. Segundo informações fornecidas pela ANEEL, o mercado de distribuição de energia elétrica é atendido por mais de 64 concessionárias, estatais ou privadas. Verifica-se em várias concessionárias privadas a presença, em seus grupos de controle, de empresas nacionais, norte-americanas, espanholas e portuguesas. São atendidos cerca de 47 milhões de unidades consumidoras, das quais 85% são consumidores residenciais, em mais de 99% dos municípios brasileiros. Com a divulgação do Plano de Universalização de Energia Elétrica e Metas para o período 2005-2008 já foram atendidos, segundo a ANEEL, mais de 44 milhões de domicílios no Brasil, o que leva à meta de suprimento de todos os consumidores urbanos e rurais que ainda não têm acesso à energia elétrica. 59 Inegavelmente, além do cumprimento das metas de universalização, as principais oportunidades de negócios no mercado de energia elétrica nacional encontram-se relacionadas à oferta de novos empreendimentos de geração para exploração pela iniciativa privada e à construção de linhas de transmissão. Por fim, relevante mencionar a realização do 2º Ciclo de Revisão Tarifária Periódica das Distribuidoras de Energia Elétrica (RTP), o qual teve início em 2007 e se estenderá até 2010, segundo cronograma divulgado pela ANEEL. 10.2. Informações Relevantes de Mercado Não existem no Brasil restrições regulatórias que impeçam a livre participação estrangeira no capital social das empresas de energia elétrica. Entretanto, um dos grandes desafios da ANEEL, na regulação do setor elétrico, é restringir a concentração de grupos econômicos que possam prejudicar o ambiente competitivo nacional. Relevante mencionar que a despeito de propostas para alterar a Constituição Federal, remanesce a restrição, ao capital privado estrangeiro ou nacional, na exploração dos serviços e instalações nucleares, a qual compete diretamente ao Governo Federal. Atualmente, conforme já acima informado, o mercado consumidor brasileiro é composto por mais de 47 milhões de unidades consumidoras. O mercado de energia elétrica experimenta um crescimento anual acelerado, o que resulta na necessidade de investimentos para expansão da matriz energética brasileira. Nas últimas duas décadas, e especialmente nos últimos anos, o consumo de energia elétrica brasileiro demonstrou índices de expansão bem superiores ao Produto Interno Bruto (PIB), fruto do crescimento populacional concentrado nas zonas urbanas, do esforço de aumento da oferta de energia e dos avanços na economia. Portanto, são muitas as oportunidades de investimento no setor de energia elétrica. 10.3. Oportunidades de investimento As perspectivas de investimentos em energia elétrica no Brasil continuam firmes e podem chegar a R$ 140 bilhões entre 2009 e 2012, segundo estimativas do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social. Por sua vez, a Empresa de Pesquisa Energética (EPE) calcula que, entre 2009 e 2017, o setor elétrico demande cerca de R$ 181 bilhões (sendo que R$ 142 bilhões em geração e R$ 39 bilhões em transmissão). Para 2009, a despeito da crise, o cenário de investimento em infra-estrutura no Brasil é de expansão, marcado por investimentos importantes como aqueles relacionados às usinas do Rio Madeira e a de Belo Monte. Além disso, é esperado um aumento de investimentos em PCHs, em transmissão e em distribuição. Especificamente em geração de energia elétrica, a EPE prevê uma adição de cerca de 54.000 MW de capacidade instalada no País. Desta nova oferta, 16.000 MW correspondem a empreendimentos de geração já contratados. Dos 38.000 MW ainda a contratar, apenas 900 MW, ou 2,5%, são de termelétricas a combustíveis fósseis. Desta forma, em 2017, espera-se que o parque de geração de energia elétrica tenha 60 aproximadamente 155.000 MW de potência instalada, 80% dos quais de fontes renováveis. 10.4. Financiamentos O BNDES tem desempenhado importante papel no apoio à expansão e à modernização do setor elétrico, o que tem possibilitado a execução de projetos que exigem longo prazo de maturação e elevados volumes de investimentos. O objetivo da atuação do Banco é garantir o suprimento de energia elétrica com qualidade, segurança e modicidade tarifária, atendendo às necessidades da economia e da sociedade como um todo. No segmento de geração destaca-se não apenas o apoio às usinas hidrelétricas, mas também a busca pelo incremento das fontes alternativas de energia - Pequenas Centrais Hidrelétricas (PCH´s). Segundo informações vinculadas ao site do BNDES (www.bndes.gov.br), como parte do Programa de Aceleração do Crescimento - PAC, o BNDES aprovou, em 25 de janeiro de 2007, redução da taxa de juros para os segmentos de geração, transmissão e distribuição de energia, produção e distribuição de gás, ferrovias, portos, aeroportos, rodovias, saneamento e transporte urbanos. Além do BNDES, outras fontes de financiamento interno podem ser utilizadas, tais como os bancos comerciais e os fundos de investimentos e participações. Por fim, relevante apontar, dentre as fontes de empréstimos e financiamentos externos sem garantias governamentais, o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e o Banco Mundial (BIRD), ambos já atuantes no Brasil no setor elétrico. 10.5. Reestruturação do Setor Com objetivos de: (i) promover a modicidade tarifária, (ii) dar segurança ao suprimento de energia elétrica, (iii) estabilizar o marco regulatório e (iv) garantir a universalização dos serviços de energia, em 15.03.2004 foram aprovadas duas leis (nºs 10.848/04 e 10.847/04) pelo Governo Federal, para implementação de uma nova reforma nas regras do setor elétrico. Uma das principais mudanças implementadas pela Lei nº 10.848 foi a autorização para criação da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, em sucessão ao Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE). Foram introduzidos diversos dispositivos que versam sobre as regras e critérios de comercialização de energia, a serem seguidos pelos agentes de mercado. Foram segmentadas duas formas de contratação de energia, quais sejam, (i) contratação regulada e (ii) contratação livre. No que se refere à contratação livre, referida lei permitiu a extensão do beneficio de participação nos leilões de energia nova a um maior número de empresas. O texto aprovado estabelece que todos os projetos de geração que entraram em operação a partir de 01.01.2000 terão esse direito. Inicialmente, esse benefício era estendido somente aos projetos em operação a partir de 01.01.2003. 61 Relativamente à contratação regulada, a esta estarão submetidas as concessionárias, permissionárias e autorizadas do serviço público de distribuição de energia, bem como o fornecimento de energia elétrica para o mercado regulado. Outro ponto da lei que merece destaque é o seguinte: a partir de 2006 as licitações para venda de energia proveniente de empreendimentos de geração existentes podem prever prazos de entrega de até cinco anos após a realização das licitações, o que representa considerável vantagem aos empreendimentos ainda em construção. Quanto à Lei nº 10.847, vale dizer que esta autorizou a criação da Empresa de Pesquisa Energética – EPE, que terá como finalidade a prestação de serviços na área de estudos e pesquisas destinadas a subsidiar o planejamento do setor energético, tais como energia elétrica, petróleo, gás natural, carvão mineral, fontes energéticas renováveis e eficiência energética, dentre outras. Função de elevada importância da EPE será a obtenção de licença prévia ambiental e a declaração de disponibilidade hídrica, necessárias às licitações envolvendo empreendimentos de geração hidrelétrica e de transmissão de energia. De uma maneira geral, a reforma introduzida pelas Leis aprovadas teve como foco de regulação, dentre outros, os seguintes aspectos: a) a reestruturação do planejamento de médio e longo prazo; b) o monitoramento das condições de atendimento no curto prazo; c) o redirecionamento da contratação de energia para o longo prazo (compatibilização de tal contratação com a amortização dos investimentos no setor); d) a coexistência de dois ambientes diversos de contratação de energia (um ambiente de Contratação Regulada – ACR e um Ambiente de Contratação Livre – ACL); e) um pool de contratação regulada de energia a ser comprada pelos concessionários do mercado de distribuição (Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE); f) a desvinculação do serviço de distribuição das outras atividades; g) uma reserva conjuntural para restabelecimento das condições de equilíbrio entre oferta e demanda; e h) a reintrodução do Poder Executivo no papel de Poder Concedente das outorgas. 11. PETRÓLEO, DERIVADOS E GÁS NATURAL /ETANOL/BIODIESEL 11.1. Petróleo, Derivados e Gás Natural De acordo com a Constituição Federal, os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são considerados bens da União. Dessa forma, constituem monopólio da União a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro, a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes dessas atividades e o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzido no País, bem assim o transporte, por meio 14 de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem . 14 Artigos 20, inciso IX e 177. 62 A distribuição de gás é atividade cuja exploração foi outorgada pela Constituição Federal aos Estados Federados, diretamente ou mediante concessão. A Constituição Federal e a atual legislação (cujo principal instrumento é a Lei nº 9.478/97 - Lei do Petróleo) admitem a contratação de empresas estatais ou privadas para a realização das atividades econômicas relacionadas ao setor petrolífero e de gás natural, flexibilizando o monopólio estatal, o qual foi exercido pela Petróleo 15 Brasileiro S.A. – PETROBRAS por muitos anos , embora a empresa ainda goze de inegável reputação e destaque no mercado. Seguem alguns dos aspectos principais de tal legislação: a) as atividades no setor devem ser exercidas apenas por empresas de capital nacional ou estrangeiro, constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, sendo tais atividades reguladas e fiscalizadas pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), entidade integrante da administração federal indireta e vinculada ao Ministério de Minas e Energia; b) as atividades de exploração ou pesquisa, desenvolvimento e lavra ou produção de petróleo e gás natural (upstream) devem ser exercidas mediante contratos de concessão outorgados pela ANP, após a realização de processo licitatório, o qual é realizado com periodicidade anual; c) a todas as concessões outorgadas no setor petrolífero correspondem determinadas participações governamentais, as quais são brevemente esquematizadas na tabela a seguir: 15 A Petrobrás assinou com a Agência Nacional do Petróleo, em 1998, 397 contratos de concessão (subdivididos em 115 Contratos de Exploração, 51 Contratos de Desenvolvimento e 231 Contratos de Produção), os quais ratificaram seus direitos sobre cada um dos campos em efetiva produção na data de início da vigência da Lei do Petróleo. 63 ESPÉCIE DEFINIÇÃO FORMA / PERIODICIDADE DO PAGAMENTO Pagamento ofertado na proposta para obtenção da Bônus de Pago no ato da assinatura do concessão, com valor assinatura contrato de concessão. mínimo fixado no edital de licitação. Royalties Pagos mensalmente, em moeda nacional, a partir da data de Compensação financeira início da produção comercial de devida pelos concessionários cada campo, em montante de exploração e produção de correspondente entre 5% a 10% petróleo ou gás natural. da produção de petróleo ou gás natural, conforme determinação contida no edital de licitação. Participação especial Compensação financeira extraordinária devida pelos concessionários de exploração e produção de petróleo ou gás natural, nos casos de grande volume de produção ou de grande rentabilidade, conforme critérios previamente estabelecidos. Pagamento pela ocupação ou retenção de áreas Valor fixado por Quilômetro quadrado ou fração da Pago anualmente, a partir da superfície do bloco objeto da data da assinatura do contrato. concessão. Paga com relação a cada campo de uma dada área de concessão, a partir do trimestre em que ocorrer a data de início da respectiva produção. d) para os blocos exploratórios localizados em terra, o concessionário deve pagar aos proprietários da terra a participação equivalente, em moeda corrente nacional, a um percentual variável entre 0,5% a 1% da produção de petróleo ou gás natural, conforme critério da ANP; e) no segmento de middlestream, a empresa (ou consórcio de empresas) constituída sob as leis brasileiras, com capital nacional ou estrangeiro, com sede e administração no Brasil, interessada e apta a desenvolver as atividades de refino de petróleo, processamento de gás natural, importação ou exportação de petróleo e gás natural, pode requerer autorização à ANP, que deverá analisar as características técnicas, econômicas, financeiras e jurídicas da interessada; f) há previsão legal para a transferência (cessão de direitos), mediante prévia e expressa autorização da ANP, de contratos de concessão e da titularidade de autorização, preservando-se seu objeto e as condições contratuais, desde que o novo concessionário/autorizatário atenda aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos pela Agência regulatória. 64 A ANP, desde o final de 1998, tem promovido anualmente licitações para outorga de concessão de áreas para atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural. Entre 1998 e 2008, foram concluídas 10 rodadas (“rounds”) de licitações. O resultado da 10ª Rodada da ANP superou as expectativas do setor, movimentando cerca de R$ 700 milhões, dos quais R$ 89,9 milhões em arrecadação de bônus de assinatura para a União e R$ 611 milhões de investimentos mínimos previstos para a exploração. A respeito das importações de petróleo e derivados, observa-se que a Lei do Petróleo estabeleceu a data de 31.12.01 como limite para o período de transição do mercado monopolista para o mercado aberto regulado pela ANP. Em dezembro de 2001 foram aprovadas a Emenda Constitucional dos Combustíveis e sua regulamentação legal, permitindo a criação de uma nova ordem tributária para o setor de combustíveis, na qual a Parcela de Preço Específica (PPE), espécie de tributo anteriormente recolhido pela PETROBRAS ao Tesouro, foi substituída pela Contribuição de Intervenção sobre o Domínio Econômico (CIDE), fixada em reais. Outrossim, a ANP aprovou um conjunto de Portarias e Resoluções que regulam o novo modelo de mercado do setor de abastecimento de combustíveis no País. As atividades de transporte de petróleo, derivados e gás natural, bem como a construção de instalações para tal finalidade, dependem de prévia autorização da ANP, podendo ser desenvolvidas por empresas nos mesmos moldes das demais atividades, ou seja, constituídas sob as leis brasileiras, com capital nacional ou estrangeiro e com sede e administração no País. Cabe observar que a lei regulou e a ANP regulamenta a questão do livre acesso para uso, mediante remuneração adequada, da infra-estrutura de transporte por terceiros não proprietários. As atividades de distribuição e revenda também são regulamentadas pela ANP, responsável pelas competentes autorizações/registros às empresas interessadas, sediadas no País. a Quanto à construção de gasoduto, ressalta-se que ainda Lei do Gás, que deverá ser publicada (e regulamentada) ainda no início de 2009, permitirá o regime de concessão, por meio de licitação, para a construção e operação de gasoduto. Atualmente essas atividades são executadas apenas por autorização, sem a necessidade de licitação. Em 2005, a ANP passou a ter competência expressa para regular e fiscalizar as atividades relacionadas à produção, importação, exportação, armazenagem, 16 distribuição, revenda e comercialização de biodisel . Recentemente, foram anunciadas descobertas de reservas de petróleo e gás natural na camada pré-sal no território brasileiro. Tais descobertas, se viáveis, deverão garantir ao País uma posição de destaque entre os maiores produtores mundiais do insumo. Trata-se, sem dúvida, de uma grande oportunidade de negócios também para as empresas que investem em novas tecnologias de prospecção em águas profundas. Entretanto, essas descobertas fizeram com que o Governo Brasileiro suspendesse a licitação de áreas com mesmo potencial, para que fosse discutida e analisada a adequação da Lei do Petróleo nos casos de grandes descobertas. O resultado dessas discussões deve ser divulgado à sociedade ainda em 2009. 16 Lei 11.097 de 2005. 65 O grande desafio do atual é ampliar a participação da iniciativa privada, sob a direção e fiscalização da ANP e garantir que a sociedade usufrua o benefício das novas descobertas. Para tanto é imprescindível a manutenção das regras e competências, o que se resume na garantia da segurança jurídica das relações. A ANP completou, em 2008, onze anos de vida à frente deste mercado, tendo obtido muitos avanços e sucessos, dentre eles a efetiva abertura do upstream, a despeito da empresa que monopolizava o setor antes da sua flexibilização, permitindo o ingresso de novas tecnologias e parcerias que garantem o sucesso do modelo, os avanços nas empresas nacionais e os resultados positivos que vemos atualmente, inclusive a descoberta da camada pré-sal no Brasil. Outras questões também estão na ordem do dia, como a edição da Lei do Gás, que encontar-se no Senado Federale o próprio incremento da produção deste insumo, de forma a garantir, em parte, o abastecimento nacional (que representa cerca de 10% da matriz energética nacional). Para se ter uma idéia do investimento pelo BNDES para o setor de petróleo e gás, recentemente o Banco informou que, entre 2009 e 2012, o montante gira em torno de R$ 270 bilhões. Neste sentido, no final de 2008 foi inaugurado o primeiro terminal de regaseificação no Brasil (Pacém-CE), permitindo a importação de gás natural liquefeito dos mais diversos comercializadores, de forma a reduzir os problemas que envolvem a atual falta de diversidade de fornecedores do insumo. Finalmente, e felizmente, cabe ressaltar a situação confortável do Brasil no que se refere à produção de petróleo. Como se não bastasse em abril/2006 o Brasil ter alcançado a almejada posição de auto-suficiência em petróleo, as descobertas referentes ao pré-sal deverão. garantir ao Brasil benefícios de se tornar um dos maiores produtores de petróleo do mundo. 11.2 Etanol O etanol é um biocombustível de origem biológica (não fóssil), produzido a partir da biomassa e ou da fração biodegradável de resíduos. Não obstante o fato de o Brasil despontar como o segundo maior produtor de etanol mundial – vindo atrás somente dos EUA – o custo do etanol produzido a partir da cana-de-açúcar é menor do que o do etanol produzido a partir do milho norteamericano. Com efeito, ad argumentandum, se fosse possível desconsiderar as barreiras tarifárias atualmente impostas para a entrada do produto nos mercados internacionais, o custo do etanol produzido no Brasil seria, na atualidade, o menor do mercado, o que é uma importante característica também se considerarmos o mercado interno cada vez mais receptivo ao consumo de álcool combustível para movimentar seus veículos. Além do custo reduzido, especialistas afirmam que o Brasil dispõe de uma grande área de terras não cultivadas, longe da fronteira amazônica, o que, per se, deveria garantir o aumento da região destinada ao plantio da cana-de-açúcar para o fim de produção do etanol. Devemos considerar, também, as novidades tecnológicas na utilização da cana-de-açúcar, especificamente o bagaço, que deverão atuar no sentido de incrementar a produção de etanol sem alargar o uso de terras. 66 E como se isso não bastasse, o cenário internacional parece dar sinais de demanda do etanol. O Congresso norte-americano, por exemplo, aprovou recentemente uma nova lei de incentivo ao consumo de biocombustíveis alternativos nos EUA, limitando a produção do etanol feito com base no milho. Com isso, estima-se que será criada uma demanda de mais 15 bilhões de litros de etanol originados das cana-de-açúcar, o que poderá representar uma crescente fonte de demanda para o “etanol brasileiro”. Tais fatos sugerem que o Brasil dispõe das principais características para liderar o mercado de produção de etanol, gerando uma expectativa bastante otimista por parte dos técnicos do setor, que chegam a afirmar que, se forem cumpridas determinadas metas tecnológicas, até 2030, o País poderia produzir aproximadamente 20% (vinte por cento) do etanol consumido em todo o planeta. Para o setor, segundo projeções da EPE, a demanda no País vai crescer 150% nos próximos dez anos, passando de 25,5 bilhões de litros em 2008 para 63,9 bilhões de litros em 2017. A expansão deve ser sustentada pela utilização do combustível no setor automotivo, com o álcool representando, em 2017, cerca de 80% do volume total de combustíveis líquidos consumidos nos veículos leves que não usam diesel. A demanda de álcool combustível deverá saltar de 20,3 bilhões de litros para 53,2 bilhões de litros no período, somente no mercado nacional. Quanto às perspectivas de exportação do combustível, segundo a Empresa, deverá atingir o montante de 8,3 bilhões de litros em 2017 contra os cerca de 5 bilhões observados em 2008. O cenário é, sem dúvida, promissor para os investimentos nesta área. Contudo, para garantir o crescimento da demanda do mercado interno e garantir o sucesso deste modelo (em vistas, também, do mercado externo), é preciso aperfeiçoar alguns pontos como as questões referentes à regulamentação da movimentação de álcool via dutos, à licença para exportação, à garantia de Estoques Estratégicos, à tributação, dentre outros. Tais questões fazem parte de um amplo debate que está sendo travado entre governo e mercado de forma a permitir um ambiente cada vez mais competitivo e transparente e, ao mesmo tempo, garantir o controle interno de estoque. 11.3 Biodiesel O biodiesel é, segundo a Lei nº 9.478/97, um derivado de biomassa renovável para uso em motores a combustão interna com ignição por compressão ou, conforme regulamento, para geração de outro tipo de energia, que possa substituir parcial ou totalmente os combustíveis fósseis. Trata-se, pois, de um combustível renovável a partir de óleos vegetais, biodegradável e menos poluente. A produção e o uso do biodiesel no Brasil propiciam o desenvolvimento de uma fonte energética sustentável sob os aspectos ambiental, econômico e social e também trazem a perspectiva da redução das importações de óleo diesel. Segundo informações extraídas do site da ANP, a redução das importações de diesel vai resultar numa economia de cerca de US$ 410 milhões por ano e gerar divisas para o País. 67 A Lei nº 11.097/05 introduziu o biodiesel na matriz energética brasileira e ampliou a competência administrativa da ANP. A partir da publicação da mencionada Lei, a ANP assumiu a atribuição de regular e fiscalizar as atividades relativas à produção, controle de qualidade, distribuição, revenda e comercialização do biodiesel e da mistura óleo diesel-biodiesel (BX). No desempenho dessa nova função, a ANP editou normas de especificação do biodiesel e da mistura óleo diesel-biodiesel, promoveu a adaptação das normas regulatórias e realizou leilões para estimular a oferta do combustível para a mistura. Neste sentido, nos termos da Resolução nº 2 do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), publicada em março de 2008, a partir de 1º de julho de 2008, o óleo diesel comercializado em todo o Brasil passou a ter que conter, obrigatoriamente, 3% de biodiesel. A dimensão do mercado no Brasil e no mundo assegura grande oportunidade para o setor agrícola para famílias e investidores – nacionais e internacionais. 12. EMPRESAS JORNALÍSTICAS E DE RADIODIFUSÃO A Constituição Federal de 1988 originalmente fechava as portas para a participação de capital estrangeiro em jornais e emissoras de radiodifusão. Em maio de 2002 foi aprovada a Emenda Constitucional nº 36/02, que modificou o texto constitucional para a finalidade de: a) autorizar que pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País possam controlar, com participação em até 100% do capital, empresas jornalísticas e de radiodifusão; e b) autorizar a participação do capital estrangeiro nas empresas jornalísticas e de radiodifusão até o limite de 30% do capital total e votante; essa participação somente poderá ocorrer de forma indireta, isto é, por intermédio de pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede no Brasil. Na tentativa de reservar a brasileiros o controle do conteúdo veiculado por jornais e emissoras de rádio e de televisão, a Emenda Constitucional nº 36/02 e, posteriormente, a Lei nº 10.610/02, determinaram que: a) a gestão das atividades da empresa jornalística ou de radiodifusão e a competência para estabelecer o conteúdo de sua programação devem pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos; e b) a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada, em qualquer meio de comunicação social, são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos. Sem prejuízo de observância do limite de 30% de participação de capital estrangeiro, já acima referido, permite a lei brasileira que investimentos de carteiras de ações tenham participação em empresas de radiodifusão, sem obedecer aos limites de concentração da legislação brasileira, desde que o seu titular não indique administrador em mais de uma empresa executante de serviços de radiodifusão, ou em suas respectivas controladoras, nem detenha mais de uma participação societária que configure controle ou coligação em tais empresas. 68 Consideram-se investimentos de carteira de ações, os recursos aplicados em ações de companhias abertas, por investidores individuais e institucionais, estes últimos entendidos como os investidores, com sede ou domicílio no Brasil ou no exterior, que apliquem, de forma diversificada, por força de disposição legal, regulamentar ou de seus atos constitutivos, recursos no mercado de valores mobiliário, devendo cada ação ser nominalmente identificada. Esclareça-se, por fim, que, para o direito brasileiro, o serviço de radiodifusão se caracteriza pela transmissão terrestre sem fio de sons (rádio) ou imagens e sons (televisão), sendo destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral. Os diversos serviços de televisão por assinatura (TV a cabo, MMDS e DTH) são considerados, pela legislação brasileira, serviços de telecomunicações e estão submetidos a regime jurídico diferente do da radiodifusão. 13. QUESTÕES AMBIENTAIS Em ranking de países, elaborado pelas universidades Yale e Columbia no ano de 2005, relativamente à medição do índice de sustentabilidade ambiental, o Brasil ocupou a 11ª posição, à frente de Nações desenvolvidas. O resultado se deveu, por um lado, ao privilégio de contar com grande biodiversidade, riqueza em florestas, bem como pela disponibilidade de água doce; por outro lado, à ação governamental que tem desenvolvido um sistema severo de controle, prevenção e responsabilização dos culpados por danos ambientais. Nesse contexto, a conscientização ambiental e a observância das normas de proteção ao meio ambiente têm norteado o investidor estrangeiro que pretende se implantar no Brasil. A área ambiental tem gerado oportunidades excelentes de investimento no País. Dentre os diversos projetos ambientais em curso no Brasil, referimo-nos, às experiências na implantação de Mecanismos de Desenvolvimento Limpo (MDL) previstos no Protocolo de Quioto, que foi ratificado no Brasil pelo Decreto Legislativo 144, publicado em 21.06.02, tais como os projetos de seqüestro de carbono já implantados e outros em vias de implantação. Oportuno mencionar que o Brasil é alvo de investimentos em projetos engajados com a redução da emissão de gases poluentes, como é o caso do biodiesel. O país possui 318 projetos de MDL, ficando atrás somente de China e Índia. De acordo a estimativas do Ministério de Ciência e Tecnologia, o Brasil é responsável pela redução de 322,005,702 de t CO2e, o que corresponde a 6% do total mundial, para o primeiro período de obtenção de créditos, que podem ser de no máximo 10 anos para projetos de período fixo ou de 7 anos para projetos de período renovável (os projetos são renováveis por no máximo três períodos de 7 anos, dando um total de 21 anos). A crescente preocupação ambiental tem gerado, também, reflexos no setor energético, incrementando o interesse pela implementação de fontes alternativas e menos poluidoras de energia tais como o biodiesel, a energia eólica e o gás natural, o mesmo ocorrendo em diversos outros segmentos, na busca por soluções ambientalmente viáveis. Toda essa crescente demanda por tecnologias e processos de produção “limpos” e descarte correto de resíduos aumenta, por sua vez, o interesse pela oferta de bens e serviços correlatos, necessários à implementação da sustentabilidade ambiental. 69 Além das oportunidades de investimentos relacionadas diretamente ao meio ambiente, é importante que o investidor estrangeiro conduza suas operações no Brasil com precaução, seja mediante análise de passivos ambientais nas operações de aquisição de empresa, seja na necessidade de avaliação prévia do sistema de licenciamento em vigor quando da implantação direta (tipos de licenças a serem obtidas, necessidade de elaboração de diagnóstico ambiental, identificação dos impactos, entre outros), ou ainda na necessidade de adaptação em virtude de alterações da legislação ambiental, mesmo que a empresa já tenha sido autorizada a funcionar pelo órgão licenciador. Isto porque a legislação ambiental brasileira é complexa, pois além das diretrizes federais estabelecidas na Constituição Federal de 1988 e em leis de âmbito nacional, também os Estados e os Municípios têm competência para legislar em matéria ambiental, em caráter concorrente impróprio, prevalecendo a regra mais protetora ao meio ambiente em caso de conflito de leis. A legislação ambiental ainda é complementada por diversas normas de caráter infralegal, tais como portarias e instruções normativas editadas pelos órgãos encarregados da gestão ambiental que compõem o Sistema Nacional do Meio Ambiente (Conselho de Governo, CONAMA, Ministério do Meio Ambiente, IBAMA, agências ambientais estaduais e agências ambientais locais). Além disso, a responsabilidade por sucessão no caso de aquisição de empresa (seja por aquisição do controle ou por compra de ativos) que tenha passivo ambiental torna indispensável a realização de uma auditoria ambiental previamente à realização da operação, tanto do ponto de vista jurídico, quanto técnico, inclusive no que se refere à eventual transferência das licenças ambientais nos casos de compra de ativos. Ou seja, é altamente aconselhável que o investidor estrangeiro tenha conhecimento desse arcabouço legal e atue de forma preventiva para evitar a aplicação de penas que podem, inclusive, inviabilizar o empreendimento no país e resultar em condenação criminal dos empreendedores e na obrigação de reparar o dano ambiental e indenizar os prejuízos causados a terceiros. Ademais, é importante ao investidor conhecer alguns mecanismos legais existentes para tentar minimizar os prejuízos de empreendimento que porventura não tenha seguido os ditames legais. 14. SANEAMENTO BÁSICO Foi promulgada, em 05.01.2007, a Lei nº 11.445, a qual estabeleceu as diretrizes nacionais e a política federal para o saneamento básico no País. Em primeiro lugar, segundo dispõe a mencionada lei, por saneamento básico considera-se o conjunto de serviços, infra-estrutura e instalações operacionais de abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos e drenagem e manejo das águas pluviais urbanas. O serviço público de saneamento básico deverá ser prestado com base nos seguintes princípios: a) universalização do acesso; b) integralidade, compreendida como o conjunto de todas as atividades e componentes de cada um dos diversos serviços de saneamento básico, 70 c) d) e) f) g) h) i) j) k) l) propiciando à população o acesso na conformidade de suas necessidades e maximizando a eficácia das ações e resultados; abastecimento de água, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos realizados de formas adequadas à saúde pública e à proteção do meio ambiente; disponibilidade, em todas as áreas urbanas, de serviços de drenagem e de manejo das águas pluviais adequados à saúde pública e à segurança da vida e do patrimônio público e privado; adoção de métodos, técnicas e processos que considerem as peculiaridades locais e regionais; articulação com as políticas de desenvolvimento urbano e regional, de habitação, de combate à pobreza e de sua erradicação, de proteção ambiental, de promoção da saúde e outras de relevante interesse social voltadas para a melhoria da qualidade de vida, para as quais o saneamento básico seja fator determinante; eficiência e sustentabilidade econômica; utilização de tecnologias apropriadas, considerando a capacidade de pagamento dos usuários e a adoção de soluções graduais e progressivas; transparência das ações, baseada em sistemas de informações e processos decisórios institucionalizados; controle social; segurança, qualidade e regularidade; integração das infra-estruturas e serviços com a gestão eficiente dos recursos hídricos. Importante ressaltar que a utilização dos recursos hídricos na prestação de serviços públicos de saneamento básico está sujeita à outorga de direito de uso, nos termos da Lei nº 9.433/97. É possível a delegação da organização, regulação, fiscalização e prestação dos serviços públicos de saneamento básico. Todavia, será de competência do titular dos serviços a formulação da respectiva política pública de saneamento básico. Em regra, a participação de entidades não integrantes da Administração Pública não é vedada, desde que seja celebrado um contrato. A sustentabilidade econômico-financeira da prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverá, em regra, ser realizada mediante a remuneração pela cobrança dos serviços. Poderão ser estabelecidos preços públicos, taxas e tarifas para tal fim, sendo possível a adoção de subsídios tarifários e não tarifários em benefício de usuários e localidades que não tenham capacidade de pagamento ou escala econômica suficiente para cobrir o custo integral dos serviços (conceito de baixa renda). Evidentemente e nos termos da lei, os preços públicos, taxas e tarifas serão reajustados e revisados periodicamente. Assim como ocorre no setor elétrico, foi estabelecida a possibilidade de corte do fornecimento do serviço por inadimplemento do seu usuário (desde que precedida de aviso prévio), salvo nos casos de inadimplência de setores considerados essenciais (saúde, educação, internação coletiva de pessoas) e de usuários baixa renda, onde deverão ser preservadas a condições mínimas de manutenção da saúde das pessoas atingidas. 71 A nova Lei criou o Sistema Nacional de Informações em Saneamento Básico (SINSA) com os objetivos de: (i) coletar e sistematizar dados relativos às condições de prestação do serviço público; (ii) disponibilizar estatísticas, indicadores e outras informações relevantes para a caracterização da demanda e da oferta; (iii) permitir e facilitar o monitoramento e avaliação da eficiência e da eficácia da prestação do serviço. Foi reservado à União o estabelecimento da Política Federal de Saneamento Básico, restando determinadas as suas diretrizes. Igualmente foram elencados os objetivos da referida Política, dentre elas a de “minimizar os impactos ambientais relacionados à implantação e desenvolvimento das ações, obras e serviços de saneamento básico e assegurar que sejam executadas de acordo com as normas relativas à proteção do meio ambiente, ao uso e ocupação do solo e à saúde”. Oportuno mencionar que ainda não foi editado Decreto regulamentando os dispositivos da referida Lei nº 11.445/07. Na prática, a previsão de investimentos no setor, considerando apenas com o Programa de Aceleração de Crescimento (PAC), é de aproximadamente R$ 40 17 bilhões de 2007 até 2010 . O desafio será garantir que todos os investimentos assegurem a universalização dos serviços, especialmente a instalação de tratamento de esgoto sanitário, considerando que tal serviço encontra-se à disposição de 18 apenas 47% da população urbana brasileira . Neste sentido, apresentamos as metas divulgadas pelo Governo brasileiro no âmbito 19 do PAC para o saneamento básico 2007-2010 : Região Investimento Total (R$ bilhões) 3,9 9,6 15,5 7,4 3,6 40 Norte Nordeste Sudeste Sul Centro-Oeste TOTAL 17 18 19 Domicílios Atendidos (milhões) 2,2 5,4 8,7 4,2 2,0 22,5 Material divulgado à Imprensa pelo Governo Federal sobre o Programa de Aceleração Econômica. www.planejamento.gov.br. Dados extraídos do Valor Online de 22.02.2007. Material divulgado à Imprensa pelo Governo Federal sobre o Programa de Aceleração Econômica (PAC). www.planejamento.gov.br. 72 As fontes de recurso divulgadas seriam as seguintes: Fontes Orçamento Geral da União Financiamento Setor Público Financiamento Pessoa Física SBPE Poupança Contrapartida TOTAL 2007 2008/2010 TOTAL 2,6 7,5 10,1 1,0 3,0 4,0 8,8 10,5 23,7 31,5 32,5 42,0 4,6 27,5 13,1 78,8 17,7 106,3 Nesta medida a previsão de investimento e domicílios atendidos pelo saneamento básico seria, de 2007-2010, a seguinte: Região Moradia (R$ bilhões) Urbanização de Favelas Total (R$ bilhões) Norte Nordeste Sudeste Sul Centro-Oeste TOTAL 3,8 12,7 19,1 5,3 3,4 44,3 1,1 3,5 4,8 1,3 0,9 11,6 4,9 16,2 23,9 6,6 4,3 55,9 Famílias Atendidas (mil) 313 1.070 1.785 484 308 3.960 Com efeito, com a edição da Lei nº 11.445/07 e o advento do PAC (que, conforme apresentado, inclui o setor de saneamento básico como um dos afetados pelo Programa, o que poderá resultar em desoneração tributária e estímulo ao crédito e ao financiamento), o setor de saneamento básico deverá ser alvo de diversas parcerias público-privadas com o objetivo de incrementar e desenvolver tais serviços públicos. Isto porque, conforme analisado, o seu texto procura não só garantir maior segurança aos investidores (dispondo expressamente sobre temas como suspensão da prestação do serviço por inadimplemento, subsídios, preços, tarifas etc.), como estabelecer uma Política Federal de Saneamento Básico mais sólida, o que deverá reduzir o risco do negócio para o setor privado, contribuindo para o incremento dos investimentos no setor. 15. LICITAÇÕES – CONTRATAÇÕES PELO PODER PÚBLICO 15.1. Informações Gerais Conforme dispositivo constitucional, via de regra, as obras, serviços, compras, alienações e a locação, por parte do Poder Público, devem ser contratados mediante licitação prévia, a fim de se escolher a proposta mais vantajosa para a Administração. Em âmbito federal, a matéria é disciplinada pela Lei n.º 8.666 de 21.06.93. 73 É importante frisar que as licitações para concessões de serviços ou obras públicas - sem prejuízo de sujeitarem-se à Lei n.º 8.666/93 - são reguladas também pelas Leis de Concessões - Lei n.º 8.987 de 13.02.95 e n.º 9.074 de 07.07.95 em virtude de suas peculiaridades, bem como da alta relevância para execução das políticas públicas do Governo brasileiro. Todavia, de acordo com a Constituição e a própria Lei de Licitações, existem hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, casos em que o certame é objetivamente inconveniente ao interesse público, quer seja pela singularidade do objeto pretendido - isto é, sem equivalentes no mercado - quer seja pela unicidade de ofertantes, ou ainda por situação emergencial da Administração Pública. As licitações devem, em geral, obedecer aos seguintes princípios informativos: procedimento formal, igualdade entre os licitantes, publicidade dos atos, probidade administrativa, vinculação ao edital ou convite (que é lei interna da licitação), sigilo na apresentação das propostas, julgamento objetivo e adjudicação compulsória ao vencedor. No sistema brasileiro, a licitação pode compreender seis modalidades distintas, a 20 saber: concorrência pública, leilão, tomada de preços, convite, concurso e pregão . Cumpre ressaltar que as modalidades de tomada de preços, convite e concurso apresentam procedimento simplificado, devido à limitação de valor do objeto a ser licitado. Vale apontar que a modalidade do pregão aplica-se tão somente às licitações promovidas pela Administração Pública para a aquisição de bens e serviços comuns, isto é, bens com padrões de qualidade e desempenho objetivamente estabelecidos e praticados no mercado, qualquer que seja o valor estimado da contratação. A Lei n.º 8.666/93 prevê ainda que as compras da Administração Pública deverão, sempre que possível, ser processadas através de Sistema Registro de Preços (SRP), que possibilita a atuação rápida e imediata da Administração Pública, com observância ao princípio da isonomia e garantindo a persecução objetiva da contratação mais vantajosa. Atualmente, o SRP foi regulamentado pelos Decretos nº 3.931 de 19.09.01 e nº 4.342 de 23.08.02. As licitações internacionais admitem a participação de empresas brasileiras e/ou estrangeiras, isoladamente ou em consórcio, nos termos do estabelecido pelo respectivo edital de licitação. As empresas estrangeiras que não funcionam no Brasil, para se habilitarem, devem apresentar documentos, tanto quanto possível, equivalentes aos exigidos das empresas brasileiras, autenticados pelos respectivos consulados, quando exigido, e traduzidos por tradutor juramentado. Além disso, deverão ter representação legal no Brasil, com poderes expressos para receber citação e responder administrativa e judicialmente. Ocorrendo consórcio entre empresa estrangeira e empresa brasileira, a liderança caberá necessariamente a esta última, tenha ela maioria de capital nacional ou estrangeiro. O julgamento das propostas deve ser objetivo, tendo como critérios o menor preço, a melhor técnica ou a combinação de técnica e preço, conforme o tipo de licitação. 20 Instituída pela Lei nº 10.520 de 17.7.2002. 74 A lei estabelece tratamento isonômico entre empresas brasileiras e estrangeiras. O empate de propostas será decidido por sorteio, vedado qualquer outro processo. Todavia, em havendo igualdade de condições dos concorrentes, como critério de 21 desempate, será dada preferência , sucessivamente, aos bens e serviços: a) produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; b) produzidos no País; c) produzidos ou prestados por empresas brasileiras, indiferentemente com maioria de capital nacional ou estrangeiro. A critério da Administração Pública, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras, que não excedam a 5% do valor do contrato, ressalvados os casos em que o contrato envolva grande vulto, alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, em que esse percentual poderá chegar a 10%. As garantias poderão consistir em: a) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; b) seguro-garantia; c) fiança bancária. 15.1. Concessões A lei brasileira propicia ao Estado delegar a terceiros a prestação de serviços públicos por meio da concessão, realizada pelo procedimento licitatório, pela qual o Poder Público adjudica à iniciativa privada o direito de construir ou reformar a estrutura necessária à disponibilização do serviço, explorá-la comercialmente e remunerar-se mediante o oferecimento direto do serviço ao público consumidor. Dessa forma, o concessionário investe em nome do Estado, por sua própria conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Concedente, mas sob a garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerandose pela própria exploração do serviço, em geral mediante tarifas cobradas diretamente de seus usuários. A Lei n.º 8.987/95 fixa as diretrizes para a delegação de prestação de serviços públicos em nível federal, estadual e municipal, estabelecendo que qualquer pessoa jurídica ou consórcio de empresas pode ser concessionária de serviços públicos, observando-se, porém, a regulamentação específica de cada setor. Ressalte-se que, nos casos de empate entre empresas brasileiras e estrangeiras, será dada preferência à empresa brasileira, podendo esta última ser de capital estrangeiro. No julgamento das propostas, será considerado um dos seguintes critérios: a) o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; b) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; c) a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos a, b e g; d) melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; 21 No campo da informática existem regras especiais de preferência a serem observadas relativamente ao fornecimento de bens e serviços à Administração Pública. 75 e) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; f) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou g) melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. Por fim, cumpre destacar que a lei reconheceu às empresas o direito à transferência tanto da concessão quanto do controle acionário da concessionária, porém mediante a prévia anuência da Administração Pública e dentro das condições objetivas e subjetivas previstas em lei para tais operações. 15.3. Parceria Público-Privada (PPP) Foi promulgada em 30.12.2004 a Lei nº 11.079/2004, a qual introduziu no ordenamento jurídico brasileiro uma nova modalidade de contratação pelo Poder Público, as Parcerias Público-Privadas (PPPs), destinada, principalmente, a fomentar investimentos em áreas ligadas à infra-estrutura cuja rentabilidade não seja atrativa a ponto de viabilizar uma concessão. Sobre as PPPs, remetemo-nos ao capítulo 16 deste trabalho, no qual poderão ser encontrados maiores detalhes. 16. PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA NO BRASIL (PPP) 16.1. Introdução O Brasil vê-se diante da premência em atender às necessidades imediatas de expansão e recuperação de obras e serviços públicos de elevado interesse econômico e social. Existe no País forte demanda por bens e serviços, notadamente no que se refere à infra-estrutura (energia, petróleo, gás, habitação, irrigação, rodovias, portos, segurança pública, educação e saúde). Neste setor, são necessários investimentos relevantes que demandam uma nova ordem de parceria de forma a viabilizá-los. Isto porque, o Poder Público, em todos os seus níveis União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mostra-se absolutamente incapaz de atender a essas necessidades, seja por escassez de recursos, seja por ter de atender ao mesmo tempo a prioridade orçamentária para outros projetos sociais. Por outro lado, o sistema de privatizações implantado pelo Governo teve seu ciclo praticamente esgotado, nada restando, portanto, a se esperar dessa área como fonte de recursos. Diante desse cenário, o Poder Executivo brasileiro se conscientizou da oportunidade de procurar, junto à iniciativa privada, os recursos indispensáveis para atender à citada demanda e arquitetou um projeto de lei para viabilizar uma parceria entre o Poder Público e o setor privado, de forma que este último assumisse integralmente o projeto resultante dessa parceria, executando-o e gerindo-o, tanto no que se refere a obras públicas, quanto à prestação de serviços, mediante remuneração condicionada notadamente aos resultados estipulados em processo especial de licitação, mediante concorrência pública. O grande objetivo do Governo é a delegação, à iniciativa 76 privada, de determinadas atividades de competência do Poder Público, de modo a caber ao parceiro privado o aporte do máximo de recursos e, ao Governo, o mínimo. Essa parceria torna-se ainda mais relevante para o Governo quando o retorno econômico ou social do projeto de infra-estrutura for maior do que o próprio retorno financeiro dele resultante. Após discussões e Projeto Substitutivo do Senado Federal, a matéria foi aprovada pelo Congresso Nacional, na forma da Lei nº 11.079/04. 16.2. A Lei nº 11.079/04 Trata-se de um texto moderno, o qual, estabelecendo as normas gerais de licitação e contratação da parceria público-privada no âmbito da administração pública, resulta em uma nova forma de concessão, bastante mais dinâmica em comparação a certas normas rígidas constantes das vigentes Lei das Licitações (Lei nº 8.666/93) e Leis de Concessões e Permissões de Serviços Públicos (Leis nº 8.987/95 e nº 9.074/95); além disso, o novo texto inovou no que se refere a garantias e outras disposições, visando atrair investimentos privados, os quais seriam inviáveis sob a égide de mencionadas leis, dada sua rigidez. São os seguintes os pontos principais da Lei, o qual institui normas gerais para licitação e contratação de PPPs no âmbito dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios: a) Definição e Objeto Considera-se parceria público-privada o contrato administrativo visando: i) a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8987/95, quando obrigatoriamente envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, também a contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado; é a chamada Concessão Patrocinada; ii) a prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens; é a chamada Concessão Administrativa. É vedada a PPP (i) cujo valor seja inferior a R$20 milhões (equivalentes a aproximadamente US$11,43 milhões), (ii) cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 anos ou (iii) visando unicamente o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Na contratação da PPP deverão ser observadas as seguintes diretrizes: (i) eficiência; (ii) respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; (iii) indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; (iv) responsabilidade fiscal; (v) transparência; (vi) repartição objetiva dos riscos entre as partes; (vii) sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas do projeto de parceria. 77 b) Contratos Além das cláusulas essenciais previstas na Lei nº 8987/95, os contratos de PPP deverão também prever: i) prazo de vigência compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 anos, nem superior a 35 anos; esta disposição resolveu o problema do prazo estabelecido na lei das licitações, o qual não pode ultrapassar 5 anos; ii) as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento de contrato, estabelecidas de forma proporcional à gravidade da falta cometida e às obrigações assumidas; iii) a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e área econômica extraordinária; iv) as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais; v) os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços; vi) os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia; vii) os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado; viii)a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observadas disposições legais atinentes; ix) o compartilhamento, com a Administração Pública, dos ganhos econômicos efetivos do parceiro privado, decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; este dispositivo demonstra a real parceria, em que, na hipótese em causa, ambas as partes usufruirão de eventuais ganhos que o parceiro privado obtenha de seu financiador; x) a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas. Facultativamente, poderão ainda os contratos prever adicionalmente: i) os requisitos e condições relativamente à transferência do controle da sociedade de propósito específico (SPE) para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços; ii) a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública, procedimento este de grande interesse para os financiadores; 78 iii) a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de PPPs, previsão esta também de interesse para os financiadores. Cabe ressaltar que, ao término do contrato, a propriedade do bem, conforme dispuserem o edital de licitação e o contrato, caberá à Administração Pública. c) Remuneração Inovação, face à legislação até então vigente, constitui a previsão legal de que os contratos poderão estabelecer o pagamento, ao parceiro privado, de remuneração variável, vinculada ao seu desempenho na execução do contrato, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato, procedimento esse que se apresenta como estimulante ao parceiro privado. A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilidade ou do recebimento do serviço objeto do contrato. Poderá também a contraprestação estar vinculada à disponibilidade ou recebimento parcial do objeto do contrato, nos casos em que a parcela respectiva puder ser usufruída pelo usuário do serviço público ou pela administração, fato este que beneficia o parceiro privado. Tome-se o exemplo da contratação de uma PPP para a construção e implantação de uma grande escola ou mesmo de uma penitenciária; no caso, a administração pagará, não pela construção, mas pelo resultado da respectiva operação em cada uma das fases durante toda a vigência do contrato, procedendo-se a uma simples verificação do atingimento de cada uma das metas contratualmente estabelecidas, quais sejam, exemplificativamente, o número de alunos ou de presidiários instalados nos respectivos estabelecimentos quando do atingimento de cada uma dessas metas. Tais disposições constituem sensível vantagem para o Poder Público, pois que, pelo atual regime de licitações, existe um desembolso de caixa imediato ou a curto prazo pela administração. Se eventualmente faltarem recursos ao Governo, a conseqüência será a interrupção da obra, o que não ocorrerá no programa PPP. O pagamento da contraprestação da Administração Pública poderá ser feito por ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração Pública e de direitos sobre bens públicos, bem como por demais meios admitidos na legislação. d) Garantias Sem prejuízo de outras garantias previstas na legislação, tal como o seguro-garantia, a Lei prevê, para os contratos de PPP, as seguintes garantias de parte da Administração Pública em favor do parceiro privado: i) vinculação de receitas, observadas as exceções legais; ii) instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei. A Lei nº 11.079/04 desde logo autoriza a União, suas autarquias e fundações públicas autorizadas a participar, no limite global de R$ 6 bilhões (equivalentes a aproximadamente US$ 2,7 bilhões), em Fundo Garantidor de PPPs – FGP, o qual terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais em virtude das PPPs. 79 O FGP terá natureza privada e patrimônio separado do patrimônio de seus cotistas e será formado pelo aporte de bens e direitos realizados pelos cotistas, consistentes em dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações de sociedades de economia mista federal ou outros direitos com valor patrimonial. O FGP foi formalizado pelo Decreto nº 5411/05, por meio do qual foi autorizada a transferência inicial, para referido Fundo, de ações de 15 empresas estatais ou privadas, de primeira linha, as quais estavam em poder da União, representando aproximadamente R$ 4 bilhões (US$ 1,8 bilhão). Para gerir e representar o FGP, foi designado o Banco do Brasil S.A., controlado pela União. As garantias a serem concedidas pelo FGP, seja ao parceiro privado, seja a seguradoras, instituições financeiras e organismos internacionais, poderão se enquadrar nas seguintes modalidades, considerado o patrimônio do FGP: i) fiança, sem benefício de ordem para o fiador; ii) penhor de bens imóveis ou de direitos; iii) hipoteca de bens imóveis; iv) alienação fiduciária; v) outros contratos que produzam efeito de garantia; vi) garantia, real ou pessoal. Ademais, tendo em vista que, em princípio, caberá ao parceiro privado a captação de parte mais representativa de recursos para financiar o projeto de PPP, o contrato poderá prever, em favor da entidade financiadora, a emissão dos empenhos relativos às obrigações da Administração Pública, ou seja, as contraprestações, diretamente em nome da financiadora, bem como a legitimidade da financiadora para receber pagamentos por intermédio dos citados fundos. Trata-se de uma verdadeira subrogação, pois que, em vez de o parceiro privado receber sua remuneração diretamente da administração, a entidade financiadora se sub-roga nesse recebimento. Tal procedimento inovador, sem precedente na atual Lei de Licitações, dará à financiadora uma garantia maior para a amortização dos valores financiados ao parceiro privado. À entidade financiadora poderão também ser dadas garantias pelo parceiro privado, sem prejuízo de outras, representadas por recebíveis, ou seja, receitas tarifárias e contraprestações provenientes do poder público, conforme o caso. Por outro lado, poderá o Poder Público exigir do parceiro privado, em garantia de seu desempenho, garantias previstas na legislação de licitações (Lei nº 8666/93), constituídas por caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária, limitadas a 10% do valor do contrato, em se tratando de obras, serviços ou fornecimentos de grande vulto ou a 5%, para contratos de menor porte; poderá também solicitar garantia de performance bond. e) Sociedade de Propósito Específico- SPE (Special Purpose Company) Antes de assinar o contrato, o parceiro privado deverá constituir uma SPE, a qual poderá ser de capital aberto ou fechado, com a finalidade de implantar e gerir o objeto da PPP. A SPE será a titular dos bens decorrentes do investimento que o parceiro privado efetivar durante o prazo do contrato. 80 A SPE deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. Fica vedado à Administração Pública deter a maioria do capital votante das SPE, salvo se se tratar de instituição financeira controlada pelo Poder Público, em caso de inadimplemento de contratos de financiamento. f) Licitação O processo de licitação deverá ser precedido das providências de ordem administrativa previstas na Lei, dentre as quais a autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico, a previsão orçamentária para o projeto nos exercícios de sua vigência, sua inclusão no plano plurianual do Governo, a consulta pública para fornecimento de informações e recebimento de sugestões e, finalmente, licença ambiental prévia ou expedição de diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento. O cumprimento de tais exigências reforçará a segurança, para o parceiro privado, do efetivo cumprimento dos contratos de PPP pela Administração Pública. As concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica. A contratação de PPP será objeto de licitação na modalidade de concorrência, com pré-qualificação dos concorrentes. É facultado ao edital estabelecer: i) as garantias de proposta e execução do contrato, a serem outorgadas pelo licitante; ii) as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado; iii) o uso da arbitragem, a ser realizada no Brasil, em língua portuguesa; O certame para a contratação de PPPs obedecerá à legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte; i) o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima; ii) o julgamento poderá adotar, como critérios,(i) o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado, (ii) a melhor proposta em razão da combinação de propostas técnica e de oferta de pagamento pela outorga, (iii) o menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública, (iv) a melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea (iii) com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital. O edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, admitindo-se propostas escritas em envelopes lacrados ou propostas escritas, seguidas de lances em viva voz. 81 g) Comitê Gestor Conforme previsto na Lei nº 11.079/04, foi instituído, pelo Decreto nº 5.385/05, o Comitê Gestor colegiado constituído por representantes do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, do Ministério da Fazenda e da Casa Civil da Presidência da República para, no âmbito da Administração Pública federal, fixar procedimentos para contratação de PPPs, definir os serviços considerados prioritários para serem executados sob o regime de parceria, autorizar a abertura de processo licitatório para contratação e apreciar os relatórios de execução dos contratos. Demais Poderes dos Estados, Distrito Federal e Municípios não estarão adstritos a esse órgão, pois que deverão legislar nesse sentido. Competirá aos Ministérios e às Agências Reguladoras, nas respectivas áreas de competência, submeter o edital de licitação ao Comitê Gestor, proceder à licitação, acompanhar e fiscalizar os contratos de PPPs Caberá ao Conselho Monetário Nacional estabelecer as regras para concessão de crédito para financiamento de contratos de PPPs. 16.3. Financiamento - Project Finance A Lei que instituiu as PPPs estabeleceu um corpo de normas destinado a regulamentar as operações de project finance, realizadas com freqüência no Brasil e no exterior. Bastante comum em obras de infra-estrutura, o Project Finance constitui um conjunto de estruturas financeiras destinadas a viabilizar empreendimento cujo financiamento não é primariamente suportado pelos empreendedores e nem depende do valor dos ativos físicos envolvidos no empreendimento. Em uma operação de project finance, a principal fonte de recursos para o reembolso de juros e principal é o próprio projeto. Os financiadores devem ter à sua disposição elementos que transmitam confiança de que o projeto é capaz de gerar recursos suficientes para reembolsar os valores despendidos. Para tanto, constitui etapa fundamental do project finance a realização de avaliações técnicas e econômicas que demonstrem previamente a viabilidade do projeto e sua capacidade de gerar os níveis adequados de receita para o reembolso e, posteriormente, se mostre rentável para os empreendedores. Em vista das diversas etapas, o project finance é indubitavelmente mais oneroso e demanda mais tempo de elaboração do que um financiamento convencional através de um mútuo, por exemplo. O tempo e recursos envolvidos nas avaliações do projeto e na preparação da documentação legal, durante sua fase pré-operacional, assim como os custos de controle e fiscalização do projeto durante o período de reembolso, limitam sua utilização a empreendimentos de maior vulto, tais como obras de infra-estrutura, em seus vários setores, notadamente de telecomunicações, energia elétrica, saneamento, hospitais, exploração de minérios e até mesmo penitenciárias, nos quais a amortização dos custos pode ser diluída mais facilmente. Porém, o Project Finance tem como principal vantagem a possibilidade da mitigação e divisão dos riscos envolvidos. O financiamento do projeto é usualmente contratado pela sociedade especialmente constituída como veículo (Special Purpose CompanySPC), sendo a responsabilidade do investidor privado limitada à sua participação no capital social da SPC e às obrigações por ele assumidas no projeto; portanto, seu patrimônio responderá até referido limite. Por conseqüência, parte dos riscos 82 decorrentes da incapacidade da sociedade vetora do projeto em produzir o fluxo de caixa esperado é transferida para o financiador. Outros riscos são compartilhados entre demais participantes do projeto, quais sejam, construtoras, empresas prestadoras de serviços, seguradoras e futuros clientes. Todas as relações jurídicas nesse complexo de participantes serão necessariamente regidas por contratos sólidos. Outra vantagem significativa para os investidores é que o débito relativo ao financiamento não figura em seus demonstrativos contábeis, vez que o endividamento é contratado por pessoa jurídica distinta, criada com o propósito único de servir de vetor de investimento. Por conseguinte, a contratação de um project finance não afeta o nível de endividamento dos investidores, nem tampouco está sujeito a possíveis restrições estatutárias a operações de financiamento. O project finance pode ser dividido em duas fases bem distintas. A fase pré-operacional do projeto compreende o período entre o edital de licitação e a entrega do projeto, passando pela formação da sociedade veículo (a Sociedade de Propósito Específico- SPE), pelos estudos de viabilidade e pela realização dos testes de adequação do projeto. Nessa fase são também prestadas as garantias de pagamento, de finalização e de operacionalidade do empreendimento. Durante referido período, a amortização do principal do financiamento e o pagamento dos juros estão suspensas. Após a conversão (conversion), expressão que significa o marco confirmatório implementado pelos testes que determinam que o projeto está apto a operar, tem início a fase operacional, durante a qual a sociedade veículo passará a receber recursos gerados pela operacionalização do projeto e, portanto, passará também a reembolsar juros e principal do financiamento recebido. Em obras de infra-estrutura, o projeto é executado a partir de uma concessão do governo para a construção e operação da obra por um período limitado de tempo, durante o qual o projeto deverá gerar os recursos necessários para reembolsar o financiamento e auferir lucros para seus investidores. Após o transcurso de referido prazo, a sociedade veículo é normalmente obrigada, pelos termos da concessão, a transferir a posse e propriedade do projeto novamente ao Estado. Essa é a modalidade mais comum de project finance, conhecida pela sigla em língua inglesa BOT (Build, Operate and Transfer), que representa as obrigações da concessionária de construir, operar e transferir a propriedade para o poder concedente. Tal estrutura pode apresentar pequenas variáveis, conforme a obrigação for de modernizar infra-estrutura já existente, ou ainda, caso a propriedade sobre a qual se situa o projeto tenha o seu uso concedido sob forma de aluguel. O project finance no Brasil não possui até o presente momento uma legislação específica que normatize sua utilização, servindo-se subsidiariamente das leis que disciplinam a contratação com o Estado (Lei nº 8.666/93 – Lei das Licitações e Lei nº 9.074/95 – Lei das Concessões), além da legislação societária e demais legislações aplicáveis a segmentos específicos regulados por legislação própria, tais como os setores de telecomunicações, energia elétrica e saneamento. Com a promulgação da Lei das Parcerias Publicas - Privadas, cujas principais linhas analisamos acima, abre-se um novo capítulo para a utilização do project finance na 83 execução e exploração de obras de infra-estrutura, com regras claras sobre a outorga de respectivas concessões. Dentro do assunto Financiamento, cabe destaque para a possibilidade de financiamento das PPPs pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES. Deve ser ainda ressaltado o programa do BID- Banco Interamericano de Desenvolvimento, no sentido de apoiar e financiar projetos na área de infra-estrutura, mediante (i) empréstimos diretos ou via consórcio com instituições financeiras a SPCs ou (ii) outorga de garantia para risco político, quebra de contrato, risco comercial. A vantagem dessas operações do BID é não exigirem aval do Tesouro Nacional. Trata-se de risco privado. Frisa-se também que o BNDES determina que, para contar com a sua colaboração financeira, estruturada sob a forma de project finance, a operação de crédito deverá possuir, cumulativamente, as seguintes características: a) beneficiária seja uma Sociedade de Ações com o propósito específico de implementar o projeto financiado e constituída para segregar os fluxos de caixa, patrimônio e riscos do projeto; b) os fluxos de caixa esperados do projeto sejam suficientes para saldar os financiamentos; e (iii) as receitas futuras do projeto sejam vinculadas, ou cedidas, 22 em favor dos financiadores . Para aprovação de uma operação project finance, a classificação de risco leva em conta os seguintes fatores, além dos normalmente considerados: a) a classificação de risco dos controladores da beneficiária, conforme a dependência do projeto e do financiamento em relação aos mesmos; b) o risco de implantação do projeto e os respectivos mitigadores; c) o grau de alavancagem da beneficiária; d) a suficiência, previsibilidade e estabilidade dos fluxos de caixa do projeto; e) o risco operacional do projeto e respectivos mitigadores; e 23 f) o valor, liquidez e segurança das garantias oferecidas pela beneficiária . As operações de project finance deverão satisfazer os seguintes requisitos: a) o Índice de Cobertura do Serviço da Dívida (ICSD) projetado para cada ano da fase operacional do projeto deverá ser de no mínimo 1,3. O ICSD mínimo poderá ser de 1,2 desde que o projeto apresente Taxa Interna de Retorno (TIR) mínima de 8% ao ano em termos reais; b) o capital próprio dos acionistas deverá ser de no mínimo 20% do investimento total do projeto, excluindo-se, para efeito desse cálculo, eventuais participações societárias da BNDESPAR. A critério do BNDES, a geração de caixa do projeto poderá ser considerada como parte do capital próprio dos acionistas; e c) os contratos da operação deverão vedar a concessão de mútuos da beneficiária aos acionistas e ainda estabelecer condições e restrições aos demais pagamentos efetuados pela beneficiária a seus sócios, a qualquer título. 22 23 Informações extraídas do site www.bndes.gov.br. Informações extraídas do site www.bndes.gov.br. 84 Na fase de implantação do projeto, a exigência de garantia fidejussória dos controladores da beneficiária poderá ser dispensada, desde que observado o seguinte: a) compromisso dos acionistas controladores da beneficiária de complementar o capital da empresa em montante suficiente para finalizar a implantação do projeto; b) celebração de contratos que obriguem os empreiteiros e/ou fornecedores de equipamentos a concluir o projeto dentro do orçamento predeterminado, em data previamente especificada e conforme as especificações técnicas destinadas a assegurar a operacionalização e o desempenho eficiente do projeto; e c) contratação de um seguro-garantia, em benefício dos financiadores, contra riscos referentes à fase pré-operacional do projeto. Esclarece o BNDES que caso haja dúvida sobre a capacidade dos acionistas de efetuar sua contribuição financeira para o projeto, deverá ser exigido o aporte antecipado do capital próprio como condição prévia para a liberação do financiamento. Na fase operacional do projeto, a exigência de garantia fidejussória dos controladores da beneficiária poderá ser dispensada pela concessão, cumulativa, do seguinte: a) penhor ou alienação fiduciária, em favor dos principais financiadores, das ações representativas do controle da beneficiária; b) penhor, em favor dos principais financiadores, dos direitos emergentes do contrato de concessão, quando houver; e c) outorga, aos principais financiadores, do direito de assumir o controle da beneficiária, quando admitido pela legislação. A exigência do índice de 130% de garantias reais poderá ser dispensada caso a beneficiária comprometa-se a: a) não oferecer em garantia a terceiros os ativos e recebíveis do projeto sem autorização dos principais financiadores; e b) oferecer em garantia aos principais financiadores, caso estes solicitem, quaisquer ativos e recebíveis supervenientes do projeto. Os prazos, ainda segundo o BNDES, serão determinados em função das características do empreendimento, bem como das receitas e capacidade de pagamento da SPE, caso a caso. Alerta, contudo, que o limite máximo de exposição do BNDES será de 75% do ativo total projetado da beneficiária (exceto project finance para a aquisição de aeronaves fabricadas no País, que será de 85%, e o capital próprio dos acionistas deverá ser de, no mínimo, 15% do investimento total do projeto, excluindo-se, para efeito deste cálculo, eventuais participações societárias da BNDESPAR). Ademais, recursos provenientes do Programa de Incentivo à Implementação de Projetos de Interesse Social – PIPS (Lei nº 10.735/03) poderão também ser destinados ao desenvolvimento e ampliação de infra-estrutura nos segmentos de saneamento básico, energia elétrica, gás, telecomunicações, rodovias, sistemas de irrigação, drenagem, portos e serviços de transporte em geral, com o objetivo de universalizar e aumentar a eficiência dos produtos e serviços prestados. 85 16.4. PPPs nos Estados da Federação A Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo aprovou o programa estadual de PPP, antes mesmo da Lei federal ora comentada, na mesma trilha por esta adotada; a Lei paulista apresenta porém a novidade de criação de uma sociedade – Companhia Paulista de Parcerias – 100% detida pelo Tesouro do Estado, todavia não dele dependente, de forma que referida sociedade poderá se endividar, sem ter reflexos na Lei de Responsabilidade Fiscal. Por outro lado, alguns Estados como Minas Gerais, Goiás e Santa Catarina e o Município de Recife (PE) já têm também respectivas legislações de PPP. Inúmeras obras já estão em curso ou foram indicadas para serem objeto de PPPs estaduais. 16.5. Considerações Finais Cabe esclarecer que nem sempre a PPP será a solução mais vantajosa para todas as situações. Por exemplo, a contratação de uma simples execução de obra, sem previsão de gestão do futuro empreendimento pela iniciativa privada, não justifica uma PPP. Ademais, a PPP não pode ser considerada como uma panacéia para resolver todos os problemas da infra-estrutura brasileira. A PPP destina-se notadamente a projetos de longa maturação e baixa rentabilidade. Riscos para o parceiro privado com certeza existem e devem ser analisados caso a caso. No entanto, o conselho que se pode dar é que, após análise dos riscos, o empreendedor se proteja com operações bem planejadas, se assessore com consultores competentes, estabeleça contratos robustos e se assegure com garantias e seguros sólidos. 17. AQUISIÇÃO DE EMPRESAS A aquisição total ou parcial de uma empresa brasileira por capital estrangeiro poderá ocorrer notadamente através de: a) aquisição de ações ou quotas representativas do capital social; b) subscrição de aumento de capital na sociedade envolvida; c) aquisição ou sub-rogação de estabelecimento; d) outras formas envolvendo aquelas acima enunciadas, porém dentro de um planejamento tributário e de uma reorganização societária. Existe também a figura do arrendamento de estabelecimento, a qual, embora não configure aquisição de estabelecimento ou de atividade, apresenta implicações de ordem jurídica, conforme mais adiante apontado. A aquisição poderá ser efetivada diretamente pela sociedade domiciliada no exterior ou por sua subsidiária já constituída no Brasil, envolvendo, na maior parte das vezes, o pagamento de ágio. Para efeito de eventual aproveitamento fiscal do ágio pago pelo adquirente, visando sua amortização e apropriação como despesa dedutível, dependendo porém das regras aplicáveis a serem ainda melhor esclarecidas pela autoridade fiscal, é em geral mais interessante que a aquisição seja feita pela subsidiária brasileira ou por sociedade constituída por esta última. 86 Seja qual for a forma dessa aquisição, cuidados especiais deverão ser tomados pelo investidor estrangeiro, a saber: a) escolha de eventual parceiro local (na hipótese de “joint venture”), baseada inclusive em análise profunda de suas condições financeiras; b) análise da situação financeira, de mercado e jurídica da empresa envolvida; c) avaliação da transação pretendida, destacando-se a avaliação de ágio a ser eventualmente pago; d) análise da situação legal e contábil da empresa, notadamente: inscrições fiscais, licenças de abertura e de funcionamento de estabelecimentos, licenças ambientais, eventuais autorizações especiais, dependendo da área de atuação da empresa, situação societária, fiscal, trabalhista, imobiliária, processos, contratos, meio ambiente, imóveis (propriedade e locações), marcas, patentes, tecnologia, código de defesa do consumidor, vigilância sanitária; e) análise da adequação da operação à legislação antitrust brasileira. Dentre as questões acima enumeradas, o estudo da situação financeira da empresa e do eventual parceiro e a análise da posição da empresa no mercado, bem como a avaliação da transação, são em geral previamente estudadas por um banco local, com experiência nesse tipo de operação. As demais condições são analisadas por advogados e auditores, através de due diligence a ser realizada nos setores de respectiva competência. No tocante à área ambiental, o trabalho dos advogados pode ser acompanhado por consultores técnicos especializados que analisarão as práticas industriais da empresa-alvo, de modo a determinar a existência de eventual passivo ambiental de responsabilidade da empresa que se pretende adquirir. Ressalte-se que diversos casos verificados no Brasil recentemente, relativos a contaminações geradas há várias décadas e que apenas agora passaram a ter conseqüências diretas, apontam a necessidade de uma rigorosa auditoria ambiental prévia à aquisição. Relatórios serão emitidos pelos profissionais em questão, apresentando o resultado de suas respectivas intervenções. No que se refere à due diligence no campo do direito da concorrência, atenção especial deverá ser dada à pesquisa de eventuais processos administrativos envolvendo a empresa objeto de aquisição, em curso perante o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, bem como à existência de contratos de distribuição e quaisquer contratos ou acordos celebrados com concorrentes da empresa, dentre outros. Dependendo da transação, cartas de intenções, instrumentos de aquisição, acordos de acionistas ou quotistas e outros documentos deverão ser estabelecidos entre as partes contratantes, podendo envolver a criação de novas sociedades e/ou a transformação da sociedade existente em um tipo societário diverso. Nessas operações costuma-se obter dos vendedores da empresa garantias por eventual passivo oculto e pela insubsistência de ativos, dentre as quais as mais comuns são: hipotecária, bancária, caução de ações, pessoal e retenção de parte do preço através de escrow agreement (depósito) junto a um banco experiente na matéria ora em estudo. 87 Todas as cautelas acima são importantes, notadamente em operações de planejamento tributário e reorganização societária promovidas por vendedores de empresas, tendo em vista as questões de sucessão fiscal e de operações visando evitar a ocorrência de ganho de capital por parte dos vendedores. Referidas estruturas podem ter impacto negativo sobre o adquirente, mormente após a entrada em vigor de recente reforma do Código Tributário Nacional visando coibir a elisão fiscal. No tocante à aquisição ou sub-rogação, bem como ao arrendamento de estabelecimento, o novo Código Civil Brasileiro trouxe diversas disposições importantes que terão impacto direto nas operações entre empresas, regulando alguns aspectos comerciais que anteriormente não recebiam tratamento legal ou eram objeto de livre negociação entre as Partes. Dentre outras, destacamos algumas inovações no tocante à negociação do estabelecimento comercial sob a égide do mencionado Código Civil: a) necessidade de publicação dos contratos, bem como a averbação de seus termos à margem do Registro Comercial da empresa alienante, para que surtam efeitos contra terceiros; b) necessidade de pagamento de todos os credores ou a anuência expressa ou tácita dos mesmos casos não restem ao alienante bens suficientes para solver todo o seu passivo; c) responsabilidade do adquirente pelos débitos anteriores à transferência, com responsabilidade solidária do alienante por um ano; d) proibição de concorrência por parte do alienante pelo prazo de cinco anos, exceto se houver autorização expressa. Por outro lado, merecem destaque determinadas disposições da nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas (Lei nº 11.101/05) e da Lei Complementar nº 118/05, no que se refere à aquisição de filiais e unidades produtivas e à aquisição conjunta ou separada de ativos, pertencentes a empresas em recuperação judicial ou mesmo a empresas falidas. Com efeito, em qualquer dessas hipóteses, o objeto da alienação no curso do processo judicial estará livre de quaisquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, trabalhista e de acidente do trabalho. 18. ZONA FRANCA DE MANAUS (ZFM), ZONAS DE PROCESSAMENTO DE EXPORTAÇÃO (ZPEs) E ÁREAS DAS ANTIGAS SUDENE E SUDAM 18.1. Zona Franca de Manaus (ZFM) Constitui uma área de livre comércio de importação e exportação localizada na Amazônia Ocidental, com três pólos de atividade, atingindo tanto o mercado doméstico, como o mercado externo: comercial, industrial e agropecuário (DL 288/67, art. 1º). A ZFM tem vigência legal prevista até 04.10.23 (EC 42/03). As indústrias instaladas na ZFM gozam dos seguintes benefícios fiscais (excluídos os casos de armas e munições, fumo, bebidas alcoólicas e automóveis de passageiros, perfumes e produtos de toucador e, salvo algumas exceções, preparados e preparações cosméticas), conforme art. 3º, § 1º do DL 288/67, com as alterações da Lei 8.387/91, visando a substituição dos bens importados por bens de industrialização nacional: 88 a) Imposto de Importação: isenção (art. 3º do DL 288/67), sendo que as mercadorias entradas na ZFM poderão posteriormente ser destinadas à exportação para o exterior, ainda que usadas, com a manutenção da isenção dos tributos incidentes na importação (art. 127 da Lei 11.196/05). Para alguns setores a isenção é parcial, de 88% do I.I. b) Imposto de Exportação: isenção (art. 5º do DL 288/67); c) IPI: isenção para os produtos importados consumidos na ZFM e para os produtos que, produzidos na ZFM, são destinados à comercialização em outro ponto do território nacional, exceto aqueles produtos industrializados pelas modalidades de acondicionamento e reacondicionamento, hipótese em que estarão sujeitos ao IPI e também ao imposto de importação relativo a matérias-primas (RIPI, art. 69, II), produtos intermediários e materiais de embalagens importados e neles empregados (art. 7º do DL 288/67 com as alterações da Lei 8.387/91). d) ICMS: isenção nas operações de saída para comercialização ou industrialização na ZFM, desde que as mercadorias sejam consumidas localmente, além de outros requisitos legais (RICMS, art. 84 do Anexo I). e) IRPJ e adicionais não restituíveis: a partir de 01.01.98 fica concedida redução, observados os seguintes percentuais: 75%, a partir de 01.01.98 até 31.12.13, desde que obedecidas, pela empresa beneficiária, as disposições da legislação trabalhista e social e as normas de proteção e controle do meio ambiente (RIR, art. 554, § 4º). Referidos benefícios ficam extintos relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 01.01.14 (RIR, art. 554, § 5º). Tal benefício fiscal poderá ser aproveitado por até 10 (dez) anos a contar da data da concessão. f) PIS e COFINS: estão reduzidas a 0 (zero) as alíquotas incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus - ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM (art. 2º da Lei 10.996/04). A Lei nº 11.196/05 trouxe redução a 0 (zero) das alíquotas do PIS e COFINS incidentes sobre vendas efetuadas por produtor, fabricante ou importador estabelecido fora da ZFM, de produtos sujeitos à tributação diferenciada destinadas ao consumo ou industrialização na ZFM, bem assim a instituição de substituição tributária na revenda de tais produtos dentro da ZFM. Foi também introduzida a suspensão do PIS e da COFINS na importação, por estabelecimento localizado na ZFM, de bens destinados à industrialização como matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem, bem como de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos novos para incorporação ao ativo imobilizado da pessoa jurídica importadora (art. 50 da Lei 11.196 e § 1º do art. 14 da Lei 10.865/04). Existe na ZFM um número considerável de empresas de capital estrangeiro, face aos vários incentivos concedidos e à ausência de restrição ao capital alienígena, ressalvadas aquelas apontadas neste trabalho. Há ainda outros incentivos, como isenção de IPTU, alguns créditos financeiros e similares, que variam de acordo com o local da sede da empresa, setor de produção da indústria e afins. 89 18.2. Zonas de Processamento de Exportação (ZPEs) As ZPEs apresentam vantagens tributárias, cambiais e administrativas, com prazo mínimo e prorrogável (por iguais períodos) de 20 anos (art. 8º e § único da Lei nº 11.508/07). Nas ZPE’s não há restrição ao capital estrangeiro, barreiras cambiais ou alfandegárias, salvo exceções (segurança nacional e vigilância sanitária e ambiental o o – art. 3 , §1 , da Lei nº 11.508/07). Existem, porém, algumas limitações: vedação à instalação, em ZPE, de empresas cujos projetos evidenciem a simples transferência de plantas industriais já instaladas no País (art. 5º do Lei nº 11.508/07), bem como vedação à comercialização e industrialização de certos produtos (armas, dentre outros) (art. 5º, § único do Lei nº 11.508/07). Foi autorizada a criação, no País, de 15 Zonas de Processamento de Exportação: Cáceres (MT), Rio Grande (RS), João Pessoa (PB), Corumbá (MS), Barcarena (PA), São Luís (MA), Maracanaú (CE), Parnaíba (PI), Macaíba (RN), Suape (PE), Araguaína (TO), Vila Velha (ES), Itacoatiara (AM), Nossa Senhora do Socorro (SE) e Ilhéus (BA), sendo que algumas ainda não foram implementadas (Lei nº 7.993/90 e Lei nº 8.015/90). 18.3. Áreas das antigas SUDENE e SUDAM (Lei nº 11.196/05, art. 31) Após a extinção das antigas SUDAM e SUDENE, permanecem válidas as regras constantes deste parágrafo, relativamente às empresas situadas nas áreas de referidos organismos extintos. Para bens adquiridos a partir do ano-calendário de 2006 e até 31.12.2013, as pessoas jurídicas que tenham projeto aprovado para instalação, ampliação, modernização ou diversificação enquadrado em setores da economia considerados prioritários para o desenvolvimento regional, em microrregiões menos desenvolvidas localizadas nas áreas de atuação das extintas Sudene e Sudam, terão direito: a) à depreciação acelerada incentivada, para efeito de cálculo do imposto sobre a renda; b) ao desconto, no prazo de 12 (doze) meses contado da aquisição, de determinados créditos do PIS/PASEP e da COFINS, na hipótese de aquisição de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos novos, relacionados em regulamento, destinados à incorporação ao seu ativo imobilizado. As microrregiões alcançadas, bem como os limites e condições para fruição do benefício referido, serão definidos em regulamento. A fruição desse benefício fica condicionada à fruição do benefício de que trata o art. 1º da Medida Provisória no 2.199-14, de 24.08.01. A depreciação acelerada incentivada consiste na depreciação integral, no próprio ano da aquisição. A quota de depreciação acelerada, correspondente ao benefício, constituirá exclusão do lucro líquido para fins de determinação do lucro real e será escriturada no livro fiscal de apuração do lucro real. O total da depreciação acumulada, incluindo a normal e a acelerada, não poderá ultrapassar o custo de aquisição do bem. A partir do período de apuração em que for 90 atingido esse limite, o valor da depreciação normal, registrado na escrituração comercial, será adicionado ao lucro líquido para efeito de determinação do lucro real. Os créditos serão apurados mediante a aplicação, a cada mês, das alíquotas de 1,65% do PIS e 7,6% da COFINS, sobre o valor correspondente a 1/12 (um doze avos) do custo de aquisição do bem. Salvo autorização expressa em lei, esses benefícios fiscais não podem ser usufruídos cumulativamente com outros de mesma natureza. 19. INCENTIVOS FISCAIS 19.1. Incentivos à Inovação Tecnológica Recentemente foi publicada a Lei nº 11.196/05 que dispõe sobre os incentivos à inovação tecnológica. Tal lei revogou a partir de 01.01.06 a Lei nº 8.661/93, a qual dispunha anteriormente sobre os incentivos fiscais para capacitação tecnológica da indústria e da agropecuária. Os Programas de Desenvolvimento Tecnológico Industrial - PDTI e Programas de Desenvolvimento Tecnológico Agropecuário - PDTA e os projetos aprovados até 31.12.05 ficarão regidos pela legislação em vigor na data da publicação da Medida Provisória nº 252/05, autorizada a migração para o regime previsto na Lei nº 11.196/05, conforme disciplinado em regulamento. Atualmente, a pessoa jurídica pode usufruir os seguintes incentivos fiscais: (i) dedução, para efeito de apuração do lucro líquido, de valor correspondente à soma dos dispêndios realizados no período de apuração com pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica classificáveis como despesas operacionais pela legislação do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ ou como pagamento a universidades e instituições de ensino, na forma prevista no § 2º do artigo 17 da lei; (ii) redução de 50% (cinqüenta por cento) do IPI incidente sobre equipamentos, máquinas, aparelhos e instrumentos, bem como os acessórios sobressalentes e ferramentas que acompanhem esses bens, destinados à pesquisa e ao desenvolvimento tecnológico; (iii) depreciação acelerada, calculada pela aplicação da taxa de depreciação usualmente admitida, multiplicada por 2, sem prejuízo da depreciação normal das máquinas, equipamentos, aparelhos e instrumentos, novos, destinados à utilização nas atividades de pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica, para efeito de apuração do IRPJ; (iv) amortização acelerada, mediante dedução como custo ou despesa operacional, no período de apuração em que forem efetuados, dos dispêndios relativos à aquisição de bens intangíveis, vinculados exclusivamente às atividades de pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica, classificáveis no ativo diferido do beneficiário, para efeito de apuração do IRPJ; 91 (v) crédito do imposto sobre a renda retido na fonte incidente sobre os valores pagos, remetidos ou creditados a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, a título de royalties, remuneração de assistência técnica ou científica e de serviços especializados, previstos em contratos de transferência de tecnologia averbados ou registrados nos termos da Lei no 9.279/96, nos seguintes percentuais: 20%, relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 01.01.06 até 31.12.08; 10%, relativamente aos períodos de apuração encerrados a partir de 01.01.09 até 31.12.2013; (vi) redução a 0 (zero) da alíquota do imposto de renda retido na fonte nas remessas efetuadas para o exterior destinadas ao registro e manutenção de marcas, patentes e cultivares. Além disso, a partir do ano-calendário de 2006, a pessoa jurídica pode excluir do lucro líquido, na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, o valor correspondente a até 60% da soma dos dispêndios realizados no período de apuração com pesquisa tecnológica e desenvolvimento de inovação tecnológica, classificáveis como despesa pela legislação do IRPJ, na forma do inciso I do caput do art. 17 da Lei. Vale mencionar que o conceito de inovação tecnológica, bem como as condições aos benefícios, também estão elencados na Lei (art. 17, § 1º da Lei 11.196/05). Tais benefícios não se aplicam às pessoas jurídicas que utilizarem os benefícios de que tratam as Lei nºs 8.248/91, 8.387/91 e 10.176/01, estudadas no parágrafo 8 deste trabalho. 19.2. Programas de incentivo à exportação A Lei nº 11.196/05 criou o Regime Especial de Tributação para a Plataforma de Exportação de Serviços de Tecnologia da Informação (“REPES”) e o Regime Especial de Aquisição de Bens de Capital para Empresas Exportadoras (“RECAP”), com o objetivo de fomentar as exportações mediante a concessão de benefícios fiscais. É beneficiado pelo REPES a pessoa jurídica que exerça exclusivamente as atividades de desenvolvimento de software ou de prestação de serviços de tecnologia da informação, cumulativamente ou não, desde que assuma o compromisso de exportação maior ou igual a 60% de sua receita bruta anual de venda de bens e serviços, excluídos os impostos e contribuições incidentes sobre a venda (art. 4º da Lei 11.774/08). As empresas de serviços de informática que optarem pela inclusão no REPES podem tanto apurar o PIS e a COFINS pelo regime não cumulativo como pelo cumulativo (art. 4º, Lei 11.774/08).. Estão excluídas do benefício as empresas optantes pelo SIMPLES. Os benefícios concedidos por meio do REPES são: a) no caso de venda ou de importação de bens novos destinados ao desenvolvimento, no País, de software e de serviços de tecnologia da informação, 92 fica suspensa a exigência: (i) do PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita bruta da venda no mercado interno, quando os referidos bens forem adquiridos por pessoa jurídica beneficiária do REPES para incorporação ao seu ativo imobilizado; e (ii) do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação, quando os referidos bens forem importados diretamente por pessoa jurídica beneficiária do REPES para incorporação ao seu ativo imobilizado, sujeito a termos e condições previsto em lei; b) no caso de venda ou de importação de serviços destinados ao desenvolvimento, no País, de software e de serviços de tecnologia da informação, fica suspensa a exigência: (i) do PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita bruta auferida pela prestadora de serviços, quando tomados por pessoa jurídica beneficiária do REPES; e (ii) do PIS/PASEP-Importação e da COFINSImportação, para serviços importados diretamente por pessoa jurídica beneficiária do REPES, sujeito aos termos e condições legais. Os bens e serviços beneficiados pela suspensão acima deverão estar relacionados em Regulamento, o que até a data de finalização desse trabalho não ocorreu. As suspensões acima converter-se-ão em alíquota zero após a empresa atingir 60% da sua receita bruta anual em exportações no prazo legal (3 anos mantendo a média dos 60% de receita bruta anual decorrente de exportações). O RECAP beneficia as mesmas pessoas jurídicas do REPES, diferenciando-se no prazo de obrigatoriedade de manutenção do percentual de exportação (2 anos) e no próprio percentual de exportação que, ao invés de ser de 60% da receita bruta anual como ocorre no REPES, é de 70% para o RECAP (art. 4º da lei 11.774/08) e nos benefícios que, no caso de venda ou de importação de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, novos, fica suspensa a exigência: (i) do PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita bruta da venda no mercado interno, quando os referidos bens forem adquiridos por pessoa jurídica beneficiária do RECAP para incorporação ao seu ativo imobilizado; e (ii) do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação, quando os referidos bens forem importados diretamente por pessoa jurídica beneficiária do RECAP para incorporação ao seu ativo imobilizado. Este benefício está regulamentado pelo Decreto nº 5.649, de 29.12.2005 e pode ser usufruído por até 3 anos a contar de sua concessão e habilitação. 19.3. REIDI O REIDI – Regime Geral de Desenvolvimento da Infra-Estrutura, foi instituído pela Medida Provisória nº 351/07, convertida na Lei nº 11.488/07, a qual foi regulamentada pelo Decreto nº 6.144/07 (alterado pelo Decreto nº 6.416/08) e pela IN da SRF nº 758/07 (alterada pela IN SRF nº 778/07). Trata-se de um regime de suspensão de PIS/COFINS, inclusive sobre a importação, que tem como características essenciais (i) a obrigatoriedade do repasse total do benefício ao consumidor final, de modo a beneficiar toda a cadeia produtiva, (ii) a duração limitada do benefício fiscal no tempo, de forma a não criar desequilíbrios permanentes e (iii) uma metodologia de transição, para não criar distorções em relação aos projetos já em andamento e acelerar a chegada dos benefícios ao consumidor final. Por esse prisma, nota-se que o REIDI foi bem pensado e deverá tornar-se elemento obrigatório de competitividade no mercado. 93 Não obstante, há cuidados importantes na sua implementação, os quais devem obrigatoriamente ser observados. A grande verticalização e integração das estruturas industriais modernas faz com que atividades distintas compartilhem infra-estrutura e, não raras vezes, uma delas não é beneficiada pelo REIDI, ou ainda se enquadrem em regimes tributários distintos. O percentual total de 9.25% do benefício possível sob o REIDI, notadamente em mercados competitivos, pode ser decisivo ao sucesso do empreendimento. Subavaliados os benefícios, tornar-se-ão desvantagens competitivas; super-avaliados, possíveis bombas-relógio na forma de contingências tributárias: de um lado, o recolhimento forçado de benefícios indevidamente repassados, acrescidos das multas e, de outro, a impossibilidade de recuperá-los dos consumidores finais. A diferença entre um e outro caso pode estar no planejamento e na coordenação entre estruturas societárias e associativas, principalmente nas indústrias em que convive mais de uma atividade, conforme é o caso da co-geração de eletricidade nas indústrias sucro-alcooleira e de papel e celulose. Portanto, a coordenação do planejamento societário e tributário é medida de maximização de resultados, competitividade e de segurança jurídica, de modo que, mais do que antes, depois do REIDI, a correta e adequada estruturação societária e associativa deve ser um dos principais cuidados a serem tomados. Os principais setores que têm usufruído dos benefícios do REIDI são: (i) energia elétrica; (ii) transportes; (iii) portos; (iv) saneamento básico. Para cada setor há Portaria específica do Ministério competente estabelecendo os procedimentos para aprovação dos projetos sujeitos ao benefício do REIDI. 20. INTERNET e E-COMMERCE De forma geral, a legislação brasileira permite aferir a validade ou invalidade jurídica de grande parte das transações realizadas através ou pelo uso da Internet. No caso dos contratos eletrônicos, por exemplo, pode-se dizer que se aplica a regra geral do atual Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406/02), a qual garante validade ao negócio jurídico que seja, simultaneamente, lícito, praticado por agente capaz e através de forma prevista em lei ou que não seja proibida. Contudo, a especificidade do meio eletrônico requer normas específicas, que possam solucionar questões como as atinentes à certeza da capacidade do agente contratante ou, ainda, à prova do contrato eletronicamente firmado. 24 Nesse sentido, importante observar que a Medida Provisória nº 2.200-2/01 (“MP”) instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira (“ICP-Brasil”), visando garantir a autenticidade, integridade e validade jurídica dos documentos eletrônicos e assinaturas digitais. De acordo com a MP, os documentos eletrônicos públicos ou particulares são válidos e as declarações constantes destes documentos que utilizarem a ICP-Brasil serão presumidas verdadeiras em relação aos signatários. A MP, entretanto, não veda a certificação de documentos que utilizem outras assinaturas eletrônicas ou métodos de certificação que não integrem a ICP-Brasil. 24 A MP continua em vigor, por força do artigo 2º da Emenda Constitucional nº 32/01. Encontra-se em tramitação o Projeto de Lei 7316/2002, apresentado pelo Poder Executivo, para disciplinar o uso de assinaturas eletrônicas para a comprovação de autoria e a prestação de serviços de certificação digital de documentos eletrônicos. 94 Nesta hipótese, entretanto, as partes ou a pessoa a quem for oposto o documento devem consentir na adoção deste outro método. Por outro lado, o ordenamento pátrio não dispõe, ainda, de regras específicas que 25 permitam solucionar diversas questões polêmicas . Diante da mobilidade e internacionalização peculiar às relações eletrônicas, a determinação da lei aplicável aos contratos eletrônicos internacionais é fundamental. De acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42), aplica-se às obrigações a lei do país em que se constituírem, reputandose a obrigação constituída no lugar em que residir o proponente. Assim, torna-se indispensável a determinação do lugar e o momento da constituição da obrigação para determinação da lei aplicável. No ambiente virtual, isso significa analisar o tipo de negociação (e-mail, chats, leilões virtuais, atendimento online, etc.), para se determinar as características da contratação (poderá ser entre ausentes/presentes, oferta pública, etc.) e, portanto, a lei aplicável. A par das disposições gerais das contratações entre particulares regulada pelo Código Civil, as relações de consumo cursadas no ambiente virtual garantem aos consumidores todos os direitos a eles conferidos pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90 – “CDC”), tais como responsabilidade objetiva do fornecedor, inversão do ônus da prova, solidariedade dos fornecedores, direito à segurança e à informação, arrependimento. Mesmo nas relações entre consumidores nacionais e fornecedores estrangeiros, é sustentável a aplicação do CDC perante o juiz brasileiro, sobretudo por se tratar de uma norma de ordem pública. Acresce-se a isso o fato de que a jurisprudência brasileira normalmente garante ampla proteção aos direitos dos consumidores, e sua interpretação é normalmente favorável ao consumidor. Assuntos de interesse global, a privacidade e o sigilo das comunicações na Internet também têm despertado muitas discussões no Brasil. Embora não haja, até o 26 momento , regulamentação específica sobre privacidade na Internet, a Constituição Federal e diversas leis esparsas, incluindo a legislação aplicável ao setor bancário e, em especial, o CDC (no tocante à proteção dos bancos de dados), estabelecem princípios explícitos de proteção à privacidade de modo geral, englobando a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Com relação às funções de registro de nomes de domínio, o Decreto nº 4.829/03 atribuiu ao Comitê Gestor Internet no Brasil (“CGI.br”), entre outras funções, a de estabelecer diretrizes para a organização das relações entre o Governo e a sociedade na execução do registro de Nomes de Domínio, na alocação de Endereço IP (Internet Protocol) e na administração pertinente ao Domínio de Primeiro Nível (ccTLD – Country-Code Top-Level Domain) - “.br” - no interesse do desenvolvimento 27 da Internet no País . O CGI.br tem como atribuição coordenar e integrar todas as iniciativas de serviços Internet no Brasil. É importante observar que nomes de domínio registrados sob o Country-Code Top-Level Domain “.br” não estão sujeitos à 25 26 27 Se, por um lado, há uma relativa carência legislativa, por outro há um vasto número de Projetos de Lei neste sentido, comprovando a preocupação do Congresso Nacional com transações efetuadas na Internet, bem como com as suas implicações na sociedade. Do mesmo modo, há inúmeros projetos de lei tramitando no Congresso Nacional. Em 21.10.2005, o Comitê Gestor do CGI.br atribuiu as funções administrativas relativas ao domínio “.br” como a execução do registro de Nomes de Domínio e a alocação de Endereços IP (Internet Protocol), ao Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR (“NIC.br”), associação sem fins lucrativos que constitui braço operacional do CGI.br. Para maiores informações, acessar www.cgi.br e www.nic.br. 95 Diretriz Uniforme para Resolução de Disputas da ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers). O tema Internet e Tributação, polêmico em âmbito global, é objeto de intensos debates à vista das leis tributárias brasileiras. Um dos grandes debates gira em torno do imposto incidente sobre o provimento de acesso à Internet, se ICMS, ISS ou nenhum dos dois tributos. Embora o Poder Judiciário Brasileiro já tenha se pronunciado sobre a questão, ainda não há um consenso definitivo e posicionamento oficial sobre o assunto. A questão das mensagens eletrônicas indesejadas é especialmente preocupante, uma vez que o Brasil já se enquadra como o quarto país do mundo em volume de 28 spam . As medidas de regulamentação do spam têm sido objeto de diversos foros de discussão, especialmente entre o setor privado, interessado em movimentar a sociedade no sentido da adoção de padrões éticos para as comunicações na Internet. Com esse propósito, entidades que congregam representantes de empresas relacionadas à comunicação através da Internet se uniram e lançaram, em novembro de 2003, o “Código de Ética Anti-Spam e Melhores Práticas de Uso de Mensagens Eletrônicas” (http://www.brasilantispam.com.br). Embora não pretenda solucionar a questão - até porque não há competência para sanções, exceto sob o ponto de vista moral - a iniciativa objetiva educar representantes da indústria e do comércio e auto-regulamentar a atividade comercial via e-mail. O combate ao spam mereceu atenção governamental no início de 2006, quando o CGI.br desenvolveu o site www.antispam.br, onde divulga elenco de boas práticas que usuários e empresas de marketing devem adotar para evitar o envio de spam, 29 de forma a realizar “um bom uso do e-mail” . Em relação à utilização da Internet para ofertas e intermediação de valores mobiliários, em 30.09.2005 a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) editou dois Pareceres de Orientação, números 32 e 33, que, apesar de não configurarem regulamentação específica, indicam possível entendimento do órgão sobre o tema. Tais pareceres ressaltam que tal expediente para a divulgação de oferta de valores 30 mobiliários configura oferta pública que, desta forma, deve ser registrada perante a CVM. Vale dizer, por fim, que importantes questões relacionadas à Internet têm sido debatidas no Poder Judiciário. A título exemplificativo, vale mencionar que já houve 31 condenação criminal por fraude on-line ; além disso, há notícias de decisões em casos relacionados ao comércio eletrônico. 21. INVESTIMENTO ESTRANGEIRO NO MERCADO FINANCEIRO Constituem modalidades de investimento estrangeiro no mercado financeiro: (i) constituição de carteira de títulos e valores mobiliários; (ii) utilização do mecanismo de depositary receipts; e (iii) celebração de contratos a termo, futuro e de opções de produtos agropecuários. Referidas operações dependem de autorização prévia da 28 29 30 31 Segundo o relatório “E-commerce and Development Report 2003”, divulgado em Novembro de 2003 pela Conferência de Comércio e Desenvolvimento das Nações Unidas (United Nations Conference on Trade and Development - UNCTAD). O relatório está disponível em www.unctad.org. Para consulta, favor acessar www.antispam.br/boaspraticas. Por força da Lei nº 6.385/76 e da Instrução CVM nº 400/03. Embora a decisão tenha sido em primeira instância, a sentença marcou a primeira condenação de um cracker à prisão no País, em 31.12.2003. 96 Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e permitem a livre migração de uma aplicação para outra. O investidor estrangeiro - pessoa jurídica, pessoa física, fundos ou outras entidades de investimento coletivo, com residência, sede ou domicílio no exterior - pode aplicar nos mesmos instrumentos e modalidades dos mercados financeiro e de capitais disponíveis ao investidor residente no Brasil. Ressaltamos que as movimentações financeiras com o exterior, decorrentes de referidas aplicações, somente podem ser efetuadas mediante contratação de câmbio. Note-se a partir de 2005 as normas cambiais sofreram ampla alteração, de sorte que o mercado de câmbio de taxas flutuantes e o mercado de câmbio de taxas livres foram unificados, existindo, hoje, um mercado único para as operações de câmbio. Contudo, tal sistemática de investimento requer, por parte do investidor, o cumprimento prévio de 3 requisitos: (i) a constituição de, no mínimo, um representante no País, nos termos da legislação em vigor; (ii) o preenchimento de formulário a ser apresentado à CVM e ao BACEN; e (iii) a obtenção de registro do investidor junto à CVM. Todos os investimentos estrangeiros em referência deverão ser submetidos a registro declaratório por meio eletrônico no BACEN, obrigatório para quaisquer movimentações com o exterior, não existindo prazo mínimo de permanência de referidos investimentos no Brasil. Não foi ainda definida a forma de adaptação à nova sistemática para: (i) Fundos de Conversão - Capital Estrangeiro; (ii) Fundos de Privatização - Capital Estrangeiro; (iii) Fundos Mútuos de Investimento em Empresas Emergentes - Capital Estrangeiro; e (iv) Investimentos de capitais efetuados entre os países signatários do Mercosul. Por outro lado, esclarecemos que as pessoas físicas ou jurídicas, domiciliadas, residentes ou com sede no exterior, titulares de investimentos nos mercados financeiros e de capitais brasileiros, estão obrigadas à inscrição no Cadastro das Pessoas Físicas - CPF (no caso de pessoas físicas) ou no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas - CNPJ (em se tratando de pessoas jurídicas). No entanto, estão eximidos dessa obrigação os detentores de investimentos através do mecanismo de certificados representativos de ações ou outros valores mobiliários (depositary receipts) emitidos no exterior, com lastro em valores mobiliários depositados em custódia específica no Brasil. A respeito de tributação em aplicações no mercado financeiro, vide o parágrafo 6.1.1.3. acima. 22. REMESSA DE LUCROS DOMICILIADO NO EXTERIOR E DIVIDENDOS AO INVESTIDOR Uma vez registrado o capital estrangeiro junto ao BACEN, vigora o princípio da plena liberdade de remessas de lucros ao investidor do exterior, na proporção de sua participação no capital social integralizado da empresa nacional. As remessas deverão também ter sua movimentação registrada perante o BACEN e serão isentas de qualquer tributação. 97 23. REPATRIAMENTO DO INVESTIMENTO O capital e reinvestimentos registrados no BACEN poderão retornar ao País do investidor sem tributação pelo imposto sobre a renda, até o montante em moeda estrangeira constante do Extrato Consolidado de Investimento disponível no Sistema RDE-IED do BACEN. Assim, observada a participação do investidor estrangeiro no capital da empresa, a destinação de recursos apurados na alienação de participação societária, redução de capital para restituição a sócio ou liquidação de empresas deve ser registrada junto ao BACEN. As diferenças acima do valor registrado como ingressado no País, como no caso de ágio apurado na venda de ações ou partes, serão consideradas “ganho de capital” e estarão sujeitas à incidência de imposto sobre a renda à alíquota de 15%. Pode o BACEN, caso julgue necessário, solicitar a apresentação de laudo de avaliação, bem como outros elementos que considere relevantes, para a perfeita caracterização da operação e aferição da razoabilidade dos valores envolvidos. 24. TRATADOS INTERNACIONAIS Dentre os acordos internacionais celebrados pelo Brasil na área comercial, destacam-se, além daqueles mencionados no item 6.1.1.4 supra, os seguintes: 24.1. Associação Latino-Americana de Integração - ALADI Constituição: Tratado de Montevidéu, de 1980. a) Membros: Argentina, Bolívia, Brasil, Colômbia, Chile, Equador, México, Peru, Paraguai, Uruguai, Venezuela e Cuba. b) Objetivo: formação de um mercado comum latino-americano, favorecendo a criação de uma área de preferências econômicas na região, a qual se perfaz por meio de 3 mecanismos: (i) área de preferência tarifária regional com relação a terceiros países; (ii) acordos de alcance regional com a participação de todos os países-membros; (iii) acordos de alcance parcial com a participação de alguns países da área. 24.2. Mercado Comum do Cone Sul - MERCOSUL a) Constituição: Tratado de Assunção, de 1991. b) Membros: Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. Em julho de 2006 foi assinado Protocolo de Adesão da Venezuela ao MERCOSUL, o qual ainda não foi internalizado no ordenamento jurídico dos países-membros. c) Associados: Bolívia, Chile, Peru, Colômbia, Equador e Venezuela. d) Objetivo: eliminar todas as tarifas alfandegárias, bem como outras barreiras que possam entravar a livre circulação de produtos e serviços originários de seus respectivos territórios. 98 e) Sede: Montevidéu, Uruguai. f) Estrutura institucional: O Protocolo de Ouro Preto em 1994 dotou o MERCOSUL de personalidade jurídica internacional e estabeleceu os seguintes órgãos: Conselho do Mercado Comum (CMC); Grupo Mercado Comum (GMC); Comissão de Comércio do MERCOSUL (CCM); Comissão Parlamentar Conjunta; Foro Consultivo Econômico-Social e Secretaria Administrativa. Cabe ao CMC a representação política. Sua manifestação se faz por meio de Decisões. O GMC é o órgão executivo do MERCOSUL e se pronuncia por meio de Resoluções. Já a CCM vela, sobretudo, pela aplicação dos instrumentos de política comercial, o que faz por meio de Diretrizes. A Presidência do MERCOSUL é exercida rotativamente, a cada 6 meses, por um dos Estados-membros. O Brasil exerceu a presidência pro tempore no segundo semestre de 2008 e o Paraguai ficará na presidência durante o primeiro semestre de 2009. Em 2004, com a entrada em vigor do Protocolo de Olivos, foram criados o Tribunal Permanente de Revisão no âmbito de solução de controvérsias, o Tribunal Administrativo-Laboral e o Centro de Promoção do Estado de Direito. Características: O MERCOSUL hoje representa o 3º maior bloco econômico do mundo, reunindo mais de 300 milhões de pessoas e apresenta números expressivos, tais como somatória do PIB dos seus países-membros superior a US$ 2 trilhões. Em janeiro de 1995 foi concretizada a primeira etapa do processo integrativo: a instituição de uma área de livre comércio entre os quatro países. No que diz respeito às importações provenientes de terceiros países, entrou em vigor a Tarifa Externa Comum (TEC), com uma tarifa básica oscilando entre zero e 20%, tendo sido mantida, porém, uma lista de exceções pelas quais os países têm o direito de aplicar a tarifa nacional. Todavia, há um mecanismo de convergência até os níveis da TEC, em forma linear e automática. Nova rodada de negociações ocorreu a partir de julho de 2004 discutindo-se, entre outros tópicos, a entrada do México no grupo. Como resultado, em 08.12.04, os países membros assinaram a Declaração de Cuzco, que lançou as bases da Comunidade Sul Americana de Nações, entidade que pretende, sem avanço até o momento, unir o MERCOSUL e o Pacto Andino em uma zona de livre comércio continental. Em julho de 2006 a Venezuela assinou o Protocolo de Adesão ao MERCOSUL, que fixa um prazo de quatro anos para a plena incorporação do país andino ao bloco. Por este Protocolo, Argentina e Brasil terão que liberalizar seu comércio com a Venezuela até 2010, enquanto que Uruguai e Paraguai terão até 2013 para tanto. Em um prazo máximo de seis meses a partir da assinatura, o documento teria de ser ratificado por todos os países-membros para concretizar a entrada plena da Venezuela no MERCOSUL, o que não se verificou até o momento. Atualmente, as negociações do MERCOSUL concentram-se na consecução de tarefas essenciais para a consolidação e aprofundamento da União Aduaneira, bem como na aproximação com outros países e grupos econômicos. 99 Os países-membros do MERCOSUL firmaram diversos acordos com terceiros países, blocos econômicos e organismos internacionais visando a assentar as bases para investimentos e o estabelecimento do livre comércio, quais sejam: Comunidade Andina, União Européia, Índia, União Aduaneira da África Austral (SACU), Egito, Marrocos, Conselho de Cooperação do Golfo, Estados da AELC (Islândia, Liechtenstein, Noruega e Suíça), Trinidad Tobago, Guiana, Cingapura, Canadá, Federação Russa, México e Israel. O bloco tem buscado retomar as negociações com os países árabes, tendo, em julho de 2008, celebrado acordo-quadro com a Jordânia. As conversas com o Marrocos foram reiniciadas em abril de 2008 e o principal tema em discussão é a definição do tipo de acordo que se pretende: se de livre comércio ou de preferências tarifárias. No âmbito do MERCOSUL foram também celebrados dois tratados sobre proteção de investimentos: o Protocolo de Colônia para a Promoção e a Proteção Recíprocas de Investimentos no MERCOSUL, e o Protocolo de Buenos Aires para a Promoção e a Proteção de Investimentos Provenientes de Estados não-Partes do MERCOSUL. Esses Protocolos, no entanto, ainda não concluíram o trâmite necessário para a sua internalização ao ordenamento jurídico brasileiro. Solução de Controvérsias: Em 2004 entrou em vigor o Protocolo de Olivos (assinado em 2002) que introduziu algumas modificações no sistema original de solução de controvérsias no MERCOSUL estabelecido pelo Protocolo de Brasília (assinado em dezembro de 1991). Entre as alterações, vale mencionar a criação de Tribunal Arbitral Permanente de Revisão do MERCOSUL, anteriormente citado, com sede em Assunção, Paraguai. Sob a vigência do Protocolo de Brasília (de 1992 a 2003), foram emitidos 10 laudos arbitrais. A partir de 2004, com o advento do Protocolo de Olivos, foram emitidos 4 32 laudos, sendo que 3 deles dizem respeito a pneus remoldados . 24.3. Organização Mundial do Comércio - OMC a) Constituição: a OMC foi criada em 1995, na Rodada Uruguai sob a forma de um secretariado para administrar o Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT). 33 b) Membros: 153 membros , dentre os quais o Brasil e demais países-membros do MERCOSUL. c) Sede: Genebra, Suíça. d) Orçamento: 180 milhões de francos suíços para o ano de 2008. e) Objetivo: regular as relações comerciais multilaterais entre os membros. Entre as funções da OMC estão: administrar as regras do comércio, discuti-las, negociálas, solucionar as disputas comerciais, monitorar a política comercial de cada um dos membros, dar assistência técnica e cooperar com outras organizações internacionais. A que merece especial destaque é a de funcionar como tribunal para os conflitos do comércio internacional, por intermédio do Órgão de Solução de Controvérsias, no qual os conflitos são resolvidos por meio de consultas entre os membros e as decisões são tomadas por um painel de especialistas e, em um segundo grau, por um Órgão de Apelação. A grande importância desse órgão é que suas decisões são de cumprimento obrigatório, sob pena de aplicação de 32 33 Dados obtidos junto ao site do MERCOSUL (www.mercosur.int) em fevereiro de 2009. Fonte: www.wto.org – Site da OMC consultado em 08 de fevereiro de 2009. 100 medidas retaliatórias, o que faz da OMC o mais eficiente tribunal entre as organizações internacionais. f) Características: entre as mudanças introduzidas pela OMC em relação ao sistema GATT de 1947, podemos destacar a inclusão da agricultura, o comprometimento quanto à eliminação de todas as barreiras não-tarifárias, mantendo a tarifa de importação como único instrumento de defesa de mercado (a qual também deve ser gradativamente reduzida); bem como a regulamentação (i) dos direitos de propriedade intelectual relacionados ao comércio por meio do TRIPS, e (ii) do comércio de serviços por meio do GATS (para os mais diversos setores, entre os quais: marinha mercante, telecomunicações e mão-de-obra). g) Atuação do Brasil: O Brasil tem atuado de maneira ampla e engajada no âmbito da OMC, não apenas nas negociações multilaterais desenvolvidas durante a chamada Rodada Doha (lançada em 2001, na qual se discutem alterações nos acordos sobre agricultura, acesso a mercados para bens não-agrícolas, entre outros assuntos), como também tem sido parte em diversas controvérsias como demandante, demandado ou terceira parte perante o Órgão de Solução de Controvérsias. Infelizmente os membros da OMC não têm conseguido chegar a um consenso para finalizar a Rodada Doha. Em julho de 2008 foi elaborado um pacote com as propostas de alterações do sistema, sobretudo no que diz respeito a agricultura e acesso a mercado de bens não-agrícolas, mas as divergências de interesses entre países desenvolvidos e em desenvolvimento impediram a conclusão das negociações. A atuação do Brasil no sistema de solução de conflitos da OMC tem sido preponderantemente ativa. Com a submissão de diversos contenciosos comerciais ao Órgão de Solução de Controvérsias, o Brasil visa, sobretudo, dar maior eficácia aos acordos do comércio internacional, promovendo e defendendo os interesses da economia nacional. Até este ano, o Brasil contabilizou a participação em um total de 87 contenciosos, sendo que 24 foram iniciados pelo Brasil, em 14 o Brasil foi demandado e em 49 o 34 País figura na qualidade de terceiro interessado . Em 2008 foi divulgado o relatório do órgão de apelação no caso trazido pelos europeus sobre pneus remoldados e foi iniciada disputa contra os EUA com relação às medidas antidumping impostas ao suco de laranja. Além disso, foi iniciada disputa pelos EUA contra a China sobre violação aos direitos de propriedade intelectual, disputa na qual o Brasil tem participado como terceira parte. Entre os setores envolvidos destacam-se a indústria de aeronaves civis, siderurgia, produtos agrícolas, carne e aves. As controvérsias envolveram disputas com Argentina, Austrália, Canadá, Chile, União Européia, Coréia, Estados Unidos, Filipinas, Índia, Japão, México, Peru, Sri Lanka, Suíça e Turquia. Desta forma, face à forte atuação do Brasil neste fórum, à interpretação nacional das normas comerciais internacionais, incluindo as negociações da Rodada Doha, bem como aos resultados de sua aplicação pela OMC, torna-se cada vez mais importante o conhecimento das posições brasileiras no âmbito do comércio internacional, tanto no momento da realização de investimentos no Brasil em setores específicos, como 34 Dados divulgados no site da OMC www.wto.org, consultado em fevereiro de 2009. 101 para expandir seu fluxo comercial, deslegitimar barreiras que afetem suas exportações ou mesmo impor barreiras admissíveis pelas regras da OMC para proteção de sua indústria doméstica. 24.4. Agência Multilateral de Garantia para Investimentos - MIGA Referida Agência, criada por Convenção no âmbito do Banco Mundial, tem por finalidade encorajar o investimento estrangeiro e aumentar, com segurança, o fluxo de capital dos países desenvolvidos para os de menor desenvolvimento, complementando a atividade desenvolvida pelo Banco Internacional para a Reconstrução e o Desenvolvimento e a Corporação Internacional de Financiamento. Concluída no ano de 1985, em Seul, dita Convenção entrou em vigor no Brasil em 1992. Entre as garantias concedidas pela MIGA, estão aquelas concernentes a co-seguros e resseguros contra riscos não comerciais, relativos a investimentos efetuados por um país-membro em um outro país-membro. Nesse sentido, o país investidor e o país receptor do investimento poderão conjuntamente solicitar a cobertura de riscos não comerciais, à exceção da desvalorização ou depreciação monetária. Observados certos requisitos, tanto as pessoas físicas quanto as jurídicas poderão se beneficiar das garantias outorgadas pela Agência. Note-se que o titular de uma garantia concedida pela Agência deverá, antes de procurar obter ressarcimento da Agência, tentar outros recursos administrativos cabíveis e admissíveis pelas leis do país receptor do investimento, sendo certo que referida entidade não poderá garantir montante superior a 150% de seu capital subscrito e de suas reservas disponíveis. Além de atuar na área de mitigação de riscos para investimentos em países menos desenvolvidos, a MIGA tem um setor para mediação de disputas, assistência técnica e divulgação de informação. Em novembro de 2006 a MIGA criou o Centro de Seguros contra Riscos Políticos, a fim de cobrir uma deficiência da Agência no que diz respeito aos riscos políticos relacionados aos investimentos estrangeiros diretos. 24.5. Acordos sobre Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos O Brasil celebrou quinze acordos sobre promoção e proteção de investimentos com os seguintes países: EUA, França, Alemanha, Itália, Finlândia, Venezuela, União Belgo-Luxemburguesa, Chile, Cuba, Dinamarca, Países Baixos, Portugal, Grã-Bretanha, Suíça e Coréia do Sul. Entretanto, nenhum se encontra em vigor. Os acordos firmados com os Países Baixos em novembro de 1998 e janeiro de 2007, com Cuba em junho de 1997, com a Alemanha em setembro de 1995 e com a França em março de 1995 foram retirados do Congresso Nacional, pendentes de ratificação, em 13.11. 2003, a pedido do Poder Executivo. 24.6. Área de Livre Comércio das Américas – ALCA Em 09.12.94, foi assinada por todos os países do continente americano, com exceção de Cuba, carta de intenções que cria as diretrizes para a implementação da ALCA, com o objetivo de estabelecer uma área de livre comércio, por meio da diminuição progressiva das barreiras ao comércio de bens, serviços e investimentos. Esta associação coexistirá com o MERCOSUL e demais acordos de livre comércio e integração do continente. Para atingirem o fim proposto, aqueles países deverão 102 adotar, progressivamente, medidas de facilitação de comércio, entre as quais, a harmonização de procedimentos aduaneiros e a eliminação de entraves para a livre circulação de empresários, quando se deslocam de um país a outro a serviço. Todavia, as negociações para criação da ALCA estão paralisadas. Os Estados Unidos lideravam a implementação da ALCA. Interessados na abertura total dos mercados, encontram resistências de países em desenvolvimento, temerosos dessa implantação que poderia provocar a ruína de parques industriais nesses países. O Brasil defendia a idéia de uma abertura gradual e de negociações feitas em blocos. Dessa forma, o Brasil ganharia mais força para negociar com os Estados Unidos. 24.7. Acordo de Cooperação em Matéria Civil entre o Governo do Brasil e o Governo da França, bem como com Governos de outros países O Acordo entre o Brasil e a França, promulgado através do Decreto nº 3.598/00, estabelece que cada um dos dois Estados signatários se compromete a prestar cooperação mútua judiciária em matéria civil, considerando que esta compreende o direito civil, de família, trabalhista e comercial. O ponto mais importante do acordo é a dispensa de legalização ou formalidades análogas de todo ato público expedido no território de um dos Estados signatários, sendo aquele definido como documentos que emanem de órgãos judiciais ou notariais, certidões de estado civil e atestados oficiais, tais como transcrições de registro, vistos com data definida e reconhecimentos de firmas apostas em documento particular. Fica dispensada em tais casos, portanto, a legalização de referidos documentos perante as autoridades diplomáticas de cada um dos países signatários. Existem, ainda, semelhantes acordos com Espanha, Itália, México, Suíça, EUA, Bulgária e MERCOSUL que eliminam a necessidade de legalização de certos documentos. 24.8 Tratados Internacionais Multilaterais Celebrados pelo Brasil sobre Propriedade Intelectual Relacionamos a seguir alguns dos principais tratados internacionais multilaterais sobre Propriedade Intelectual dos quais o Brasil é signatário, seguidos do ano de sua 35 celebração e da data de sua ratificação pelo Brasil junto à ordem internacional : a) Convenção da União de Paris para a proteção da propriedade industrial, de 1883, em vigor no Brasil por força do Decreto nº 9.233, de 28.06.1884. b) Convenção de Berna para a proteção das obras literárias e artísticas, de 1886, em vigor no Brasil por força do Decreto nº 15.530, de 21.06.22. c) Convenção de Roma para a proteção dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e de organismos de radiodifusão, de 1961, em vigor no Brasil por força do Decreto nº 57.125, de 19.10.65. 35 Fonte: www.wipo.int - site da OMPI e, em relação ao Protocolo do MERCOSUL, as datas foram fornecidas pelo Ministério das Relações Exteriores do Brasil. 103 d) Convenção de Genebra para a proteção dos produtores de fonogramas contra a reprodução não autorizada de seus fonogramas, de 1971, em vigor no Brasil por força do Decreto nº 76.906, de 24.12.75. e) Acordo de Madrid sobre a repressão das falsas indicações de procedência de mercadorias, de 1891, em vigor no Brasil por força do Decreto nº 19.056, de 31.12.29. f) Tratado de cooperação em matéria de patentes (PCT), de 1970, em vigor no Brasil por força do Decreto nº 81.742, de 31.05.78. g) Acordo de Estrasburgo sobre a classificação internacional de patentes, de 1971, em vigor no Brasil por força do Decreto nº 76.472, de 17.10.75. h) Convenção da OMPI (Organização Mundial de Propriedade Intelectual) da qual o Brasil passou a fazer parte em 20.12.74, em vigor no ordenamento jurídico brasileiro a partir de 20.03.75. i) Tratado sobre Registro de Filmes assinado em 07.12.89, ratificado em 26.03.93 e em vigor desde 26.06.93. j) Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (Acordo de TRIPS), em vigor no Brasil por força do Decreto nº 1.355, de 30.12.94; e k) Convenção UPOV (União Internacional para Proteção de Novas Variedades de Plantas). Organização da qual o Brasil passou a fazer parte em 23 de abril de 1999, passando os termos da Convenção a vigorar no Brasil a partir de 23 de maio do mesmo ano. O Brasil, apesar de ter assinado a Convenção de Viena sobre classificação de elementos figurativos (em 11.12.73), a Convenção de Bruxelas sobre transmissão via satélite (em 21.05.74) e a Convenção PLT (Patent Law Treaty) em 02.06.2000, não as ratificou. 24.9. Outros Acordos Internacionais celebrados pelo Brasil na Área Comercial e na Área de Direito Ambiental 36 Em 2008 o Brasil assinou acordos com a África do Sul para assistência entre administrações aduaneiras, com a Alemanha para cooperação financeira para o Programa de crédito de energias renováveis e para cooperação em segurança pública, com o Canadá para cooperação em ciência, tecnologia e inovação, com Cingapura para serviços aéreos, com a Colômbia sobre tráfico ilícito, com a França para desenvolvimento sustentável do bioma amazônico, com a Índia sobre extradição, com o Peru sobre questões ambientais, com a República Tcheca sobre questões comerciais, entre outros acordos que dependem de aprovação do Congresso brasileiro para entrar em vigor. Além dos acima mencionados, há vários outros acordos internacionais celebrados pelo Brasil com inúmeros países, na área comercial e na área de Direito Ambiental, acerca de matérias específicas. 36 Dados obtidos em fevereiro de 2009 junto ao site da Divisão de Atos Internacionais do Ministério das Relações Exteriores (www.mre.gov.br/dai). 104 25. A ENTRADA DO TRABALHADOR ESTRANGEIRO NO BRASIL A Lei Nº 6.815/80, regulamentada pelo Decreto 86.715/81, define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil e cria o Conselho Nacional de Imigração. Existem diferentes tipos de visto para estrangeiros, seu cônjuge, filhos dependentes economicamente. Os vistos mais habituais são: 25.1. Visto para Viagem de Negócios Pode ser obtido junto a qualquer Consulado brasileiro, tem prazo máximo de 5 anos e autoriza múltiplas entradas ao seu titular. Esse visto permite a estada de até 90 dias, prorrogáveis por igual período, sendo que a permanência total do estrangeiro não poderá ultrapassar 180 dias por ano, a contar da data da primeira entrada no Brasil. Não é admitida a remuneração do visitante. Com relação a certos países com os quais o Brasil mantém acordo de reciprocidade, como é o caso daqueles da União Européia e Mercosul, dentre outros, é dispensado esse tipo de visto. Os estrangeiros para os quais não é exigido o visto para viagem de negócios podem entrar no Brasil apresentando o passaporte e informando a finalidade “negócio” (business) no cartão de imigração distribuído nos vôos internacionais para o País. 25.2. Visto Temporário de Trabalho Será concedido a estrangeiros que vêm ao Brasil trabalhar em empresa brasileira, na qualidade de empregados, ou seja, com vínculo empregatício, mas sem poderes de representação da empresa. Referido visto será concedido por um período de no máximo 2 anos, podendo ser prorrogado por igual período. O visto temporário, após 4 anos, pode ser transformado em visto permanente, desde que preenchidos os requisitos necessários. De acordo com a Resolução Normativa N° 64/05, do Conselho Nacional de Imigração, para pleitear o visto temporário, o estrangeiro deve comprovar qualificação e experiência profissional compatíveis com a atividade que irá exercer, mediante a apresentação de diplomas, certificados ou declarações das entidades nas quais ele desempenhou suas atividades, demonstrando o atendimento de um dos seguintes requisitos: a) experiência de um ano no exercício de profissão de nível superior; contando esse prazo da conclusão do curso de graduação que o habilitou a esse exercício; ou b) experiência de dois anos no exercício de profissão de nível médio, com escolaridade mínima de 9 anos; ou c) conclusão de curso de mestrado ou grau superior compatível com a atividade que irá desempenhar. Conforme dispõe a legislação trabalhista, a empresa brasileira deve justificar a utilização de mão-de-obra estrangeira e observar a proporcionalidade de 2/3 de empregados brasileiros, tanto no tocante à totalidade do quadro de empregados quanto em relação à correspondente folha de salários. Referida regra sofre críticas por parte de alguns doutrinadores, que a consideram inconstitucional por violar o princício da isonomia. 105 O visto temporário também será concedido a estrangeiros que vêm ao Brasil para prestação de serviços para empresa brasileira, sem vínculo empregatício, através de contrato de prestação de serviços ou de contrato de cooperação técnica entre empresas do mesmo Grupo. Nessa hipótese, o prazo de validade do visto é de um ano, podendo ser prorrogado por igual período, desde que comprovada a necessidade, sendo vedada sua transformação em visto permanente. 25.3. Visto de Trabalho Permanente Será concedido para o empregado de empresa estrangeira a ser transferido para empresa do mesmo Grupo, situada no Brasil, para exercer o cargo de diretor ou administrador desta empresa, com poderes de administração e representação, desde que o cargo esteja previsto em seu estatuto ou contrato social. A empresa brasileira que desejar indicar estrangeiro para exercer as funções de administrador deverá apresentar ao Ministério do Trabalho, além dos documentos comprobatórios de sua regularidade perante as autoridades fiscais, trabalhistas e previdenciárias: a) minimum investment prova de investimento estrangeiro direto (em moeda, transferência de tecnologia ou de outros bens de capital) no valor mínimo de (i) US$200 mil, por cada administrador estrangeiro, mediante cópia do Extrato Consolidado de Investimento Externo Direto, obtida diretamente no Sisbacen (Sistema de Informações do Banco Central) após efetuado o registro de tal investimento, ou do Contrato de Câmbio e respectiva alteração contratual ou estatutária registrada no órgão competente, de forma a comprovar a integralização do investimento na empresa receptora; ou (ii) US$ 50 mil a serem investidos diretamente por cada administrador estrangeiro, que deverá atuar como sócio, observada mesma documentação acima; nesta hipótese, deverá ser feita prova de geração de, no mínimo, 10 novos empregos, durante os dois anos posteriores à entrada do administrador, respeitada, em ambas as situações acima, a proporção de 2/3 de empregados brasileiros prevista na legislação trabalhista. b) estrutura salarial. Deverá ser informado o salário atual do estrangeiro nomeado para ocupar o cargo de administrador da sociedade brasileira, assim como o salário que receberá após ser empossado no cargo. Finalmente, deverá ser indicado se o estrangeiro, além de receber o salário no Brasil, continuará a receber alguma remuneração no exterior. O visto permanente fica condicionado ao exercício, pelo prazo de 5 anos, da função para a qual o visto foi solicitado, sendo que o descumprimento das obrigações acarreta o cancelamento do visto permanente. A eventual transferência do estrangeiro para outra empresa do mesmo grupo econômico deverá ser comunicada e justificada junto ao Ministério do Trabalho. Para a mudança de função e/ou acréscimo de outras novas funções àquelas já desempenhadas pelo estrangeiro, a empresa local deverá apresentar justificativa e aditivo ao contrato junto à Coordenação-Geral de Imigração do Ministério do Trabalho. Vale informar que a concomitância de emprego em duas ou mais empresas do mesmo grupo econômico também deverá ser autorizada pela autoridade pertinente. 106 A mudança de emprego do estrangeiro para outra empresa estranha ao grupo econômico onde exercia suas funções deverá ser objeto de autorização prévia das autoridades competentes. 26. ARBITRAGEM Desde a entrada em vigor da Lei nº 9.307/96 e da ratificação pelo Brasil da Convenção de Nova Iorque em 2002, os investidores estrangeiros podem se valer com segurança da arbitragem para evitar que seus litígios venham a ser decididos pelos tribunais estatais. A arbitragem oferece a possibilidade de que o litígio seja decidido por especialistas, com maior celeridade, dentro de um procedimento mais flexível e num ambiente mais cordial, além de superar obstáculos de língua e de desconfiança de parcialidade dos tribunais estatais. Se a sede da arbitragem for no Brasil, a sentença arbitral já é considerada título executivo no território brasileiro. Caso a sede da arbitragem seja fora do Brasil, o procedimento de reconhecimento e execução das sentenças arbitrais estrangeiras ocorrerá perante o Superior Tribunal de Justiça – STJ, nos moldes da Convenção de Nova Iorque e da lei brasileira (baseada na Lei Modelo da UNCITRAL). Digo de nota é que a arbitragem tem sido confirmada por importantes decisões de diversos tribunais do País. A conjunção de uma lei favorável corretamente interpretada pelo Poder Judiciário confere ao Brasil status de importante centro como sede para arbitragens, mormente arbitragens comerciais internacionais. Várias Câmaras de Arbitragem brasileiras já demonstram experiência adequada para administrar arbitragens nacionais e internacionais como, por exemplo, na cidade de São Paulo, o Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio BrasilCanadá-CCBC, a Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo, ligada à Confederação das Indústrias do Estado de São Paulo-CIESP, a Câmara de Mediação e Arbitragem da AMCHAM, a Câmara de Mediação e Arbitragem das Eurocâmaras – CAE, dentre outras. Além disso, vale ressaltar a atuação do Comitê 37 Brasileiro de Arbitragem-CBAr , que reúne os maiores especialistas na matéria, no desenvolvimento científico da arbitragem, Finalmente, cumpre ressaltar que o Brasil aderiu a outras importantes Convenções Internacionais sobre o tema, dentre as quais merecem destaque: Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul (Buenos Aires, 1998) e Convenção 38 Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional (Panamá, 1975) . 37 38 www.cbar.org.br O Brasil não é signatário da Convenção de Washington de 1965 sobre a Resolução de Conflitos em Matérias de Investimentos no Âmbito do CIRDI (ICSID) – Centro Internacional de Resolução de Conflitos relativos a Investimentos. 107 27. CONCLUSÃO Desejamos destacar o papel que os advogados atualmente exercem no mundo dos negócios no Brasil. A moderna atividade do advogado nesse setor tornou-se especializada, ultrapassando a tradicional barra dos tribunais para, num campo muito mais amplo, acompanhar a evolução dinâmica da complexa legislação atinente ao setor empresarial e dos negócios em geral. Com efeito, deve-se levar em conta que existe em vigor no Brasil uma legislação extensa e complexa, entre leis, medidas provisórias, decretos, portarias, etc., estando essa legislação em permanente mutação. Apenas no período desde 05.10.1988 (data da promulgação da atual Constituição Federal) até 05.10.2006, o 39 total de referidas normas, tão somente no âmbito federal, monta a 141.771 . Ao lado disso, ressaltamos que diversos organismos federais - tais como BACEN, INPI, CADE, Agências Regulatórias do Governo e outros - utilizam freqüentemente critérios próprios de apreciação relativamente aos assuntos que lhes são submetidos. Conseqüentemente, verifica-se ser realmente importante o papel desempenhado pelo advogado no Brasil ao assistir o empresário estrangeiro, seja orientando-o com relação à legislação vigente, seja auxiliando-o em seus contatos com as autoridades governamentais. São Paulo, janeiro de 2009. 39 Quantidade de Normas Editadas no Brasil: 18 anos da Constituição Federal de 1988, por Gilberto Luiz do Amaral e outros, Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário. 108