CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO - ESTUDO DE CASO
Marcos Paulo de Souza Miranda
SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Estudo de Caso - Concessão de Direito Real
de Uso Não Formalizada e sem Atender Efetivamente o Interesse
Público. 3 Conclusão.
1 Introdução
A Concessão de Direito Real de Uso é um instituto previsto no
Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, mais especificamente em
seu art. 7º, devidamente modificado pela Lei nº 11.481, de 31 de maio de
2007, que dispõe:
"Art. 7º É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou
particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado,
como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária
de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da
terra,
aproveitamento
comunidades
sustentável
tradicionais
e
seus
das
meios
várzeas,
de
preservação
subsistência
ou
das
outras
modalidades de interesse social em áreas urbanas. (Redação dada pela
Lei nº 11.481, de 2007)"
A redação anterior do mencionado dispositivo não especificava
tantos usos para a concessão de direito real de uso, como se verifica: "É
instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares,
remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito
real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização,
edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social".
1
O importante aqui é perceber que a concessão de direito real de uso
deve obrigatoriamente atender a fins específicos, quais sejam: o de
regularização
fundiária
de
interesse
social,
de
urbanização,
industrialização, edificação, cultivo de terra, aproveitamento sustentável
das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de
subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.
O não atendimento de tais finalidades implica na nulidade da
concessão, posto que não teria atendido à sua finalidade específica, e, por
conseguinte, configuraria o denominado desvio de finalidade.
Encontramos a devida categorização do desvio de finalidade nas
lições de Diógenes Gasparini 1, como se verifica:
"O ato administrativo desinformado de um fim público e, por certo,
informado por um fim de interesse privado é nulo por desvio de finalidade
(passa-se de uma finalidade de interesse público para outro de interesse
privado, a exemplo do ato de desapropriação praticado para prejudicar o
proprietário). É o que se chama de desvio de finalidade genérico."
Deve-se destacar, ainda, que a concessão de direito real de uso é
um dos instrumentos da Política Urbana, tal qual previsto na alínea g do
inciso V do art. 5º da Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001 (Estatuto da
Cidade), o que implica na utilização do referido instrumento jurídico para
observar as diretrizes gerais da mencionada Política Urbana.
Diretrizes essas que são os meios para se alcançar o objetivo
primordial da referida política, qual seja: ordenar o pleno desenvolvimento
das funções sociais da cidade e da propriedade urbana.
1
Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 115.
Ressalte-se que uma das referidas diretrizes é a garantia do direito a
cidades sustentáveis, sendo o citado direito entendido como direito à terra
urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao
transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as
presentes e futuras gerações (inciso I do art. 2º da Lei nº 10.257/01).
Ora, pela natureza da concessão de direito real de uso, verifica-se
que é um instrumento jurídico fundamental para o planejamento urbano e
principalmente
para
a
regularização
fundiária
de
assentamentos
irregulares.
Assentamentos estes que existem em grande número em áreas
categorizadas como bens públicos, o que, por si só, traz inúmeras
repercussões para a atividade de regularização fundiária.
Uma das primeiras repercussões é a da necessidade de se verificar
que modalidade de bem público caracteriza a área ocupada, posto que, em
sendo bens de uso comum do povo ou de uso especial, existe a
necessidade efetiva de desafetação do bem como condição prévia para
qualquer atividade que implique em transferência de domínio.
Ocorre que, inúmeras leis orgânicas de municípios brasileiros
impõem como preferencial à doação o uso de outros instrumentos, tais
como: concessão de direito real de uso, permissão de uso, dentre outros
instrumentos.
Uma forma efetiva de garantir que o bem outorgado ao particular
atenderá efetivamente ao interesse público, principalmente no tocante ao
objetivo da Política Urbana de ordenar o pleno atendimento das funções
sociais da cidade.
2 Estudo de Caso - Concessão de Direito Real de Uso Não Formalizada
e sem Atender Efetivamente o Interesse Público
Feita a introdução acima, é importante analisar o caso da concessão
de direito real de uso realizada pelo Município de São Paulo para um clube
social da referida localidade, para que este instalasse um estacionamento
em favor de seus associados.
O caso em análise foi devidamente apreciado pelo Douto Juiz
Singular da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo,
Capital, em ação de reintegração de posse devidamente interposta pela
Municipalidade de São Paulo contra o mencionado clube social, recebendo
os autos a seguinte numeração: 0006385-53.2010.26.0053.
Neste ponto é importante retornar ao começo da questão.
O clube social em tela requereu à Municipalidade de São Paulo
permissão de uso para utilizar trecho de via pública como estacionamento
para os seus associados, sendo que a prefeitura autorizou o uso pelo
prazo de 90 (noventa) dias.
O prefeito à época enviou para a Câmara Municipal Projeto de Lei,
que originou determinado diploma legal, o qual desafetou o uso do bem e
autorizou o Poder Executivo a outorgar concessão de direito real de uso
pelo prazo de 99 (noventa e nove) anos, a título gratuito, sem necessidade
de realização de procedimento licitatório, em favor do clube social, para
que
este o
utilizasse
como estacionamento
de
veículos dos
seus
associados.
Ocorre
que
a
Municipalidade
de
São
Paulo,
posteriormente,
entendeu que a referida concessão não encontrava fundamento jurídico e
interpôs a competente ação de reintegração de posse, posto que o clube
não atendeu a notificação administrativa para desocupar o local, o que
caracterizaria o esbulho.
O entendimento da ausência de fundamento jurídico baseava-se nos
seguintes pontos: a) por configurar restrição ao direito subjetivo público de
livre fruição; b) ausência de interesse público, principalmente no tocante
ao uso como estacionamento, pelos associados e frequentadores do clube;
c) pela necessidade de realização de prévio procedimento licitatório para a
outorga; d) por se tratar de área que consiste em faixa de via pública
integrante do sistema viário.
Entendendo como ausente o ato administrativo que consubstanciaria
a concessão de direito real de uso, posto que o Município de São Paulo
nunca efetivamente formalizou a concessão, o que caracterizaria a
ocupação da área como detenção de bem público.
Dessa forma, foi determinada, em Primeira Instância, a reintegração
da área para a Prefeitura Municipal de São Paulo, bem como condenado o
clube social ao pagamento de indenização relativo ao valor locatício do
bem, da data do esbulho até a efetiva desocupação do bem.
Em que pese o Douto Juiz ter utilizado como fundamento de sua
decisão um aspecto formal, qual seja a não efetivação da concessão de
direito real de uso, fato é que, mesmo sobre os outros pontos elencados
pela Municipalidade de São Paulo, a decisão de reintegrar o bem ao
patrimônio público também estaria correta.
Ora, o fundamento para a realização de toda e qualquer concessão
de direito real de uso encontra-se esculpido, como já exposto, no art. 7º do
Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967.
No presente caso, o fundamento encontrado seria um suposto
interesse público na utilização da área como estacionamento de um clube
social (entidade privada), para uso de seus associados e frequentadores.
Tal fundamento é de impossível sustentação, ainda mais por se
tratar de área integrante ao sistema viário do município, pois, em última
instância, o único favorecido real é o clube social, que se aproveita de uma
área pública para atender a fins unicamente privados.
Interesse público não pode ficar subsumido aos interesses de alguns
poucos, por mais que ele não seja de fato o contraponto ao interesse
individual, e sim o veículo para a realização dos vários interesses
individuais que o integram no presente e que o integrarão no futuro, como
bem leciona Celso Antônio Bandeira de Mello 2:
"Donde o interesse público deve ser conceituado como o interesse
resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm
quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo
simples fato de o serem."
O atendimento dos sócios e de frequentadores de determinada
agremiação esportiva, em questão relativa ao estacionamento de seus
veículos, não é algo que realmente atenda ao interesse público, pois
pressupõe que as necessidades específicas de um conjunto específico de
pessoas devam prevalecer sobre o de todo o resto da coletividade. Ainda
mais quando o uso da área cedida se não é vedada ao conjunto da
população pressupõe o pagamento de um valor remuneratório.
Ora, a cobrança de valores, pelo clube, de outras pessoas que não
sejam seus associados, em última análise, configura desvio da finalidade
estabelecida no diploma legal que permitiu a concessão de direito real de
2
Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 61.
uso, posto que transformou área concedida em fonte de receita para
agremiação esportiva, quando no máximo, deixando de lado o fato de que
a concessão em si não configuraria efetivo atendimento ao interesse
público, deveria ser um espaço para atender as necessidades dos
mencionados associados do referido clube.
Nesse ponto, a mera cobrança explicita o completo desvirtuamento
do instrumento da concessão de direito real de uso no caso em análise,
posto que uma área pública, mesmo que dominical, tornou-se fonte de
receita para o particular, sem que para isso estivesse a referida área
vinculada à prestação de um serviço público, ou para efetiva consecução
de seus fins constituídos por lei, a saber: de regularização fundiária de
interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra,
aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades
tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de
interesse social em áreas urbanas, e, também, de algum dos direitos
componentes do direito às cidades sustentáveis.
De fato, o desvirtuamento é de fácil constatação quando se observa
os requisitos efetivos para a realização da concessão de direito real de
uso, e a total incompatibilidade destes com o objetivo que se almejava
alcançar com a realização da concessão de direito real de uso em
comento.
Observa-se o claro amesquinhamento do instrumento, sendo o
mesmo utilizado apenas para o trespasse de uma área pública para o uso
e aproveitamento econômico do particular em detrimento efetivo da
comunidade.
O ponto principal, aqui, centra-se no fato de que o único fundamento
razoável para poder justificar a realização da referida concessão encontrase no denominado interesse público, como exposto anteriormente, já que é
impossível enquadrar a concessão de uma área pública para um particular
utilizar como estacionamento de seus associados e frequentadores de
suas instalações em qualquer outra situação prevista no ordenamento
jurídico, para a realização de tal atividade.
Ocorre que, como já visto, não existe como compatibilizar os
interesses de alguns poucos e o interesse de toda a sociedade. A área em
discussão ocupava e ocupa uma via pública, cujo espaço específico foi
cedido para uma entidade privada, para um fim determinado, sendo que,
para esse fim não havia qualquer previsão de possibilidade de exploração
comercial por parte do beneficiário da cessão de uso da área pública em
referência.
O fim pretendido pela concessão de direito real de uso em comento
já não poderia ser classificado como de efetivo interesse público, porém,
ao não atender a finalidade específica pretendida pelo ato que efetuou a
concessão em comento, o beneficiário incorreu na possibilidade de total
desfazimento da mencionada concessão de direito real de uso.
É importante salientar que não se vislumbra, a priori, qualquer outra
possibilidade que justifique a manutenção de área pública sob posse do
ente privado em questão, uma vez que sequer benfeitorias poderiam ser
alegadas como realizações que justificassem a referida manutenção, ou
mesmo o pagamento de alguma benfeitoria.
Afinal, por tratar-se de via pública, qualquer obra ali realizada deverá
necessariamente ser demolida, o que implica em impossibilidade real de
incorporação de qualquer benfeitoria; pelo contrário, o Poder Público já
teria despesas com o desfazimento de qualquer obra, imaginar que ainda
fosse
obrigado
despropositado.
a
indenizar
o
beneficiado
seria
algo
totalmente
3 Conclusão
Conclui-se, portanto, que apesar da decisão do MM. Juiz de Primeira
Instância estar correta quanto à impossibilidade de manutenção da posse
da área em comento por entidade privada, a mesma fundamentou-se em
questões formais, quando de fato a concessão de direito real de uso
realizada
encontrava-se
totalmente
desconectada
com
qualquer
fundamento jurídico que possibilitasse sua realização, e, mesmo que assim
não o fosse, a utilização dada pelo beneficiário à citada área foi totalmente
em desacordo com os diplomas legais referentes à tal concessão.