UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO DEFESA CIVIL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: UM ESTUDO ADMINISTRATIVO RAFAELA SOARES BAMPI Itajaí, novembro de 2009. UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO DEFESA CIVIL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: UM ESTUDO ADMINISTRATIVO RAFAELA SOARES BAMPI Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Msc. José Everton da Silva Itajaí, novembro de 2009. AGRADECIMENTO Em primeiro lugar meu agradecimento especial à Deus, pela proteção e por me ajudar a superar todas as adversidades que ao longo dessa jornada me foram lançadas. À minha avó Dalzira, sem a qual esse sonho talvez jamais se tornasse realidade, obrigada por tudo e principalmente por existir e fazer parte da minha vida. À minha mãe Marli e aos meus irmãos Luis Otávio e Gustavo que sempre estiveram me dando muito amor e muita força, cada qual à sua maneira. Aos meus colegas de turma, que também, cada um com suas particularidades me ensinaram muitas coisas, em especial às minhas eternas amigas Aline, Andressa, Gabrielli, Joana e Priscila que ao longo desses cinco anos me fizeram rir e chorar muito e tornaram ainda mais forte em mim a certeza de que nada supera uma amizade verdadeira. Ao meu professor orientador pelos puxões de orelha, muito produtivos por sinal, meu muito obrigada de coração. E finalmente ao meu pai Luiz Otávio, que mesmo não estando mais nesse mundo sempre me acompanha e me abençoa de onde quer que esteja, obrigada paizão, te amo muito! DEDICATÓRIA À minha avó Dalzira que sempre esteve ao meu lado e que sonhou este sonho junto comigo, à minha mãe Marli e meus irmãos Luis Otávio e Gustavo e em especial ao meu pai Luiz Otávio, que certamente está muito orgulhoso da sua garotinha, e que mesmo não estando mais entre nós ainda é presença constante em minha vida. TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí, novembro de 2009. Rafaela Soares Bampi Graduando PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Rafaela Soares Bampi, sob o título Defesa Civil no ordenamento jurídico brasileiro: um estudo administrativo, foi submetida em 19 de novembro de 2009 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: José Everton da Silva (orientador e presidente da banca) e Rafael Padilha (examinador), e aprovada com a nota _____. Itajaí, novembro de 2009. Professor Msc. José Everton da Silva Orientador e Presidente da Banca Professor Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS COMDEC COORDENADORIAS MUNICIPAIS DE DEFESA CIVIL DEDC DEPARTAMENTO ESTADUAL DE DEFESA CIVIL FUNDEC FUNDO ESTADUAL DE DEFESA CIVIL NUDEC NÚCLEOS COMUNITÁRIOS DE DEFESA CIVIL SEDEC SECRETARIA NACIONAL DE DEFESA CIVIL SINDEC SISTEMA NACIONAL DE DEFESA CIVIL SIEDC SISTEMA ESTADUAL DE DEFESA CIVIL ROL DE CATEGORIAS Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Administração Pública ―Administração Pública indica um complexo de órgãos responsáveis por funções administrativas.‖ Cf. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 44. Atividade Administrativa ―É a sequência conjugada de ações e omissões por meio das quais se exercita a função e se persegue a realização dos fins que a norteiam e justificam sua existência.‖ Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 54. Defesa Civil ―É conjunto de ações preventivas, de socorro, assistenciais e recuperativas destinadas a evitar ou minimizar os desastres, preservar o moral da população e restabelecer a normalidade social.‖ Cf. BRASIL. Decreto nº 5.376, de 17 de fevereiro de 2005. Dispõe sobre o Sistema Nacional de Defesa Civil - SINDEC e o Conselho Nacional de Defesa Civil, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF: 18 fev. 2005. Estado ―Estado é a organização político-jurídica de uma sociedade para realizar o bem público, com governo próprio e território determinado.‖ Cf. AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 44.ed., São Paulo: Globo, 2005. p. 06. Serviços Públicos ―É todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado.‖ Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29.ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 329. Serviço Público Propriamente Dito ―Os serviços públicos propriamente ditos são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado.‖ MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29.ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 330. Serviço Público Próprio do Estado ―São aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas, etc.) e para execução dos quais a Administração usa de sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares.‖ Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29.ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 331. Serviço “uti universi” ou gerais ―São gerais os que atendem a toda população administrada, sem objetivar utentes determinados; alguns os chamam de serviços indivisíveis. São dessa natureza os serviços de segurança pública e os de segurança nacional.‖ Cf. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 286. SUMÁRIO RESUMO........................................................................................... 12 INTRODUÇÃO .................................................................................. 13 CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 15 O ESTADO........................................................................................ 15 1.1 CONCEITO .................................................................................................... 15 1.2 ORIGEM ......................................................................................................... 18 1.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA .............................................................................. 20 1.3.1 ESTADO ANTIGO ............................................................................................ 21 1.3.2 ESTADO GREGO ............................................................................................ 21 1.3.3 ESTADO ROMANO .......................................................................................... 22 1.3.4 ESTADO MEDIEVAL ........................................................................................ 23 1.3.5 ESTADO MODERNO ........................................................................................ 24 1.4 FORMAS DE ESTADO .................................................................................. 25 1.4.1 DO ESTADO UNITÁRIO .................................................................................... 25 1.4.1.1 Estado Unitário Puro .........................................................................................26 1.4.1.2 Estado Unitário descentralizado administrativamente....................................26 1.4.1.3 Estado Unitário descentralizado administrativa e politicamente ...................27 1.4.2 DO ESTADO FEDERAL .................................................................................... 27 1.4.2.1 Conceito .............................................................................................................27 1.4.3 ESTADO FEDERAL COMO FEDERAÇÃO ............................................................. 27 1.4.3.1 Origem ................................................................................................................27 1.4.3.2 Federação Brasileira.................................................................................29 1.4.3.2.1 Histórico....................................................................................................29 1.4.3.2.2 Federação na Constituição de 1988.........................................................29 1.5 FINALIDADE DO ESTADO ........................................................................... 30 1.5.1 FINS OBJETIVOS............................................................................................. 31 1.5.2 FINS SUBJETIVOS ........................................................................................... 31 1.6 FUNÇÕES DO ESTADO................................................................................ 33 CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 34 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ........................................................... 34 2.1 O VOCÁBULO ADMINISTRAÇÃO ................................................................ 34 2.2 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA/ ATIVIDADE ADMINISTRATIVA .......................................................................... 35 2.3 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................ 36 2.3.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ............................................................................. 37 2.3.2 PRINCÍPIO DA MORALIDADE ............................................................................ 38 2.3.3 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE OU FINALIDADE ............................................... 38 2.3.4 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE..................................... 39 2.3.5 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ............................................................................ 40 2.3.6 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ............................................................................... 41 2.3.7 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA............................................................... 42 2.3.8 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO .............................................................................. 43 2.3.9 PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO ...................................... 45 2.3.10 PRINCÍPIO DO INTERESSE PÚBLICO OU SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO...45 2.4 SERVIÇOS PÚBLICOS ................................................................................. 46 2.4.1 CONCEITO ..................................................................................................... 46 2.4.2 CLASSIFICAÇÃO ............................................................................................. 47 2.4.2.1 Serviços públicos ..............................................................................................47 2.4.2.2 Serviços de utilidade pública ............................................................................48 2.4.2.3 Serviços próprios do Estado ............................................................................49 2.4.2.4 Serviços impróprios do Estado ........................................................................49 2.4.2.5 Serviços administrativos ...................................................................................50 2.4.2.6 Serviços industriais ...........................................................................................51 2.4.2.7 Serviços “uti universi” ou gerais ......................................................................51 2.4.2.8 Serviços “uti singuli” ou individuais ................................................................52 2.4.3 FORMAS E MEIOS DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO ................................................. 54 2.4.3.1 Serviço centralizado ..........................................................................................54 2.4.3.2 Serviço descentralizado ....................................................................................54 2.4.3.3 Serviço desconcentrado....................................................................................56 2.4.3.4 Execução direta do serviço ...............................................................................57 2.4.3.5 Execução indireta do serviço ............................................................................57 CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 59 DEFESA CIVIL .................................................................................. 59 3.1 ORIGEM ......................................................................................................... 59 3.1.1 DEFESA CIVIL NO MUNDO ............................................................................... 60 3.1.2 DEFESA CIVIL NO BRASIL ............................................................................... 60 3.1.3 DEFESA CIVIL EM SANTA CATARINA ................................................................ 62 3.2 CONCEITO DE DEFESA CIVIL E SUA FINALIDADE....................................63 3.3 OBJETIVOS ................................................................................................... 65 3.3.1 GERAIS ......................................................................................................... 65 3.3.2 ESPECÍFICOS ................................................................................................. 66 3.4 A MARCA DA DEFESA CIVIL ....................................................................... 66 3.5 ESTRUTURAÇÃO DA DEFESA CIVIL NO BRASIL ..................................... 67 3.5.1 DO SISTEMA NACIONAL DE DEFESA CIVIL – SINDEC ...................................... 67 3.5.1.1 Estruturação do SINDEC ...................................................................................68 3.5.1.1.1 Órgão Superior....................................................................................... 69 3.5.1.1.2 Órgão Central...........................................................................................70 3.5.1.1.3 Órgãos Regionais.....................................................................................71 3.5.1.1.4 Órgãos Estaduais.....................................................................................71 3.5.1.1.5 Órgãos Municipais....................................................................................71 3.5.1.1.6 Órgãos Setoriais.......................................................................................72 3.5.1.1.7 Órgãos de Apoio.......................................................................................72 3.6 PLANEJAMENTO EM DEFESA CIVIL .......................................................... 72 3.7 DO FUNDO ESPECIAL PARA CALAMIDADES PÚBLICAS – FUNCAP ..... 73 3.8 NATUREZA JURÍDICA DAS ATIVIDADES DE DEFESA CIVIL ................... 74 3.9 RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR DANOS CAUSADOS POR AGENTES DE DEFESA CIVIL ............................................................................ 75 3.9.1 RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO ...................................................... 75 3.10 A IMPORTÂNCIA DAS COMDECS ............................................................. 76 3.10.1 ORGANIZAÇÃO DA DEFESA CIVIL NO MUNICÍPIO ............................................. 77 3.10.1.1 Conselho Municipal de Defesa Civil ...............................................................78 3.10.1.2 Coordenadoria de Defesa Civil .......................................................................79 3.10.1.3 Núcleos Comunitários de Defesa Civil ...........................................................80 3.10.1.4 Órgãos Setoriais ..............................................................................................80 3.10.1.5 Órgãos de Apoio ..............................................................................................81 3.11 IMPLANTAÇÃO DE UMA COMDEC ........................................................... 81 CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 82 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................... 84 ANEXOS ........................................................................................... 87 RESUMO No presente trabalho foi realizado um estudo acerca da Defesa Civil no ordenamento jurídico brasileiro. Para tanto fez-se necessário uma pesquisa a respeito do Estado, bem como seu funcionamento e suas características. Ainda uma abordagem da Administração Pública, da atividade administrativa em si, tipos de serviço público e como podem ser prestados à população. Com esses conceitos, foi possível uma abordagem completa de todos os aspectos e de todas as características das atividades de Defesa Civil no Brasil, da importância de um órgão bem estruturado e de como seu mau funcionamento pode acarretar em graves danos à coletividade quando da ocorrência de desastres. O objetivo principal da pesquisa foi demonstrar o quanto uma Defesa Civil bem organizada e preparada pode prevenir graves danos à coletividade, ou não sendo isto possível, ao menos atender a mesma quando da ocorrência de algum evento adverso inevitável. Infelizmente, com o presente estudo, pode-se constatar que na maioria dos municípios catarinenses localizados à Foz do Rio Itajaí-Açu, embora já tenham histórico de ocorrência de graves desastres naturais, como enchentes, ainda não estão preparados para minimizar os resultados catastróficos de tais eventos, tampouco para atender de maneira eficaz à população quando for impossível prevenir que estes ocorram. Conclui-se que com um pouco mais de comprometimento por parte do Poder Público, promovendo a conscientização da população, oferecendo cursos e palestras sobre como agir em caso de desastres naturais ou não, certamente os problemas enfrentados por Santa Catarina em novembro de 2008 podem ter suas conseqüências minimizadas e uma resposta muito mais satisfatória à coletividade, preservando assim muitas vidas e evitando as lágrimas de muitas famílias. Estado. Atividade Administrativa. Serviço Público Próprio do Estado. Defesa Civil. INTRODUÇÃO A presente Monografia tem como objeto um estudo da Defesa Civil no ordenamento jurídico brasileiro, bem como a relevância de sua estruturação e funcionamento adequados na prevenção e minimização dos desastres. O seu objetivo é demonstrar aos cidadãos que todos podem e devem fazer parte de maneira efetiva da Defesa Civil de seu município, de cobrar das autoridades competentes seu funcionamento, afinal quando da ocorrência de algum evento adverso, a população em geral é a que mais sofre. No entanto, o grande objetivo é fazer com que as pessoas conheçam a realidade do seu município, que possam entender como funciona uma Coordenadoria Municipal de Defesa Civil, por que ela é importante, por que seu funcionamento eficaz pode reduzir e muito as consequências de desastres. Pode-se destacar dois objetivos principais, o primeiro é investigar se há previsão legal da Defesa Civil no ordenamento jurídico brasileiro e o segundo é entender se as atividades de Defesa Civil são prerrogativas do Estado ou podem ser delegadas a particulares. Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do Estado, seu conceito, origem, evolução histórica, suas formas e finalidade. No Capítulo 2, trata-se da Administração Pública, seu conceito, os princípios que a regem, bem como um estudo acerca dos Serviços Públicos, a classificação dos mesmos e suas formas de prestação. No Capítulo 3, trata-se da Defesa Civil, um estudo acerca de sua origem, conceito, suas principais finalidades e objetivos, os órgãos que a integram, bem como sua estruturação e funcionamento no âmbito federal, estadual e municipal. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, 14 seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a importância de uma Defesa Civil bem estruturada e eficiente. Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses: - Não há previsão legal em relação à Defesa Civil no ordenamento jurídico brasileiro. - A prestação de serviços de Defesa Civil não são prerrogativas do Estado, podendo ser delegados a particulares. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas 4 do Referente , da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa Bibliográfica7. 1 ―[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101. 2 ―[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]‖. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104. 3 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 2226. 4 ―[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.‖ PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 62. 5 ―[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.‖ PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31. 6 ―[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]‖. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45. 7 ―Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239. CAPÍTULO 1 O ESTADO 1.1 CONCEITO O conceito de Estado é absolutamente amplo nas mais diversas correntes doutrinárias, pois, em se tratando de um ente complexo, não há uma definição pontual, e sim, diversos pontos de vista acerca do mesmo. Outro fator que dificulta ainda mais uma conceituação é o fato de diferentes autores tratarem de problemas completamente distintos usando o mesmo termo, ou ainda usando inconscientemente a palavra Estado com vários significados. Hans Kelsen8 ao tratar do conceito de Estado, ensina que ao se discutir a situação de um ponto de vista puramente jurídico, a situação revela-se mais simples. Nas palavras do autor: O Estado, então, é tomado em consideração apenas como um fenômeno jurídico, como uma pessoa jurídica, ou seja, como uma corporação. [...]. A única questão que resta é a de que modo o Estado difere de outras corporações. A diferença deve ser encontrada na ordem normativa que constitui a corporação do Estado. O Estado é a comunidade criada por uma ordem jurídica nacional (em contraposição a uma internacional). O Estado como pessoa jurídica é uma personificação dessa comunidade ou a ordem jurídica nacional que constitui essa comunidade. De um ponto de vista jurídico, o problema do Estado, portanto, surge como o problema da ordem jurídica nacional. Na doutrina de Dallari9, tem-se que: [...] toda conceituação pode dar a impressão de redução formalista, mas a palavra Estado tem sido usada com tão variados sentidos que 8 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 261 e 262. 9 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 116 16 sem um conceito esclarecedor não se fica sabendo em que sentido ela está sendo usada. A variedade de conceitos e definições existentes torna impossível uma uniformidade na definição de Estado entre os estudiosos da Ciência Política. Uma das definições, a qual teve grande curso no século XIX, e ainda possui adeptos é que ―o Estado é a nação politicamente organizada‖, no entanto, de acordo com Dallari10, deve ser eliminada, pois de acordo com estudos o conceito de nação foi fixado como espécie de comunidade, enquanto o Estado é uma sociedade. Para Dallari11, tendo em vista as várias correntes, pode-se conceituar o Estado como: ―a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território.‖ Em sua obra, Teoria Geral do Estado, Azambuja12 ensina que: A palavra Estado, no sentido em que hoje a empregamos, é relativamente nova. Os gregos, cujos Estados não ultrapassavam os limites da cidade, usavam o termo polis, cidade, e daí veio política, a arte ou ciência de governar a cidade. Os romanos, com o mesmo sentido, tinham civitas e republica. Em latim, status não possuía a significação que hoje lhe damos, e sim a de situação, condição. [...]. [...] pode-se dizer que do século XVI em diante o termo Estado vai aos poucos tendo entrada na terminologia política dos povos ocidentais: é o État francês, Sttat alemão, em inglês State, em italiano Stato, em português e espanhol Estado. Nas concepção de Azambuja13, uma noção preliminar de Estado seria: ―Estado é a organização político-jurídica de uma sociedade para realizar o bem público, com governo próprio e território determinado.‖ Bonavides explica que existem pensadores que caracterizam o Estado segundo posição predominantemente filosófica; outros realçam o lado jurídico e, por último, não faltam aqueles que levam mais em conta a formulação 10 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p.117. 11 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p.119. 12 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 44.ed., São Paulo: Globo, 2005. p. 06 e 07. 13 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. p. 06. 17 sociológica de seu conceito. Entre os que empregam a acepção filosófica estão Hegel, o qual definiu o Estado como a ―realidade da idéia moral‖, a ―substância ética consciente de si mesma‖, a ―manifestação visível de divindade‖.14 A segunda acepção a qual Bonavides se refere é a jurídica, na qual ―Kant viu no Estado apenas o triângulo jurídico, ao concebê-lo como ―a reunião de uma multidão de homens vivendo sob as leis do Direito‖15. Já de acordo com a terceira e última acepção mencionada por Bonavides, temos a acepção sociológica adotada por Oswaldo Spengler entre outros. Para Franz Oppenheimer apud Bonavides16: [...] o Estado, pela origem e pela essência, não passa daquela instituição social, que um grupo vitorioso impôs a um grupo vencido, com o único fim de organizar o domínio do primeiro sobre o segundo e resguardar-se contra rebeliões intestinas e agressões estrangeiras. Na doutrina de Miguel Reale17, encontramos diversas definições para a palavra Estado, entre elas a de que: O Estado é uma realidade cultural, isto é, uma realidade constituída historicamente em virtude da própria natureza social do homem, mas isto não implica, de forma alguma, a negação de que se deva também levar em conta a contribuição que consciente e voluntariamente o homem tem trazido à organização da ordem estatal. Ainda nas palavras de Reale18: [...] a sociedade juridicamente organizada, isto é, organizada para a satisfação das aspirações individuais e coletivas, o que se exprime também dizendo-se: é a institucionalização do poder para a realização do bem comum. 14 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política.12.ed. São Paulo: Malheiros, 2006.p. 65. 15 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. p. 67. 16 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. p. 68. 17 REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5.ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 09. 18 REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. p.10. 18 1.2 ORIGEM Muitos doutrinadores escreveram sobre a origem do Estado, e a entendem de diversas maneiras distintas. Alguns dos estudiosos fazem co-relação entre o desenvolvimento da humanidade e a origem do Estado, como pode-se ver a seguir. De acordo com o ensinamento de Dalmo de Abreu Dallari19: A denominação do Estado (do latim status = estar firme), significando situação permanente de convivência e ligada à sociedade política, aparece pela primeira vez em ―O Príncipe‖ de Maquiavel, escrito em 1513, passando a ser usada pelos italianos sempre ligada ao nome de uma cidade independente, como, por exemplo, stato di Firenze. Durante os séculos XVI e XVII a expressão foi sendo admitida em escritos franceses, ingleses e alemães. Na Espanha, até o século XVIII, aplicava-se também a denominação de estados a grandes propriedades rurais de domínio particular, cujos proprietários tinham poder jurisdicional. De qualquer forma, é certo que o nome Estado, indicando uma sociedade política, só aparece no século XVI, e este é um dos argumentos para alguns autores que não admitem a existência do Estado antes do século XVII. Existem algumas teorias concernentes ao aparecimento do Estado, Dallari20 destaca três posições que considera fundamentais: a) Para muitos autores, o Estado, assim como a própria sociedade, existiu sempre, pois desde que o homem vive sobre a Terra acha-se integrado numa organização social, dotada de poder e com autoridade para determinar o comportamento de todo o grupo. Entre os que adotam essa posição destacam-se Eduard Meyer, historiador das sociedades antigas, e Wilhelm Koppers, etnólogo, ambos afirmando que o Estado é um elemento universal na organização social humana. [...]. b) Uma segunda ordem de autores admite que a sociedade humana existiu sem o Estado durante certo período. [...], este foi constituído para atender às necessidades ou às conveniências dos grupos sociais. Segundo esses autores, que, no seu conjunto, representam ampla maioria, não houve concomitância na formação do Estado em diferentes lugares, uma vez que este foi aparecendo de acordo com as condições concretas de cada lugar. c) A terceira posição é a que já foi referida: a dos autores que só admitem como estado a sociedade política dotada de certas características muito bem definidas. Justificando seu ponto de vista um dos adeptos dessa tese, Karl Schmidt, diz que o conceito de 19 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p. 122. 20 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p. 52 e 53. 19 Estado não é um conceito geral, válido para todos os tempos, mas é um conceito histórico concreto, que surge quando nascem a idéia e a prática da soberania, o que só ocorreu no século XVII. Outro defensor desse ponto de vista, Balladore Pallieri21, indica mesmo, com absoluta precisão, o ano do nascimento do Estado, escrevendo que ―a data oficial em que o mundo ocidental se apresenta organizada em Estados é a de 1648, ano em que foi assinada a paz de Westfália‖. Para Darcy de Azambuja, o estudo da origem do Estado deve ser realizado sob dois aspectos: o das teorias filosóficas que se preocuparam com o assunto e o da origem histórica do Estado.22 As teorias mais antigas vêem o Estado como o desenvolvimento e a ampliação da família, baseiam-se nas tradições e mitos de civilizações antiqüíssimas. A teoria patriarcal não tem confirmação alguma, sendo que do ponto de vista lógico confunde a origem da humanidade com a origem do Estado.23 Ao tratar das teorias da origem contratual do Estado, Azambuja24 ensina: Que o Estado, a sociedade política, se originou de uma convenção entre os membros da sociedade humana, é uma ideia que já repontara nas obras de Aristóteles e de Epícuro, passando daí para os grandes doutores da Escolástica, notadamente S. Tomás. Os pensadores gregos e da Escola, porém, não deram relevo especial a essa hipótese. [...] Hobbes, já vimos, afirma que, ante a tremenda e sangrenta anarquia do estado de natureza, os homens tiveram que abdicar em proveito de um homem ou de uma assembléia os seus direitos ilimitados, fundando assim o Estado, o Leviatã, o deus mortal, que os submete à onipotência da tirania que eles próprios criaram. Locke, como vimos, baseia o contrato, e portanto o Estado, no consentimento de todos, que desejavam criar um órgão para fazer justiça e manter a paz.[...]. Por fim, Rousseau, entende que o contrato deve ter sido geral, unânime e baseado na igualdade dos homens. Rousseau tenta, ao menos em teoria fugir ao absolutismo a que fatalmente teria de chegar sua doutrina, que funda o Direito e o Estado exclusivamente 21 PALLIERI, Giorgio Balladore apud DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p. 53 22 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. p. 12. 23 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. p. 12. 24 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. p. 98 e 99. 20 na igualdade dos homens, sem admitir nenhum princípio ou norma permanente que limitasse a vontade geral. Contudo, existem teorias contemporâneas, que consideram ter o Estado nascido da violência e da força. A grande maioria dos sociólogos inspirados nas idéias de Darwin, vêem na sociedade política o produto da luta pela vida, nos governantes a sobrevivência dos mais aptos, na estrutura jurídica dos Estados a organização da concorrência. Em se tratando de origem do Estado, não há como não citar o Marxismo. Azambuja25 ensina que: A ―teoria marxista‖ trouxe também sua contribuição às teses sobre a origem do Estado. Aquela teoria é formada pelo que Marx disse, pelo que disseram que ele disse, e foi muito, e pelo que muitos socialistas acharam que ele devia ter dito, e foi muito mais. Por isso mesmos, pouco antes de morrer, Marx teria dito a famosa frase: ―Eu não sou marxista‖. Pode-se dizer que o Estado teve origem com a necessidade dos povos, de se organizar e formar uma sociedade organizada para o desenvolvimento e o bem comum de todos. 1.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA O estudo da evolução histórica do Estado visa contribuir para a busca de uma tipificação, e para a descoberta de movimentos constantes do Estado e ainda dando apoio à formulação de probabilidades quanto a evolução futura. De acordo com o ensinamento de Dallari26, observa-se que a evolução histórica do Estado é destacada de acordo com as épocas da história da Humanidade. Nas palavras do doutrinador: Com pequenas variações, os autores que trataram deste assunto adotaram uma seqüência cronológica, compreendendo as seguintes fases: Estado Antigo, Estado Grego, Estado Romano, Estado Medieval e Estado Moderno. 25 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. p. 101. 26 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p. 62. 21 Para Darcy Azambuja, o estudo da evolução histórica do Estado é de suma importância para a Ciência Política, pois muitos problemas atuais podem ser beneficiados com essa investigação, que podem revelar o modo como foram solucionados outrora. 27 1.3.1 Estado Antigo Também conhecido como Estado Oriental ou Teocrático, o Estado Antigo é definido pelos autores como as formas de Estado mais recuadas no tempo, as quais apenas começavam a definir-se entre as antigas civilizações do Oriente ou do Mediterrâneo. No que tange as características fundamentais, Dallari28 destaca: Há, entretanto, duas marcas fundamentais, características do Estado desse período: a natureza unitária e a religiosidade. Quanto à primeira, verifica-se que o Estado Antigo sempre aparece como uma unidade geral, não admitindo qualquer divisão interior, nem territorial, nem de funções. A idéia da natureza unitária é permanente, persistindo durante toda a evolução política da Antigüidade. Quanto à presença do fator religioso, é tão marcante que muitos autores entendem que o Estado desse período pode ser qualificado como Estado Teocrático. Em relação ao Estado Antigo, Darcy Azambuja29 afirma que para os povos do Oriente: ―[...] o Estado é teocrático no sentido rigoroso, o poder é de Deus e exercido por um Deus‖. 1.3.2 Estado Grego Na Grécia o que realmente aparece é a ciência política confundida na Moral. A idéia que os gregos tinham do Estado é o próprio Estado entre eles, muito diversa da nossa. 27 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. p.137 28 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p. 62. 29 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. p. 138. 22 Azambuja30 destaca que: [...] quando Aristóteles diz que Atenas em tal época era uma democracia, não esqueçamos que mais da metade da população das cidades gregas era formada por escravos, sem direito algum; eram, pois, oligarquias. Esparta, dividida em classes numerosas, esteve sempre sob um regime despótico, onde uma ínfima minoria governava. Os Estados gregos eram de pequena população e extensão, mais ou menos como um município ou uma comuna da Europa moderna, eram cidades, polis. Nas palavras de Dalmo de Abreu Dallari31: No Estado Grego o indivíduo tem uma posição peculiar. Há uma elite, que compõe a classe política, com intensa participação nas decisões do Estado, a respeito dos assuntos de caráter público. Entretanto, nas relações de caráter privado a autonomia da vontade individual é bastante restrita. Assim, pois, mesmo quando o governo era tido como democrático, isto significava que uma faixa restrita da população — os cidadãos — é que participava das decisões políticas, o que também influiu para a manutenção das características de cidade- Estado, pois a ampliação excessiva tornaria inviável a manutenção do controle por um pequeno número. A idéia de auto-suficiência era muito difundida no Estado Grego, a qual preservou o caráter de cidade-Estado, fazendo com que não ocorresse expansão territorial, tampouco integração entre vencedores e vencidos em decorrência de conquistas e dominações. 1.3.3 Estado Romano Fundada em 754 a.C, Roma sempre manteve as características básicas de cidade-Estado, até a morte de Justiniano em 565 da era Cristã. O forte domínio de uma grande área territorial e a difusão do cristianismo deixaram a cidade-Estado no passado e passaram a admitir novas formas de sociedade política. 30 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. p. 140. 31 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p. 64. 23 Nas palavras de Dallari32, ao tratar de peculiaridades concernentes ao Estado Romano: [...] é a base familiar da organização, havendo mesmo quem sustente que o primitivo Estado, a civitas, resultou da união de grupos familiares (as gens), razão pela qual sempre se concederam privilégios especiais aos membros das famílias patrícias, compostas pelos descendentes dos fundadores do Estado. [...] durante muitos séculos, o povo participava diretamente do governo, mas a noção de povo era muito restrita, compreendendo apenas uma faixa estreita da população. Como governantes supremos havia os magistrados, sendo certo que durante muito tempo as principais magistraturas forma reservadas às famílias patrícias. Darcy Azambuja33 compara o Estado Romano ao Grego nos primeiros séculos, quando ensina que ―o Estado Romano era em tudo muito semelhante ao Estado Grego, desde a extensão diminuta até a absorção igualmente absoluta do indivíduo na vida política‖. Gradativamente os romanos foram separando o Direito da Moral, porém incorreram no vício grave de confundir lei e Direito. As decisões do povo, do Senado e dos magistrados era a própria justiça, de modo que não era admitido qualquer objeção ou contrariedade à elas. 1.3.4 Estado Medieval A Idade Média foi um período de muitas barbáries, porém de grande criação, tendo preparado os instrumentos e aberto os caminhos para que o mundo atingisse verdadeira noção do universal. Os elementos que contribuíram para a caracterização do Estado Medieval foram o cristianismo, as invasões bárbaras e o feudalismo. Na concepção de Dallari34: Conjugados os três fatores [...], o cristianismo, a invasão dos bárbaros e o feudalismo, resulta a caracterização do Estado Medieval, mais como aspiração do que como realidade: um poder superior, exercido pelo imperador, com uma infinita pluralidade de 32 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p. 64 e 65. 33 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. p. 141. 34 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p. 70. 24 poderes menores, sem hierarquia definida; uma incontável multiplicidade de ordens jurídicas, compreendendo a ordem imperial, a ordem eclesiástica, o direito das monarquias inferiores, um direito comunal que se desenvolveu extraordinariamente, as ordenações dos feudos e as regras estabelecidas no fim da Idade Média pelas corporações de ofícios. Todos esses fatores resultaram em uma instabilidade política, econômica e social, as quais ensejaram na necessidade de ordem e autoridade, dando origem à criação do Estado Moderno. 1.3.5 Estado Moderno A aspiração pela efetivação do Estado Moderno se deu pelas deficiências da sociedade política medieval, o que resultou em um despertar para a busca da unidade, a qual concretizaria o ideal de um poder soberano, no sentido de supremo, reconhecido como o mais alto de todos dentro de uma precisa delimitação territorial. Darcy Azambuja35 o chama de Estado Liberal e explica que assim o é, por ser exatamente um regime popular, em que a vontade do povo ditava a lei, absorveu o indivíduo e o povo e destaca: As liberdades fundamentais a que nos referimos, a tolerância, a igualdade dos homens, seja qual for sua raça, condição ou religião, são os frutos mais nobres da civilização, são princípios eternos de sã moral e de boa política. No tocante às características, ou elementos essenciais do Estado Moderno há uma grande diversidade de opiniões, tanto em relação a identificação quanto ao número. A grande maioria dos estudiosos menciona três elementos que consideram essenciais para a existência do Estado, no entanto, de maneira geral se costuma elencar dois elementos materiais, o território e o povo, e o terceiro por muitos denominados como formal. O terceiro elemento seria derivado de poder, sendo atribuído ao mesmo expressões como: autoridade, governo ou soberania. 35 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. p. 147 e 148. 25 Dallari36 destaca que, em razão da divergência entre as definições dos elementos essenciais que integram o Estado, deve-se analisar quatro notas características: a soberania, o território, o povo e a finalidade e aduz: Evidentemente a noção de ordem jurídica já se acha implícita, uma vez que se vai analisar determinada sociedade e todas as sociedades são ordens jurídicas. Quanto à finalidade, que também poderia parecer implícita na qualificação preliminar de sociedade política, o problema é diferente, uma vez que, há uma finalidade própria do Estado, que não deixa de ser política, mas que apresenta certas peculiaridades. Após o estudo da evolução histórica do Estado e as particularidades de cada fase da referida evolução, passa-se ao estudo das formas de Estado. 1.4 FORMAS DE ESTADO Ao conceituar o que seriam as formas de Estado, Luiz A.D. Araujo e Vidal S. Nunes Jr. 37 , observam que: ―as formas de Estado referem-se à projeção do poder dentro da esfera territorial, tomando como critério a existência, a intensidade e o conteúdo de descentralização político-administrativa de cada um‖. As formas de Estado se dividem em unidade ou pluralidade dos ordenamentos estatais, a forma plural e a forma singular; a sociedade de Estados (o Estado Federal, a Confederação, etc.) e o estado simples ou Estado Unitário. 1.4.1 Do Estado Unitário Trata-se da mais simples forma de Estado, a mais lógica e homogênea. Nela as ordens jurídica, política e administrativa se conjugam em perfeita harmonia, voltadas a um só povo, um só território, um só titular do poder público de império. Na concepção de Bonavides38: No Estado unitário, poder constituinte e poder constituído se exprimem por meio de instituições que representam sólido conjunto, bloco único, como se respondessem já nessa imagem à 36 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p. 72. 37 ARAUJO, Luiz Alberto David & SERRANO NUNES JÚNIOR, Vidal. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 1999. p. 170. 38 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. p. 160. 26 concretização daquele princípio de homogeneização das antigas coletividades sociais governantes, a cuja sombra nasceu e prosperou o Estado moderno, desde que este pôde com boa fortuna suceder à dispersão dos ordenamentos medievos. No Estado unitário predomina o autoritarismo, o poder é concentrado e há a afirmação do Estado como organização do poder. É um sistema de autoridade manifestamente absoluta, com inexistência de ordenamentos menores. Existe um só direito, uma só lei. Doutrinariamente o gênero Estado Unitário costuma ser classificado em três espécies distintas: a) Estado Unitário Puro; b) Estado Unitário descentralizado administrativamente; c) Estado Unitário descentralizado administrativa e politicamente, como pode-se ver a seguir. 1.4.1.1 Estado Unitário Puro Nas palavras de Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky39: Esta forma, que se caracteriza por uma absoluta centralização do exercício do Poder, tendo em conta o território do Estado, não encontra exemplo histórico, evidentemente, por não ter condições de garantir que o Poder seja exercido de maneira eficiente. Como já restou claro com a citação, pouco se conhece à respeito do Estado unitário puro, considerando que nem mesmo pode-se citar um exemplo de Estado que o tenha adotado. 1.4.1.2 Estado Unitário descentralizado administrativamente Nesta forma de Estado, apesar de o Poder ainda ser concentrado no Governo Nacional, a execução das decisões tomadas passa a ser exercida por outras pessoas, como ensina Pedro Lenza40: O Estado Unitário descentralizado administrativamente, apesar de ainda concentrar a tomada das decisões políticas nas mãos do Governo Nacional, avança descentralizando a execução das decisões políticas já tomadas. Criam-se pessoas para, em nome do 39 MOTA, Leda Pereira & SPITZCOVSKY, Celso. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. atual., São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999. p. 72. 40 LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método: 2005 27 Governo Nacional, como se fossem uma extensão deste (longa manus), executar, administrar, as decisões políticas tomadas. 1.4.1.3 Estado unitário descentralizado administrativa e politicamente Esta se trata da forma de Estado mais comum atualmente, em especial nos países europeus, além da descentralização administrativa, as pessoas passam a ter certa autonomia política para decidir o que melhor se enquadra no caso concreto, no momento da execução das decisões já tomadas pelo Governo Central, aplicando assim a descentralização política.41 1.4.2 Do Estado Federal 1.4.2.1 Conceito No entendimento de Sahid Maluf:42 ―O Estado Federal é aquele que se divide em províncias politicamente autônomas, possuindo duas fontes paralelas de direito público, uma nacional e outra provincial‖. Para se conhecer a natureza do Estado federal, se faz necessário o entendimento do Estado federal como Federação, bem como de como se deu seu surgimento tanto no Brasil como no mundo. 1.4.3 Estado federal como federação A Federação é uma idéia praticada apenas na ciência política moderna, tendo em vista que os antigos tampouco tinham conhecimento de sua existência, assim como o sistema representativo e a separação de poderes. Para Sahid Maluf43: A forma federativa consiste essencialmente na descentralização política: as unidades federadas elegem os seus próprios governantes e elaboram as leis relativas ao seu peculiar interesse, agindo com autonomia predefinida, ou seja, dentro dos limites que elas mesmas 41 LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. p.174. 42 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 29.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 174. 43 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. p. 176. 28 estipularam no pacto federativo. A autonomia administrativa das unidades federadas é consequência lógica da autonomia política de direito público interno. Na concepção de Lenza, embora cada Estado Federativo apresente características peculiares às suas realidades locais, existem pontos em comum entre eles: descentralização política; constituição rígida como base jurídica; inexistência do direito de secessão; soberania do Estado Federal; auto-organização dos Estados-Membros; órgão representativo dos Estados-Membros e guardião da Constituição.44 1.4.3.1 Origem A forma federativa de Estado tem sua origem nos Estados Unidos da América, e data de 1787, como veremos a seguir com o ensinamento de Pedro Lenza. Em 1776, houve a proclamação da independência das treze colônias britânicas da América, passando cada qual a se intitular um novo Estado, soberano, com plena liberdade e independência. Por intermédio de um tratado internacional, denominado de artigos de confederação, estes Estados resolveram formar a Confederação dos Estados Americanos, que consistia em um pacto de colaboração mútua contra ameaças da antiga metrópole inglesa. No referido pacto federativo, era permitido a denúncia do tratado a qualquer tempo, autorizando, assim, o direito de retirada, de separação, de secessão do pacto. Em razão das constantes ameaças britânicas e a fragilidade em que se encontravam, os Estados Confederados resolveram se reunir na cidade da Filadélfia (todos, exceto o Estado de Rhode Island), onde então estruturaram as bases para a Federação norte-americana. Nessa nova proposta de forma de Estado, não seria mais permitida a secessão. Parcela da soberania de cada Estado membro era cedida à um órgão central, responsável pela centralização e unificação, 44 LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. p. 176. 29 formando os Estados Unidos da América, passando a ser autônomos entre si, dentro do pacto federativo.45 1.4.3.2 Federação Brasileira 1.4.3.2.1 Histórico A Federação no Brasil surge, provisoriamente, através do decreto n.1, de 15.11.1889, o qual instituiu a forma republicana de governo. No entanto a consolidação se deu com a primeira Constituição Republicana, de 1891, que em seu art. 1° estabeleceu: A nação Brazileira adopta como fórma de governo, sob o regimen representativo, a Republica Federativa proclamada a 15 de novembro de 1889, e constitui-se por união perpetua e indissoluvel das suas antigas provincias, em Estados Unidos do Brazil.46 Embora as Constituições posteriores tenham mantido a forma federativa de Estado, na concepção de Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky 47: ―não se pode deixar de registrar o entendimento de alguns, segundo o qual, nas Constituições de 1937 e de 1967, bem como durante a vigência da Emenda n. 1/69, tivemos no Brasil somente uma Federação de fachada‖. 1.4.3.2.2 Federação na Constituição de 1988 A Constituição Brasileira de 1988, em seu artigo 1°, caput estabelece: ―A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito [...]‖, sendo complementada pelo caput do artigo 18 que dispõe que ―a organização político administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição‖ 45 LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. p. 178. 46 CAMPANHOLE, Adriano & CAMPANHOLE, Hilton Lobo apud LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. p. 176. (Redação de acordo com o texto original) 47 ARAUJO, Luiz Alberto David & SERRANO NUNES JÚNIOR, Vidal. Curso de Direito Constitucional. p. 74. 30 Para Sahid Maluf48, o federalismo brasileiro é muito rígido, sendo denominado por ele de federalismo orgânico, como ele mesmo ensina: Tornou-se a federação brasileira, cada vez mais, uma federação orgânica, de poderes superpostos, na qual os Estados-Membros devem organizar-se à imagem e semelhança da União; suas Constituições particulares devem espelhar-se na Constituição Federal, inclusive nos seus detalhes de ordem secundária; e suas leis acabaram subordinadas, praticamente, ao princípio da hierarquia. Destarte, cabe afirmar que cada vez mais o federalismo brasileiro se afasta do modelo norte-americano, a ponto de configurar uma nova forma de Estado chamada federalismo orgânico. 1.5 FINALIDADE DO ESTADO Para se alcançar uma idéia completa de Estado, é necessário ter consciência de seus fins. Por muitas vezes a falta de conhecimento acerca das finalidades do Estado, faz com que algumas funções importantes sejam entendidas como únicas, fazendo que outras sejam deixadas de lado. Azambuja49 entende que ―a pessoa humana é a medida e o fim do Estado e da sociedade, o seu valor supremo transcende infinitamente ao de todas as coisas do universo [...]‖. No mesmo norte temos a visão de Nogueira50 que ensina, ―o Estado é um dos meios pelos quais o homem realiza o seu aperfeiçoamento físico, moral e intelectual, e isso é que justifica a existência do Estado.‖ Estudiosos como Kelsen se opõem ao estudo das finalidades do Estado, por entender que se trata de questão política e por restringir os estudos da disciplina ao campo técnico-jurídico.51 48 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. p. 180. 49 AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. p. 122. 50 NOGUEIRA, Ataliba. O estado é meio e não fim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1940. 51 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p. 68. 31 No entanto é possível uma sistematização doutrinária do estudo da finalidade do Estado, que em um primeiro momento são divididas entre os fins objetivos e os fins subjetivos do Estado. 1.5.1 Fins objetivos O entendimento dos fins objetivos do Estado está diretamente ligado ao seu desenvolvimento ao logo da história da Humanidade. Na concepção de Bonavides52: Relativamente a esse problema, há duas ordens de respostas. Para uns, existem fins universais objetivos, ou seja, fins comuns a todos os Estados de todos os tempos. É a posição de PLATÃO, de ARISTÓTELES e, pode-se dizer, da maioria dos autores. Essa doutrina ganhou grande impulso com o cristianismo, que, apesar de buscar na teologia os fins do Estado, teve o mérito de conceber os fenômenos da História como o desenvolvimento de uma atividade que se propõe alcançar um objetivo, não como ordem resultante da sucessão espontânea de fatos humanos. Embora a maioria dos estudiosos entendesse a finalidade do Estado de maneira objetiva, existiam correntes evolucionistas que a negava com veemência, no século XIX, como a teoria organicista e as chamadas doutrinas mecanicistas. Bonavides53 explica: Entre estas pode ser incluída a teoria organicista, que, entendendo o Estado como um fim em si mesmo, negava a existência de finalidade objetiva. Também as chamadas doutrinas mecanicistas, de fundo materialista, negaram a existência de finalidade, sustentando que a vida social é uma sucessão de acontecimentos inelutáveis, que não podem ser dirigidos para certo fim. Contrariando essas correntes existem as que sustentam a existência de fins particulares objetivos, segundo os quais o Estado tem seus fins 52 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p. 104. 53 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p. 105. 32 particulares, os quais resultam das circunstâncias em que eles surgiram e se desenvolveram e que são condicionantes de sua história. 1.5.2 Fins subjetivos Para os que entendem serem subjetivos os fins do Estado, é de total relevância o encontro da relação entre os Estados e os fins individuais. O Estado é sempre uma unidade de fim, ou seja, é uma unidade conseguida pelo desejo de realização de inúmeros fins particulares, sendo importante localizar os fins que conduzem à unificação. De fato, sendo a vida do Estado uma série ininterrupta de ações humanas, e sendo estas, por sua vez, sempre determinadas por um fim, é lógico que os fins do Estado deverão ser a síntese dos fins individuais. Isso é que explica a existência das instituições do Estado e a diferença de concepções a respeito das mesmas instituições, de época para época.54 Em síntese, o Estado é uma sociedade política que tem um fim geral, constituindo-se em meio para que os indivíduos e as demais sociedades possam atingir seus respectivos fins particulares. Dallari55 conclui: Assim, pois, pode-se concluir que o fim do Estado é o bem comum, entendido este como o conceituou o Papa JOÃO XXIII, ou seja, o conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana. Mas se essa mesma finalidade foi atribuída à sociedade humana no seu todo, não há diferença entre ela e o Estado? Na verdade, existe uma diferença fundamental, que qualifica a finalidade do Estado: este busca o bem comum de um certo povo, situado em determinado território. Assim, pois, o desenvolvimento integral da personalidade dos integrantes desse povo é que deve ser o seu objetivo, o que determina uma concepção particular de bem comum para cada Estado, em função das peculiaridades de cada povo. Importante ressaltar que não apenas as formas de Estado como também suas funções são de suma importância para um completo entendimento da noção de Estado. 54 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p. 105. 55 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p. 105. 33 1.6 FUNÇÕES DO ESTADO Alguns estudiosos analisam as funções do Estado em conjunto com as suas finalidades. Entre os que as estudam de maneira individual está Manoilesco, citado por Miguel Reale56 que ensina: Como corporação, o Estado possuiria apenas três funções essenciais: a de defesa contra o inimigo externo, a de política externa e a de polícia. As outras passariam às corporações restantes que cuidariam até mesmo da legislação e da jurisdição. Ainda, na concepção do próprio Reale57: ―Como supercorporação, o Estado teria, ao contrário, uma função integrante, de coordenação e arbitragem corporativas e, por conseguinte, de coordenação indireta de toda a vida nacional.‖ Embora muitos tenham a intenção de atribuir ao Estado uma alta missão, a idéia de equivalência dos ordenamentos jurídicos, não percebem que o Estado deixaria de ser Estado, se abrisse mão de funções que são de sua própria essência.58 Após o estudo do Estado, bem como suas peculiaridades, passa-se ao capítulo seguinte, o qual trata de um tema indispensável à compreensão do presente trabalho, qual seja, a Administração Pública. 56 MANOILESCO apud REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. p. 288. 57 REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. p. 288. 58 REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. p. 288. 34 CAPÍTULO 2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2.1 O VOCÁBULO ADMINISTRAÇÃO Para que se faça possível a compreensão do conceito de Administração Pública no sentido jurídico, são necessárias algumas noções a respeito dessa expressão. Para Diógenes Gasparini, ao se analisar a etimologia do vocábulo ―administração‖, nasce a idéia de comando, orientação, direção e chefia, paralelamente à noção de subordinação, obediência e servidão.59 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello60 define o vocábulo: A palavra administrar significa não só prestar serviço, executá-lo, como, outrossim, dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado útil; e que até, em sentido vulgar, administrar quer dizer traçar programa de ação e executá-lo. Como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro61: ―o vocábulo tanto abrange a atividade superior de planejar, dirigir, comandar, como a atividade subordinada de executar‖. Embora indispensável para a compreensão da atividade estatal, devido o emprego do vocábulo in casu, indiscriminadamente e de maneira excessiva, seu uso passou a ser desaconselhado visando evitar possíveis confusões. 59 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 43. 60 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de: Princípios gerais de direito administrativo. 2.v. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 34. 61 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella: Direito Administrativo. 20.ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 44. 35 Na acepção jurídica do termo, ensina José Cretella Júnior62: Cumpre investigar o sentido jurídico da palavra Administração, que surge quando os fins perseguidos se referem ao Estado. Por convenção, jogando com a grafia, Administração com A-maiúsculo é ―gestão de serviços públicos‖. Com a-minúsculo, o vocábulo administração é ou gênero ou ―gestão de serviços privados‖. 2.2 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA/ ATIVIDADE ADMINISTRATIVA Pode observar que a Administração é o mecanismo através do qual o Estado se desenvolve, o que engloba a máquina administrativa, as pessoas que a fazem funcionar, a atividade desenvolvida, que possibilita ao Estado desempenhar atos concretos e executórios atendendo ao interesse público. Na concepção de Hely Lopes Meirelles a Administração Pública pode ser analisada em vários aspectos, passa-se ao estudo de alguns deles de acordo com as definições do autor. Em sentido formal, trata-se do conjunto de órgãos criados para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, no entanto, compreende o conjunto de funções necessárias aos Serviços Públicos em geral; em acepção operacional, trata-se do desempenho perene e sistemático dos serviços de atribuição do Estado ou por ele assumidos em prol da coletividade. E ainda, numa visão global, a Administração é todo o aparelhamento do Estado operando para a realização de serviços para a satisfação das necessidades coletivas.63 No mesmo norte, Di Pietro define Administração Pública em Sentido Objetivo ou Material como: ―[...] atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos‖.64 E ainda Administração Pública em Sentido Subjetivo 62 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 12 e 13. 63 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29.ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 64. 64 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella: Direito Administrativo. p. 52. 36 ou Formal como: ―[...] conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado‖.65 Entende-se, portanto, que pelo critério formal, Administração Pública indica um complexo de órgãos responsáveis por funções administrativas, e pelo critério material, trata-se de um conjunto de atividades concretas e imediatas desempenhadas pelo Estado, nos termos da lei, objetivando os interesses da coletividade.66 Nas palavras de Marçal Justen Filho67 a atividade administrativa é: ―a sequência conjugada de ações e omissões por meio das quais se exercita a função e se persegue a realização dos fins que a norteiam e justificam sua existência‖. Em uma abordagem geral, o termo Administração Pública compreende o Estado em si, as pessoas e órgão administrativos, enquanto administração pública se refere a atividade administrativa desempenhada por estes órgãos. 2.3 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A Constituição Federal brasileira de 1988, em seu art. 37 dispõe sobre os princípios aos quais a Administração Pública, tanto a direta quanto a indireta devem obedecer, sendo eles: a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. No entanto, além dos princípios previstos no texto constitucional, existem outros elencados na Lei Federal nº 9.784, de 29.01.1999, mais precisamente em seu artigo 2º que dispõe: Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. 65 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella: Direito Administrativo. p. 52. 66 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 44. 67 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 54. 37 Com base nos dispositivos legais supracitados e sendo estes indispensáveis ao funcionamento da Administração Pública, passa-se ao estudo detalhado de cada um deles, tomando como base para estudo o ensinamento de Hely Lopes Meirelles. 2.3.1 Princípio da Legalidade O princípio da legalidade, como o próprio nome pressupõe, diz respeito ao dever do administrador de fazer apenas o que a lei autoriza. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles68: A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. Di Pietro ao definir tal princípio, segue o entendimento de Hely Lopes Meirelles, afirmando que a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No mesmo sentido Gasparini69 ensina que o princípio da legalidade: ―O princípio da legalidade significa estar a administração pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor.‖ As definições da maioria dos autores são bastante parecidas, tendo em vista que não há divergência quanto ao significado do princípio da legalidade no âmbito da Administração Pública, não havendo necessidade de maiores esclarecimentos acerca do mesmo. 68 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 87 69 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 07. 38 2.3.2 Princípio da Moralidade O princípio da moralidade, de acordo com Hauriou, sistematizador de tal conceito, citado por Meirelles70: ―não se trata da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como ―o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração‖. A moralidade deve ser aplicada aos atos administrativos, que não deverão obedecer somente a lei jurídica como também a ética, pois nem tudo que é legal é honesto. Para Di Pietro, o princípio indica que havendo em matéria administrativa comportamentos e atos que, embora legais, ofendam a moral e os bons costumes, as regras da boa administração, a idéia de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade.71 Ensina ainda que tais atos devem ser observados tanto pela Administração Pública como pelos particulares que com ela se relacionam, como em matéria de licitação por exemplo. Gasparini segue a definição de Meirelles, inclusive a cita em sua obra. 2.3.3 Princípio da Impessoalidade ou Finalidade Tal princípio consiste em impor ao administrador público que pratique apenas o ato para seu fim legal, sendo este unicamente aquele que a norma indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.72 O ato administrativo deve sempre obedecer a finalidade pública, não podendo ser unicamente buscado para satisfazer o interesse próprio do administrador ou de terceiro, sendo vedada sua utilização sem interesse público ou conveniência para a Administração, sob pena de ser considerado como desvio de finalidade. 70 HAURIOU, Maurice, apud, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 89. 71 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella: Direito Administrativo. p. 53. 72 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 91. 39 Para Di Pietro73, o princípio de impessoalidade pode ser entendido sob dois sentidos, o primeiro de que este atributo deve ser observado em relação aos administrados e o segundo em relação à própria Administração. No primeiro sentido a autora explica: [...] o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento.[...] No segundo sentido, seguindo o entendimento de Di Pietro, José Afonso da Silva 74 ensina que: [...] os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal. [...]. Di Pietro75 acrescenta que o uso de tal princípio pode ser encontrado em matéria de exercício de fato ―quando se reconhece validade dos atos praticados por funcionário irregularmente investido no cargo ou função, sob fundamento de que os atos são do órgão e não do agente público‖. Para Celso Antonio Bandeira de Mello76, ―o princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia‖. 2.3.4 Princípio da Razoabilidade e proporcionalidade Embora implícito na Constituição Federal de 1988, tal princípio ganha a cada dia força e relevância no entendimento do Direito Administrativo e no exame da atividade administrativa. 73 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella: Direito Administrativo. p. 62. 74 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 647. 75 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella: Direito Administrativo. p. 62. 76 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed., ver. e atual., São Paulo: Malheiros, 2004. p. 104. 40 Para Meirelles77, o princípio pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, o qual determina que: [...] nos processos administrativos a observância do critério de ―adequação entre os meios e fins‖, cerne da razoabilidade, e veda ―imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público‖. O entendimento de Celso Antonio Bandeira de Mello 78 é de que: [...] as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada. O princípio da razoabilidade nos leva a entender que a lei não reserva ao agente público poder para agir a seu gosto, ao contrário, lhe impõe o dever de agir da melhor maneira ao interesse público. O agente deve sempre agir de maneira razoável, sensata e coerente. 2.3.5 Princípio da Publicidade A publicidade no âmbito da Administração Pública, abrange toda a atuação estatal, não apenas o aspecto de divulgação oficial de seus atos como, de propiciar o conhecimento da conduta interna de seus agentes. Neste sentido Meirelles79 ensina: [...] essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamento das licitações e os contratos com quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes. 77 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 93. 78 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 99. 79 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 94 e 95. 41 No entendimento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto80: Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem consequências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros. Gasparini81 no mesmo sentido entende ser a publicidade, a obrigatoriedade da divulgação de atos, contratos e outros instrumentos celebrados pela Administração Pública direta e indireta, para conhecimento, controle e início de seus efeitos. 2.3.6 Princípio da Eficiência O princípio da eficiência é o mais moderno princípio da função administrativa e exige que a Atividade Administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. Com a Emenda Constitucional 45/2004 a eficiência passou a ser um direito com sede constitucional, sendo inserido ao art. 5° o inc. LXXVIII, que: [...] assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Logo, a duração do processo que não se revelar razoável afronta esse direito constitucional, ensejando a apuração da responsabilidade do servidor que lhe deu causa.82 No mesmo sentido é o entendimento de Gasparini83, para o qual o principio da eficiência impõe a Administração Pública direta e indireta o dever de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento. Gasparini84 complementa ainda que: O desempenho deve ser rápido e oferecido de forma a satisfazer os interesses dos administrados em particular e da coletividade em geral. Nada justifica qualquer procrastinação. Aliás, essa atitude 80 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 9.ed., Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 89. 81 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 11. 82 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.97. 83 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo p. 21. 84 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo p. 21. 42 pode levar a Administração Pública a indenizar os prejuízos que o atraso possa ter ocasionado ao interessado num dado desempenho estatal. Os entendimentos doutrinários não divergem uns dos outros ao conceituar o princípio da eficiência, nota-se que os autores citam uns aos outros ao tratar do assunto, como Di Pietro que em sua obra cita a definição de Hely para o referido princípio. Di Pietro85 ao discorrer sobre o princípio da eficiência ensina que: O principio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público. O princípio da eficiência, no entanto, se soma aos demais princípios impostos pela Administração Pública, não podendo se sobrepor a nenhum deles, em especial ao da legalidade, sob pena de colocar em risco à segurança jurídica e ao próprio Estado.86 2.3.7 Princípio da Segurança Jurídica Tal princípio tem origem no Direito Alemão, a partir da necessidade de assegurar a estabilidade das relações sociais, em que a Administração impõe a incidência de princípios assecuratórios aos direitos individuais do cidadão e mesmo como instrumento para afastar a submissão ao arbítrio do governante ou da autoridade, como ensina Reinaldo Moreira Bruno.87 85 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella: Direito Administrativo. p. 83. 86 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella: Direito Administrativo. p. 84. 87 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 86. 43 Para Di Pietro88, que integrou a Comissão de juristas que elaborou o anteprojeto de que resultou na Lei n° 9.784/99, lei esta que inseriu o princípio da segurança jurídica no ordenamento jurídico brasileiro: Permito-me afirmar que o objetivo da inclusão desse dispositivo foi o de vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública. Essa idéia ficou expressa no parágrafo único, inciso XIII, do artigo 2°, quando impõe, entre os critérios a serem observados, ―interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.‖ De acordo com José Joaquim Gomes Canotilho89, ―o princípio da segurança jurídica é considerado uma das vigas mestras da ordem jurídica, sendo um dos subprincípios básicos do próprio conceito do Estado de Direito.‖ No mesmo sentido ensina Juarez Freitas90: No atinente ao princípio da segurança jurídica, dimanante, como os demais, da noção mesma de Estado Democrático, significa que a Administração deve zelar pela estabilidade e pela ordem nas relações jurídicas como condição para que se cumpram as finalidades superiores do ordenamento. O princípio da segurança jurídica está diretamente ligado à ideia de respeito e boa fé, e deve ser aplicado com cautela, para na levar ao absurdo de impedir a Administração Pública de anular atos praticados com inobservância da lei.91 2.3.8 Princípio da Motivação Após a Constituição Brasileira de 1988, o princípio da motivação dos atos administrativos está inserido em nosso regime político de maneira mais notória e eficiente. 88 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella: Direito Administrativo. p. 84 e 85. 89 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1991. p. 384. 90 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios constitucionais. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 75. 91 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella: Direito Administrativo. p. 85. 44 De acordo com o ensinamento de Meirelles92: Do Estado absolutista, em que preponderava a vontade pessoal do monarca com força de lei – ―quod principi placuit legis habet vigorem‖ -, evoluímos para o Estado de Direito, onde só impera a vontade das normas jurídicas. Nos Estados modernos já não existe a autoridade pessoal do governante, senão a autoridade impessoal da lei. A igualdade de todos perante a lei e a submissão de todos somente à lei, constituem os dois cânones fundamentais dos Estados de Direito. E o mesmo autor complementa: Pela motivação o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prática.93 Para Moreira Neto94: ―Pode-se conceituar motivação como uma enunciação expressa, explícita ou implícita, das razões de fato e de direito que autorizam ou determinam a prática de um ato jurídico.‖ No entendimento de Di Pietro95, o princípio da motivação dos atos administrativos, no que se refere à forma: A motivação, em regra, não exige formas específicas, podendo ser ou não concomitante com o ato, além de ser feita, muitas vezes, por órgão diverso daquele que proferir a decisão. Frequentemente, a motivação consta de pareceres, informações, laudos, relatórios, feitos por outros órgãos, sendo apenas indicados como fundamento da decisão Nesse caso, eles constituem a motivação do ato, dele sendo parte integrante. O princípio da motivação, portanto, faz-se obrigatório em qualquer tipo de ato, pois se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos. 92 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.99. 93 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.101. 94 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. p. 67. 95 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionaridade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. p. 83. 45 2.3.9 Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório É assegurado aos litigantes, em processo administrativo, o contraditório e a ampla defesa, conforme o art. 5° da Constituição Brasileira de 1988, princípios assegurados ainda pelo art. 2° da Lei 9.784/1999. 2.3.10 Princípio do Interesse Público ou Supremacia do Interesse Público De acordo com a Lei 9.784/1999, o princípio do interesse público é de observância obrigatória pela Administração Pública. Para Meirelles96: O princípio do interesse público está intimamente ligado ao da finalidade. A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral. Em razão dessa inerência, deve ser observado mesmo quando as atividades ou serviços públicos forem delegados aos particulares. Do referido princípio decorre o da indisponibilidade do interesse público, segundo o qual a Administração Pública não pode dispor desse interesse geral, tampouco renunciar a poderes decorrentes de lei pata tal tutela, mesmo porque ela não é a titular do interesse público, mas sim o Estado. De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello97: O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social. Para Volnei Ivo Carlin98: ―Mesmo nos casos em que a Constituição nada diz, o interesse público constitui limite à atuação administrativa, já que ele tem de ser sempre impessoal quanto aos benefícios de sua atividade.‖ 96 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.103. 97 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 85. 46 2.4 SERVIÇOS PÚBLICOS 2.4.1 Conceito O conceito de Serviço Público não é uniforme entre os doutrinadores, e varia conforme as necessidades e contingências políticas, econômicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histórico como ensina Hely Lopes Meirelles99. De acordo com o ensinamento do referido autor: Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado. Para Di Pietro100 Serviço Público é: Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público. Ainda, no mesmo sentido tem-se o entendimento de Celso Antonio Bandeira de Mello101, que define o conceito da seguinte forma: Serviço público é toda a atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade fruível preponderantemente pelos administrados, prestada pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público, instituído em favor de interesses definidos como próprios pelo ordenamento jurídico. Diante das considerações acima, tem-se que a condição de Serviço Público varia no tempo e no espaço geográfico de acordo com os aspectos político-ideológicos dominantes no momento. 98 CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo: doutrina, jurisprudência e direito comparado. 3.ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p.67. 99 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.329. 100 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 99. 101 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 115. 47 2.4.2 Classificação Para o entendimento da classificação dos Serviços Públicos, tomar-se-á como base para estudo o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, o qual os classifica em: públicos e de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos e industriais; “uti universi” e “uti singuli”, conforme segue. 2.4.2.1 Serviços públicos Os Serviços Públicos Propriamente Ditos são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado.102 No entendimento de Meirelles103: Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente existem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Alguns exemplos dos Serviços Públicos Propriamente Ditos são os de defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública. No ensinamento de Gasparini104, ele trata dos serviços quanto à essencialidade e os classifica em essencias e não essenciais como veremos: São essenciais os assim considerados por lei ou que pela própria natureza são tidos como de necessidade pública, e, em princípio, de execução privativa da Administração Pública. São exemplos os serviços de segurança nacional, de segurança pública e os judiciários. Os serviços essenciais, portanto, são aqueles que não podem faltar. Aqueles cuja natureza do serviço os indica e a lei os considera como sendo indispensáveis. 102 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.330. 103 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.330. 104 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo p. 286. 48 Reinaldo Moreira Bruno105 define o Serviço Público Propriamente Dito como sendo: ―aqueles serviços denominados pró-comunidade, apresentando caráter de essencialidade, de necessidade para o grupo ou Estado‖. Tem-se então que o Serviço Público nesse caso visa satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade. 2.4.2.2 Serviços de utilidade pública Os serviços de utilidade pública são aqueles que a Administração, reconhecendo sua não essencialidade, nem necessidade pra a coletividade, presta-os diretamente ou concorda que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, porém, por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. Como por exemplo: transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone.106 Para Gasparini107, os serviços de utilidade pública, ou não essenciais como o autor os denomina: São não essenciais os assim considerados por lei ou os que, pela própria natureza, são havidos de utilidade pública, cuja execução é facultada aos particulares. Se preferir, são os que não são de execução privativa da Administração Pública, por exemplo, os serviços funerários. Moreira Bruno108 assim os define: Serviços de utilidade pública são aqueles prestados para atender ao interesse do cidadão, denominados também pró-cidadão, portanto, visando a oferecer conforto e bem estar ao cidadão, não apresentando caráter de essencialidade. São exemplos: táxi, energia elétrica, gás e telefonia. 105 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. p. 293. 106 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.331. 107 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo p. 286. 108 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. p. 293. 49 Os serviços de utilidade pública, portanto, objetivam facilitar a vida do indivíduo na coletividade, deixando a sua disposição utilidades que proporcionarão mais conforto e bem estar. 2.4.2.3 Serviços próprios do Estado Da definição de Meirelles109, extrai-se que Serviços Próprios do Estado: São aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas, etc.) e para execução dos quais a Administração usa de sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares. Os Serviços Próprios do Estado, por sua essencialidade, quase sempre são oferecidos gratuitamente ou mediante baixa remuneração, objetivando que todos os membros da coletividade possam usufruir os mesmos. Serviços Próprios do Estado são, no entendimento de Moreira Bruno110: ―aqueles vinculados às atribuições precípuas do Estado, de natureza indelegável e gratuita ou de baixa remuneração, para ficar a disposição da comunidade, como a segurança e a saúde pública‖. 2.4.2.4 Serviços impróprios do Estado São considerados aqueles serviços que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, porém satisfazem interesses comuns de seus membros, como ensina Hely Lopes Meirelles111: A Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. 109 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.331. 110 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. p. 293. 111 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.331. 50 Di Pietro112 complementa: São considerados serviços públicos porque atendem a necessidades coletivas; mas impropriamente públicos porque falta um dos elementos do conceito de serviço público, que é a gestão, direta ou indireta, pelo Estado. Os referidos serviços são, via de regra, rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio, mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público. No mesmo sentido, para Moreira Bruno113, os serviços impróprios do Estado: ―visam a satisfação de interesses comuns da comunidade, não sendo essenciais, mas sendo rentáveis ao prestador, como se observa nas instituições financeiras, despachantes, seguradoras, guarda particular.‖ 2.4.2.5 Serviços administrativos No entendimento de Meirelles, os serviços administrativos são aqueles executados pela Administração para atender as suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, como os de imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza, por exemplo. 114 Para Moreira Bruno115, os serviços administrativos: São aqueles prestados para atender à própria Administração, caracterizando-se por apresentar natureza preparatória para outros serviços que serão prestados pela própria Administração. São os chamados serviços internos, como os centros de pesquisas e os órgãos oficiais de imprensa, entre outros. Tratam-se, portanto de serviços internos, que visam a preparação de outros serviços que posteriormente Administração ao público. 112 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 107. 113 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. p. 293. 114 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.331. 115 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. p. 293 e 294. serão prestados pela 51 2.4.2.6 Serviços industriais São aqueles que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade utilizada ou consumida, remuneração esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por sempre ser fixada pelo Poder Público, independente do serviço ser prestado de maneira direta ou indireta pelo Estado.116 Meirelles117 ainda complementa que: Os serviços industriais são impróprios do Estado, por consubstanciarem atividade econômica que só poderá ser explorada diretamente pelo Poder Público quando ―necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei‖. (CF, art. 173). Os serviços industriais nas palavras de Moreira Bruno, apesar de reservados prioritariamente à iniciativa privada, sua prestação pela Administração, nos estritos termos do art. 173 da CF, é imprescindível quando da ocorrência de interesse público relevante. Tais serviços, portanto, acabam por produzir renda, com a remuneração por tarifas ou mediante preços públicos estabelecidos pela Administração. 2.4.2.7 Serviços “uti universi” ou gerais Os Serviços uti universi ou gerais são aqueles prestados pela Administração sem ter usuários determinados, visando atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa natureza. Meirelles118 ensina que: Esses serviços satisfazem indiscriminadamente a população, sem que erijam em direito subjetivo de qualquer administrado à sua obtenção para seu domicílio, para sua rua ou para seu bairro. Estes serviços são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização. 116 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.332. 117 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.332. 118 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.332. 52 Por serem indivisíveis, normalmente os Serviços uti universi são mantidos por impostos e não por taxas ou tarifas, por não serem passíveis de ter sua remuneração mensurada e proporcional ao uso individual do serviço prestado. No mesmo sentido, Gasparini119 os define: São gerais os que atendem a toda população administrada, sem objetivar utentes determinados; alguns os chamam de serviços indivisíveis. São dessa natureza os serviços de segurança nacional pública e os de segurança nacional. Pode-se observar que não há divergência na doutrina em relação à definição do Serviço uti universi, o conceito de Di Pietro120 segue a mesma corrente: Os serviços uti universi são prestados à coletividade, mas usufruídos apenas indiretamente pelos indivíduos. É o caso dos serviços de defesa do país contra o inimigo externo, dos serviços diplomáticos, dos serviços administrativos prestados internamente pela Administração, dos trabalhos de pesquisa científica, de iluminação pública, de saneamento. Os Serviços uti universi portanto, são aqueles prestados pela Administração de maneira indeterminada e indivisível, com o objetivo de atender à coletividade como um todo. 2.4.2.8 Serviços “uti singuli” ou individuais Esses serviços são aqueles cujos usuários são determinados e cuja utilização é particular e mensurável para cada destinatário, como telefone, água e energia elétrica domiciliares. No entendimento de Meirelles121: Esses serviços, desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam as exigências regulamentares. São sempre serviços de utilização individual, 119 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 286. 120 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 109. 121 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.332. 53 facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não por imposto. O não pagamento desses serviços por parte do usuário tem gerado certa discussão jurisprudencial em relação a legitimidade da suspensão de seu fornecimento. Para tanto é necessário distinguir o serviço obrigatório e o serviço facultativo. Em se tratando de serviço obrigatório, a suspensão do fornecimento é ilegal, pois, se a Administração o considera essencial, impondo-o ao usuário, não pode suprimi-lo por falta de pagamento. Já nos serviços facultativos, a suspensão é legítima, sendo livre sua fruição, sendo considerado como não essencial, sendo inclusive dispensado aviso prévio para sua supressão quando o usuário deixar de remunerá-lo.122 Gasparini123 os define como serviços com usuários específicos: Específicos são os que satisfazem os usuários certos, que os fruem individualmente, designados, por alguns autores, de serviços divisíveis. Como exemplos temos os serviços de telefonia, postal e de distribuição domiciliar de água. Di Pietro124 ao definir o serviço uti singuli, cita o conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello: Serviços uti singuli são aqueles que têm por finalidade a satisfação individual direta das necessidades dos cidadãos. Pelo conceito restrito de serviço público adotado por Celso Antônio Bandeira de Mello, só esta categoria constitui serviço público: prestação de utilidade ou comodidade fruível diretamente pela comunidade. Entram nessa categoria determinados serviços comerciais e industriais do Estado (energia elétrica, luz, gás, transportes) e de serviços sociais (ensino, saúde, assistência e previdência social). De uma maneira geral pode-se concluir que os serviços denominados uti singuli, são aqueles prestados à usuários determinados, sendo sua utilização particular e mensurável de acordo com cada destinatário. 122 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.333. 123 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 286. 124 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 109. 54 2.4.3 Formas e meios de prestação do serviço 2.4.3.1 Serviço centralizado Consiste no serviço prestado pelo Poder Público por seus próprios órgãos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Nesse caso o Estado é ao mesmo tempo, titular e prestador do serviço, que permanece integrado na agora denominada Administração direta.125 No mesmo sentido é o entendimento de Gasparini126, que define a execução centralizada como aquela realiza por meio de órgãos que compõem o Estado, em seu próprio nome e sob sua inteira responsabilidade e complementa: Na administração centralizada ou direta os serviços e a competência para prestá-los estão distribuídos pelos diversos órgãos que compõem a entidade política por eles responsável. Entre nós, na esfera federal, os mais amplos órgãos são os Ministérios; na estadual, distrital e municipal, são as Secretarias. No Brasil alguns exemplos de entidades da Administração direta são a União, no âmbito federal, cada um dos Estados-Membros, no campo estadual, e cada um dos Municípios, na esfera municipal, além do Distrito Federal. 2.4.3.2 Serviço descentralizado É aquele serviço em que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individualmente e aos consórcios públicos.127 Di Pietro128 conceitua descentralização por serviços da seguinte forma: 125 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 340. 126 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 300. 127 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.340 128 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 298. 55 Descentralização por serviços, funcional ou técnica é a que se verifica quando o poder público (União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público. No Brasil, essa criação somente pode se dar por meio de lei e corresponde, basicamente, à figura da autarquia, mas abrange também fundações governamentais, sociedades de economia mista e empresas públicas, que exerçam serviços públicos. No mesmo sentido é o entendimento de Gasparini129: A prestação dos serviços públicos é descentralizada na medida em que a atividade administrativa (titularidade e execução) ou a sua mera execução é atribuída a outra entidade, distinta da Administração Pública, para que a realize. Desloca-se a atividade, ou tão só o seu exercício, da Administração Pública central para outra pessoa jurídica, esta privada, pública ou governamental. Como já mencionado anteriormente, a descentralização pode ocorrer por outorga ou delegação, no entanto é necessário que se faça distinção entre ambas para evitar interpretações errôneas. Na outorga, o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública. Enquanto na delegação o Estado transfere, por contrato (concessão ou consórcio público) ou ato unilateral (permissão ou autorização), somente a execução do serviço, para que o delegado preste o serviço em seu nome e por sua conta e risco, porém nas condições regulamentares e sob controle estatal.130 Meirelles131 faz a distinção entre ambas de maneira a não restar dúvidas: A distinção entre serviço outorgado e serviço delegado é fundamental, porque aquele é transferido por lei e só por lei pode ser retirado ou modificado, e este tem apenas sua execução transpassada a terceiro, por ato administrativo (bilateral ou unilateral), pelo quê pode ser revogado, modificado e anulado, como o são os atos dessa natureza. 129 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 301 e 302. 130 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.341. 131 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.341. 56 Observa-se, portanto que a delegação é menos que a outorga, pois aquela traz uma presunção de transitoriedade enquanto esta de definitividade. Por esta razão os serviços outorgados são normalmente por tempo indeterminado, enquanto os delegados por prazo certo, para que ao seu término retornem ao delegante, conforme conclui Meirelles. 2.4.3.3 Serviço desconcentrado É aquele em que a Administração executa centralizadamente, mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade, visando facilitar sua realização e obtenção pelos usuários. Na definição de Meirelles132: A desconcentração é uma técnica administrativa de simplificação e aceleração do serviço dentro da mesma entidade, diversamente da descentralização, que é uma técnica de especialização, consistente na retirada do serviço dentro de uma entidade e transferência a outra para que o execute com mais perfeição e autonomia. Gasparini133 também alerta para que não se confunda a desconcentração com descentralização e leciona: Na descentralização têm-se duas pessoas: a entidade central e a descentralizada; a que outorga e a que é outorgada. Na desconcentração só há uma: a central. Na descentralização a atividade transferida ou a sua simples execução está fora da Administração Pública, ao passo que a atividade desconcentrada está no seu interior. Lá não há hierarquia; aqui há. Os serviços centralizados, descentralizados ou desconcentrados admitem execução direta ou indireta, pois isto diz respeito à sua implantação e operação, e não a quem tem a responsabilidade pela sua prestação ao usuário. 132 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.341. 133 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 303. 57 2.4.3.4 Execução direta do serviço A execução direta é aquela prestada pelos próprios meios da pessoa responsável pela sua prestação ao público, seja esta pessoa estatal, autárquica, fundacional, empresarial, paraestatal, ou particular, como ensina Meirelles134: Considera-se serviço em execução direta sempre que o encarregado de seu oferecimento ao público o realiza pessoalmente, ou por seus órgãos, ou por seus prepostos (não por terceiros contratados). Para essa execução não há normas especiais, senão aquelas mesmas constantes da lei instituidora do serviço, ou consubstanciadora da outorga, ou autorizadora da delegação a quem vai prestá-lo aos usuários. Nessa modalidade de execução a Administração Pública é, ao mesmo tempo, a titular e a executora do serviço público. Neste caso o serviço permanece integrado em sua estrutura.135 2.4.3.5 Execução indireta do serviço Consiste na prestação do serviço por terceiro cometido pelo responsável pela sua prestação aos usuários, para realizá-los nas condições regulamentares. A definição de execução indireta segundo Meirelles136: Serviço próprio ou delegado, feito por outrem, é execução indireta. Portanto, quer a Administração direta, quer a Administração indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista) como, também, os entes de cooperação (serviços sociais autônomos, organizações sociais etc.), ou as empresas privadas e particulares que receberem serviços públicos para prestar aos destinatários, podem, em certos casos, executar indiretamente o serviço, contratando-o (não delegando) com terceiros. No mesmo sentido Di Pietro137 destaca: 134 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.342. 135 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 301. 136 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.342. 137 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 57. 58 Porém, não é só. Às vezes, a lei opta pela execução indireta da atividade administrativa, transferindo-a a pessoas jurídicas com personalidade de direito público ou privado, que compõem a chamada Administração Indireta do Estado. No entanto, não são todos os serviços passíveis de serem prestados por execução indireta, pois alguns, por sua natureza, não admitem a substituição do executor, como por exemplo, os de polícia, e para outros a própria outorga ou delegação proíbe o traspasse da execução. Vale destacar que execução indireta é meio de realização do serviço, que tanto pode ser empregado pelo Estado como por aqueles a quem ele transferiu o serviço ou sua prestação aos usuários, e não se confunde com prestação descentralizada, desconcentrada e centralizada de serviço, que se referem à forma de prestação desse mesmo serviço, e não ao meio de sua execução.138 Com o entendimento do que é a Administração Pública, de que maneira os Serviços Públicos são prestados à coletividade, pode-se finalmente iniciar o assunto tema do presente trabalho, por já ser possível sua compreensão com o exposto nos capítulos anteriores. 138 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.342. 59 CAPÍTULO 3 DEFESA CIVIL 3.1 ORIGEM Em razão da dificuldade de se encontrar obras que tratem da Defesa Civil, os dados históricos aqui apresentados têm como referência trechos do texto extraído de uma publicação oficial da Coordenadoria Estadual de Defesa Civil do Estado de São Paulo. Nos períodos de guerra, as comunidades atingidas por ações de combate precisavam se mobilizar rapidamente para restabelecer as necessidades básicas da comunidade, na área da saúde, alimentos, transporte, abrigo, segurança, etc., propiciando-lhe condições mínimas para sua subsistência. Era um trabalho de retaguarda levado a efeito pela soma dos esforços dos órgãos públicos, entidades privadas e pela população. Sua eficiência dependia da ação rápida e coordenada dessas ―forças comunitárias‖. Assim surgiu o embrião dos órgãos de defesa civil destinado a articular as forças vivas da comunidade ameaçada pelos efeitos da guerra.139 Embora os problemas calamitosos não tenham deixado de ocorrer, com efeitos tão devastadores quanto os de uma guerra, os órgão de defesa civil em tempos de paz iam se desestruturando e os setores da sociedade voltando a trabalhar cada qual isoladamente em suas atividades. No entanto, essa falta de organização gerava muitos desastres e muito sofrimento para a sociedade, o que com o passar do tempo fez com que o Poder Público e a coletividade percebessem que as atividades de defesa civil eram essenciais também em tempos de paz. Era necessária a estruturação de órgãos para responder aos mais diferentes tipos de desastres ―o Poder Público passou a se organizar junto à 139 COORDENADORIA ESTADUAL DE DEFESA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO – Gabinete do Governador – Casa Militar. Defesa Civil – congresso dos novos prefeitos e vereadores – gestão 1997/2000. Palácio dos Bandeirantes. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado S. A. IMESP, 1997. 60 sociedade, formando órgãos de defesa civil responsáveis pela soma de esforços, objetivando a prestação de socorro nos casos de desastre‖. 3.1.1 Defesa Civil no Mundo As primeiras ações dirigidas para a defesa da população no âmbito mundial foram realizadas nos países envolvidos com a Segunda Guerra Mundial. A Inglaterra foi o primeiro país a preocupar-se com a segurança de sua população, que após os ataques sofridos entre 1940 e 1941, quando foram lançadas toneladas de milhares de bombas sobre as principais cidades e centros industriais ingleses, causando milhares de perdas de vida na população civil, institui a CIVIL DEFENSE (Defesa Civil). Na atualidade, em todo o mundo, a Defesa Civil, se organiza em sistemas abertos com a participação dos governos locais e a população no desencadeamento das ações preventivas e de resposta aos desastres. 3.1.2 Defesa Civil no Brasil As informações apresentadas no presente subtítulo foram retiradas do site do Ministério da Integração Nacional.140 O Governo Federal Brasileiro, em 1942, preocupado com a segurança global da população, princípio básico no tratamento das ações de Defesa Civil, com a participação do Brasil na Segunda Guerra Mundial, e principalmente, após o afundamento, na costa brasileira, dos navios de passageiros Arará e Itagiba, totalizando 56 vítimas, estabelece medidas tais como a criação do Serviço de Defesa Passiva Antiaérea, a obrigatoriedade do ensino da defesa passiva em todos estabelecimentos de ensino, oficiais ou particulares, existentes no país, entre outras. Em 1943, a então chamada de Defesa Passiva Antiaérea é alterada para Serviço de Defesa Civil, sob a supervisão da Diretoria Nacional do Serviço da Defesa Civil, do Ministério da Justiça e Negócios Interiores e extinto em 140 MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. Secretaria de Defesa Civil. Disponível em: <HTTP://www.integracao.gov.br>. Acesso em: 20 jan. 2009. 61 1946, bem como, as Diretorias Regionais do mesmo Serviço, criadas no Estado, Territórios e no Distrito Federal. No ano de 1966 foi criado, no então Estado da Guanabara, em razão da grande enchente no Sudeste, o Grupo de Trabalho a fim de estudar a mobilização dos diversos órgãos estaduais em casos de catástrofes. O referido grupo elaborou o Plano Diretor de Defesa Civil do Estado da Guanabara, definindo atribuições para cada órgão componente do Sistema Estadual de Defesa Civil. O Decreto Estadual nº 722, de 18.11.1966, que aprovou este plano estabelecia, ainda, a criação das primeiras Coordenadorias Regionais de Defesa Civil – REDEC no Brasil. Em 19.12.1966 é organizado no Estado da Guanabara, a primeira Defesa Civil Estadual do Brasil. No ano de 1967 é criado o Ministério do Interior com a competência, entre outras, de assistir as populações atingidas por calamidade pública em todo território nacional. O Decreto-Lei nº 950, de 13.10.1969, institui no Ministério do Interior o Fundo Especial para Calamidades Públicas – FUNCAP, sendo regulamentado por intermédio do Decreto nº 66.204, de 13.02.1970. O Grupo Especial para Assuntos de Calamidades Públicas – GEACAP, criado em 05.10.1970, no âmbito do Ministério do Interior, tem como intuito prestar assistência a defesa permanente contra as calamidades públicas. O Decreto 67.347 da mesma data determinou que os municípios criassem e mantivessem em operação uma estrutura de Defesa Civil, por intermédio de uma comissão representativa das forças vivas da comunidade, designadas Comissão Municipal de Defesa Civil, hoje conhecidas como Coordenadorias Municipais de Defesa Civil-COMDEC. Com a criação do Sistema Nacional de Defesa Civil – SINDEC, em 16.12.1988, reorganizado em agosto de 1993 e atualizado por intermédio do Decreto nº 5.376, de 17.02.2005, deu-se a organização sistêmica da defesa civil no Brasil. 62 Na nova estrutura do Sistema Nacional de Defesa Civil, destaca-se a criação do Centro Nacional de Gerenciamento de Riscos e Desastres – CENAD, o Grupo de Apoio a Desastres e o fortalecimento dos órgãos de Defesa Civil locais. A Defesa Civil Nacional encontra-se prevista no Artigo 21, inciso XVIII da Constituição da República Federativa do Brasil (1988), referindo-se à competência da União em relação às calamidades públicas. Art. 21, inciso XVIII - Compete à União: planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações;141 Para planejar e promover essa defesa permanente frente às calamidades públicas, a Defesa Civil está organizada pelo Sistema Nacional de Defesa Civil (SINDEC), integrando todos os órgãos e entidades da administração pública nos três níveis de governo, entidade privadas, não governamentais e com a própria comunidade, todos com a responsabilidade de colocar em prática as ações de Defesa Civil em âmbito nacional, sob a coordenação da Secretaria Nacional de Defesa Civil. 3.1.3 Defesa Civil em Santa Catarina As atribuições da Defesa Civil estão previstas na Constituição Catarinense de 1989, deixando claro seus objetivos: Art. 109 A Defesa Civil, dever do estado, direito e Responsabilidade de todos, tem por objetivo planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas e situações de emergência. § 1º A lei disciplinará a organização, o funcionamento e o quadro de pessoal da Defesa Civil, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades.142 141 142 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 1988. SANTA CATARINA. Constituição, de 05 de outubro de 1989. Constituição do Estado de Santa Catarina. Florianópolis: Assembléia Legislativa, IOESC, 1989. 63 Para o melhor entendimento tem-se o conceito de situação de emergência e de calamidade pública, no art. 3°, incisos III e IV do SINDEC 143 respectivamente: Art. 3°. Para fins deste Decreto, considera-se: III - situação de emergência: o reconhecimento pelo poder público de situação anormal, provocada por desastres, causando danos superáveis pela comunidade afetada; IV - estado de calamidade pública: o reconhecimento pelo poder público de situação anormal, provocada por desastres, causando sérios danos à comunidade afetada, inclusive à incolumidade ou à vida de seus integrantes. A Defesa Civil do Estado de Santa Catarina foi criada através da lei n° 4.841 de 18 de maio de 1973, passando a ser organizada, sendo esta vinculada ao Gabinete da Casa Civil, com afinidade direta ao Governador do Estado. A lei de organização da Defesa Civil Estadual, veio alterar a lei n° 4.547 de 31 de Dezembro de 1970, a qual trata da reforma administrativa do Estado. Em Santa Catarina, o Sistema Estadual de Defesa Civil, como se conhece hoje foi reeditado através da Lei n° 10.925, de 22 de Setembro de 1998, que Dispõe sobre o Sistema de Defesa Civil – SIEDC, sobre o Fundo Estadual de Defesa Civil – FUNDEC e estabelece outras providências. O Departamento Estadual de Defesa Civil integra a Secretaria Executiva de Justiça e Cidadania e está organizada em quatro gerências: Prevenção; Minimização de Desastres, Administração e Apoio Operacional.144 143 BRASIL. Decreto nº 5.376, de 17 de fevereiro de 2005. Dispõe sobre o Sistema Nacional de Defesa Civil - SINDEC e o Conselho Nacional de Defesa Civil, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF: 18 fev. 2005. Art. 3°. 144 DEDC Departamento Estadual de Defesa Civil. Disponível <http://www.defesacivil.sc.gov.br>. Acesso em: 14 e 15 mai. 2009; 22 e 23 de jul. 2009. em: 64 3.2 CONCEITO DE DEFESA CIVIL E SUA FINALIDADE O Conceito de Defesa Civil está descrito no Sistema Nacional de Defesa Civil – SINDEC, que em seu artigo 3°, inciso I define: Defesa civil: o conjunto de ações preventivas, de socorro, assistenciais e recuperativas destinadas a evitar ou minimizar os desastres, preservar o moral da população e restabelecer a normalidade social. O direito natural à vida e à incolumidade foi formalmente reconhecido pela Constituição da República Federativa do Brasil. Compete à Defesa Civil a garantia desse direito, em circunstâncias de desastre. Segundo a Política Nacional de Defesa Civil a finalidade da defesa civil consiste na segurança global da população, definida no Glossário de Defesa Civil como: Segurança global da população é o conjunto de medidas objetivando garantir o direito à vida, à saúde, à segurança pública e à incolumidade das pessoas e do patrimônio, em todas as circunstâncias e, em especial, em circunstâncias de desastre. A segurança global da população é dever do Estado, direito e responsabilidade da cidadania.145 Para Antonio Luiz Coimbra de Castro146, a segurança global está relacionada aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, definidos no artigo 3° da Constituição Federal de 1988: Art. 3° Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; 145 CASTRO, Antônio Luiz Coimbra de. Glossário de Defesa Civil. Brasília, DF: Imprensa Oficial: 2004. p.242. 146 CASTRO, Antônio Luiz Coimbra de. (Coord.). Segurança global da população. Brasília, DF: Imprensa Nacional, 2007. p. 06. 65 IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.147 Neste contexto pode-se relacionar a redução de desastres com o desenvolvimento sustentável e responsável, a proteção ambiental o bem estar social, como já definido internacionalmente. No mesmo sentido é o entendimento de Ivan Rubens Dário Júnior148: (...) As ações de Defesa Civil têm capacidade de suscitar a discussão a respeito dos temas de segurança, em conjunto com as mais diversas entidades, cuja educação ambiental aparece como pano de fundo. Assim, trazer a tona a questão ambiental, desde as abordagens mais complexas como a ocupação desordenada do espaço urbano e a correta utilização econômica dos recursos naturais, até as abordagens mais simples porém não menos importantes como a participação individual na questão do destino do lixo urbano e a utilização individual racional dos bens públicos, configura um trabalho que vem suprir algumas carências visíveis em diversos setores. Contudo, as atividades de defesa civil devem englobar questões sociais, ambientais, culturais e políticas, principalmente os relacionados a prevenção de desastres. 3.3 OBJETIVOS Os objetivos da Defesa Civil estão claramente expressos na Política Nacional de Defesa Civil149 como pode-se observar a seguir, estando divididos em objetivos gerais e específicos, tendo como finalidade: O direito natural à vida e à incolumidade foi formalmente reconhecido pela Constituição da República Federativa do Brasil. Compete à 147 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Congresso Nacional, 1988. 148 DÁRIO JÚNIOR, Ivan Rubens. A monitoração do espaço para uma ação de cidadania: uma proposta de defesa civil para Rio Claro (SP). Monografia de final de curso, Unesp – IGCE – Campus Rio Claro (SP), 1998. 149 O Conselho Nacional de Defesa Civil (Condec), órgão superior do Sindec, por meio da Resolução n.º 2, de 12 de dezembro de 1994, aprovou a Política Nacional de Defesa Civil. 66 Defesa Civil a garantia desse direito, em circunstâncias de desastre.150 3.3.1 Gerais A defesa civil tem por objetivo geral a redução e minimização dos desastres, assim nos ensina a Política Nacional de Defesa Civil151: O objetivo geral da Defesa Civil é a Redução De Desastres. A redução dos desastres é conseguida pela diminuição da ocorrência e da intensidade dos mesmos. Elegeu-se, internacionalmente, a ação ―reduzir‖, porque a ação ―eliminar‖ definiria um objetivo inatingível. As ações de redução de desastres abrangem os seguintes aspectos globais: 1. Prevenção de Desastres 2. Preparação para Emergências e Desastres 3. Resposta aos Desastres 4. Reconstrução O termo mitigación de desastres, traduzido em português para minimização de desastres, caracteriza a somação de ações de prevenção e de preparação para emergências e desastres. 3.3.2 Específicos Também definidos da Política Nacional de Defesa Civil152 encontra-se os objetivos específicos: 1. Promover a defesa permanente contra desastres naturais ou provocados pelo homem. 2. Prevenir ou minimizar danos, socorrer e assistir populações atingidas, reabilitar e recuperar áreas deterioradas por desastres. 150 MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. SECRETARIA NACIONAL DE DEFESA CIVIL Política Nacional de Defesa Civil. Brasília, DF: Imprensa Oficial: 2007. p. 05. 151 MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. SECRETARIA NACIONAL DE DEFESA CIVIL Política Nacional de Defesa Civil. p. 05. 152 MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. SECRETARIA NACIONAL DE DEFESA CIVIL Política Nacional de Defesa Civil. p. 05. 67 3. Atuar na iminência ou em situações de desastres. 4. Promover a articulação e a coordenação do Sistema Nacional de Defesa Civil - SINDEC153, em todo o território nacional. 3.4 A MARCA DA DEFESA CIVIL A explicação, bem como a imagem a seguir foram extraídas do site da Secretaria Nacional de Defesa Civil - SEDEC.154 O triângulo equilátero representa a união de forças, a cooperação de todos, condições essenciais da Defesa Civil. A base manifesta a segurança, a estabilidade e o bem-estar social, metas de toda Defesa Civil e os outros dois lados simbolizam: um, a prevenção e o outro a ação, que são medidas fundamentais para se manter a segurança da população. A cor azul traduz a tranqüilidade, o equilíbrio e a serenidade com que age a Defesa Civil. As duas mãos estilizadas envolvendo o triângulo figuram o amparo, o carinho, o amor, e o cuidado. A cor laranja é a cor oficial da simbologia internacional da Defesa Civil e significa o calor humano e a solidariedade. 153 BRASIL. Decreto nº 5.376, de 17 de fevereiro de 2005. Dispõe sobre o Sistema Nacional de Defesa Civil - SINDEC e o Conselho Nacional de Defesa Civil, e dá outras providências. 154 SEDEC - Secretaria Nacional de Defesa Civil. Disponível em: <http://www.defesacivil.gov.br>. Acesso em: 25 mar. 2009. 68 3.5 ESTRUTURAÇÃO DA DEFESA CIVIL NO BRASIL 3.5.1 Do Sistema Nacional de Defesa Civil – SINDEC Visando dar cumprimento ao artigo 21, inciso XVIII da Constituição Federal de 1988, já mencionado, o Governo Federal criou, através do Decreto n° 5.376 de 17 de maio de 2005, o Sistema Nacional de Defesa Civil, por entender que a garantia da segurança global da população, em circunstâncias de desastres é dever do Estado, direito e responsabilidade da cidadania, sob a forma de uma estrutura matricial que articula os três níveis de governo, em interação com os órgãos setoriais e com a comunidade. O SINDEC tem por atribuição cuidar da organização, estruturação e atribuições dos órgãos e entidades responsáveis pelas atividades de Defesa Civil no Brasil. Em seu artigo 4°, o SINDEC deixa claro quais as suas finalidades: Art. 4°. O SINDEC tem por finalidade: I - planejar e promover a defesa permanente contra desastres naturais antropogênicos e mistos, de maior prevalência no País, II - realizar estudos, avaliar e reduzir riscos de desastres; III - atuar na iminência e em circunstâncias de desastres; IV - prevenir ou minimizar danos, socorrer e assistir populações afetadas, e reabilitar e recuperar os cenários dos desastres; V - promover a articulação e coordenar os órgãos do SINDEC em todo o território nacional.155 3.5.1.1 Estruturação do SINDEC156 O SINDEC é constituído por órgãos e entidades da administração pública federal, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por 155 156 BRASIL. Decreto nº 5.376, de 17 de fevereiro de 2005. Art. 4°. MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. SECRETARIA NACIONAL DE DEFESA CIVIL Política Nacional de Defesa Civil. p. 06 e 07. 69 entidades privadas e pela comunidade, sob a coordenação da Secretaria Nacional de Defesa Civil do Ministério da Integração Nacional. (art. 1° do SINDEC). Tal estrutura se divide basicamente em sete órgãos principais, sendo eles: Art. 5°. Integram o SINDEC: I - órgão superior: o Conselho Nacional de Defesa Civil - CONDEC, responsável pela formulação e deliberação de políticas e diretrizes do Sistema; II - órgão central: a Secretaria Nacional de Defesa Civil, responsável pela articulação, coordenação e supervisão técnica do Sistema; III - órgãos regionais: as Coordenadorias Regionais de Defesa Civil CORDEC, ou órgãos correspondentes, localizadas nas cinco macrorregiões geográficas do Brasil e responsáveis pela articulação e coordenação do Sistema em nível regional; IV - órgãos estaduais: Coordenadorias Estaduais de Defesa Civil CEDEC ou órgãos correspondentes, Coordenadoria de Defesa Civil do Distrito Federal ou órgão correspondente, inclusive as suas regionais, responsáveis pela articulação e coordenação do Sistema em nível estadual; V - órgãos municipais: Coordenadorias Municipais de Defesa Civil COMDEC ou órgãos correspondentes e Núcleos Comunitários de Defesa Civil - NUDEC, ou entidades correspondentes, responsáveis pela articulação e coordenação do Sistema em nível municipal; VI - órgãos setoriais: os órgãos da administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, que se articulam com os órgãos de coordenação, com o objetivo de garantir atuação sistêmica; VII - órgãos de apoio: órgãos públicos e entidades privadas, associações de voluntários, clubes de serviços, organizações nãogovernamentais e associações de classe e comunitárias, que apóiam os demais órgãos integrantes do Sistema.157 3.5.1.1.1 Órgão Superior: (art. 5°, I, Sindec) Conselho Nacional de Defesa Civil – CONDEC, consiste em um órgão colegiado de caráter normativo, deliberativo e consultivo integrante da 157 BRASIL. Decreto nº 5.376, de 17 de fevereiro de 2005. Art. 5°. 70 estrutura regimental do Ministério da Integração Nacional, tem por finalidade a formulação e deliberação de diretrizes governamentais em matéria de defesa civil sendo constituído por: - Plenário: composto por representantes dos Ministérios e de órgãos da Administração Pública Federal; - Comitê Consultivo: integrado por titulares dos órgãos de defesa civil regionais, estaduais e do Distrito Federal. - Comitês Técnicos e Grupos de Trabalho: instituídos pelo Presidente do CONDEC, com o fim de promover estudos e elaboração de propostas sobre temas específicos. As competências referentes a tal órgão ou órgãos correspondentes estão elencadas no artigo 6° do SINDEC, que serão apresentadas em anexo. 158 158 MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. Disponível em: http://www.mi.gov.br/orgaoscolegiados/condec/index.asp?area=Estrutura. Acesso em: 22 ago. 2009. 71 3.5.1.1.2 Órgão Central: (art. 5°, II, Sindec) Secretaria Nacional de Defesa Civil é o órgão central do SINDEC, responsável pela articulação, coordenação e supervisão técnica do Sistema, cujas atribuições estão previstas no art. 10 do SINDEC. 159 3.5.1.1.3 Órgãos Regionais: (art. 5°, III, Sindec) Coordenadorias Regionais de Defesa Civil – CORDEC, ou órgãos correspondentes, localizadas nas cinco macrorregiões geográficas do Brasil e responsáveis pela articulação e coordenação do Sistema em nível regional, tendo suas atribuições previstas no artigo 11 do SINDEC. 3.5.1.1.4 Órgãos Estaduais: (art. 5°, IV, Sindec) Coordenadorias Estaduais de Defesa Civil - CEDEC ou órgãos correspondentes, Coordenadoria de Defesa Civil do Distrito Federal ou órgão correspondente, inclusive as suas regionais, responsáveis pela articulação e coordenação do Sistema em nível estadual. 159 MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. Disponível em: http://www.mi.gov.br/defesacivil/index.asp?area=SEDEC%20-%20OrganogramaAcesso em: 22 ago. 2009. 72 As atribuições do CEDEC estão previstas no art. 12 do SINDEC. 3.5.1.1.5 Órgãos Municipais: (art. 5°, V, Sindec) Coordenadorias Municipais de Defesa Civil - COMDEC ou órgãos correspondentes e Núcleos Comunitários de Defesa Civil - NUDEC, ou entidades correspondentes, responsáveis pela articulação e coordenação do Sistema em nível municipal; com atribuições previstas no art. 13 do SINDEC. A implantação da COMDEC é realizada pela Prefeitura Municipal, cabendo ao Prefeito determinar sua criação por iniciativa das autoridades locais e da comunidade. Nos municípios, encontramos os Núcleos de Defesa Civil (NUDECs) formado por um grupo comunitário ligado à COMDEC e organizado em um distrito, bairro, rua, edifício, associação comunitária ou entidade, participando das atividades de defesa civil na condição de voluntário. 3.5.1.1.5 Órgãos Setoriais (art. 5°, VI, Sindec) São os órgãos da administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, que se articulam com os órgãos de coordenação, com o objetivo de garantir atuação sistêmica, com atribuições previstas no art. 15 do SINDEC. 3.5.1.1.6 Órgãos de Apoio: (art. 5°, VII, Sindec) São órgãos públicos e entidades privadas, associações de voluntários, clubes de serviços, organizações não-governamentais e associações de classe e comunitárias, que apóiam os demais órgãos integrantes do Sistema. Aos órgãos de apoio compete o desempenho de tarefas específicas consentâneas com suas atividades normais, mediante articulação prévia com os órgãos de coordenação do Sindec (artigo 16, Sindec). 73 3.6 PLANEJAMENTO EM DEFESA CIVIL160 As bases do Planejamento em Defesa Civil são os Planos Diretores de Defesa Civil, em nível municipal, estadual, regional e federal, os quais devem ser permanentemente atualizados. Elaborados para responder aos diversos tipos de desastres, os Planos de Contingência, passam a integrar os Planos Diretores dos diferentes níveis de governo. Os Planos Plurianuais de Defesa Civil desenvolvem-se em coerência com os Planos Diretores e em consonância com o Planejamento Governamental, sendo atualizados anualmente e, em conseqüência, elaboram-se a Programação Anual e o Orçamento da Defesa Civil. 3.7 DO FUNDO ESPECIAL PARA CALAMIDADES PÚBLICAS – FUNCAP161 Trata-se de um instrumento financeiro previsto para o atendimento emergencial, em ações de resposta aos desastres. É desejável que fundos estaduais e municipais semelhantes sejam instituídos. O FUNCAP, instituído pelo Decreto-lei nº. 950, de 13 de outubro de 1969, foi ratificado, nos termos do artigo 36 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, por intermédio do Decreto Legislativo nº. 66, de 18 de dezembro de 190. No artigo 2° do referido Decreto-lei, encontram-se os recursos destinados ao FUNCAP: Art 2º Constituem recursos do FUNCAP: a) as dotações orçamentárias da União e os créditos adicionais que lhe forem atribuídos; 160 161 NETO, Mauro Cerri. Aspectos Jurídicos das Atividades de Defesa Civil. p. 07. Brasil. Decreto n° 1.080, de 08 de março de 1994. Regulamenta o Fundo Especial para Calamidades Públicas (FUNCAP) e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF: 09 mar. 1994. 74 b) os auxílios, subvenções, contribuições de entidades públicas ou privadas, nacionais, internacionais ou estrangeiras, destinadas à assistência a populações atingidas em caso de calamidade pública; c) os saldos dos créditos extraordinários abertos para calamidade pública não aplicados e ainda disponíveis; d) outros recursos eventuais. A destinação dos recursos do FUNCAP fundamenta-se numa experiência adquirida ao longo de várias décadas de gerenciamento de ações de resposta aos desastres, as quais compreendem atividades relacionadas com: - o socorro a pessoas em situação de risco iminente; - a assistência a populações afetadas por desastres; - a reabilitação (imediata) dos cenários dos desastres. Embora o restabelecimento da situação de normalidade dependa de ações de resposta aos desastres e de reconstrução, somente as ações de resposta aos desastres são financiadas pelo FUNCAP. 3.8 NATUREZA JURÍDICA DAS ATIVIDADES DE DEFESA CIVIL A partir das noções de Serviço Público estudadas no capítulo 2, bem como das classificações a ele correspondente, torna-se possível constatar qual a natureza jurídica das atividades de defesa civil. Para se ter uma noção exata de sua natureza jurídica, faz-se necessário relembrar o conceito de defesa civil, o qual é dado pelo próprio Sindec. Neste sentido temos defesa civil como sendo ―o conjunto de ações preventivas, de socorro, assistenciais e recuperativas destinadas a evitar ou minimizar os desastres, preservar o moral da população e restabelecer a normalidade social‖. 162 Percebe-se que as atividades de defesa civil, por se tratarem de questões de segurança pública em situações de desastres, são essenciais à coletividade, neste sentido Gasparini ensina: 162 NETO, Mauro Cerri. Aspectos Jurídicos das Atividades de Defesa Civil. Brasília, DF: Imprensa Oficial: 2007.p. 39. 75 São essenciais os assim considerados por lei ou que pela própria natureza são tidos como de necessidade pública, e, em princípio, de execução privativa da Administração Pública. São exemplos os serviços de segurança nacional, de segurança pública e os judiciários.163 Sendo a segurança pública, conforme nos ensina Gasparini, um serviço público que deve ser prestado privativamente pelo Estado, as atividades de defesa civil, por se tratarem de atividades de segurança pública em circunstâncias de desastres, desta forma também devem se dar. Portanto, devem ser consideradas como um serviço próprio do Estado.164 A segurança pública é serviço público uti universi, pois não tem usuários determinados e beneficiam toda a coletividade de maneira geral, como nos ensina Gasparini: São gerais os que atendem a toda população administrada, sem objetivar utentes determinados; alguns os chamam de serviços indivisíveis. São dessa natureza os serviços de segurança nacional pública e os de segurança nacional.165 Assim também são as atividades de defesa civil. Visam beneficiar toda a coletividade, indistintamente. Pelas características das atividades de defesa civil, podemos afirmar que tais atividades têm natureza jurídica de serviço público propriamente dito, de caráter uti universi e sua prestação é tida como própria do Estado. 3.9 RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR DANOS CAUSADOS POR AGENTES DE DEFESA CIVIL 3.9.1 Responsabilidade objetiva do Estado A teoria da responsabilidade objetiva é a atualmente adotada pela Constituição Federal de 1988, chamada de teoria do risco administrativo. 163 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo p. 286. 164 NETO, Mauro Cerri. Aspectos Jurídicos das Atividades de Defesa Civil. p. 39. 165 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 286. 76 Nas palavras de Di Pietro166: A regra da responsabilidade objetiva exige, segundo o artigo 37, § 6º, da Constituição: que se trate de pessoa jurídica de direito público ou de privado prestadora de serviços públicos (...) que essas entidades prestem serviços públicos, o que exclui entidades da administração indireta que executem atividade econômica de natureza privada; assim é que, em relação às sociedades de economia mista e empresas públicas, não se aplicará a regra constitucional, mas a responsabilidade disciplinada pelo direito privado, quando não desempenharem serviço público; que haja um dano causado a terceiro em decorrência da prestação do serviço público; aqui está o nexo de causa e efeito; que o dano seja causado por agente das aludidas pessoas jurídicas, o que abrange todas as categorias, de agentes políticos, administrativos ou particulares em colaboração com a Administração, sem interessar o título sob o qual prestam o serviço; que o agente, ao causar o dano, aja nessa qualidade; não basta Ter a qualidade de agente público, pois, ainda que o seja, não acarretará a responsabilidade estatal se, ao causar o dano, não estiver agindo no exercício de suas funções. Em se tratando do ressarcimento do dano causado, o Estado deve provar a culpa da vítima para de eximir total ou parcialmente da indenização, conforme no ensina Meirelles167: O risco administrativo não significa que a Administração deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa, apenas e tão-somente, que a vítima fica dispensada da prova da culpa da Administração, mas está poderá demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pública se eximirá integral ou parcialmente da indenização. Sendo assim, pela teoria adotada pelo Brasil, a obrigação de indenizar o dano surge quando a Administração provoca ato lesivo e injusto contra a vítima. 3.10 A IMPORTÂNCIA DAS COMDECs168 É no município que os desastres acontecem e a ajuda externa normalmente demora a chegar, é importante que a comunidade e o Governo 166 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella: Direito Administrativo. p. 512. 167 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 650. 168 CALHEIROS, Lelio Bringel; CASTRO, Antonio L. Coimbra de; DANTAS, Maria Cristina. Apostila sobre Implantação e Operacionalização de COMDEC. 4.ed. Brasília, DF: Imprensa Oficial, 2009. p.3. 77 Municipal estejam conscientes da necessidade de um órgão governamental e de associações comunitárias que visem à segurança da coletividade. Neste contexto, é de suma importância a criação de um órgão responsável pela proteção global da população, a Coordenadoria Municipal de Defesa Civil – COMDEC ou órgão similar, sendo de competência do Poder Executivo Municipal incentivar a sua criação e implantação no município. É necessário que a população esteja organizada, preparada e orientada sobre o que fazer e como fazer, pois somente assim, a comunidade poderá prevenir e dar resposta eficiente aos desastres. Portanto, para se conseguir um resultado eficaz é necessário unir as forças da sociedade por intermédio da Coordenadoria Municipal de Defesa Civil - COMDEC e de Núcleos Comunitários de Defesa Civil – NUDEC. As principais ações desenvolvidas pela COMDEC são as preventivas que tem por objetivo evitar que o desastre ocorra. São realizadas antes do desastre, no período de normalidade. É também, na normalidade, que a comunidade deve preparar-se para enfrentar a ocorrência do desastre, pois se as pessoas estiverem preparadas, sofrerão muito menos danos e prejuízos. É no período de normalidade que a COMDEC se prepara para atuar, de forma eficaz, e as ações mais importantes a serem desenvolvidas dizem respeito a: - prevenção, que tem por objetivo reduzir a incidência dos desastres, ou minimizar seus efeitos adversos; - preparação, que tem por objetivo preparar os órgãos do Sistema Nacional de Defesa Civil – SINDEC, no município, e a comunidade, para garantir uma resposta adequada aos desastres e minimizar os danos e prejuízos conseqüentes. 3.10.1 Organização da Defesa Civil no Município A Defesa Civil no âmbito municipal se dá por meio dos governantes e também com o auxílio da população. A Coordenadoria Municipal de Defesa Civil – COMDEC – é o órgão responsável pelo planejamento, articulação, coordenação, mobilização e gestão das ações de Defesa Civil, no município. 78 A COMDEC é constituída pelos seguintes órgãos: Conselho Municipal de Defesa Civil; Coordenadoria Executiva de Defesa Civil; Núcleos Comunitários de Defesa Civil; Órgãos Setoriais; Órgãos de Apoio. Conforme pode-se extrair da Apostila referente à COMDEC: Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário do município precisam ter consciência da importância e da necessidade da implantação da COMDEC com a participação da população. É através da COMDEC que se concretizam todas as ações de Defesa Civil – prevenção de desastres, preparação para emergências e desastres, resposta aos desastres e reconstrução.169 Com esse entendimento, a Portaria nº 912 A, de 29.05.2008, do Excelentíssimo Senhor Ministro da Integração Nacional, estabelece no seu Art. 1º: Os municípios, para se habilitarem ä transferência de recursos federais destinados às ações de defesa civil, deverão comprovar a existência e o funcionamento do Órgão Municipal de Defesa Civil – COMDEC ou do órgão correspondente. 169 CALHEIROS, Lelio Bringel; CASTRO, Antonio L. Coimbra de; DANTAS, Maria Cristina. Apostila sobre Implantação e Operacionalização de COMDEC.p. 4. 79 COMDEC Coordenadoria Executiva de Defesa Civil Conselho Municipal de Defesa Civil Núcleos Comunitários de Defesa Civil Área de Minimização de Desastres Área Administrativa Órgãos Setoriais Órgãos de Apoio Área Operacional Setor de Prevenção de Desastres Setor de Resposta aos Desastres Setor de Reconstrução Setor de Preparação para Emergências e Desastres Fonte da autora 2009. 3.10.1.1 Conselho Municipal de Defesa Civil170 O Conselho Municipal de Defesa Civil atuará como órgão consultivo e deliberativo e, é constituído por representantes das Secretarias Municipais e dos órgãos da Administração Pública Municipal, Estadual e Federal sediados no município, e por representantes das classes produtoras e trabalhadoras, de clubes de serviços, de entidades religiosas e de organizações não-governamentais, as ONGs, que apóiam as atividades de Defesa Civil em caráter voluntário. A participação das lideranças comunitárias e de representantes dos Poderes Judiciário e Legislativo contribui para aumentar a representatividade do Conselho. 170 CALHEIROS, Lelio Bringel; CASTRO, Antonio L. Coimbra de; DANTAS, Maria Cristina. Apostila sobre Implantação e Operacionalização de COMDEC. p. 4 e 5. 80 Os membros do Conselho Municipal exercem atividades comunitárias e não deverão receber remuneração para esse fim. Caberá ao Conselho Municipal elaborar o seu próprio Regimento Interno. É recomendável que a Presidência do Conselho Municipal de Defesa Civil seja assumida pelo Prefeito Municipal enquanto que a Vice-Presidência, pelo Coordenador ou Secretario Executivo da COMDEC. 3.10.1.2 Coordenadoria de Defesa Civil171 É essencial que esse órgão responsável pela segurança global da comunidade funcione em caráter permanente e integral. Sendo que a sua estrutura deve guardar uma relação com os demais órgãos da Administração Municipal, preferencialmente, ligada diretamente ao Gabinete do Prefeito. A COMDEC é composta por um Coordenador ou Secretário-Executivo, um Conselho Municipal e por Áreas e Setores que desenvolvam principalmente as seguintes atribuições: Área Administrativa: secretaria, cadastramento e revisão de recursos materiais, humanos e financeiros. Área de Minimização de Desastres: deverá ser composta por dois setores: - Setor de Prevenção de Desastres - responsável pela Avaliação de Riscos aos quais o município está sujeito e Redução de Riscos de Desastres; e, -Setor de Preparação para Emergências e Desastres responsável pelo desenvolvimento institucional, de recursos humanos (cursos de treinamento) e científico-tecnológico, mobilização, monitorização, alerta, alarme, aparelhamento, apoio logístico, entre outros. - Área Operacional composta por dois setores, terá como atribuições: − Setor de Resposta aos Desastres - responsável pelas atividades de socorro às populações em risco, assistência aos habitantes afetados e reabilitação dos cenários dos desastres; e, 171 CALHEIROS, Lelio Bringel; CASTRO, Antonio L. Coimbra de; DANTAS, Maria Cristina. Apostila sobre Implantação e Operacionalização de COMDEC. p. 05. 81 − Setor de Reconstrução - responsável pelo restabelecimento dos serviços públicos essenciais, reconstrução e/ou recuperação das edificações e infra-estrutura, serviços básicos necessários a restabelecer a normalidade.172 Nos municípios de pequeno porte a estrutura organizacional da COMDEC pode ser mais simplificada, com um Coordenador ou SecretárioExecutivo, um técnico que irá desempenhar as atribuições de cadastramento e revisão de recursos e um setor técnico-operativo que desenvolverá as atividades de minimização de desastres e emergenciais. É essencial que a COMDEC desenvolva em coordenação com os demais órgãos das áreas setoriais, as ações de prevenção de desastres, preparação para emergências e desastres, resposta aos desastres. Nos municípios de grande porte, justifica-se a organização de um Centro de Operações, com plantão de 24 horas. 3.10.1.3 Núcleos Comunitários de Defesa Civil173 Os NUDEC podem ser organizados em diferentes Grupos Comunitários que constituem os distritos, vilas, povoados, bairros, quarteirões, edificações de grande porte, escolas e distritos industriais. Funcionam como elos entre a comunidade e o governo municipal através da COMDEC, com o objetivo de reduzir desastres e de promover a segurança da população contra eles, que podem ocorrer nos cenários estudados. Os NUDEC funcionam como fóruns de debate sobre Defesa Civil e as reuniões têm por objetivo planejar as atividades relacionadas com a redução de desastres. 3.10.1.4 Órgãos Setoriais174 Os órgãos setoriais são constituídos por órgãos e entidades da Administração Pública Municipal, Estadual e Federal sediados no município, os 172 CALHEIROS, Lelio Bringel; CASTRO, Antonio L. Coimbra de; DANTAS, Maria Cristina. Apostila sobre Implantação e Operacionalização de COMDEC. p. 05. 173 CALHEIROS, Lelio Bringel; CASTRO, Antonio L. Coimbra de; DANTAS, Maria Cristina. Apostila sobre Implantação e Operacionalização de COMDEC. p. 06. 174 CALHEIROS, Lelio Bringel; CASTRO, Antonio L. Coimbra de; DANTAS, Maria Cristina. Apostila sobre Implantação e Operacionalização de COMDEC. p. 07. 82 quais se responsabilizam pelas ações integradas do SINDEC que se fizerem necessárias, sob a coordenação do órgão local de defesa civil. Esses órgãos podem compor o Conselho Municipal de Defesa Civil. 3.10.1.5 Órgãos de Apoio175 São os órgãos e entidades públicas e privadas, associações de voluntários, clubes de serviços, organizações não-governamentais, associações de classe e comunitárias, que apóiam os demais órgãos integrantes do SINDEC, sob a coordenação da COMDEC. 3.11 IMPLANTAÇÃO DE UMA COMDEC Em razão da relevância de se ter uma Defesa Civil organizada e em plena atividade no município, segue anexo ao presente trabalho, um roteiro de como implantar uma Coordenadoria Municipal de Defesa Civil, bem como todos os formulários necessários à sua efetivação, com o intuito de que sirva de auxílio e incentivo à população interessada em ajudar e se prevenir de possíveis eventos adversos. A formalização da COMDEC se dá mediante os seguintes atos legais: Mensagem à Câmara Municipal encaminhando o Projeto de Lei de criação da COMDEC; Projeto de Lei de criação da COMDEC; Decreto de Regulamentação da Lei que cria a COMDEC; Portaria de nomeação dos membros da COMDEC; Portaria de nomeação dos membros do Conselho Municipal de Defesa Civil; 175 CALHEIROS, Lelio Bringel; CASTRO, Antonio L. Coimbra de; DANTAS, Maria Cristina. Apostila sobre Implantação e Operacionalização de COMDEC. p. 07. 83 Todos os atos legais devem ser publicados na Imprensa Oficial ou nos jornais de maior circulação no município. 84 CONSIDERAÇÕES FINAIS As mudanças climáticas que estão ocorrendo em todo mundo, acarretam em um grande aumento de desastres naturais. A dimensão dos desastres, no entanto, está diretamente ligada aos recursos e com a capacidade de organização da sociedade para se preparar para enfrentá-los. Diante desses eventos adversos, destrutivos, como foi o caso das enchentes que atingiram o Estado de Santa Catarina em novembro de 2008, causando muitas mortes e destruição em diversas cidades, como Ilhota, Blumenau e Itajaí, é possível concluir que com uma Defesa Civil bem estruturada e organizada, as consequências e as respostas aos desastres podem ser muito mais eficazes. A Defesa Civil, embora tenha previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro e também na legislação estadual de Santa Catarina, como pode-se analisar no desenvolvimento do presente trabalho, em se tratando dos municípios da foz do Rio Itajaí Açu, não possui Coordenadorias Municipais de Defesa Civil preparada para evitar catástrofes, tampouco responder de maneira efetiva quando de sua ocorrência. Para que a Defesa Civil nos múnicípios seja mais eficaz, depende-se muito do compromisso consciente das instituições e da população. Com a contribuição de todos e uma mudança de atitude, o acesso a recursos técnicos e materiais necessários, pode-se levar a efeito atividades planejadas para a redução de riscos e desastres, tornando possível a construção de comunidades mais seguras. No presente trabalho foi realizada uma abordagem sobre o Estado, sua origem, evolução e outras peculiaridades, bem como a Adminitração Pública, os princípios, classificação e meios de execução dos serviços públicos, para finalmente ser possível entender o funcionamento da Defesa Civil no Brasil como um todo. Diante dos estudos e das constatações pode-se afirmar que as hipóteses levantadas não foram confirmadas, pois existe previsão legal para a 85 Defesa Civil no ordenamento jurídico brasileiro, bem como que sua prestação é prerrogativa do Estado, não podendo ser delegada a particulares. 86 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ARAUJO, Luiz Alberto David & SERRANO NUNES JÚNIOR, Vidal. 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