EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO LUIZ FUX –
MEMBRO DA COLENDA PRIMEIRA TURMA DO EGRÉGIO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL – RELATOR NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Nº 827.424
Ref.: RECURSO DE AGRAVO INTERNO (para o Órgão Colegiado)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 827.424
NÚMERO ÚNICO: 0002921-89-2012.4.05.8000 - Justiça Federal – AL
CARLO COELHO TAGLIALEGNA e outros, já qualificados
nos autos do processo em epígrafe, em que figura no pólo passivo a UNIÃO
FEDERAL, vêm, respeitosamente, pelo seu advogado infra assinado, à
presença de Vossa Excelência, para, com fundamento no parágrafo 1º do
art. 557 do Código de Processo Civil e no art. 317 do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal (RISTF), interpor, TEMPESTIVAMENTE,
pelas razões a seguir apresentadas,
RECURSO DE AGRAVO INTERNO
contra a decisão monocrática que negou provimento ao Recurso
Extraordinário 827.424, o qual foi interposto contra decisão da colenda
Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região que negou
provimento à APELAÇÃO CÍVEL nº AC550268-AL.
Socorrendo-se do permissivo do art. 289 do Código de Processo
Civil, os agravantes apresentam pedido em ordem sucessiva, para que, na
eventualidade de ser rejeitado o pedido principal, seja processado, julgado e
deferido o pedido subsidiário.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 1
I - BREVE SÍNTESE DOS FATOS
Os ora agravantes, ocupantes do cargo de Analista-Tributário da
Receita Federal do Brasil, ajuizaram ação que tramita pelo rito ordinário onde
pleiteiam a promoção para o cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do
Brasil, por serem ambos os cargos integrantes da Carreira de Auditoria da
Receita Federal do Brasil – regulada pela Lei nº 10.593/2002 –, e por ser
entendimento consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal de que é constitucional a promoção no âmbito de uma mesma
carreira.
No Primeiro Grau, a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz Federal
da 3ª Vara da Seção Judiciária de Alagoas denegou o pedido dos autores, o
que motivou o manejo da Apelação Civil nº AC550268-AL. No julgamento da
apelação, a egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região
prolatou decisão denegatória do pedido dos autores, onde se verifica ofensa
direta ao art. 39, §2º, e ao art. 37, XXII, da Constituição Federal, além de
ofensa à Súmula 685 do STF e a princípios constitucionais informadores
da ordem jurídica nacional.
Os recorrentes opuseram embargos de declaração para fins de
prequestionamento de toda a matéria constitucional. Os embargos foram
admitidos, mas improvidos, o que resultou por deixar inalterado o acórdão
embargado.
Contra o v. acórdão da egrégia Terceira Turma do TRF5
prolatado no julgamento da APELAÇÃO CÍVEL Nº 550268/AL, os ora
agravantes ajuizaram Recurso Especial e Recurso Extraordinário. Este último
interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal.
Em decisões publicadas em 25 de junho de 2013, o
Excelentíssimo Desembargador Federal Vice-Presidente do e. Tribunal
Regional Federal da 5ª Região admitiu o Recurso Extraordinário mas não
admitiu o Recurso Especial. Contra essa decisão denegatória da
admissibilidade do Recurso Especial, os agravantes se insurgiram por meio do
AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL – AREsp 438563/AL, o qual foi
ajuizado com fundamento no art. 544 do CPC.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 2
O Excelentíssimo Ministro Relator do AREsp nº 438563/AL
decidiu por negar provimento ao agravo previsto no art. 544 do CPC, por
entender que a controvérsia foi dirimida pelo tribunal de origem com
fundamentos exclusivamente constitucionais. Contra essa decisão
monocrática do Eminente Ministro Relator, os agravantes se insurgiram por
meio de AGRAVO INTERNO (Agravo para o Órgão Colegiado), com fulcro
no art. 545 c/c os §§ 1º e 2º do art. 557 do CPC. A egrégia Primeira Turma
do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo interno, sob
o fundamento de que “o contexto decisório afirmado pelo acórdão recorrido
desborda dos limites constitucionais do recurso especial, razão por que
mantém-se a decisão agravada pela não admissão da irresignação”.
Remetidos os autos ao Supremo Tribunal Federal para o
julgamento do Recurso Extraordinário admitido na origem, esse foi
tombado sob o nº 827.424. O Excelentíssimo Ministro Relator do RE, com
base no art. 21, §1º, do RISTF, decidiu por desprover o referido recurso,
diante do entendimento de que os recorrentes “pretendem a ascensão para
o cargo de Auditor Fiscal”. É contra essa decisão monocrática do
Eminente Ministro Relator do Recurso Extraordinário nº 827.424 que os
agravantes se insurgem por meio do presente AGRAVO INTERNO
(Agravo para o Órgão Colegiado), com fulcro no art. 557, §1º, do CPC, c/c o
art. 317 do RISTF.
II – DAS CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE DO PRESENTE
AGRAVO INTERNO
• Da tempestividade e da não dependência de pagamento de custas
O dies a quo da contagem do prazo para a interposição do
presente Recurso de Agravo Interno contra a r. decisão que negou
provimento ao Recurso Extraordinário nº 827.424 é 6 de maio de 2015, uma
vez que a referida decisão (cópia anexa) foi publicada no dia 5 de maio de
2015 (quarta-feira) na Edição nº 82/2015 do Diário da Justiça Eletrônico (DJe)
do Supremo Tribunal Federal, às páginas 242, o que faz com que o dies ad
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 3
quem seja 11 de maio de 2015 (segunda-feira), tendo em vista que o
qüinqüídio tem seu termo final em 10 de maio de 2015, domingo, o que atrai a
aplicação do art. 184, §1º, I, do CPC. Desse modo, o presente Recurso de
Agravo Interno respeita o prazo de cinco dias previsto no parágrafo 1º do
artigo 557 do Código de Processo Civil e no caput do art. 317 do RISTF, o
que demonstra sua TEMPESTIVIDADE.
Por outro lado, importa registrar que a interposição do Agravo
Interno (ou Regimental) independe do pagamento de custas processuais.
Veja-se o que dispõe o art. 317, §2º, do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal (RISTF), verbis:
Art. 317. Ressalvadas as exceções previstas neste Regimento, caberá
agravo regimental, no prazo de cinco dias de decisão do Presidente do
Tribunal, de Presidente de Turma ou do Relator, que causar prejuízo ao
direito da parte.
§ 1º A petição conterá, sob pena de rejeição liminar, as razões do pedido de
reforma da decisão agravada.
§ 2º O agravo regimental será protocolado e, sem qualquer outra
formalidade, submetido ao prolator do despacho, que poderá reconsiderar
o seu ato ou submeter o agravo ao julgamento do Plenário ou da Turma, a
quem caiba a competência, computando-se também o seu voto. (grifo e
destaque nossos)
§ 3º Provido o agravo, o Plenário ou a Turma determinará o que for de
direito.
§ 4º O agravo regimental não terá efeito suspensivo.
•
Do cabimento do Agravo Interno contra a decisão monocrática que
nega provimento ao Recurso Extraordinário e da aplicação do
Princípio da Colegialidade
O agravo previsto no art. 557, §1º, do Código de Processo Civil é
o recurso processual adequado para ser manejado contra a decisão
monocrática que nega provimento ao Recurso Extraordinário. Esse
entendimento decorre do que dispõem o caput e o parágrafo primeiro do
referido art. 557 do CPC, além do que dispõe o caput do art. 317 do RISTF.
Eis o teor dos citados dispositivos, verbis:
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 4
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente
inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou
com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal
Federal, ou de Tribunal Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de
17.12.1998)
[…]
§ 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão
competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o
relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo,
o recurso terá seguimento. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
RISTF
Art. 317. Ressalvadas as exceções previstas neste Regimento, caberá
agravo regimental, no prazo de cinco dias de decisão do Presidente do
Tribunal, de Presidente de Turma ou do Relator, que causar prejuízo ao
direito da parte.
A doutrina é uníssona no sentido de que o “órgão colegiado é o
juiz natural dos recursos”1 nos casos de matérias em debate nos Tribunais.
Sobre o assunto, é a lição de Pontes de Miranda:
“A regra, para os recursos, é a colegialidade das decisões. Quer dizer: a
pluralidade de julgadores, com o fim político de assegurar diversos exames
no mesmo tempo, além do duplo ou múltiplo exame, no tempo, pelo juiz do
primeiro grau e os demais juízes superiores. A ciência ensina-nos, hoje,
que a assembléia não nos veio da reflexão: foi a reflexão que veio da
assembléia. Portanto, o homem é que é produto da assembléia. Essa
prioridade do exame múltiplo ao mesmo tempo, em relação ao exame de
um só, se transforma em superioridade sempre que desejamos maior
certeza. A colegialidade para decisão dos recursos obedece a esse pendor
íntimo do homem quando se deseja guiar pela ‘razão’.”2
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal mostra-se
inabalável na defesa no princípio da colegialidade. A esse respeito, assim
1
MEDINA, José Miguel Garcia, Código de processo civil comentado: com remissões e notas
comparativas ao projeto do novo CPC. - 2. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2012. p. 693.
2
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil: arts. 496-538.
São Paulo: Forense, 1975, tomo VII, p. 11
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 5
decidiu o Tribunal Pleno no julgamento do Agravo Regimental no Mandado
de Injunção nº 595-MA, cuja relatoria coube ao Eminente Ministro Carlos
Velloso, verbis:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. SEGUIMENTO
NEGADO PELO RELATOR. COMPETÊNCIA DO RELATOR PARA
NEGAR SEGUIMENTO A PEDIDO OU RECURSO: RI/STF, art. 21, § 1º;
Lei nº 8.038, de 1990, art. 38; CPC, art. 557, redação da Lei 9.756/98:
CONSTITUCIONALIDADE. MANDADO DE INJUNÇÃO: PRESSUPOSTOS.
C.F., art. 5º, LXXI. LEGITIMIDADE ATIVA. I. - É legítima, sob o ponto de
vista constitucional, a atribuição conferida ao Relator para arquivar ou
negar seguimento a pedido ou recurso - RI/STF, art. 21, § 1º; Lei 8.038/90,
art. 38; CPC, art. 557, redação da Lei 9.756/98 - desde que, mediante
recurso, possam as decisões ser submetidas ao controle do Colegiado. II. A existência de um direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa
inerente à nacionalidade, à soberania ou à cidadania, cujo exercício esteja
inviabilizado pela ausência de norma infraconstitucional regulamentadora,
constitui pressuposto do mandado de injunção. III. - Somente tem
legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional,
ou de prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania, cujo
exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional
regulamentadora. IV. - Negativa de seguimento do pedido. Agravo não
provido.
(MI 595 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado
em 17/03/1999, DJ 23-04-1999 PP-00015 EMENT VOL-01947-01 PP00001 RTJ VOL-00169-02 PP-445)
É indiscutível, portanto, que o Agravo Interno previsto no art.
557, §1º, do CPC, e no art. 317 do RISTF – na qualidade de instrumento
processual assegurador do princípio da colegialidade – é o recurso cabível
contra a decisão monocrática que nega provimento ao Recurso Extraordinário.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 6
• Do atendimento ao dever de impugnar cada um dos fundamentos
em que se apóia o ato decisório agravado
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no
entendimento de que o “recurso de agravo a que se referem os arts. 545 e
557, § 1º, ambos do CPC, deve infirmar todos os fundamentos jurídicos em
que se assenta a decisão agravada. O descumprimento dessa obrigação
processual, por parte do recorrente, torna inviável o recurso de agravo por
ele interposto”. Veja-se, por todos, o acórdão prolatado pela colenda Segunda
Turma no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº
702916, que recebeu a seguinte ementa:
E M E N T A: RECURSO DE AGRAVO – CUMULATIVA INTERPOSIÇÃO
DE DOIS (02) RECURSOS CONTRA A MESMA DECISÃO, FORA DAS
HIPÓTESES LEGAIS – INADMISSIBILIDADE – OFENSA AO POSTULADO
DA SINGULARIDADE DOS RECURSOS – NÃO CONHECIMENTO DO
SEGUNDO RECURSO – EXAME DO PRIMEIRO RECURSO – AUSÊNCIA
DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS EM QUE SE ASSENTOU O ATO
DECISÓRIO QUESTIONADO – RECURSO IMPROVIDO. O PRINCÍPIO DA
UNIRRECORRIBILIDADE OU DA SINGULARIDADE DOS RECURSOS. O princípio da unirrecorribilidade, ressalvadas as hipóteses legais, impede
a cumulativa interposição, contra o mesmo ato decisório, de mais de um
recurso. O desrespeito ao postulado da singularidade dos recursos torna
insuscetíveis de conhecimento os demais recursos, quando interpostos
contra a mesma decisão. Doutrina. O RECURSO DE AGRAVO DEVE
IMPUGNAR, ESPECIFICADAMENTE, TODOS OS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO AGRAVADA. - O recurso de agravo a que se referem os arts.
545 e 557, § 1º, ambos do CPC, deve infirmar todos os fundamentos
jurídicos em que se assenta a decisão agravada. O descumprimento dessa
obrigação processual, por parte do recorrente, torna inviável o recurso de
agravo por ele interposto. Precedentes.
(AI 702916 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,
julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 2308-2012 PUBLIC 24-08-2012)
Os agravantes, cientes do dever de impugnar todos os
fundamentos jurídicos em que se assenta a decisão agravada, desincumbem-se
desse mister nos Itens III e IV desta peça recursal.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 7
III – DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE NEGOU
PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 827.424
• Das considerações iniciais sobre a decisão agravada
A respeitável decisão ora agravada apresentou, nas palavras do
Eminente Ministro Relator, entendimento de que:
Assim, verifica-se que o acórdão recorrido não divergiu desta Suprema
Corte, que possui jurisprudência pacífica que veda, após a promulgação da
Constituição da República de 1988, qualquer possibilidade, seja por
ascensão, transformação ou transposição, de provimento em cargo público
que não aquele no qual o servidor foi investido por intermédio do concurso
público;
[...]
No caso dos autos, o que almejam os recorrentes, por via transversa
(suposto direito à promoção), é, em verdade, a ascensão ao cargo de
Auditor Fiscal, cujas especificidades e atribuições são distintas do cargo de
Analista-Tributário.
Valendo-se de motivação “per relationem”, a r. decisão extraiu
do voto do relator do acórdão do TRF5, combatido por meio do apelo
extremo, os seguintes trechos:
“Com efeito, verifico que a pretensão dos apelantes é fundamentada
pelo disposto no Decreto-lei nº 2.225/85, que criou a carreira de Auditoria
do Tesouro Nacional, que em seu art. 4º dispõe, in verbis:
(…)
Apesar de a norma acima transcrita prever a ascensão funcional dos
Técnicos do Tesouro Nacional para o cargo de Auditor Fiscal, ela não foi
recepcionada pelo novo ordenamento constitucional, tendo em vista que,
após a promulgação da Constituição Federal de 1988, os cargos públicos,
com exceção dos cargos em comissão, passaram a ser providos por
concurso público de provas ou provas e títulos, restando abolida qualquer
forma indireta de ingresso no serviço público.
(...)”
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 8
Nesse mesmo diapasão, valendo-se da mesma técnica de
motivação, o Eminente Relator do RE 827.424 trouxe para sua r. decisão
trechos da manifestação da Procuradoria-Geral da República, verbis:
“Recurso extraordinário. Incabível a promoção dos Analistas
da Receita Federal ao cargo de Auditor da Receita Federal.
Art. 37, II, da Constituição Federal. O DL 2.225/1985, que
previa a ascensão funcional dos Técnicos do Tesouro
Nacional atuais Analistas Tributários, ao cargo de Auditor,
não foi recepcionado pela Constituição de 1988: não há
direito adquirido a regime administrativo. Parecer pelo
desprovimento do recurso extraordinário.
Trata-se de recurso extraordinário em processo que discute a
licitude da promoção de Analistas da Receita Federal ao cargo de Auditor
da Receita Federal.
(…)
Precisamente essa homogeneidade dos cargos comparados não
existe, como se vê da própria transcrição da lei. Os Analistas Fiscais
formam carreira de apoio, de ‘atividades acessórias ou preparatórias das
atribuições privativas dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil’,
nos termos do art. 6º, § 2º, I, da Lei 10.593.
A diferença de nomenclatura dos cargos de Analista e de Auditor
traduz atribuições excludentes. O fato de ambos atualmente exigirem o
curso de nível superior como requisito para ingresso não muda a ontológica
distinção entre eles, em função de suas atribuições, e não da escolaridade
exigida.
(…)
Pouco importa, assim, que a ascensão funcional fosse válida, no
tempo em que os autores ingressaram no serviço público ou quando
editado o decreto-lei que a admitia. Isso deixou de ser o caso com o
advento da Constituição de 1988.
(…)”
Como se vê, a r. decisão ora agravada tomou por base, em linhas
gerais, as mesmas fundamentações do acórdão recorrido e da manifestação da
PGR. É certo afirmar-se, em síntese, que a negativa de provimento ao apelo
extremo se deu sob os seguintes motivos: (i) entendimento de que AnalistasTributários e Auditores Fiscais não integrariam a mesma carreira; (ii) os
Analistas estariam pleiteando ascensão ao cargo de Auditor, com base em
dispositivo legal do Decreto-Lei 2.225/1995, não recepcionado pela CF/1988,
que previa a ascensão funcional dos Técnicos do Tesouro Nacional (atuais
Analistas) para o cargo de Auditor.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 9
• Do parecer do Subprocurador-Geral da República invocado como
fundamento da decisão agravada
A decisão agravada, adotando motivação aliunde, invoca
passagens do Parecer 19690 – OBF – PGR da lavra do Subprocurador Geral
da República, Sua Excelência Dr. Odim Brandão Ferreira, razão por que se
mostram pertinentes nesta peça recursal alguns esclarecimentos sobre o
referido documento opinativo.
Juntado aos autos do RE 827.424 em 23/03/2015, o referido
Parecer 19690 – OBF – PGR encerra três distorções que necessitam ser
esclarecidas, são elas: (a) equívoco em relação ao pleito dos recorrentes; (b)
invocação indevida ao Decreto-Lei 2.225/1985; (c) contradição em relação a
outros posicionamentos da Procuradoria Geral da República que tratam da
Carreira de Auditoria da Receita Federal.
Passa-se, em seguida, à explicação de cada uma dessas distorções.
a) Equívoco em relação ao pleito dos recorrentes
Constata-se grave equívoco no referido parecer em relação à
definição do pleito dos recorrentes. Com efeito, o pleito dos recorrentes é a
promoção, pelo critério de antiguidade, do cargo de Analista-Tributário para
o cargo de Auditor Fiscal, com supedâneo:
(i)
na Constituição da República (art. 37, XXII; art. 39, §2º; art.
39, §4º c/c §8º; princípios constitucionais da razoabilidade e
da eficiência da administração pública);
(ii)
na Jurisprudência do STF (Súmula 685 e julgados sobre
promoção e sobre a Carreira de Auditoria da Receita
Federal);
(iii)
nas normas que regem a Carreira de Auditoria da Receita Federal
(Lei nº 10.593/2002; Lei nº 11.890/2008; Decreto nº
84.669/1980; Decreto nº 93.838/1986);
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 10
(iv)
na Lei nº 8.112/1990.
Nada obstante a clareza do pleito dos agravantes, o parecer
informa que os Analistas visam à “promoção ao cargo de Auditor da Receita
Federal, com base no DL 2.225/1985, que previa a ascensão funcional dos
antigos Técnicos do Tesouro Nacional, atuais Analistas Tributários, ao cargo
de Auditor.”3
É de clareza cristalina o desvio na argumentação expendida no
referido parecer. Enquanto o pedido dos recorrentes é promoção, o parecer
argumenta sobre acesso/ascensão, como pode ser visto nos seguintes
trechos:
Ao exigir a realização de concurso público para o ingresso em qualquer
cargo público, exceto os comissionados, a Constituição de 1988 extinguiu o
instituto da ascensão funcional. Assim, os servidores beneficiados até
outubro de 1988 tiveram seu direito garantido; os demais, porém, perderam
a possibilidade de ocupar novos cargos sem aprovação em concurso –
tempus regit actum.
Com isso, a norma do DL 2.225/1985, que previa a ascensão dos antigos
Técnicos do Tesouro Nacional ao cargo de Auditor, quando chegassem ao
último nível do primeiro cargo inicial, não foi recepcionada pela nova ordem
jurídica. O art. 37, II, da Constituição, prevê que “a investidura em cargo ou
emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de
provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.4
Como se vê, o Parecer 19690 – OBF – PGR trata o pleito dos
recorrentes, equivocadamente, como sendo ascensão funcional (com suposto
fundamento no DL 2.225/1985), enquanto que o pleito, frise-se, é a aplicação
do instituto da promoção com fundamento na Constituição e nas normas que,
atualmente, regem a Carreira de Auditoria da Receita Federal.
3
4
Vide página 1 do Parecer 19690 – OBF – PGR.
Vide páginas 2 e 3 do Parecer 19690 – OBF – PGR.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 11
b) Invocação indevida ao Decreto-Lei 2.225/1985
O referido parecer lança como principal argumento ao
desprovimento do RE 827.424 o fato de Decreto-Lei nº 2.225/1985 não ter
sido recepcionado pela Constituição de 1988. É o que se vê nos seguintes
trechos da referida peça opinativa:
A questão resolve-se com a análise de dois pontos: a não recepção do DL
2.225/1985 pela Constituição e a inexistência de direito adquirido a regime
jurídico.
[...]
Com isso, a norma do DL 2.225/1985, que previa a ascensão dos antigos
Técnicos do Tesouro Nacional ao cargo de Auditor, quando chegassem ao
último nível do primeiro cargo inicial, não foi recepcionada pela nova ordem
jurídica.5
Essa indevida invocação ao Decreto-Lei nº 2.225/1985 promove
acentuado desvio no tema. Quadra salientar que em momento algum os
recorrentes fundamentaram o pedido no Decreto-Lei nº 2.225/1985. O
referido decreto-lei foi citado apenas como parte do histórico, por ter sido a
norma que criou a Carreira de Auditoria, composta pelos cargos então
denominados Técnico de Tesouro Nacional (TTN) e Auditor Fiscal do Tesouro
Nacional (AFTN).
Em verdade, é de se notar que no que concerne ao pleito dos
autores o Decreto-Lei 2.225/85 encontra-se superado, sendo a carreira de
Auditoria da Receita Federal do Brasil regulada, atualmente, pela Lei
10.593/2002, principalmente, e pelas demais normas que compõem seu plexo
normativo. Destas, destacam-se as leis 11.457/2007 e 11.890/2008 . Em todas,
há a previsão da carreira responsável pela administração tributária da União,
composta pelos cargos de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil e de
Analista Tributário da Receita Federal do Brasil, bem como previsão do
desenvolvimento na mencionada carreira através da promoção.
Assim, ao invocar indevidamente o antigo Decreto-Lei 2.225/85,
a defesa da União e as decisões judiciais anteriores deixam de aplicar as
5
Vide páginas 2 e 3 do Parecer 19690 – OBF – PGR.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 12
normas em vigor que verdadeiramente são aplicáveis ao caso em tela e dão
suporte normativo ao pleito contido no presente processo.
c) Contradição entre o parecer e outros posicionamentos da
Procuradoria Geral da República em relação à Carreira de
Auditoria da Receita Federal
O Parecer 19690 – OBF – PGR, do Eminente Subprocurador,
seguindo linha semelhante à adotada no acórdão do Tribunal a quo, tratou os
cargos de Analistas e Auditores como integrantes de carreiras distintas, como
pode ser visto no trecho abaixo transcrito, que consta na página nº 3 do
referido Parecer:
Não se aplica aqui o precedente desse eg. Tribunal no sentido de que a
promoção dentro da mesma carreira não contraria o art. 37, II, da CF/886,
pois, embora as leis, impropriamente, tenham dito tratar-se de carreira
única, os cargos de Analista Tributário e Auditor Fiscal integram,
materialmente, carreiras distintas.
Acontece que esse argumento contraria posicionamento da
Procuradoria Geral da República, a qual já se manifestou informando tratar-se
de uma carreira composta por dois cargos, como pode ser visto nos
seguintes documentos, os quais fazem parte do memorial juntado pelos
demandantes aos autos do RE 827.424: (i) Parecer PGR que compõe os
autos da ADI 4151, da lavra de Sua Excelência o Senhor Procurador-Geral
da República e (ii) Petição Inicial da ADI 4616, aprovada por Sua
Excelência o Senhor Procurador-Geral da República. Seguem excertos dos
referidos documentos:
ADI 4151 – PARECER PGR7
19.
No caso dos Técnicos da Receita Federal, estes já compunham
a Carreira de Auditoria da Receita Federal, por força da MP 46, de 25 de
6
7
Neste ponto, o Parecer faz referência ao “RE-AgR 486.681, Rel. Min. Dias Toffoli, DJE 31.08.2010”.
Trecho extraído do Parecer do PGR ....
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 13
junho de 2002, convertida na Lei 10.593/2002 – que reestruturou a antiga
Carreira de Auditoria do Tesouro Nacional, prevista no Decreto-Lei
2.225/1985. Desde então, já lhes era exigido curso superior como requisito
de ingresso (MP 46/2002, art. 3º) e as atividades a eles inerentes
consistiam em “auxiliar o Auditor-Fiscal da Receita Federal no exercício de
suas atribuições” (MP 46/2002 art. 6º, § 2º). A Lei 11.457/2007, no que se
refere a tais servidores, ao promover nova reestruturação na carreira da
qual, como dito, já faziam parte, conservou tanto o requisito de ingresso,
quanto suas atribuições, como se pode inferir de seu art. 9º, o que permite
concluir-se que a modificação havida limitou-se à nomenclatura conferida
ao cargo, qual seja, a de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil.
ADI 4616 – PETIÇÃO INICIAL PGR8
7.
A carreira Auditoria do Tesouro Nacional foi criada pelo
Decreto-Lei 2.225, de 10 de janeiro de 1985, sendo inicialmente composta
pelos cargos de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional e de Técnico do
Tesouro Nacional.
[...]
9.
A Medida Provisória 1.915/99 reorganizou a carreira
Auditoria do Tesouro Nacional, que passou a denominar-se carreira de
Auditoria da Receita Federal, alterando a nomenclatura dos cargos que a
compunham para Auditor-Fiscal da Receita Federal e Técnico da Receita
Federal:
[...]
16.
Com o advento da Lei 11.457/2007, houve nova
reestruturação da carreira, a qual passou a ser composta pelos cargos de
Auditor-Fiscal e de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil, ambos
de nível superior.
Como se vê, é flagrante a contradição entre o Parecer do
Subprocurador-Geral da República e os entendimentos da Procuradoria Geral
da República, que trata os cargos de Analista-Tributário e de Auditor Fiscal
como pertencendo a uma mesma carreira.
Passa-se, a seguir, às razões da reforma da r. decisão.
8
Trecho extraído da Petição Inicial da ADI 4616.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 14
IV - DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO
AGRAVADA
• Da afronta da decisão agravada à Súmula 685 e ao conceito de
promoção assente na jurisprudência do STF como sendo forma de
provimento derivado dentro da mesma carreira
Inicialmente, importa consignar que a decisão recorrida merece
reparo por não fazer ressalva à possibilidade de promoção como forma de
provimento derivado dentro da mesma carreira. Com efeito, consignou o
Eminente Relator que o colendo STF “possui jurisprudência pacífica que
veda [...] qualquer possibilidade, seja por ascensão, transformação ou
transposição, de provimento em cargo público que não aquele no qual o
servidor foi investido por intermédio do concurso público”.
A referida passagem do voto do E. Relator, ao não ressalvar a
possibilidade da promoção para cargo da mesma carreira como forma de
provimento de cargo público colide com a Súmula 685 do colendo STF, hoje
transformada na Súmula Vinculante 43, que dispõe:
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor
investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu
provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente
investido.
Nesse mesmo sentido, colhe-se da decisão da Colenda Segunda
Turma do STF exarada no julgamento do Agravo Regimental no RE 461792 a
seguinte passagem, verbis:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
SERVIDOR PÚBLICO. CARGOS PÚBLICOS. MESMA CARREIRA.
PROMOÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A investitura de servidor
público efetivo em outro cargo depende de concurso público, nos
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 15
termos do disposto no artigo 37, II, da CB/88, ressalvada a hipótese de
promoção na mesma carreira. Precedentes. Agravo regimental a que se
nega provimento. (grifo nosso)
(RE 461792 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado
em 24/06/2008, DJe-152 DIVULG 14-08-2008 PUBLIC 15-08-2008 EMENT
VOL-02328-05 PP-01020)
O Tribunal Pleno do colendo STF afastou qualquer dúvida sobre
a constitucionalidade do provimento derivado de cargo público por meio da
aplicação do instituto da promoção. Veja-se a ementa do acórdão do
julgamento do Recurso Extraordinário 209174, cuja relatoria coube ao
Ilustríssimo Ministro Sepúlveda Pertence:
EMENTA: Concurso público (CF, art. 37, II): não mais restrita a
exigência constitucional à primeira investidura em cargo público,
tornou-se inviável toda a forma de provimento derivado do servidor
público em cargo diverso do que detém, com a única ressalva da
promoção, que pressupõe cargo da mesma carreira: inadmissibilidade
de enquadramento do servidor em cargo diverso daquele de que é titular,
ainda quando fundado em desvio de função iniciado antes da Constituição.
(RE 209174, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno,
julgado em 05/02/1998, DJ 13-03-1998 PP-00017 EMENT VOL-01902-06
PP-01140)
Nesse mesmo diapasão, a decisão afronta a jurisprudência do STF
que assentou: “promoção é forma de provimento derivado dentro da mesma
carreira”. Esse entendimento ficou consolidado no voto do Ministro Moreira
Alves no julgamento da ADI 231/RJ, que consignou, verbis:
“Nem se pretenda mascarar a ascensão como forma de provimento que se
enquadraria no gênero promoção, pois não há promoção de uma carreira
inferior para outra carreira superior, correlata, afim ou principal. Promoção
– e é esse o seu conceito jurídico que foi adotado pela Constituição
toda vez que a ele se refere, explicitando-o – é provimento derivado
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 16
dentro da mesma carreira. Passagem de uma carreira para outra é saída
daquela para ingresso nesta. Só pode decorrer de concurso público de
provas ou de provas e títulos, aberto à concorrência de qualquer brasileiro
que atenda aos requisitos estabelecidos em lei para esse ingresso (artigo
37, I), sem a possibilidade de se privilegiar alguns com ‘concursos internos’,
de concorrência restrita e de aferição de mérito num universo limitado,
deixando aos demais brasileiros uma parte das vagas para uma
concorrência sem essa restrição, e que, aí, sim, permite a aferição do
mérito como maralizadoramente, o quer a atual Constituição.”
Como se vê, a respeitável decisão recorrida, ao deixar de fazer a
ressalva quanto à possibilidade do provimento derivado mediante promoção
para cargos de uma mesma carreira (que é o pleito dos recorrentes) colide com
a jurisprudência do STF.
• Das ofensas da decisão agravada ao art. 39 da Constituição
Constata-se, na decisão agravada, a existência de ofensas diretas
ao art. 39 da Constituição, a saber: a) ofensa ao §2 º do art. 39 da Constituição
da República; b) ofensa ao §1º art. 39 da Constituição da República; c) ofensa
ao §4º c/c §8º do art. 39 da CF/1988.
a) Ofensa ao art. 39, §2º, da Constituição da República
Como já informado, a decisão deixa de fazer ressalva à
possibilidade de promoção dentro da mesma carreira, que é o pleito dos
recorrentes. Dessa forma, a decisão vai de encontro ao art. 39, §2º, da
Constituição da República. Eis o teor do citado dispositivo, verbis:
Art. 39. ........
[...]
§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo
para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindose a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na
carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre
os entes federados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 17
Como se vê, o mencionado dispositivo constitucional prevê
expressamente a promoção como forma de desenvolvimento na carreira.
Note-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal adota
entendimento de que o art. 39 da Constituição Federal estimula a existência de
carreira e pressupõe a movimentação entre os cargos de uma mesma carreira.
Nesse sentido, traz-se à colação o acórdão do julgamento do Agravo
Regimental no Recurso Extraordinário 199385, cuja relatoria coube ao
Eminente Ministro Marco Aurélio. Eis a ementa do referido acórdão:
CARREIRA - MAGISTÉRIO - MOVIMENTAÇÃO - ARTIGO 37, INCISO I,
DO ESTATUTO DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA. O
disposto no artigo 37, inciso I, do Estatuto do Magistério Público do Estado
de Santa Catarina não vulnera a regra concernente à indispensabilidade do
concurso público de provas e títulos previsto no inciso II do artigo 37 da
Carta Política da República. O estímulo à carreira, também de estatura
constitucional - artigo 39 - pressupõe a movimentação no âmbito por
ela revelado.
(RE 199385 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma,
julgado em 04/03/1997, DJ 02-05-1997 PP-16563 EMENT VOL-01867-03
PP-00719)
Acerca da aplicação do instituto da promoção como forma de
possibilidade de movimentação entre os cargos de uma mesma carreira, são
elucidativas as palavras da Eminente Ministra Carmen Lúcia:
DECISÃO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. LEI N.
5.351/1986. (ESTATUTO DO MAGISTÉRIO). ANÁLISE DE LEI LOCAL.
SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROMOÇÃO
DENTRO DA MESMA CARREIRA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 37,
INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACÓRDÃO RECORRIDO
EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
1. Agravo de instrumento contra decisão que não admitiu recurso
extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da
Constituição da República.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 18
[...]
Analisada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
[...]
O Tribunal a quo não divergiu, assim, da jurisprudência deste Supremo
Tribunal Federal que se firmou no sentido de que, em se tratando de
promoção dentro da mesma carreira, não há ofensa ao art. 37, inc. II, da
Constituição da República. Nesse sentido: “a Corte de origem apenas
assentou que o disposto no inciso I do artigo 37 do Estatuto do
Magistério de Santa Catarina, ao disciplinar a progressão funcional no
âmbito da própria carreira, não conflita com a regra do inciso II do
artigo 37 da Carta Política da República. No caso dos autos, disse do
atendimento ao pressuposto legal, inclusive quanto à ausência de mudança
de área de atuação, disciplina ou estabelecimento de ensino. A partir de tal
quadro, declarou o Colegiado a insubsistência da defesa do Estado no
sentido da exigência do concurso público de provas e títulos. Impossível
seria concluir pela transgressão ao citado preceito. O estímulo à
carreira previsto no artigo 39 do mesmo Diploma pressupõe tal
movimentação. Valho-me do que tive oportunidade de consignar ao negar
seqüência ao recurso: 2. Este processo diz respeito à matéria versada no
recurso extraordinário nº 168.105-5/210, com a peculiaridade de que já aqui
a movimentação diz respeito à categoria de Professor I para a categoria de
Professor IV. Verifica-se que ambas estão compreendidas, em face de Lei
Estadual - Lei nº 6.844/86, do Estado de Santa Catarina - Estatuto do
Magistério - em uma mesma carreira, a do magistério. Assim, inexigível é
que a ora Recorrida, para ter acesso à nova posição, preste novo concurso
público. A Carta de 1988 encerra, no artigo 39, o estímulo à carreira,
sendo certo que a jurisprudência desta Corte somente glosa aquelas
hipóteses em que o acesso faz-se de determinado cargo para cargo de
carreira diversa (RE 199.385-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda
Turma, DJ 2.5.1997). “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
DE INSTRUMENTO. REEXAME DE PROVAS E DE LEGISLAÇÃO LOCAL.
SÚMULAS 279 E 280 DO STF. PROFESSOR. PROMOÇÃO POR
ACESSO. CARGO DE CLASSE SUPERIOR. MESMA CARREIRA.
ARTIGO 37, II, DA CB/88. OFENSA INOCORRENTE. 1. Reexame de fatos
e provas e de legislação local. Inviabilidade do recurso extraordinário.
Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. 2. O Supremo fixou
entendimento no sentido de que a promoção por acesso de professor
da rede estadual de ensino não contraria o artigo 37, II, da CB/88,
quando ocorre dentro da mesma carreira, não se tratando de
ascensão à carreira diversa daquela para a qual o servidor ingressou
no serviço público. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI
651.838-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 7.12.2007). Não
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 19
há, pois, o que prover quanto às alegações da parte agravante. 10. Pelo
exposto, nego seguimento a este agravo (art. 557, caput, do Código de
Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal). Publique-se. Brasília, 6 de maio de 2009.
Ministra CÁRMEN
LÚCIA Relatora
(AI 658449, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 06/05/2009,
publicado em DJe-095 DIVULG 22/05/2009 PUBLIC 25/05/2009)
Ocorre que o entendimento adotado na r. decisão recorrida
impede a movimentação no âmbito de uma mesma carreira, o que, conforme
demonstrado, colide com o art. 39 do Diploma Maior e com consolidada
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
b) Ofensa ao art. 39, §1º, da Constituição da República
O Eminente Ministro Relator também consignou em sua decisão:
“o que almejam os recorrentes, por via transversa (suposto direito à
promoção), é, em verdade, a ascensão ao cargo de Auditor Fiscal, cujas
especificidades e atribuições são distintas do cargo de Analista-Tributário”.
Percebe-se que essa articulação de idéias apresentada nas palavras
do Eminente Relator conduz ao entendimento de que os cargos para serem de
uma mesma carreira necessitam ter as mesmas especificidades e atribuições.
Com o devido respeito, esse entendimento contraria frontalmente o parágrafo
primeiro do art. 39 do Texto Magno, que dispõe, verbo ad verbum:
Art. 39. ........
[...]
§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do
sistema remuneratório observará: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos
componentes de cada carreira; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
II - os requisitos para a investidura; (Incluído pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 20
III - as peculiaridades dos cargos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
Como se vê, a própria Constituição admite haver distinção entre
os cargos componentes de cada carreira em relação à natureza, ao grau de
responsabilidade e à complexidade dos cargos. Esse entendimento integra a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como pode ser visto no seguinte
trecho do voto do Ministro Octavio Galloti no julgamento da ADI 245/RJ:
“Uma carreira, no serviço público, pode ter cargos de atribuições diferentes,
geralmente mais complexas, à medida que se aproximam as classes finais”.
Esse é o entendimento consentâneo com a noção de carreira. De
fato, as carreias pressupõem cargos escalonados em graus de responsabilidade
e de complexidade distintos. O que não se compadece com a idéia de carreira
é a exigência de que os cargos tenham as mesmas especificidades e
atribuições.
c) Ofensa ao art. 39, §4º c/c §8º, da Constituição da República
A Lei n º 11.890/2008, art. 2º, adotou para os cargos da Carreira
de Auditoria da Receita Federal do Brasil a remuneração sob a forma de
subsídio. Acontece que o art. 39 da Carta Maior, observada a aplicação
conjunta de seus parágrafos 4º e 8º, somente admite a remuneração sob a
forma de subsídio para os servidores públicos organizados em carreira. Eis o
que dispõem os citados dispositivos constitucionais:
Art. 39. ........
[...]
§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de
Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados
exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o
acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de
representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer
caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
§ 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira
poderá ser fixada nos termos do § 4º. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 21
Esse entendimento encontra-se sufragado pelo Supremo Tribunal
Federal, como pode ser visto na seguinte ementa:
EMENTA:
MEDIDA
CAUTELAR
EM
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 8.592, DE 30 DE ABRIL DE 2007, DO
ESTADO DO MARANHÃO. FIXAÇÃO DE SUBSÍDIO PARA OS
SERVIDORES ESTADUAIS. FIXAÇÃO INDISCRIMINADA. AFRONTA AO
DISPOSTO NO ARTIGO 39, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
CARACTERIZAÇÃO DO PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS.
DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR. 1. O ato normativo impugnado
institui a remuneração por meio de "subsídio" a grupos de servidores
públicos do Estado do Maranhão. Aplicação indiscriminada. 2. O subsídio
de que trata o § 4º do artigo 39 da CB/88 pode ser estendida a outros
servidores públicos, configurando contudo pressupostos necessários
à substituição de vencimentos por subsídio a organização dos
servidores em carreira configura, bem assim a irredutibilidade da
remuneração. 3. A lei questionada não disciplina de forma clara como será
procedido o pagamento das vantagens adquiridas por decisão judicial ou
em decorrência de decisão administrativa. 4. Fumus boni iuris demonstrado
pela circunstância de a lei estadual ter ultrapassado o quanto poderia
alcançar em coerência com o Texto Constitucional. 5. O periculum in mora
torna-se evidente na situação crítica instalada no Estado do Maranhão em
conseqüência da greve dos servidores. 6. Medida cautelar deferida para
suspender os efeitos da Lei n. 8.952, do Estado do Maranhão.
(ADI-MC 3923, EROS GRAU, STF)
Desse modo, a decisão agravada, ao adotar posicionamento de
que Analistas-Tributários e Auditores Fiscais não integram uma mesma
carreira, ofende o art. 39, no que respeita à aplicação conjunta de seus
parágrafos 4º e 8º, os quais somente admitem a remuneração sob a forma de
subsídio para os servidores públicos organizados em carreira.
• Da ofensa da decisão agravada ao princípio constitucional da
separação dos Poderes e ao disposto no art. 37, XXII, da CF/1988
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 22
O Eminente Ministro Relator invoca trechos da manifestação da
PGR onde está consignado entendimento de que os cargos de Analista e de
Auditor formam carreiras distintas. Consta em um dos trechos invocados: “Os
Analistas Fiscais (sic) formam carreira de apoio, de ‘atividades acessórias ou
preparatórias das atribuições privativas dos Auditores-Fiscais da Receita
Federal do Brasil’, nos termos do art. 6º, § 2º, I, da Lei 10.593”. (destaque
nosso)
Assim, adotou a respeitável decisão agravada o entendimento de
que Analistas-Tributários e Auditores Fiscais são cargos de carreiras distintas.
Ao se posicionar, ainda que em motivação “per relationem”,
informando que os cargos de Analista e de Auditor pertencem a carreiras
distintas, a decisão ora agravada colide com todo o plexo normativo que
rege a carreira, formado por leis cuja iniciativa é de competência privativa do
Poder Executivo. Colide, ainda, com o disposto no art. 37, XXII, da
CF/1988, de onde se extrai, exime de dúvidas, que as atividades de
administração tributária da União serão exercidas por servidores de
carreira específica.
É vontade do Poder Executivo, diante da competência que lhe é
atribuída pelo Diploma Maior (ex vi do disposto no art. 61, §1º, II, ‘a’, ‘b’ e
‘c’, da CF/1988), que as atividades referentes à Administração Tributária da
União sejam exercidas por cargos estruturados em carreira. Esta carreira,
ainda por vontade do Poder Executivo chancelada pelo Poder Legislativo, é a
Carreira de Auditoria da Receita Federal, composta pelos cargos de AnalistaTributátio e de Auditor Fiscal, consoante dispõem as leis regência: MP nº
1.915/1999; Lei nº 10.593/2002; Lei nº 10.910/2004; Lei nº 11.457/2007; Lei
nº 11.890/2008. Seguem transcritos trechos das referidas normas:
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.915, DE 29 DE JUNHO DE 1999.
Dispõe sobre a reestruturação da Carreira Auditoria do
Tesouro Nacional.
Art. 1º. Esta Medida Provisória dispõe sobre a reestruturação da Carreira
Auditoria do Tesouro Nacional, de que trata o Decreto-Lei nº 2.225, de 10
de janeiro de 1985.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 23
Art. 2º. A Carreira Auditoria do Tesouro Nacional, de que trata o
Decreto-Lei nº 2.225, de 1985, passa a denominar-se Carreira Auditoria
da Receita Federal – ARF.
Parágrafo único. Em decorrência do disposto neste artigo, os cargos de
Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional e de Técnico do Tesouro Nacional
passam a denominar-se, respectivamente, Auditor-Fiscal da Receita
Federal e Técnico da Receita Federal.
LEI Nº 10.593, DE 6 DE DEZEMBRO DE 2002.
Dispõe sobre a reestruturação da Carreira Auditoria do
Tesouro Nacional, que passa a denominar-se Carreira
Auditoria da Receita Federal - ARF, e sobre a organização
da Carreira Auditoria-Fiscal da Previdência Social e da
Carreira Auditoria-Fiscal do Trabalho, e dá outras
providências.
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a reestruturação da Carreira Auditoria do
Tesouro Nacional, de que trata o Decreto-Lei no 2.225, de 10 de janeiro de
1985, que passa a denominar-se Carreira Auditoria da Receita Federal ARF, e sobre a organização da Carreira Auditoria-Fiscal da Previdência
Social e da Carreira Auditoria-Fiscal do Trabalho. (Vide Medida Provisória
nº 258, de 2005)
[...]
LEI Nº 10.910, DE 15 DE JULHO DE 2004.
Art. 1o As Carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil e
Auditoria-Fiscal do Trabalho compõem-se de cargos efetivos
agrupados nas classes A, B e Especial, compreendendo a 1a (primeira) 5
(cinco) padrões, e as 2 (duas) últimas, 4 (quatro) padrões, na forma do
Anexo I desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007) (Vigência)
[...]
Art. 2o-A. A partir de 1o de julho de 2008, os titulares dos cargos de
provimento efetivo integrantes das Carreiras a que se refere o art. 1o
desta Lei passam a ser remunerados, exclusivamente, por subsídio,
fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação,
adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie
remuneratória. (Incluído pela Lei nº 11.890, de 2008).
[...]
Art. 2o-F. A aplicação das disposições desta Lei aos servidores ativos,
aos inativos e aos pensionistas não poderá implicar redução de
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 24
remuneração, de proventos e de pensões. (Incluído pela Lei nº 11.890, de
2008).
§ 1o Na hipótese de redução de remuneração, de provento ou de
pensão, em decorrência da aplicação do disposto nesta Lei, eventual
diferença será paga a título de parcela complementar de subsídio, de
natureza provisória, que será gradativamente absorvida por ocasião do
desenvolvimento no cargo ou na Carreira por progressão ou
promoção ordinária ou extraordinária, da reorganização ou da
reestruturação dos cargos e das Carreiras ou das remunerações
previstas nesta Lei, da concessão de reajuste ou vantagem de qualquer
natureza, bem como da implantação dos valores constantes do Anexo IV
desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.890, de 2008).
LEI Nº 11.457/2007
Art. 9o A Lei no 10.593, de 6 de dezembro de 2002, passa a vigorar
com a seguinte redação: Vigência
“Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil
Art. 5º Fica criada a Carreira de Auditoria da Receita
Federal do Brasil, composta pelos cargos de nível
superior de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e
de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil.
LEI Nº 11.890, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2008
Conversão da MPv nº 440, de 2008
CAPÍTULO II
DO SISTEMA DE DESENVOLVIMENTO NA CARREIRA - SIDEC
Art. 154. O desenvolvimento na Carreira dos titulares dos cargos
que integram as Carreiras a seguir se dará por progressão e
promoção, em virtude do mérito de seus integrantes e do
desempenho no exercício das respectivas atribuições:
I - Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e Analista
Tributário da Receita Federal do Brasil, da Carreira Auditoria da
Receita Federal do Brasil;
[...]
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 25
§ 1o Para os fins do disposto neste Capítulo, progressão é a
passagem do servidor para o padrão de vencimento imediatamente
superior dentro de uma mesma classe, e promoção, a passagem do
servidor do último padrão de uma classe para o primeiro padrão da
classe imediatamente superior.
As citadas leis que regem a Carreira de Auditoria da Receita
Federal mostram que a estrutura de carreira em que se organizam os cargos de
Analista e de Auditor decorre da vontade do Poder Executivo (com a iniciativa
das leis) associada à vontade expressa do Poder Legislativo (no cumprimento
de seu mister constitucional de legislar), tudo confirmado por sanção do
Excelentíssimo Presidente da República.
E mais. A partir da Emenda Constitucional nº 42/2003, que
acrescentou o inciso XXII ao art. 37 da CF/1988, quis o próprio Poder
Constituinte Derivado determinar que a administração tributária da União
fosse exercida por servidores de carreira específica.
Diante desse quadro, indaga-se: Pode o Poder Judiciário dar
interpretação que se posicione tão frontalmente contrária ao texto da lei (em
dizer que não é carreira aquilo que diversas leis afirmam que é) sem atentar
contra o princípio da separação dos Poderes?
De certo que não!
Indaga-se ainda: É dado ao Poder Judiciário interpretar que as
atividades da administração tributária da União são exercidas por cargos
isolados, quando o próprio texto constitucional, por vontade do Poder
Constituinte Derivado, consigna que essas atividades são exercidas por
servidores de carreira específica?
Novamente a resposta é negativa!
Por essa razão, para que não haja flagrante afronta ao basilar
princípio democrático da separação dos Poderes, insculpido no art. 2º da
Constituição da República, a r. decisão agravada deve ser reformada.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 26
• Das atribuições dos cargos de Analista-Tributário e de Auditor
Fiscal como elemento caracterizador de carreira consoante a
jurisprudência dos Tribunais Pátrios
Como já afirmado, o Eminente Relator consignou que as
“especificidades e atribuições” dos cargos de Auditor Fiscal e de AnalistaTributário são distintas. Apresentou esse fundamento com empecilho à
promoção pleiteada. Ocorre que, também sob o aspecto das atribuições,
ambos os cargos são vistos pela jurisprudência dos Tribunais Pátrios
como pertencendo a uma mesma carreira.
De fato, colhem-se das decisões do próprio Poder Judiciário
posicionamentos de que o cargo de Analista-Tributário e o cargo de AuditorFiscal, também pelo viés das atribuições, pertencem a uma mesma carreira.
Com efeito, para o TSE, ambos os cargos pertencem a uma mesma carreira,
razão por que o Analista há de desincompatibilizar-se de suas funções até seis
meses antes do pleito no qual concorra a mandato eletivo. Esse entendimento
encontra-se exarado no acórdão do julgamento do Agravo Regimental no
Recurso Especial Eleitoral nº 22.286 – Mato Grosso do Sul, cuja relatoria
coube ao Eminente Ministro Carlos Velloso. Colhe-se do voto do eminente
ministro:
O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO (relator): A Lei nº
10.593/2002, que trata da reestruturação da Carreira Auditoria da Receita
Federal e dá outras providências, disciplina, no seu art. 6º, as atribuições
do auditor e do técnico da Receita Federal:
"Art. 6º São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da
Receita Federal, no exercício da competência da Secretaria da Receita
Federal do Ministério da Fazenda, relativamente aos tributos e às
contribuições por ela administrados:
I - em caráter privativo:
a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário;
b) elaborar e proferir decisões em processo administrativo-fiscal, ou
delas participar, bem como em relação a processos de restituição
de tributos e de reconhecimento de benefícios fiscais;
c) executar procedimentos de fiscalização, inclusive os relativos ao
controle aduaneiro, objetivando verificar o cumprimento das
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 27
obrigações tributárias pelo sujeito passivo, praticando todos os atos
definidos na legislação específica, inclusive os relativos à
apreensão de mercadorias, livros, documentos e assemelhados;
(...)
§ 2º Incumbe ao Técnico da Receita Federal auxiliar o AuditorFiscal da Receita Federal no exercício de suas atribuições, (g.n.)
(...)".
Da análise do dispositivo legal, depreende-se
Receita Federal, auxiliando o auditor, atua, indireta ou
execução das atividades de lançamento, arrecadação
impostos, taxas e contribuições de caráter obrigatório,
art.1-, II, d, da LC n5 64/90, que reza: (grifo nosso)
que o técnico da
eventualmente, na
ou fiscalização de
o que faz incidir o
"Art. 1º São inelegíveis:
(...)
d) os que, até 6 (seis) meses antes da eleição, tiverem competência
ou interesse, direta, indireta ou eventual, no lançamento,
arrecadação ou fiscalização de impostos, taxas e contribuições de
caráter obrigatório, inclusive para fiscais, ou para aplicar multas
relacionadas com essas atividades.
(...)".
Ademais, o Decreto n° 3.611, de 27.9.2000, que tra ta das
atribuições dos cargos da Carreira Auditoria da Receita Federal, dispõe
nos arts. 1º e 2º de seu anexo: (grifo nosso)
"Art. 1- São atribuições do ocupante do cargo efetivo de AuditorFiscal da Receita Federal qualquer atividade atribuída à carreira
Auditoria da Receita Federal e, em
caráter privativo:
I - constituir, mediante lançamento, o crédito tributário;
II - elaborar e proferir decisões em processo administrativo-fiscal, ou
delas participar, bem assim em relação a processos de restituição e
de reconhecimento de benefícios fiscais;
III - executar procedimentos fiscais, inclusive os relativos ao
controle aduaneiro, objetivando verificar o cumprimento das
obrigações tributárias pelo sujeito passivo, praticando todos os atos
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 28
definidos na legislação específica, incluídos os relativos à
apreensão de mercadorias, livros, documentos e assemelhados;
(…)
Art 2º Incumbe ao ocupante do cargo efetivo de Técnico da Receita
Federal auxiliar o Auditor-Fiscal da Receita Federal, no
desempenho das atribuições privativas desse cargo e sob a
supervisão do Auditor-Fiscal da Receita Federal, especialmente:
(...)
II - em relação ao disposto no inciso III do artigo anterior:
a) proceder à conferência de livros, documentos e mercadorias do
sujeito passivo, inclusive mediante elaboração de relatório,
relativamente aos procedimentos fiscais de:
1. fiscalização, diligência e revisão de declaração;
2. concessão, controle e cassação de regime aduaneiro especial ou
atípico;
3. controle de internação de mercadorias em áreas de livre
comércio;
4. vigilância e repressão aduaneiras;
5. controle do trânsito de mercadorias;
6. vistoria e busca aduaneiras;
7. revisão de despacho aduaneiro;
8. conferência física de mercadorias e conferência final de
manifesto;
(...)" (grifos nossos).
Do parecer do Ministério Público, destaco:
"(...)
Referida disposição legal deixa claro que o recorrido, na condição
de Técnico da Receita Federal, tem interesse indireto no
lançamento, arrecadação ou fiscalização de impostos, taxas e
contribuições de caráter obrigatório, pois tem a incumbência de
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 29
auxiliar o Auditor-Fiscal da Receita Federal no exercício de suas
atribuições.
(...)".
O tratamento dispensado pelo TSE ao Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil e ao Analista-Tributário, no que respeita a
desincompatibilização da função para concorrer a cargo eletivo, é o mesmo.
Ou seja, para a mais elevada Corte Eleitoral, os servidores de ambos os cargos
que pretendam concorrer a cargo eletivo estão obrigados a
desincompatibilizarem-se de suas funções no prazo de seis meses antes do
pleito, em razão de suas atividades estarem relacionadas à constituição e
ao lançamento do crédito tributário.
A afirmação acima pode ser constatada comparando-se o
mencionado voto do Min. Carlos Velloso no Agravo Regimental no Recurso
Especial Eleitoral nº 22.286 – Mato Grosso do Sul, acima transcrito, com o
teor da ementa da decisão do AgRg_RO nº 1.087/MG, cuja relatoria coube ao
Min. Carlos Ayres Brito. Eis o teor da citada ementa, verbis:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2006.
CANDIDATO A DEPUTADO FEDERAL. REGISTRO INDEFERIDO.
AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL. DESINCOMPATIBILIZAÇÃO
EXTEMPORÂNEA. ALÍNEA D DO INCISO II DO ART. 1º DA LC Nº 64/90.
AGRAVO QUE PRETENDE REDICUTIR MATÉRIA. DESPROVIDO.
1. “A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, para concorrer ao
cargo de vereador, o prazo de desincompatibilização do servidor que
exerce as funções previstas no art. 1º, II, d, da LC 64/90 é de seis meses
antes do pleito (acórdãos nºs 16.734, de 12.9.2000, rel. Min. Costa Porto,
13.210, de 29.6.2000, rel. Min. Nelson Jobim, e resoluções nºs 20.632, de
23.5.2000, rel. Min. Maurício Corrêa, e 19.506, de 16.4.96, rel. Min. Pádua
Ribeiro)” (REspe nº 22.286, rel. Min. Carlos Velloso, em 16.9.2004).
2. Não foi demonstrado o efetivo afastamento do candidato das funções de
auditor fiscal da Receita Federal até seis meses antes do pleito.
3. Agravo que pretende rediscutir matéria já decidida pelo Tribunal Superior
Eleitoral.
4. Desprovimento.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 30
(TSE. AgRg_RO nº 1.087/MG, rel. Min. Carlos Ayres Britto, em 24.10.2004)
Na jurisprudência do TSE, portanto, Analista-Tributário e
Auditor-Fiscal, em razão das atribuições da carreira, relativamente ao crédito
tributário, estão obrigados a desincompatibilizarem-se de suas funções seis
meses antes do pleito a que pretendam concorrer a mandato eletivo.
Também no sentido de que o Analista-Tributário e o AuditorFiscal são cargos de uma mesma carreira, decidiu o TRF4 e o TRF5
confirmando entendimento da OAB de que o Analista-Tributário, por ser
cargo da Carreira de Auditoria, seria incompatível com o exercício da
advocacia.
Com efeito, a colenda Terceira Turma do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região no julgamento da Apelação em Mandado de Segurança
200470000336083, onde se discutia a possibilidade de o Analista-Tributário
obter a carteira da Ordem dos Advogados do Brasil, decidiu que as atividades
desempenhadas pelo Analista-Tributário são incompatíveis com o exercício da
advocacia. A clareza do texto do voto dispensa se estender em explicações,
bastando, para o entendimento do tema ali guerreado, uma leitura rápida do
seu teor. Assim está redigido o voto, verbis:
Versam os autos acerca de mandado de segurança objetivando ver
assegurado o seu direito de inscrição nos quadros da Ordem dos
Advogados do Brasil - OAB do Estado de Santa Catarina, apesar de sua
condição de integrante da carreira de Técnico da Receita Federal.
A sentença muito bem aborda a questão posta nos autos, a qual adoto
como razão de decidir, porquanto expressa meu entendimento a respeito
da matéria em exame. Passo a seguir a reproduzi-la:
"(...).
Decadência do Direito.
....................
Logo, afastada a preliminar de mérito.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 31
Técnico da Receita Federal-Exercício da Advocacia.
O ato impugnado pelo impetrante tem o seguinte teor(fls. 60): "(..) A
inscrição não pode ser deferida, todavia.
O Conselho Federal da OAB (em acórdãos bem mais recentes do
que os trazidos às fls. 14-25) que "tanto o auditor Fiscal, quanto o Técnico,
ambos da Receita Federal, fazem lançamento de crédito tributário,
incidindo assim, na incompatibilidade do art. 28 do Estatuto", conforme
decidido no processo 294/2000/0EP, reportando-se ao recurso 5.474/2000
em idêntico sentido-ambas em cópia anexa. O tema, aliás, está sumulado
pelo Órgão Especial do Conselho Federal no verbete n° 721" A Lei n°
8.906/1994, no seu artigo 28, estabeleceu as incompatibilidades(proibições
totais) para o exercício da advocacia, com o seguinte texto:
"Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com
as seguintes atividades:
I- chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder
Legislativo e seus substitutos legais;
II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público,
dos tribunais e conselhos de contas, dos juiza dos especiais, da justiça de
paz, juízes c/assistas, bem como de todos os que exerçam função de
julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública
direta e indireta;
III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da
Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas
empresas controladas ou concessionárias de serviço público;
IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou
indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem
serviços notariais e de registro;
V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou
indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;
VI - militares de qualquer natureza, na ativa;
VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de
lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições para
fiscais;
VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições
financeiras, inclusive privadas.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 32
§ 1 ° A incompatibilidade permanece mesmo que o ocu pante do
cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.
§ 2° Não se incluem nas hipóteses do inciso 111 os que não
detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo
do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica
diretamente relacionada ao magistério jurídico."
Essas restrições, é cediço, são constitucionais, na forma do art. 5°,
XIII, da CF/88.
A restrição levantada contra o impetrante é aquela do inciso VII, ou
seja, a de que participaria dos atos tendentes a lançamento de tributos e
contribuições administrados pela Receita Federal. Cumpre verificar as
atribuições legais do cargo por ele ocupado, que vêm descritas no art. 6°
da Lei n° 10.593/2002:
"Art. 6° São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal
da Receita Federal, no exercício da competência da Secretaria da Receita
Federal do Ministério da Fazenda, relativamente aos tributos e às
contribuições por ela administrados:
I - em caráter privativo:
a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário;
b) elaborar e proferir decisões em processo administrativo-fiscal, ou
delas participar, bem como em relação a processos de restituição de
tributos e de reconhecimento de benefícios fiscais;
c) executar procedimentos de fiscalização, inclusive os relativos ao
controle aduaneiro, objetivando verificar o cumprimento das obrigações
tributárias pelo sujeito passivo, praticando todos os atos definidos na
legislação específica, inclusive os relativos à apreensão de mercadorias,
livros, documentos e assemelhados;
d) proceder à orientação do sujeito passivo no tocante à aplicação
da legislação tributária, por intermédio de atos normativos e solução de
consultas; e
e) supervisionar as atividades de orientação do sujeito passivo
efetuadas por intermédio de midia eletrônica, telefone e plantão fiscal; e
- em caráter geral, as demais atividades inerentes à competência da
Secretaria da Receita Federal.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 33
§ 1 ° O Poder Executivo poderá, dentre as atividade s de que trata o
inciso 11, cometer seu exercicio, em caráter privativo, ao Auditor-Fiscal da
Receita Federal.
§ 2° Incumbe ao Técnico da Receita Federal auxiliar o AuditorFiscal da Receita Federal no exercicio de suas atribuições.
§ 3° O Poder Executivo, observado o disposto neste artigo, disporá
sobre as atribuições dos cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal e de
Técnico da Receita Federal. "
Como é possível notar, ao Técnico da Receita Federal, por lei,
incumbe auxiliar os auditores fiscais no exercício de suas atividades
(§2°), e entre elas está a constituição de crédito tributário
(lançamento). O lançamento, muito embora privativo de auditor fiscal,
é ato complexo, com várias fases. Há quem diga, até, que se trata de
verdadeiro procedimento. Em alguma dessas fases, por exemplo, o
Técnico pode auxiliar o Auditor na análise contábil de balanços, na
apuração de fatos geradores. Pode chegar, na prática, à redação de
minutas de relatórios de fiscalização, sob supervisão e
responsabilidade de auditor. Não é puro e simples trabalho
burocrático.
O art. 28, VII, da Lei n° 8.906/1994, ademais, cont enta-se com a
previsão de competência abstrata, ou potencial, para prática da
atividade de lançamento. Essa, por força de interpretação do art. 6°,
§2°, da Lei n° 10.593/2002, detém o Técnico. Pode n ão exercê-Ia em
determinados casos, mas poderá vir a praticar atos com ela
relacionados num futuro próximo, a critério da Administração.
Por essas razões, correto o ato da autoridade impetrada.
(...)."
Nesse sentido:
"ADMINISTRATIVO. LIBERDADE NO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE
PROFISSIONAL PREVISTO NO ARTIGO 5º, XII, DA CF/88.
REQUISITOS PREVISTOS EM LEI INFRACONSTITUCIONAL.
CONSTITUCIONALIDADE. AGENTE FISCAL DA RECEITA
MUNICIPAL BACHAREL EM DIREITO. PEDIDO DE INSCRIÇÃO
JUNTO À SEÇÃO ESTADUAL DA OAB. INDEFERIMENTO DO
PEDIDO. EXERCÍCIO DE PROFISSÃO INCOMPATÍVEL COM A
ADVOCACIA. VEDAÇÃO PREVISTA NO ESTATUTO DOS
ADVOGADOS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 28, VII, DA LEI 8.906/94.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 34
1. O princípio da liberdade de exercício de profissão, ínsito no inciso
XIII do artigo 5º da Constituição Federal, não é absoluto, podendo a
lei infraconstitucionalestabelecer condições para que uma profissão
seja exercida. 2. Mesmo em sendo o Agente Fiscal da Receita
Municipal bacharel em Direito, não pode inscrever-se nos quadros
da OAB de seu Estado como advogado, pois exerce atividade
incompatível com o exercício da advocacia, existindo expressa
vedação no artigo 28, VII, da Lei 8.906/94, atual Estatuto dos
Advogados. 3. Apelo impróvido. (TRF4, AMS 95.04.12231-0, Quarta
Turma, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, publicado em
19/04/2000)"
Diante do exposto, nego provimento ao apelo.
È o voto. (destaques nossos)
(TRF4. AMS 200470000336083 - APELAÇÃO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. Terceira Turma. Relatora: VÂNIA HACK DE ALMEIDA.
VÂNIA HACK DE ALMEIDA. DJ 04/10/2006 PÁGINA: 788)
Destaque-se que, com muita propriedade, a Quarta Turma do e.
TRF 5ª Região esposou o entendimento acima colacionado da Terceira Turma
do e. TRF 4ª Região, no julgamento da Apelação em Mandado de Segurança –
98578, o qual recebeu a seguinte ementa:
EMENTA.
Administrativo.
Técnico
da
Receita
Federal.
Impossibilidade de inscrição nos quadros da OAB. Atividade de
auxiliar do Auditor Fiscal no exercício das tarefas de lançamento,
arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições, cujo
desempenho é incompatível com o exercício da advocacia.
Apelação improvida.
(TRF5. Apelação em Mandado de Segurança – 98578. Quarta
Turma. Relator: Desembargador Federal Lazaro Guimarães.
Unânime. DJ Data:02/10/2008 Página:142 - Nº:191)
Percebe-se que a própria jurisprudência reconhece, também pelo
viés das atribuições, a estrutura de carreira que envolve os cargos de AnalistaTributário e de Auditor-Fiscal, bem assim a natureza das atribuições
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 35
desempenhadas por ambos os cargos como sendo próprias das atividades da
administração tributária da União.
• Do desafio da decisão agravada à jurisprudência do STF que
informa tratar-se de uma mesma carreira e da discussão do tema a
ser travada no julgamento da ADI 4616
Como já afirmado nesta peça de agravo, o Eminente Ministro
Relator adotou, por meio da técnica de motivação aliunde, entendimento de
que Analista-Tributário e Auditor Fiscal são cargos de carreiras distintas.
Acontece que o entendimento de que ambos os cargos
pertencem a uma mesma carreira está presente na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal. É o que pode ser visto em acórdãos de
julgamentos onde foi discutido se os Técnicos do Tesouro Nacional (atuais
Analistas-Tributários) teriam o direito à APOSENTADORIA com os
benefícios do art. 184 da Lei nº 1.711/1952 (antigo Estatuto dos Funcionários
Públicos Civis da União). À época do ajuizamento dessas ações, a Carreira de
Auditoria era regida pelo Decreto-lei nº 2.225/1985; atualmente, é regida pela
Lei nº 10.593/2002. Eis dois exemplos de decisões nesse sentido:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
TÉCNICOS DO TESOURO NACIONAL. APOSENTADORIA COM
PROVENTOS EQUIVALENTES À REMUNERAÇÃO DA CLASSE
IMEDIATAMENTE SUPERIOR DA CARREIRA. INADMISSIBILIDADE. 1.
Técnicos do Tesouro Nacional almejam que seus proventos de
aposentadoria sejam calculados com base na remuneração da classe
imediatamente superior, qual seja, a de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional.
Impossibilidade. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega
provimento.
(RE-AgR 361033, EROS GRAU, STF.)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
AÇÃO RESCISÓRIA. TÉCNICOS DO TESOURO NACIONAL.
APOSENTADORIA
COM
PROVENTOS
EQUIVALENTES
À
REMUNERAÇÃO DA CLASSE IMEDIATAMENTE SUPERIOR DA
CARREIRA. INADMISSIBILIDADE. 1. É viável a rescisória na hipótese em
que a decisão que se quer rescindir contraria decisão definitiva do STF em
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 36
matéria constitucional. Precedente. 2. Técnicos do Tesouro Nacional
almejam que seus proventos de aposentadoria sejam calculados com base
na remuneração da classe imediatamente superior, qual seja, a de Auditor
Fiscal do Tesouro Nacional. Impossibilidade. Precedentes. Agravo
regimental a que se nega provimento.
(RE-AgR 596686, EROS GRAU, STF.)
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a
estrutura de carreira que reúne os cargos de Analista-Tributário (antigo
Técnico do Tesouro Nacional) e de Auditor Fiscal (antigo Auditor do Tesouro
Nacional) fica evidente no voto prolatado pelo Ministro Ilmar Galvão no
julgamento do Recurso Extraordinário nº 219.484-7/PE. Extrai-se das fls.
1462 daqueles autos o seguinte trecho:
Como se verifica, são diversas as categorias fazendárias de Técnico do
Tesouro Nacional e de Auditor do Tesouro Nacional, não obstante
pertencerem ambas à Carreira de Auditoria do Tesouro Nacional, não
havendo, portanto, que se falar em acesso à segunda pelos integrantes da
primeira.
No trecho acima transcrito, o Eminente Ministro Ilmar Galvão
consignou que os cargos de Técnico do Tesouro Nacional e de Auditor do
Tesouro Nacional pertencem à mesma carreira (Carreira de Auditoria do
Tesouro Nacional), ressalvou, apenas, que são categorias fazendárias diversas.
Para a presente ação, basta a definição de se tratar de cargos de uma mesma
carreira.
Mais recentemente, no julgamento do Mandado de Injunção nº
2290, o Ministro Joaquim Barbosa invocou as palavras do Procurador Geral
da República, que consignou tratar-se de uma carreira composta por dois
cargos, devidamente regulamentada pela Lei nº 10.593/2002, que prevê a
aplicação do instituto da promoção. Seguem trechos da referida decisão
monocrática:
MANDADO DE INJUNÇÃO 2290
Despacho: Trata-se de mandado de injunção, com pedido de medida
liminar, impetrado por Raimundo Nonato Gregório da Costa, em face do
Presidente da República e do Congresso Nacional, objetivando a
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 37
regulamentação do seu direito à promoção na carreira de Auditor da
Receita Federal do Brasil.
O impetrante afirma que é analista tributário da Receita Federal do Brasil
desde setembro de 2003 e, decorridos mais de seis anos da última
promoção, está impedido de ser promovido ao cargo de Auditor-Fiscal da
Receita Federal por falta de norma regulamentadora desse direito.
Defende o cabimento do mandado de injunção “quando houver norma
integrativa infraconstitucional, porém que regule de forma deficiente o texto
constitucional”, como é o presente caso, em que o art. 39, caput, da
Constituição Federal não foi integralmente regulamentado pela lei
10.593/2002.
Alega que os servidores públicos são titulares do direito constitucional de
promoção na carreira, cabendo à Administração Pública editar as normas
que proporcionem seu efetivo exercício, em particular tratando dos graus e
etapas de evolução na carreira.
[...]
No presente caso, não há a alegada lacuna normativa que inviabiliza um
direito constitucional do impetrante. Nas palavras do procurador-geral da
República:
A Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil, na qual
se insere o cargo do impetrante de Analista-Tributário da
Receita Federal do Brasil, encontra-se devidamente
regulamentada pela lei 10.593/2002 e suas posteriores
alterações, que traz no seu art. 4º e parágrafos a previsão de
que o desenvolvimento do servidor na carreira de que trata a
lei ocorrerá mediante progressão funcional e promoção,
aplicando-se o disposto no Decreto 84.669/1980, até que
sobrevenha novo regramento. (destaque nosso)
O acerto ou desacerto da legislação infraconstitucional, que é o que, na
verdade, pretende discutir o impetrante, é providência que desborda do
limite do mandado de injunção. O mandado de injunção não se presta para,
a pretexto de reclamar a edição de norma regulamentadora de dispositivo
constitucional, alterar lei ou ato normativo já existente, supostamente
incompatível com a Constituição ou para se exigir certa interpretação
quando da aplicação da legislação infraconstitucional.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 38
Sobre o assunto, destaca-se a clareza do voto do Min. Marco
Aurélio, relator originário para o julgamento da Ação Rescisória 1681/CE.
Nada obstante o Tribunal Pleno, após proferido o voto do Ministro Relator,
tenha reconhecido que a referida ação havia sido ajuizada
extemporaneamente, o voto do Relator, no que respeita à questão da Carreira
de Auditoria da Receita Federal, consigna tratar-se de uma mesma carreira,
composta por dois cargos e devidamente escalonada em classes ascendentes.
Na espécie, as autoras da citada ação rescisória passaram à
inatividade quando ocupavam a classe especial do cargo de Técnico do
Tesouro Nacional. Pleitearam a aplicação do preceito contido no art. 184, I, da
Lei nº 1.711/1952, ou seja, pleitearam o direito de se aposentar com os
proventos correspondentes à remuneração da classe imediatamente superior
(que seria o primeiro padrão da primeira classe do cargo de Auditor).
A sentença reconheceu o direito das autoras. A União não apelou.
O TRF5, no reexame necessário, confirmou a sentença. A União interpôs
Recurso Especial e Recurso Extraordinário. Este último, RE_235995/CE, cuja
relatoria coube ao Min. Moreira Alves, foi, em 19/10/1999, julgado
procedente, por unanimidade, pela Primeira Turma do STF. As autoras, por
meio da citada Ação Rescisória 1681/CE, buscaram a rescisão do que decidido
no julgamento do RE_235995/CE e o conseqüente restabelecimento da
decisão do TRF5. Na referida Ação Rescisória, assim se manifestou o
Eminente Ministro Marco Aurélio, a quem coube a relatoria:
[...] O benefício jamais dependeu de concurso público, nem antes, nem
agora com a Constituição Federal, no que deu à forma de ingresso
envergadura maior. A incidência do inciso I do artigo 184 da Lei nº
1.711/52, pressupõe justamente, não se encontrar o servidor na classe dita
superior. À época da aposentadoria, há de encontrar-se em cargo
imediatamente anterior, não se podendo potencializar a exigência do
concurso a ponto de entender-se necessário, repita-se, para aposentadoria
com proventos da classe imediatamente superior, a feitura respectiva, o
que seria um verdadeiro contra-senso. Por isso, ao desprover o Agravo de
Instrumento nº 215.475-3/CE, interposto pela União, o relator, no
julgamento que deu origem ao acórdão rescindendo, fez ver (folha 35):
1. Estando em causa uma vantagem a ser conferida, ou não, à
aposentadoria, não há que se pretender ofensa ao disposto no art.
37, II, da Constituição que exige concurso público para a investidura
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 39
em cargo ou emprego público, matéria diversa daquela. A questão
de saber se um cargo é, ou não, de carreira para efeito de
aplicação, ou não, do disposto no artigo 184, I, da Lei 1.711/52 se
situa no terreno infraconstitucional.
2. Em face do exposto, nego seguimento ao presente agravo.9
O Decreto-Lei nº 2.225/85, ao invés de obstaculizar a incidência do
preceito, no que se poderia travar a discussão sobre estarem os cargos na
mesma carreira, viabiliza a aplicação, ao dispor que a carreira de Auditoria
do Tesouro Nacional é composta pelos cargos de Auditor Fiscal do Tesouro
e de Técnico do Tesouro Nacional. O artigo 1º previu integrarem a carreira
Auditoria do Tesouro Nacional os cargos de Auditor Fiscal do Tesouro
Nacional e Técnico do Tesouro Nacional, prevendo o artigo 4º o acesso
deste último ao cargo de Auditor Fiscal, podendo atingir até o padrão da 2ª
Classe de Nível Superior.
Ademais, destaque-se que as normas que atualmente regem a
Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil são objeto de discussão na
ADI 4616, onde constam diversos pronunciamentos de órgãos da estrutura do
Estado informando que os cargos de Analista-Tributário e de Auditor Fiscal
compõem a Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil, a qual é
responsável pela Administração Tributária da União.
O objeto da ADI 4616 é, em síntese, ver declarada
inconstitucional: (i) a transposição do cargo de nível médio de Técnico do
Tesouro Nacional para o cargo de Técnico da Receita Federal, para o qual
passou a ser exigido diploma de nível superior para o ingresso, por força do
disposto na MP 1.915/1999; (ii) a transposição do cargo de Técnico da Receita
Federal para o cargo de Analista-Tributário, cargo de nível superior, nos
termos da Lei nº 11.457/2007.
Percebe-se, então, que o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da referida ADI, deverá se pronunciar sobre a estrutura de
carreira que reúne os cargos da Administração Tributária da União e
sobre o alcance do disposto no art. 37, XXII, da CF/1988, no que respeita a
atividade tributária da União ser exercida por servidores de carreira específica.
9
NOTA - Este despacho , datado de 18 de maio de 1998, é da lavra do Min. Moreira Alves.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 40
• Da ofensa da decisão agravada ao princípio da razoabilidade
O Ministro Luís Roberto Barroso, em sua obra Interpretação e
Aplicação da Constituição, informa que “O princípio da razoabilidade é um
parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão
informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a
justiça.” 10
Ainda conforme o renomado autor, citando Rafael Bielsa, Nebbia
vs. New York, 291 U.S. 502 (1934), Linares Quintana e Pound: “É razoável o
que seja conforme com a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o
que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum,
aos valores vigentes em dado momento ou lugar.”11
Desse modo, não se entende por razoável a decisão agravada, uma
vez que, conforme já explicado nesta peça: (i) posiciona-se contrária a todo
plexo normativo que dispõe pertencerem os cargos de Analista-Tributário e de
Auditor Fiscal a uma mesma carreira; (ii) contraria o disposto nos artigos 37 e
39 do Texto Magno; (iii) colide com jurisprudência do (ofensa à Súmula 685;
ofensa às decisões do Pretório Excelso que informam tratar-se de uma mesma
carreira).
• Da ofensa da decisão agravada ao princípio da efetividade da
Constituição
“O intérprete constitucional deve ter compromisso com a
efetividade da Constituição”.12 Essa é a lição de Eminente Ministro Luís
Roberto Barroso.
10
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora. - 7. ed. Rev. - São Paulo: Saraiva, 2009. p. 230.
11
BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. p. 231.
12
BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. p. 375.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 41
No presente caso, a decisão agravada nega, a um só tempo,
efetividade ao disposto no art. 37, XXII, no art. 39, §2º, do Diploma Maior.
Daquele dispositivo constitucional, extrai-se que a Administração Tributária
da União será exercida por servidores de carreira específica (não de cargos
isolados); deste, extrai-se que promoção é forma de desenvolvimento na
carreira e não apenas no cargo. Eis o que dispõem os citados dispositivos,
verbo ad verbum:
Art. 37. A
da União,
princípios
eficiência
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do
Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão
recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de
forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de
informações fiscais, na forma da lei ou convênio. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
[...]
Art. 39. ........
[...]
§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo
para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindose a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na
carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos
entre os entes federados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
• Da decisão agravada e da ofensa ao princípio da supremacia da
Constituição
Ao negar o direito de os recorrentes serem promovidos ao cargo
de Auditor Fiscal sob os fundamentos já apresentados, em especial invocando
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 42
o já superado Decreto-Lei n 2.225/1985 e deixando de considerar o disposto
nos artigos 37 e 39 da Constituição Federal, cujos conteúdos não comportam
dúvidas, a decisão agravada sobreleva a importância da citada norma
infraconstitucional em detrimento da magnitude do Texto Magno. Fica
abalada a supremacia da Constituição.
Novamente invoca-se o magistério do eminente Ministro Luiz
Roberto Barroso, para quem:
Toda interpretação constitucional se assenta no pressuposto da
superioridade jurídica da Constituição sobre os demais atos normativos no
âmbito do Estado. Por força da supremacia constitucional, nenhum ato
jurídico, nenhuma manifestação de vontade pode subsistir validamente se
for incompatível com a Lei Fundamental.13
Ora, a Carta Magna é o próprio fundamento de existência das
normas infraconstitucionais. Portanto, se a matéria tem indiscutível assento
constitucional, não se pode tratá-la apenas sob a visão de uma norma de
hierarquia inferior.
Invoca-se o magistério de Norberto Bobbio:
Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das
superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais
acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma
outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento.
Essa norma suprema é a norma fundamental. Cada ordenamento tem uma
norma fundamental. É essa norma fundamental que dá unidade a todas as
outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias proveniências
um conjunto unitário que pode ser chamado “ordenamento”.14 (grifo nosso)
A ofensa ao princípio da supremacia da Constituição no presente
caso concreto, consiste no fato de a decisão agravada ter deixado de observar a
vontade da Constituição para se ater, apenas, às disposições do superado
Decreto-Lei 2.225/1985.
13
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora. – 7. ed. – São Paulo:, Saraiva, 2009. p. 165.
14
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico / Norberto Bobbio; trad. Maria Celeste C. J.
Santos; rev. Téc. Cláudio De Cicco; apres. Tércio Sampáio Ferraz Júnior – Brasília: Editora Universidade de
Brasília, 10ª edição, 1999. p. 49.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 43
• Ofensa ao princípio da máxima eficácia da norma constitucional
O constituinte derivado, por meio da EC 42, inseriu o inciso XXII
ao art. 37 da CF. Extrai-se desse dispositivo constitucional que a
administração tributária de cada ente federativo será exercida por servidores
organizados em carreira específica. No caso da administração tributária da
União, a carreira específica é a Carreira de Auditoria da Receita Federal do
Brasil.
Portanto, qualquer decisão judicial que negue a estrutura de
carreira que reúne os cargos da Carreira de Auditoria da Receita Federal do
Brasil está retirando a eficácia da expressão “carreiras específicas” contida
no art. 37, XXII, da Constituição.
Por outro lado, sendo certo que a própria jurisprudência do STF
reconhece que o art. 39 da CF/1988 privilegia a idéia de carreira, o que
pressupõe movimentação para o cargo mais elevado mediante promoção, a
decisão agravada, ao negar esse direito baseada apenas no Decreto-Lei
2.225/1985 sem considerar as disposições do referido comando constitucional,
deixa de observar o princípio da máxima eficácia da norma constitucional.
V – DA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA
Sendo certo que o desfecho final da questão somente se dará
mediante julgamento colegiado do STF, o que exige, nos termos do art. 102,
§3º, da CF/1988, a demonstração da repercussão geral, faz-se breve incursão
no assunto.
A matéria guerreada no RE 827.424 apresenta “relevância” e
“transcendência”, características imanentes da “repercussão geral”,
consoante inteligência do parágrafo 1º do art. 543-A do Código de Processo
Civil, que dispõe, verbis: “Para efeito da repercussão geral, será considerada
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 44
a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico,
político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da
causa.”
A transcendência pode ser constatada de plano, visto que a
matéria discutida ultrapassa o interesse subjetivo dos autores. Com efeito,
discute-se o interesse de toda a categoria de servidores públicos ocupantes do
cargo de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil, cargo este cuja
quantidade de integrantes em atividade ultrapassa o número de 7.000 (sete
mil) servidores.
Nesse mesmo diapasão, cumpre consignar que o Supremo
Tribunal Federal já adotou, como critério para reconhecer a relevância de
matéria sob os aspectos social, econômico e jurídico, o fato de a decisão da
Corte vir a balizar não somente o recurso específico em julgamento, mas
também todos os demais processos em que o tema esteja sendo discutido15.
Esse mesmo entendimento é perfeitamente aplicável ao presente recurso,
tendo em vista que a matéria também está sendo debatida em outras ações,
com número expressivo de autores, como, v.g., Processo nº 001819050.2008.4.01.3400 - 15ª Vara e Processo nº 0018191-35.2008.4.01.3400 - 21ª
Vara, os quais tramitam na Justiça Federal, Seção Judiciária do Distrito
Federal. E não é só. Há diversas outras ações em trâmite com o mesmo
objeto na Justiça Federal16.
Verifica-se, ainda, que o interesse abrange, de modo geral, todos
os servidores públicos cujos cargos sejam organizados em carreira, o que se
comprova pela existência de diversos julgados no Supremo Tribunal Federal
versando sobre promoção do servidor público no âmbito de uma mesma
carreira. Mais recentemente, o STF reconheceu a repercussão geral da matéria
15
Ver, por todos, RE nº 523.086/MA, página nº 2 do acórdão. Assim se pronunciou o Eminente Relator, Min.
Gilmar Mendes: “Entendo configurada a relevância social, econômica e jurídica da matéria, tendo em vista
que a solução a ser definida por este Tribunal balizará não apenas este recurso específico, mas todos os
processos em que se discute o tema.”
16
São exemplos de outras ações com o mesmo objeto: (i) ACP - Processo nº 0026279-36.2008.4.04.7100 JFRS - 4ª Vara Federal - TRF4; (ii) AO - Processo nº 0005733-23.2009.4.04.7100 - JFRS - 3ª Vara Federal TRF4; (iii) AO - Processo nº 0026955-39.2010.4.01.3400 JFDF - 15ª Vara Federal - TRF1; (iv) AO Processo nº 0024273-43.2012.4.01.3400 - JFDF - 1ª Vara Federal; (v) Processo nº 0024274-28.2012.4.01.3400
- JFDF - 20ª Vara Federal; (vi) Mandados de Segurança dos Associados à ANFAZ - http://www.anfaz.org.br.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 45
constitucional discutida no Recurso Extraordinário nº 523086, que trata da
promoção de professoras da rede estadual de ensino integrantes da carreira do
magistério do estado do Maranhão.
Noutra senda, sobressai-se a relevância jurídica, pois o
julgamento da matéria discutida no presente recurso requer que o Supremo
Tribunal Federal defina o alcance da expressão “exercidas por servidores de
carreiras específicas” contida na redação do inciso XXII do art. 37 da
Constituição, a qual está relacionada às administrações tributárias da União e
dos demais entes federativos. É de se notar que esta definição repercutirá na
estrutura dos fiscos de todos entes federativos, uma vez que o texto do referido
inciso apresenta o seguinte teor, verbis: “as administrações tributárias da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades
essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras
específicas, ...”.
Sob esse aspecto, importa ressaltar que a jurisprudência do STF é
pacífica no entendimento de reconhecer a existência da repercussão geral
quando a matéria discutida no apelo extremo exige a definição do alcance de
expressão do Texto Constitucional (no caso, o alcance da expressão
“exercidas por servidores de carreiras específicas” - art. 37, XXII, da
CF/1988). A esse respeito, elucidativas foram as palavras do Ministro Ricardo
Lewandowski, nas razões que o levaram a se manifestar pela existência da
repercussão geral no Recurso Extraordinário 573232 – Santa Catarina. Assim,
se manifestou o ministro:
Entendo que a questão oferece repercussão geral do ponto de vista
jurídico, pois o seu julgamento definirá o alcance da expressão “quando
expressamente autorizadas”, constante do inciso XXI do art. 5º da
Constituição, às ações ordinárias de caráter coletivo ajuizadas pelas
entidades associativas. (grifo nosso)
Adotando esse mesmo entendimento, há no repertório de
jurisprudência do STF diversos julgados. Cita-se, por todos, o julgamento que
reconheceu a repercussão geral da matéria tratada no Recurso Extraordinário
565160 RG, o qual recebeu a seguinte ementa:
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 46
Ementa.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA
PATRONAL
REMUNERAÇÃO - PARCELAS DIVERSAS - SINTONIA COM O
DISPOSTO NO INCISO I DO ARTIGO 195 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
- DEFINIÇÃO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - REPERCUSSÃO GERAL
ADMITIDA. Surge com envergadura maior questionamento sobre o
alcance da expressão “folha de salários” versada no artigo 195, inciso
I, da Carta da República, considerado o instituto abrangente da
remuneração. Decisão. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a
existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.
Ministro MARCO AURÉLIO Relator. (destaque nosso)
(RE 565160 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em
10/11/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT
VOL-02305-14 PP-02915)
A relevância jurídica da questão está demonstrada, ainda, nos
diversos debates travados na Corte Suprema sobre a constitucionalidade da
promoção no âmbito de uma mesma carreira quando em confronto com o
postulado do concurso público inserto no art. 37, II, do Texto Magno.
Cita-se, a título de exemplo, a discussão da matéria nas Ações Diretas de
Inconstitucionalidade ADI 1854/PI e ADI 242/RJ, cujos debates contribuíram
para a consolidação da jurisprudência, que assim se firmou: “O Supremo
fixou entendimento no sentido de que a promoção dentro da mesma carreira
não contraria o artigo 37, II, da CF/88.” 17
A matéria, sob o ponto de vista econômico, apresenta relevância
para as finanças públicas, uma vez que diz respeito à carreira responsável
pela arrecadação tributária da União, atividade diretamente ligada ao
próprio financiamento das atividades estatais.
O aspecto político está expresso dentro da política de gestão de
pessoal do serviço público, vez que a promoção se mostra como um atrativo às
carreiras públicas, pois permite melhor aproveitamento da mão-de-obra mais
experiente e é um incentivo ao servidor público, por evitar a estagnação dentro
da carreira.
A própria natureza das atividades desempenhadas pelos
recorrentes na qualidade de servidores públicos (prestação de serviços à
17
RE-AgR 486681. 1ª Turma. Unânime. Relator: DIAS TOFFOLI. 31.08.2010.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 47
sociedade e ao Estado) demonstra, por si só, a relevância social do tema
discutido.
A repercussão geral da questão ora em debate também está
caracterizada nos termos do parágrafo 3º do art. 543-A, que dispõe: “haverá
repercussão geral sempre que o recurso atacar decisão contrária a súmula ou
à jurisprudência do Supremo tribunal Federal”. Com efeito, ao negar o
direito à promoção dos autores, ora recorrentes, o acórdão afrontou a Súmula
685 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe:
STF – Súmula 685. É inconstitucional toda modalidade de provimento que
propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público
destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual
anteriormente investido.
Leciona a Profª Administrativista Odete Medauar que “decorre
desta Súmula ser constitucional investir-se em cargo integrante da carreira a
que o servidor já pertence sem prévia aprovação em concurso público
destinado ao seu provimento”.
VI - FUNDAMENTAÇÃO DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO
Os agravantes, nos termos do art. 289 do Código de Processo
Civil, formulam pedido subsidiário, com fundamento em afronta ao art. 5º,
inciso XXXV, e ao art. 105, inciso III, da Constituição Federal, para que,
na eventualidade de o Supremo Tribunal Federal entender que o Recurso
Extraordinário não pode ser admitido pelo fato de a matéria não ser
exclusivamente constitucional, ou, por entender que a matéria exige análise
de norma infraconstitucional, venha a prolatar decisão no sentido de: (i)
anular a decisão do Superior Tribunal de Justiça e (ii) determinar ao Colendo
STJ, tendo em vista a competência que lhe é atribuída pelo art. 105, III, da
Carta da República, que julgue a matéria em cotejo com as normas
infraconstitucionais que regem a Carreira de Auditoria da Receita Federal do
Brasil, as quais foram invocadas pelos recorrentes desde a apresentação da
peça vestibular.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 48
A razão do pedido subsidiário reside no fato de o Colendo
Superior Tribunal de Justiça não ter julgado o recurso especial por entender
que a matéria é exclusivamente constitucional, fato que, na eventualidade de o
Supremo Tribunal Federal decidir que não cabe o julgamento do recurso
extraordinário por entender que a questão exige análise de norma
infraconstitucional, deixaria o presente caso sem decisão judicial das
instâncias superiores, o que atentaria diretamente contra o direito de acesso à
justiça. Configurar-se-ia, assim, violação ao direito fundamental assegurado
no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que dispõe: “a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Quadra salientar que a decisão de não julgar o Recurso
Extraordinário consiste em clara agressão ao princípio constitucional do
direito de ação.
Na doutrina, leciona Nelson Nery Júnior18: “Pelo princípio
constitucional do direito de ação, além do direito ao processo justo, todos têm
o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada.”
Esclarece, ainda, o renomado processualista: “Não é suficiente o
direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela seja a adequada, sem o
que estaria no vazio de sentido o princípio.”19
No presente caso, há clara violação ao princípio do direito de
ação, pois não houve uma tutela adequada. Pode-se até mesmo dizer que o
direito dos agravantes sequer foi tutelado, uma vez que por “tutela adequada
entende-se a que é provida da efetividade e eficácia que dela se espera”.20
Com efeito, na espécie, tendo em vista que o STJ não julgou o
REsp por entender que a matéria é “exclusivamente constitucional” e que o
STF, diante da decisão agravada, deixa de julgar o RE por entender que a
18
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e
administrativo. 11. ed. Rev., ampl. e atual. com as novas Súmulas do STF (simples e vinculante) e com análise
sobre a relativização da coisa julgada. p. 187.
19
NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit. p. 187.
20
NERY JUNIOR, Nelson. Constituição Federal comentada e legislação constitucional / Nelson Nery
Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. - 4. ed. Rev., atual e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2013. p. 223.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 49
matéria exige análise de norma infraconstitucional, conclui-se que sequer
houve uma tutela jurisdicional.
Noutro diapasão, importa frisar que a matéria constitucional foi
tratada pelos autores em todas as oportunidades processuais. Com efeito, os
autores demonstraram na petição inicial, na réplica às contrarrazões e na
apelação que o pleito tem amparo no art. 39, §2º, e no art. 37, XXII, além de
estar de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal externado
na Súmula 685. Por último, os autores opuseram, contra o acórdão prolatado
na Apelação Civil nº AC550268-AL, embargos de declaração com a
finalidade de verem prequestionada a matéria constitucional, recurso esse que
resultou improvido.
Os agravantes, como pode ser constatado nos autos, lançaram
mão de todos os legítimos instrumentos processuais para que a matéria fosse
adequadamente julgada. Não houve qualquer omissão que pudesse vir a
macular a admissibilidade de quaisquer dos recursos. Desse modo, tendo os
agravantes lançado mão, de forma conscienciosa, dos recursos adequados, o
não julgamento dos recursos extraordinário e especial, configura uma
verdadeira negativa ao direito de acesso à justiça.
Ademais, frise-se, há precedentes dessa e. Corte, em situação
semelhante, determinando ao STJ que julgue o Recurso Especial. É o que
ocorreu no julgamento do processo cujo número de origem é
200371100102742. O referido processo chegou ao Superior Tribunal de
Justiça por meio do REsp 863073, cujo acórdão recebeu a seguinte ementa:
Ementa. ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.
VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO
DEMONSTRADA. SÚMULA N.º 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.
NÃO CONFIGURAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REAJUSTE
GERAL ANUAL DE VENCIMENTOS. ART. 37, INCISO X, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA. MORA LEGISLATIVA.
INDENIZAÇÃO. ART. 37, § 6º, DA CARTA MAGNA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXAME NO RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE
CONSTITUCIONAL.
NORMAS
INFRACONSTITUCIONAIS
PRETENSAMENTE VIOLADAS. NÃO CONHECIMENTO. PRECEDENTES.
VIOLAÇÃO REFLEXA DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DANO
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 50
MORAL. SÚMULA 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. MOMENTO EM QUE AS
PARCELAS DEVERIAM TER SIDO PAGAS. PRECEDENTES.
1. No tocante à alegada violação ao art. 535, inciso II, do Código Processo
Civil, face à deficiência na fundamentação do recurso especial, incide, na
espécie, a Súmula n.º 284 do Supremo Tribunal Federal.
2. A questão relativa à ilegitimidade passiva não foi debatida pelo Tribunal
de origem, a despeito da oposição dos embargos declaratórios, incidindo,
na hipótese, o óbice da Súmula n.º 211 desta Corte.
3. Inexiste proibição legal expressa de indenização pela mora legislativa, o
que leva ao entendimento de ser descabida a alegação de impossibilidade
jurídica do pedido.
4. Cabe a esta Corte Superior de Justiça, em sede de recurso especial,
uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional federal, sendolhe vedada a análise de dispositivos constitucionais, sob pena de
usurpação da competência da Suprema Corte, fixada no art. 102, inciso III,
da Carta Magna.
5. A comprovação do efetivo prejuízo, decorrente da mora legislativa na
edição da lei de reajuste geral de vencimentos demanda, necessariamente,
o reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n.º 07
do Superior Tribunal de Justiça.
6. É pacífico o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido
de que a correção monetária é devida a partir da data em que deveria ter
sido efetuado o pagamento.
7. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 863073/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 26/02/2008, DJe 24/03/2008) (grifo nosso)
No exemplo em comento, não tendo sido julgado o recurso
especial, os autos foram remetidos ao STF para o julgamento do RE 560993.
No STF, o Eminente Ministro Marco Aurélio determinou o retorno dos autos
ao STJ para que fosse observada a ordem de apreciação dos referidos recursos.
Eis o teor do mencionado despacho, verbis:
DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL ・ ORDEM DE
APRECIAÇÃO.
1. Observem a ordem de apreciação dos recursos extraordinário e especial,
quando interpostos simultaneamente, tendo em conta fundamentos legais e
constitucionais, diante de idêntico conflito de interesses. Em primeiro lugar,
há de ser exercida a jurisdição pelo Superior Tribunal de Justiça, pouco
importando a existência de precedentes ou a circunstância de o tema
relativo a Carta Federal estar pendente de exame no Plenário do Supremo.
2. Retorne o processo ao Superior Tribunal de Justiça, porquanto não se
trata, no caso, de matéria prejudicial que, uma vez submetida ao crivo
desta Corte, possa implicar o prejuízo do especial, isso à luz do artigo 543,
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 51
・ ・ 2º, do Código de Processo Civil. A persistir a óptica revelada no ato de
folhas 202 e 203, haverá sempre a preferência do julgamento do
extraordinário, o que contraria a ordem natural das coisas e, portanto, o
fato de o Supremo situar-se no ápice da pirâmide judiciária.
3. Publiquem.
Brasília, 10 de setembro de 2007.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator
VII - DA CONCLUSÃO
Apresenta-se, como conclusão deste recurso de agravo, uma
síntese da ofensa da decisão agravada aos preceitos constitucionais e à
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
A Constituição Federal e a jurisprudência do STF elucidam todas
as questões referentes à aplicação do instituto da promoção no âmbito da
Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil, de modo a permitir que o
Analista-Tributário seja promovido ao cargo de Auditor-Fiscal. Vejamos:
1 – CF 1988 – art. 39, §2º – Define que promoção é forma de
desenvolvimento na carreira. Assim, nem mesmo a lei pode restringir o
alcance desse instituto dando-lhe entendimento de que promoção é forma de
desenvolvimento apenas no cargo, o que ocorreria acaso viesse a ser negado
aos Analistas-Tributário o direito de serem promovidos ao cargo de AuditorFiscal. Atentar-se-ia, portanto, contra a eficácia da norma constitucional e
contra a supremacia da Constituição Federal.
2 – CF 1988 – Art. 37, XXII – Define que a atividade tributária dos entes
federativos deve ser desenvolvida por carreiras específicas. Não se pode,
portanto, pretender que a administração tributária da União seja exercida por
servidores ocupantes de cargos isolados. Esse aspecto revela-se especialmente
importante, pois a decisão agravada considerou os cargos de AnalistaTributário e de Auditor Fiscal como pertencendo a carreiras distintas.
3 – CF 1988 – Art. 39, § 1º, I – É ínsito à definição de carreira que os seus
cargos tenham atribuições que reflitam graus de responsabilidade e de
complexidade diversas, sendo inconstitucional, portanto, exigir-se que a
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 52
aplicação do instituto da promoção ocorra somente se os cargos de uma
mesma carreira possuírem as mesmas especificidades e atribuições.
4 – CF 1988 – Art. 39, §4º c/c §8º – A remuneração sob a forma de subsídio
dos cargos da Carreira de Auditoria da Receita Federal é um indicador
constitucional de que os cargos estão organizados em carreira.
5 – CF 1988 – Ofensa o princípio da separação dos Poderes – A definição
legal de que os cargos de Analista-Tributário e de Auditor Fiscal pertencem à
Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil decorre da vontade do
próprio Poder Executivo chancelada pelo Poder Legislativo.
6 – CF 1988 – Ofensa aos seguintes princípio constitucionais: (i) princípio da
razoabilidade; (ii) princípio da efetividade da Constituição; (iii) princípio da
supremacia da Constituição; (iv) princípio da máxima eficácia da norma
constitucional.
7 – Jurisprudência do STF – A promoção em uma mesma carreira é
constitucional, como já pacificado pela Súmula 685 do STF (Súmula
Vinculante 43), assim como assentado em diversos acórdãos do Pretório
Excelso.
8 – Jurisprudência do STF – Promoção é forma de provimento derivado dentro
da mesma carreira.
9 – Jurisprudência do STF - Os cargos de Analista-Tributário integram a
Carreira de Auditoria da Receita Federal consoante decisões do próprio STF.
Resta demonstrado que a decisão agravada deve ser reformada
para o fim de o Recurso Extraordinário nº 827.424 ser submetido ao
reconhecimento da existência de repercussão geral e julgado pelo Supremo
Tribunal Federal, uma vez que a respeitável decisão, assim como o acórdão do
Tribunal de origem, encerram, como já explicitado, ofensa à Constituição
Federal e à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 53
VIII - DO PEDIDO
1º Pedido - Pedido Principal
Diante de tudo quanto foi exposto, pedem os agravantes que: (i)
seja reconsiderada, nos termos do permissivo legal inserto no art. 557, § 1º,
do CPC, a decisão monocrática que negou provimento ao Recurso
Extraordinário 827.424/AL, afastando-se a, data venia, indevida aplicação do
Decreto-Lei 2.225/85, e aplicando-se as Lei 10.593/2002 e 11.890/2008, que
atualmente regem a carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil.; (ii)
caso o Eminente Ministro Relator entenda por bem não reconsiderar sua
respeitável decisão, seja o presente Agravo Interno apresentado em mesa para
julgamento pelo Órgão Colegiado, a Egrégia Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal; (iii) seja admitido e dado provimento ao presente Agravo
Interno para que a Egrégia Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal reconheça a existência de REPERCUSSÃO GERAL da matéria
(ou que submeta o pleito ao Plenário Virtual da Corte, para esse fim) e
julgue o Recurso Extraordinário nº 827.424, reconhecendo o direito de os
Analistas-Tributários da Receita Federal serem promovidos ao cargo de
Auditor Fiscal nos termos das disposições constitucionais e legais de regência,
consoante demonstrado nesta peça de agravo e no próprio recurso
extraordinário.
2º Pedido - Pedido Subsidiário
Na eventualidade de o Supremo Tribunal Federal entender que o
Recurso Extraordinário não pode ser admitido pelo fato de a matéria não ser
exclusivamente constitucional, ou, por entender que a matéria exige análise
de norma infraconstitucional, pede-se, subsidiariamente, nos termos do art.
289 do Código de Processo Civil, com fundamento em ofensa ao art. 5º,
XXXV, da CF/1988, seja prolatada decisão no sentido de: (i) anular a decisão
do Superior Tribunal de Justiça e (ii) determinar ao Colendo STJ, para o fim
de cumprir sua competência constitucional prevista no 105, III, da CF/1988,
que julgue a matéria em cotejo com as normas infraconstitucionais que regem
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 54
a carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil, as quais foram invocadas
pelos recorrentes desde a apresentação da peça vestibular.
Nestes termos,
Pedem e esperam deferimento.
Maceió, ____ de _________ de 2015.
____________________________________
Advogado - OAB/AL Nº _________
ANEXOS:
(i)
Instrumento de Procuração;
(ii)
Cópia da r. decisão agravada;
(iii)
Cópia do Parecer 19690 – OBF – PGR.
Agravo Interno (CPC, Art. 557, §1º; RISTF, Art. 317) – Página 55