COMISSÃO EUROPEIA
DG Concorrência
PROCESSO COMP AT.39839 –
TELEFONICA/PORTUGAL TELECOM
(Apenas fazem fé os textos em língua inglesa e portuguesa)
ANTITRUST PROCEDURE
Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho
Artigo 7.º Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho
Data: 23/01/2013
O presente texto tem carácter meramente informativo. Um resumo da decisão é publicado em
todas as línguas da UE no Jornal Oficial da União Europeia.
Certas passagens do presente texto foram suprimidas para assegurar a confidencialidade da
informação nele contidas. Essas passagens são substituídas por um resumo não confidencial
que figura entre parêntesis retos ou são indicadas pelo símbolo […].
PT
PT
COMISSÃO
EUROPEIA
Bruxelas, 23.1.2013
C(2013) 306 final
VERSÃO PÚBLICA
DECISÃO DA COMISSÃO
de 23.1.2013
dirigida à
Telefónica, S.A. e à
Portugal Telecom SGPS, S.A.
relativa a um procedimento nos termos do artigo 101.º do Tratado sobre o
Funcionamento da União Europeia
(Procedimento AT.39839 – Telefónica / Portugal Telecom)
(Apenas fazem fé os textos em língua inglesa e portuguesa)
PT
PT
ÍNDICE
PT
1.
INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 7
2.
PROCEDIMENTO................................................................................................... 7
3.
DESTINATÁRIOS DA PRESENTE DECISÃO ...................................................... 8
3.1.
Identificação dos destinatários.................................................................................. 8
3.2.
Telefónica ................................................................................................................ 8
3.2.1.
O grupo Telefónica e a sua dimensão internacional .................................................. 8
3.2.2.
A Telefónica em Espanha......................................................................................... 9
3.2.3.
Atual presença da Telefónica em Portugal .............................................................. 10
3.3.
Portugal Telecom ................................................................................................... 11
3.3.1.
O grupo PT e a sua dimensão internacional ............................................................ 11
3.3.2.
A PT em Portugal................................................................................................... 12
3.3.3.
Presença atual da PT em Espanha........................................................................... 13
4.
A CLÁUSULA ...................................................................................................... 13
4.1.
A transação da Vivo e o Acordo ............................................................................. 14
4.1.1.
Vivo ....................................................................................................................... 14
4.1.2.
A oferta de 6 de maio de 2010 (a «primeira oferta») ............................................... 14
4.1.3.
A oferta de 1 de junho de 2010 (a segunda oferta) .................................................. 15
4.1.4.
A oferta de 29 de junho de 2010 (terceira oferta) .................................................... 17
4.1.5.
O Acordo ............................................................................................................... 18
4.1.6.
A Conclusão e as escrituras notariais...................................................................... 21
4.1.7.
O alegado envolvimento do Governo português nas negociações da transação da
Vivo ....................................................................................................................... 21
4.2.
Os alegados objetivo e significado da cláusula ....................................................... 24
4.3.
O alegado exercício de autoavaliação ..................................................................... 28
4.3.1.
A não realização de um exercício de autoavaliação antes da Conclusão.................. 28
4.3.2.
Os factos ocorridos na sequência da Conclusão do Acordo em 27 de setembro e, em
especial, as alegadas conferências telefónicas de 26 e 29 de outubro de 2010 ......... 30
4.3.3.
Apreciação dos elementos de prova apresentados relativamente às conferências
telefónicas de 26 e 29 de outubro de 2010 .............................................................. 33
4.4.
A revogação da cláusula......................................................................................... 35
2
PT
PT
4.5.
A publicidade dada à cláusula ................................................................................ 36
5.
ÂMBITO DA CLÁUSULA E MERCADOS RELEVANTES ................................ 36
5.1.
O âmbito da cláusula .............................................................................................. 36
5.1.1.
Produtos em causa.................................................................................................. 37
5.1.2.
Âmbito geográfico da cláusula ............................................................................... 37
5.1.3.
Âmbito da cláusula tendo em conta as atividades das partes ................................... 37
5.2.
Observações das partes relativamente ao âmbito da cláusula .................................. 39
5.2.1.
O caráter vago da redação ...................................................................................... 39
5.2.2.
Setor das telecomunicações .................................................................................... 39
5.2.3.
A cláusula abrangeria apenas atividades e investimentos em que as partes estão numa
relação concorrencial, efetiva ou potencial ............................................................. 40
5.2.4.
As atividades e investimentos excluídos ................................................................. 41
5.2.5.
Âmbito geográfico da cláusula ............................................................................... 45
5.2.6.
Conclusão no que se refere ao âmbito de aplicação da cláusula............................... 46
5.3.
Mercados do produto relevantes ............................................................................. 47
5.3.1.
Mercados relacionados com a telefonia fixa ........................................................... 47
5.3.2.
Mercados relacionados com as linhas alugadas....................................................... 49
5.3.3.
Mercados relacionados com a telefonia móvel........................................................ 50
5.3.4.
Mercados relacionados com o acesso à Internet ...................................................... 52
5.3.5.
Mercados relacionados com a prestação de serviços transfronteiras ........................ 54
5.3.6.
Mercados relacionados com os serviços de televisão .............................................. 55
5.4.
Mercados geográficos relevantes ............................................................................ 56
5.5.
A presença das partes nos mercados relevantes....................................................... 56
5.5.1.
Telefónica .............................................................................................................. 57
5.5.2.
PT .......................................................................................................................... 61
6.
APLICAÇÃO DO ARTIGO 101.º, N.º 1, DO TRATADO ..................................... 65
6.1.
Artigo 101.º, n.º 1, do Tratado ................................................................................ 65
6.2.
Acordo ................................................................................................................... 65
6.3.
Restrição da concorrência por objeto ...................................................................... 66
6.3.1.
O conteúdo do acordo............................................................................................. 67
6.3.2.
Objetivos visados pela cláusula .............................................................................. 70
3
PT
6.3.3.
O contexto económico e jurídico em que se insere a cláusula ................................. 70
6.3.4.
O comportamento efetivo das partes....................................................................... 78
6.3.5.
A intenção das partes.............................................................................................. 83
6.3.6.
Outros argumentos apresentados relativamente ao significado da cláusula e à
expressão «na medida do permitido por lei» ........................................................... 84
6.3.7.
Conclusão no que se refere ao objeto da cláusula.................................................... 87
6.4.
Argumentação das partes no que se refere aos efeitos da cláusula........................... 88
6.5.
Restrições acessórias .............................................................................................. 91
6.5.1.
Considerações gerais em matéria de restrições acessórias ....................................... 91
6.5.2.
Argumentos das partes quanto à classificação da cláusula como uma restrição
acessória................................................................................................................. 92
6.5.3.
As alegadas dúvidas razoáveis na altura da transação da Vivo sobre a classificação da
cláusula como uma restrição acessória.................................................................. 102
6.5.4.
Conclusão sobre o caráter acessório...................................................................... 104
6.6.
Conclusão no que se refere à aplicação do artigo 101.º, n.º 1, do Tratado.............. 104
7.
APLICAÇÃO DO ARTIGO 101.º, N.º 3, DO TRATADO ................................... 104
7.1.
Artigo 101.º, n.º 3, do Tratado .............................................................................. 104
7.2.
Análise das condições do artigo 101.º, n.º 3, do Tratado ....................................... 105
8.
EFEITO SOBRE O COMÉRCIO ENTRE OS ESTADOS-MEMBROS ............... 106
9.
DURAÇÃO DA INFRAÇÃO .............................................................................. 107
9.1.
Data de início da infração..................................................................................... 108
9.2.
Data de termo da infração..................................................................................... 108
9.3.
Conclusão no que se refere à duração ................................................................... 109
10.
MEDIDAS CORRETIVAS .................................................................................. 109
10.1.
Artigo 7.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003 .......................................................... 109
10.2.
Artigo 23.º, n.º 2, do Regulamento (CE) n.º 1/2003 – coimas................................ 110
10.3.
Montante de base das coimas................................................................................ 112
10.3.1. Metodologia ......................................................................................................... 112
10.3.2. O valor das vendas ............................................................................................... 112
10.3.3. Gravidade............................................................................................................. 113
10.3.4. Duração................................................................................................................ 114
10.3.5. Conclusão no que se refere aos montantes de base das coimas a aplicar................ 115
PT
4
PT
10.4.
Ajustamentos do montante de base ....................................................................... 115
10.4.1. Circunstâncias agravantes..................................................................................... 115
10.4.2. Circunstâncias atenuantes..................................................................................... 115
10.4.3. Conclusão no que se refere aos montantes de base ajustados das coimas a aplicar 118
10.5.
Aplicação do limite de 10 % do volume de negócios ............................................ 118
10.6.
Conclusão: no que se refere ao montante final das coimas individuais .................. 118
11.
CONCLUSÃO ..................................................................................................... 119
ANEXO CONFIDENCIAL ............................................................................................... 121
PT
5
PT
DECISÃO DA COMISSÃO
de 23.1.2013
dirigida à
Telefónica, S.A. e à
Portugal Telecom SGPS, S.A.
relativa a um procedimento nos termos do artigo 101.º do Tratado sobre o
Funcionamento da União Europeia
(Procedimento AT.39839 – Telefónica / Portugal Telecom)
(Apenas fazem fé os textos em língua inglesa e portuguesa)
A COMISSÃO EUROPEIA,
Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia,
Tendo em conta o Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002,
relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.º e 82.º do
Tratado1, nomeadamente, o artigo 7.º e o artigo 23.º, n.º 2,
Tendo em conta a decisão da Comissão de 19 de janeiro de 2011 de dar início a um
procedimento no presente caso,
Tendo dado às empresas em causa a oportunidade para apresentarem as suas observações
sobre as objeções formuladas pela Comissão nos termos do artigo 27.º, n.º 1, do Regulamento
(CE) n.º 1/2003 e do artigo 11.º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 773/2004 da Comissão, de 7
de abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos 81.°
e 82.° do Tratado2,
Após consulta do Comité Consultivo em matéria de Acordos, Decisões e Práticas Concertadas
e de Posições Dominantes,
Tendo em conta o relatório final do Auditor no presente caso3,
Considerando o seguinte:
1
2
3
PT
JO L 1 de 4.1.2003, p. 1. Com efeitos a partir de 1 de dezembro de 2009, o artigo 81.º do Tratado CE
passou a ser o artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia («Tratado»). As duas
disposições são idênticas em termos de substância. Para efeitos da presente decisão, as referências ao
artigo 101.º do Tratado entendem-se como referências ao artigo 81.º do Tratado CE, quando aplicável.
O Tratado introduziu igualmente algumas alterações de terminologia, tais como a substituição de
«Comunidade» por «União Europeia» e de «mercado comum» por «mercado interno». Na presente
decisão será utilizada a terminologia do Tratado.
JO L 123 de 27.4.2004, p. 18.
Ainda não publicado.
6
PT
1.
INTRODUÇÃO
(1)
A presente decisão refere-se a um acordo de «não concorrência» entre a Telefónica,
S.A. («Telefónica») e a Portugal Telecom SGPS, S.A. («PT»), incluído enquanto
cláusula 9.ª do Acordo de Compra de Ações celebrado entre estas empresas4 em 28
de julho de 2010 no que se refere à aquisição, por parte da Telefónica, do controlo
exclusivo do operador brasileiro de serviços móveis, Vivo Participações, S.A.
(«Vivo») («Acordo»)5. Esta cláusula («cláusula) tem a seguinte redação:
«9.ª - Não concorrência»
Na medida do permitido por lei, as partes abster-se-ão de participar ou investir,
direta ou indiretamente através de qualquer filial, em qualquer projeto no setor das
telecomunicações (incluindo serviços de comunicações fixas ou móveis, serviços de
acesso à Internet e serviços de televisão, mas excluindo qualquer investimento e
atividade detidos ou realizados à data do presente acordo) que possa ser
considerado como estando em concorrência com a outra parte no mercado ibérico,
por um período com início na data [27 de Setembro de 2010] de Conclusão e até 31
de dezembro de 2011.»
PT
(2)
Em 21 de outubro de 2011, a Comissão adotou uma comunicação de objeções
(«comunicação de objeções») em que apresentava a sua conclusão preliminar de que,
à luz do conteúdo da cláusula e de outras circunstâncias, como o contexto económico
e jurídico em que se insere e o comportamento efetivo das partes, a cláusula equivale
a um acordo de partilha de mercado com o objeto de restringir a concorrência no
mercado interno, constituindo por conseguinte uma infração ao artigo 101.º do
Tratado. A presente decisão mantém e confirma essa conclusão preliminar.
Informação confidencial, acessível apenas a cada uma das partes, encontra-se no
anexo à presente decisão.
2.
PROCEDIMENTO
(3)
A cláusula foi detetada em setembro de 2010 pela Autoridade de Concorrência
espanhola, Comisión Nacional de Competencia («CNC»), que informou a Comissão
e a Autoridade da Concorrência portuguesa («AdC»), da sua existência. A Comissão,
a CNC6 e a AdC7 consideraram que a Comissão deveria ser responsável pela
investigação.
(4)
Em conformidade com o artigo 12.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003, em 7 de
outubro de 2010 e 13 de outubro de 2010, a CNC enviou à Comissão todos os
documentos que tinha obtido junto da Telefónica até essa data, a fim de investigar
4
A PT Móveis Serviços de Telecomunicações SGPS S.A., uma filial detida a 100 % do Grupo PT (ver
Relatório e Contas da PT de 2011, Documento ID 0951, p. 238), é também parte no Acordo de Compra
de Ações de 28 de Julho de 2010.
5
Acordo de Compra de Ações de 28 de julho de 2010, documento ID 0028.
6
Carta da CNC à Comissão de 7 de outubro de 2010, documento ID 0015.
7
Carta da AdC à Comissão de 14 de outubro de 2010, documento ID 0045.
7
PT
acordos potencialmente restritivos entre a Telefónica e a PT, relacionados com a
cooperação destas empresas e com o Acordo8.
PT
(5)
Em 19 de janeiro de 2011, a Comissão decidiu dar início a um procedimento contra a
Telefónica e a PT no presente caso nos termos do artigo 11.º, n.º 6, do Regulamento
(CE) n.º 1/2003 e do artigo 2.º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 773/2004.
(6)
No âmbito da investigação, a Comissão enviou às partes no presente procedimento
pedidos de informações nos termos do artigo 18.º, n.º 2, do Regulamento (CE) n.º
1/2003 («pedidos de informações») em 5 de janeiro de 2011, 1 de abril de 2011, 25
de maio de 2011, 10 de junho de 2011, 24 de junho de 2011, 5 de setembro de 2012 e
18 de Dezembro de 2012, bem como a certos clientes multinacionais das partes no
presente procedimento em 20 de abril de 2011. Além disso, foram realizadas
reuniões para fazer o ponto da situação com a PT em 17 de março de 2011, em 8 de
setembro de 2011 e em 27 de setembro de 2012, e com a Telefónica em 21 de março
de 2011, em 7 de setembro de 2011 e em 27 de setembro de 2012.
(7)
Em 21 de outubro de 2011, a Comissão adotou a comunicação de objeções referida
no considerando 2.
(8)
Na sequência da comunicação de objeções, e tal como solicitado pelas partes no
presente procedimento em 31 de outubro de 2011, foi-lhes concedido acesso à
documentação do procedimento da Comissão em 4 de novembro de 2011.
Receberam os documentos em 7 de novembro de 2011.
(9)
A Telefónica e a PT apresentaram as suas respostas à comunicação de objeções em
13 de janeiro de 2012. Não solicitaram a realização de uma audição oral.
3.
DESTINATÁRIOS DA PRESENTE DECISÃO
3.1.
Identificação dos destinatários
(10)
A Telefónica e a PT são as destinatárias da presente decisão e são responsáveis pela
infração objeto da presente decisão. Estas empresas são partes no Acordo que inclui
a cláusula e participaram diretamente na infração objeto da presente decisão. As
destinatárias são as empresas-mãe dos respetivos grupos de empresas.
(11)
Além disso, a infração diz igualmente respeito à PT Móveis Serviços de
Telecomunicações SGPS S.A., que é também parte no Acordo e uma filial detida a
100 % pela Portugal Telecom SGPS, S.A.9
3.2.
Telefónica
3.2.1.
O grupo Telefónica e a sua dimensão internacional
(12)
A Telefónica detinha o anterior monopólio estatal de telecomunicações de Espanha,
tendo sido totalmente privatizada em 1997. A Telefónica desenvolveu uma presença
8
Documentos ID 0017 a 0028 e 0039 a 0043.
9
Relatório e Contas de 2011 da PT, documento ID 0951, p. 238.
8
PT
internacional em diversos países na União Europeia, América Latina e África,
conforme descrito nos considerandos 13 e 14. É atualmente um dos maiores grupos
europeus de telecomunicações, com receitas a nível mundial de 62 837 milhões de
EUR em 2011, 72,4 % das quais geradas fora de Espanha (as receitas em Espanha
elevaram-se a 17 284 milhões de EUR)10
PT
(13)
A Telefónica tem uma presença especialmente forte na América Latina, onde presta
serviços de telefonia fixa, telefonia móvel, Internet, banda larga e televisão por
subscrição em vários países terceiros, entre os quais Argentina, Brasil, Chile,
Colômbia, Costa Rica, Equador, Salvador, Guatemala, México, Nicarágua, Panamá,
Peru, Uruguai e Venezuela11.
(14)
Fora de Espanha, a Telefónica também oferece serviços fixos, móveis ou de banda
larga noutros Estados-Membros, nomeadamente, na República Checa, Alemanha,
Irlanda, Eslováquia e Reino Unido 12. Além disso, detém uma participação
minoritária na Telecom Italia S.p.A.13.
(15)
A Telefónica International Wholesale Services, S.L. («TIWS») é uma filial detida a
100 % pela Telefónica. Esta empresa oferece serviços grossistas à escala global,
nomeadamente, serviços de voz, capacidade de transmissão, satélite, serviços a
empresas e serviços móveis. A TIWS gere a rede internacional da Telefónica nos
países em que a Telefónica não possui infra-estrutura de rede própria, os países «offnet», através da sua filial detida a 100 % Telefónica International Wholesale Services
II, S.L. («TIWS II»), que foi criada em 2009 e que, por seu turno, tinha incorporado
em 2011 cinco filiais e dezoito sucursais em vários países14.
3.2.2.
A Telefónica em Espanha
(16)
A Telefónica é o maior operador de telecomunicações em Espanha e é líder de
mercado em praticamente todos os mercados das telecomunicações. A importância
da Telefónica, enquanto grupo, está patente no facto de, em 2011, ter representado
46,7 % de todas as receitas geradas pelo setor das telecomunicações espanhol15. Em
comparação, o segundo maior operador no mercado espanhol, a Vodafone España,
gerou 14,9 % das receitas totais. Além disso, a Telefónica foi designada como o
prestador do serviço universal em Espanha, para o período de 2012 a 2017.
(17)
As quotas de mercado e a presença da Telefónica no mercado espanhol das
telecomunicações são descritas em pormenor na secção 5.5.
10
Relatório e Contas de 2011 da Telefónica, documento ID 0952, p. 32.
11
Relatório e Contas de 2011 da Telefónica, documento ID 0952, pp. 34, 150 a 164 e 167.
12
Relatório e Contas de 2011 da Telefónica, documento ID 0952, pp. 32, 154 e 155.
13
10,4 % em 2011. Relatório e Contas de 2011 da Telefónica, documento ID 0952, p.121.
14
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 1 de abril de 2011, documento ID 0214, pp. 5, 8 e
24.
15
CMTDATA, disponível em http://cmtdata.cmt.es/cmtdata/jsp/inf_anual.jsp?tipo=1 descarregado e
impresso em 17 de julho de 2012, documento ID 0975, p. 4.
9
PT
3.2.3.
Atual presença da Telefónica em Portugal
(18)
A Telefónica detém atualmente uma participação de cerca de 2 % na PT. A evolução
desta participação é apresentada no quadro seguinte16:
Quadro 1: Participação da Telefónica na PT
Ano
Participação na PT
(%)
Ano
Participação na PT
(%)
1996
0
2004
9,58
1997
3,50
2005
9,84
1998
3,50
2006
9,85
1999
3,75
2007
9,16
2000
3,83
2008
9,85
2001
4,69
2009
9,86
2002
4,69
2010 (antes de 27/9)
9,8617
2003
4,70
2010 (após 27/9)
2,02
Fonte: Telefónica
(19)
16
17
18
19
20
PT
Além disso, na altura da infração, a Telefónica detinha uma participação minoritária
na ZON Multimédia – Serviços de Telecomunicações e Multimédia, SGPS, S.A.
(«ZON»), que desenvolve atividades no setor das comunicações eletrónicas:
(a)
A ZON é a empresa resultante da cisão da PT Multimédia da sua empresa-mãe
(PT), realizada em novembro de 2007. Como consequência desta cisão, a
Telefónica passou a deter uma participação na ZON e detinha na altura da
infração uma participação minoritária direta de 4,8 % nessa empresa (5,46 %,
incluindo a participação indireta)18. A Telefónica alienou a sua participação na
ZON em maio de 201219. –
(b)
A ZON desenvolve atividades de prestação de serviços de televisão por
subscrição, banda larga, telefonia fixa e telefonia móvel na sua qualidade de
Operador de Rede Móvel Virtual («ORMV»)) em Portugal20. A Telefónica
afirmou que, segundo a autoridade reguladora nacional portuguesa, Autoridade
Nacional de Comunicações («ANACOM»), no terceiro trimestre de 2011 a
ZON era o segundo maior fornecedor de serviços de telefonia fixa e de banda
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 0489, p. 11.
No entanto, segundo o Relatório e Contas de 2011 da Telefónica, em junho de 2010, o grupo Telefónica
reduziu a sua participação na PT em 7,98 %. Além disso, a Telefónica celebrou três contratos de
permuta de capital no que se refere a ações da PT com diversas instituições financeiras. Relatório e
Contas de 2011 da Telefónica, documento ID 0952, p. 119. Resposta da PT à comunicação de objeções,
documento ID 0753, pontos 78, 79 e 80.
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 0489, p. 22.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 24.
Comunicado de imprensa da ZON de 9 de maio de 2012, descarregado do sítio Web oficial da ZON em
31 de maio de 2012, documento ID 0953.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 24. Resposta da PT à
comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 183.
10
PT
larga em Portugal, um dos quatro principais fornecedores de serviços de
telefonia móvel em Portugal, o líder de mercado no setor do audiovisual e ativa
no fornecimento de serviços de transmissão de dados a empresas21. Por outro
lado, a PT considera a ZON o seu «principal concorrente» nos mercados da
televisão por subscrição, da banda larga e dos serviços vocais, em especial no
que se refere às ofertas triplas22.
(20)
Além das suas participações nas empresas portuguesas mencionadas no considerando
19, a Telefónica começou a desenvolver uma presença direta em Portugal, através
das suas filiais TIWS e TIWS II, bem como através da sucursal portuguesa da TIWS
II (Telefónica International Wholesale Services II, S.L. Sucursal unipessoal em
Portugal - TIWS Portugal)23. A TIWS II fornece serviços de dados a [100 a 200]
empresas em Portugal24, bem como serviços fixos e móveis. A fim de realizar as suas
atividades em Portugal, a TIWS II subcontrata os serviços de outros operadores,
incluindo a PT Prime, uma filial detida a 100 % pela PT25.
3.3.
Portugal Telecom
3.3.1.
O grupo PT e a sua dimensão internacional
(21)
A PT foi fundada em 23 de junho de 1994, através da fusão de três empresas
públicas, a saber, a Telefones de Lisboa e Porto S.A., a Telecom Portugal S.A. e a
TeleDifusora de Portugal, S.A.
(22)
Após 1995, o antigo monopólio público foi privatizado em cinco fases sucessivas.
Na sequência da quinta e última fase da privatização, em 2000, o Estado português
reteve 500 ações de categoria A («golden shares») que lhe conferiam direitos
especiais, entre os quais, o direito de veto relativamente a alterações dos estatutos da
empresa e outras decisões empresariais importantes26.
21
22
23
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 24. A ZON teria
lançado serviços de transmissão de dados destinados a grandes empresas em setembro de 2010 (ver
resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 24 e 270, e Relatório e
Contas de 2010 da Zon, documento ID 0767, pp. 19, 20 e 21). Segundo a PT, a presença da ZON no
segmento dos serviços a empresas estaria limitada aos segmentos dos grandes clientes internacionais,
SOHO (Small Office Home Office, pequenos escritórios ou escritórios domésticos) e PME (pequenas e
médias empresas). Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 257 a 265.
Ver considerando 169.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 154.
A TIWS II dispõe de um escritório e de empregados em Portugal. Resposta da Telefónica ao pedido de
informações de 1 de abril de 2011, documento ID 0214, p. 24.
24
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, lista de clientes, documento
ID 0489, p. 25.
25
Para informações sobre a PT Prime, ver considerando 26
26
Em 8 de julho de 2010, o Tribunal de Justiça declarou que a República Portuguesa não cumpriu as
obrigações que lhe incumbem no que diz respeito à livre circulação dos capitais nos termos do artigo
63.º do Tratado devido ao facto de deter estes direitos especiais (ver acórdão do Tribunal de Justiça de 8
de Julho de 2010 no processo C-171/08, Comissão /Portugal, Coletânea 2010, p. I-6817). Em 26 de
julho de 2011, estes direitos especiais foram eliminados na sequência de uma Assembleia-Geral de
Acionistas. Ver comunicado de imprensa da PT de 26 de julho de 2011, documento ID 0656.
11
PT
(23)
Em 12 de dezembro de 2000, a Portugal Telecom, S.A. passou a ser uma sociedade
gestora de participações sociais e alterou a sua denominação para Portugal Telecom,
SGPS, S.A. Em 2011, o volume de negócios a nível mundial da PT era de 6 146,8
milhões de EUR27.
(24)
A PT tem também uma presença estratégica em países terceiros, nomeadamente no
Brasil e na África Subsariana. No Brasil, a participação de 50 % na empresa comum
que controla a Vivo foi o principal ativo da PT até à sua aquisição pela Telefónica
em 2010. Tal como referido no considerando 62, na sequência da venda da sua
participação na Vivo, em 28 de julho de 2010, a PT celebrou um acordo de parceria
estratégica relativamente à Oi S.A. e ao seu grupo de empresas («Oi»), líder no
fornecimento de serviços de comunicações eletrónicas no Brasil. A presença
internacional da PT inclui também outros países terceiros como Cabo Verde,
Moçambique, Timor-Leste, Angola, Quénia, Macau, São Tomé e Príncipe e
Namíbia.
3.3.2.
A PT em Portugal
(25)
A PT é o maior operador de telecomunicações em Portugal. A PT Comunicações,
S.A. («PT Comunicações»), a PT Prime – Soluções Empresariais de
Telecomunicações e Sistemas, S.A. («PT Prime») e a TMN – Telecomunicações
Móveis Nacionais, S.A. («TMN») são as suas principais filiais. A PT Comunicações
é proprietária da maior infra-estrutura de telecomunicações fixas em Portugal e
fornece serviços de telefonia fixa, de acesso em banda larga e de televisão por
subscrição a uma ampla base de clientes residenciais. A PT Comunicações foi
designada pela autoridade reguladora nacional («ARN») portuguesa o prestador do
serviço universal em Portugal28. A PT Prime centra-se na prestação de serviços de
informação e comunicação aos clientes empresariais. A TMN é o operador líder no
mercado móvel português e explora redes do Sistema Global de Comunicações
Móveis (Global System for Mobile Communications, «GSM») e do Sistema
Universal de Telecomunicações Móveis (Universal Mobile Telecommunications
System, «UMTS»). Por último, deve assinalar-se que a PT Móveis Serviços de
Telecomunicações SGPS S.A., que é também parte no Acordo29, é uma filial detida a
100 % pela PT30.
(26)
O operador histórico português detinha também a maior rede de cabo em Portugal
(PT Multimédia). Contudo, em novembro de 2007, depois do fracasso de uma
aquisição hostil por parte da SONAECOM – Serviços de Comunicações, S.A.
(«Sonaecom»), a PT decidiu separar-se da PT Multimédia, distribuindo as suas ações
27
28
29
30
PT
Relatório e Contas de 2011 da PT, documento ID 0951, pp. 66 e 156.
O Tribunal de Justiça decidiu em 7 de outubro de 2010 que a Republica Portuguesa não tinha transposto
corretamente para o direito nacional as disposições do direito da União Europeia que regem a
designação do(s) prestadore(s) de serviço universal e não assegurou a aplicação prática de tais
disposições. Ver acórdão do trinubal de Justiça de 7 de outubro de 2010 no processo C-154/09,
Comissão/Portugal/coletânea 2010, p. I-127).
Ver considerando 1.
Relatório e Contas de 2011 da PT, documento ID 951, p. 238.
12
PT
na empresa pelos seus acionistas, no contexto de um pacote de remuneração destes
últimos31.
3.3.3.
Presença atual da PT em Espanha
(27)
Em 2010, a PT vendeu a sua participação de 0,20 % na Telefónica e não detinha o
controlo de nenhuma empresa espanhola32.
(28)
A PT fornece serviços de telecomunicações aos seus clientes multinacionais
portugueses que desenvolvem atividades no mercado espanhol33. A PT recorre a
outros operadores de rede para prestar serviços aos seus clientes multinacionais e, em
especial, recorre à rede da Telefónica. O volume de negócios da PT relativo à
prestação de serviços em Espanha em 2010 foi de [entre 1 000 000 EUR e 2 000 000
EUR]34.
4.
A CLÁUSULA
(29)
Tal como referido no considerando 1, no contexto da aquisição pela Telefónica do
controlo exclusivo do operador de serviços móveis brasileiro Vivo («transação da
Vivo»), a Telefónica e a PT celebraram um Acordo em 28 de julho de 2010, que
incluía a seguinte cláusula:
«9.ª - Não concorrência
Na medida do permitido por lei, as partes abster-se-ão de participar ou investir,
direta ou indiretamente através de qualquer filial, em qualquer projeto no setor das
telecomunicações (incluindo serviços de comunicações fixas ou móveis, serviços de
acesso à Internet e serviços de televisão, mas excluindo qualquer investimento ou
atividade detidos ou realizados à data do presente acordo) que possa ser
considerado como estando em concorrência com a outra parte no mercado ibérico,
por um período com início na data de Conclusão e até 31 de dezembro de 2011.»
(30)
31
32
PT
Nas suas respostas à comunicação de objeções, as partes neste procedimento
salientaram que, para compreender totalmente a cláusula, é necessária uma descrição
pormenorizada dos antecedentes factuais das respetivas negociações. Deste modo, as
partes forneceram uma descrição pormenorizada, que é apresentada na secção 4. Em
especial, as partes alegaram que, tendo em conta as circunstâncias das negociações
da cláusula e outras circunstâncias relevantes (como o comportamento das partes
após a assinatura do Acordo) se deveria considerar que a cláusula apenas previa uma
Na sequência da cisão, a Telefónica adquiriu uma participação direta na PT Multimedia que passou a
ser designada Zon Multimedia («ZON»). Ver considerando 19.
Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 0078, p. 7. O
Relatório e Contas de 2011 da PT faz referência a uma participação minoritária da PT em quatro
empresas espanholas, detidas em conjunto com os grupos Oi e Contax. Relatório e Contas de 2011 da
PT, documento ID 0951, pp. 241 e 242.
33
Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 0078, p. 13.
34
Resposta da PT ao pedido de informações de 25 de maio de 2011, documento ID 0465, p. 3. De um
volume de negócios total em 2010 [entre 1 000 000 EUR e 2 000 000 EUR], [entre 1 500 000 EUR e 2
000 000 EUR] correspondem a serviços prestados com a cooperação da Telefónica.
13
PT
obrigação imposta às partes no sentido de autoavaliarem a validade e âmbito de um
eventual compromisso de não concorrência que abrangesse o mercado ibérico e que
seria acessório à transação da Vivo.
(31)
O objetivo da secção 4 consiste em demonstrar os antecedentes factuais da cláusula e
das respetivas negociações, bem como descrever as observações das partes
relativamente a esta questão. A presente secção indica também se determinados
factos apresentados pelas partes estão em contradição com outros factos ou não estão
suficientemente fundamentados. No entanto, a análise jurídica destes factos e, em
especial, a questão de saber se a cláusula de não concorrência estabelece ou não uma
obrigação de não concorrência e deve ou não ser considerada uma restrição por
objeto será abordada na secção 6.3.
(32)
A presente secção está estruturada da seguinte maneira: em primeiro lugar, a secção
4.1 descreve as negociações no âmbito da transação da Vivo e a cláusula. A secção
4.2 inclui as observações das partes relativas ao alegado objetivo e significado da
cláusula. A secção 4.3 aborda a autoavaliação que, alegadamente, as partes
realizaram em outubro de 2010. A secção 4.4 descreve a revogação da cláusula em 4
de fevereiro de 2011. Por último, a secção 4.5 descreve a publicidade dada à
cláusula.
4.1.
A transação da Vivo e o Acordo
4.1.1.
Vivo
(33)
A Vivo é o maior operador móvel no Brasil, com mais de 60 milhões de utilizadores
em 2010 e uma quota de 30 % dos mercados móveis brasileiros35. Na altura em que
foi assinado o Acordo (28 de julho de 2010), a Vivo era conjuntamente controlada
pela Telefónica e pela PT através da Brasilcel NV, uma sociedade veículo de
investimento de direito holandês («Brasilcel»).
(34)
A Telefónica alega que a aquisição da Vivo era para ela uma operação de
importância estratégica36. A PT faz notar que a Telefónica tentou realizar uma
operação de concentração entre a Vivo e a filial de telefonia fixa da Telefónica no
Brasil, a Telecomunicações de São Paulo S.A. («Telesp») mas que não foi possível
chegar a acordo com a PT relativamente a tal operação. Por conseguinte, a
Telefónica tentou adquirir o controlo exclusivo da Brasilcel37.
4.1.2.
A oferta de 6 de maio de 2010 (a «primeira oferta»)
(35)
Em 6 de maio de 2010, a Telefónica lançou uma oferta de aquisição hostil
relativamente à participação de 50 % detida pela PT na Brasilcel (a sociedade gestora
de participações sociais que controla a Vivo referida no considerando 33),
apresentando uma proposta vinculativa ao Conselho de Administração da PT38. A
primeira oferta num montante de 5 700 milhões de EUR foi rejeitada por
unanimidade pelo Conselho de Administração da PT, que a considerou inadequada.
35
36
37
38
PT
Relatório e Contas de 2010 da Telefónica, documento ID 0509, p. 24.
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 0489, pp. 6 e
7.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 35 e 36.
Proposta vinculativa de 6 de maio de 2010, documento ID 0027.
14
PT
Segundo a PT, esta rejeição deveu-se fundamentalmente à importância da Vivo e do
mercado brasileiro da telefonia móvel para a estratégia de mercado da PT39.
(36)
A Telefónica salienta que a cláusula 5.ª, (iii), desta primeira oferta previa
expressamente que a «a Telefónica não exige nenhum compromisso em matéria de
não concorrência ou de não angariação de clientes por parte da Portugal
Telecom»40. Segundo a Telefónica, tal significava que: a) por um lado, a Telefónica
acordava em não exigir à PT o respeito do compromisso de não concorrência que
abrangia o Brasil, que estava previsto no acordo de acionistas com data de 17 de
outubro de 2002, caso a PT deixasse de ser acionista da Brasilcel41; e b) por outro
lado, a Telefónica não tencionava incluir um compromisso de não concorrência que
abrangesse o mercado ibérico no contexto da transação da Vivo.
(37)
Segundo a PT, as circunstâncias que se seguiram à rejeição da primeira oferta por
parte do Conselho de Administração da PT levaram a uma deterioração da relação
entre as partes no presente procedimento42. Em especial, a PT afirma que a
Telefónica sugeriu em 25 de maio de 2010 que não excluía a possibilidade de uma
aquisição hostil da PT caso esta não vendesse a sua participação na Brasilcel43.
Quando a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) portuguesa
solicitou informações à Telefónica sobre esta possibilidade, a resposta da Telefónica
foi interpretada pela PT e pela imprensa no sentido de não ser de excluir um cenário
de aquisição. A PT alega que esta situação a preocupava, principalmente tendo em
conta a anterior tentativa de aquisição hostil da PT pela Sonaecom em 2006 e 2007, a
qual teria gravemente afetado os resultados e a situação financeira da PT. Além
disso, a PT afirma que a Telefónica ameaçou com a liquidação da Brasilcel e com o
bloqueio da distribuição de dividendos da Vivo44.
4.1.3.
A oferta de 1 de junho de 2010 (a segunda oferta)
(38)
A Telefónica e a PT são unânimes ao afirmar que a cláusula foi pela primeira vez
introduzida pela PT num projeto da segunda oferta anexado a uma mensagem de
correio eletrónico enviada à Telefónica em 1 de junho de 2010 às 02h e 53m45. A PT
afirmou que a cláusula introduzida foi feita na sequência da reunião realizada em 31
de maio de 2010 entre representantes de alto nível da Telefónica e da PT, incluindo
os respetivos presidentes executivos, e referiu que o facto de ter sido introduzida por
39
40
41
42
43
44
45
PT
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 38 a 41.
Cláusula 5.ª, (iii), da oferta vinculativa de 6 de maio de 2010, documento ID 0027, p. 2. Resposta da
Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 43 a 45.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 44 e nota 19.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 47.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 42 a 45.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 46.
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 489, pp. 5-8.
Mensagem de correio eletrónico da PT para a Telefónica de 1 de junho de 2010, às 02h e 53m,
documentos ID 0104 e ID 0125. As horas de envio das mensagens indicadas na comunicação de
objeções correspondem às apresentadas pela PT (nem sempre correspondem às indicadas, relativamente
às mesmas mensagens de correio eletrónico, pela Telefónica, devido à diferença de fuso horário entre
Espanha e Portugal e provavelmente a demoras na transmissão ou à utilização de diferentes sistemas
informáticos). Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 53.
15
PT
escrito pela PT não significa que tivesse sido proposta por esta empresa. A reunião
de 31 de maio de 2010 é também mencionada nas declarações da Telefónica46.
(39)
O primeiro projeto da cláusula tinha a seguinte redação47:
«Não concorrência
As partes abster-se-ão de participar ou investir, direta ou indiretamente através de
qualquer filial, em qualquer projeto no setor das telecomunicações (incluindo
serviços de comunicações fixas e móveis, serviços de acesso à Internet e serviços de
televisão) que possa ser considerado como estando em concorrência com a outra
parte no mercado ibérico, por um período com início na data de aceitação da oferta
até, uma das seguintes datas, consoante o que for posterior, (i) 31 de dezembro de
2011 ou (ii) a data de realização da transferência da última parcela da variante B
das Put Shares.»
(40)
Numa mensagem de correio eletrónico enviada pela Telefónica à PT em 1 de junho
de 2010 às 12h e 21m, a Telefónica sugeriu uma primeira alteração ao primeiro
projeto da cláusula, a fim de excluir do seu âmbito de aplicação as atividades
existentes das partes nos mercados nacionais uma da outra («excluindo qualquer
investimento ou atividade detidos ou realizados à data do presente acordo»)48.
Segundo a Telefónica, a alteração sugerida destinava-se a limitar ao máximo o
âmbito da cláusula sem modificar significativamente a sua redação49. A PT declarou
que não se tinha oposto à limitação do âmbito da cláusula sugerida pela Telefónica50.
A proposta de cláusula alterada foi incluída na segunda oferta, de 1 de junho de
201051.
(41)
Para além do primeiro projeto da cláusula, a segunda oferta previa o seguinte:
(42)
46
47
48
49
50
51
PT
(a)
Um aumento do preço no valor total de 6 500 milhões de EUR,
(b)
Uma opção de compra a favor da PT para readquirir as ações da PT detidas
pela Telefónica (cláusula 7.ª),
(c)
Um compromisso por parte da Telefónica no sentido de comprar as ações da
PT na Dedic SA, um operador brasileiro de centros de chamadas (cláusula 8.ª).
A Comissão salienta que, apesar de introduzir uma cláusula de não concorrência que
abrangia o mercado ibérico, a segunda oferta ainda incluía o compromisso, por parte
da Telefónica, de que não exigiria «nenhum compromisso em matéria de não
concorrência ou de não angariação de clientes por parte da Portugal Telecom»,
Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 0098, p. 4. Resposta
da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 52 e 119. Resposta da Telefónica à
comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 54 e 55.
Projeto de proposta vinculativa de 1 de junho de 2010, documento ID 0104.
Mensagem de correio eletrónico da Telefónica à PT de 1 de junho de 2010, às 12h e 21m, documentos
ID 0105 e 0124.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 63 a 70.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 60.
Oferta vinculativa de 1 de junho de 2010, documento ID 0084.
16
PT
compromisso este que se encontrava já presente na primeira oferta52 (ver
considerando 36).
(43)
Para que o compromisso por parte da Telefónica, de não exigir «nenhum
compromisso em matéria de não concorrência ou de não angariação de clientes por
parte da Portugal Telecom», não esteja em contradição com a cláusula que abrange o
mercado ibérico, o compromisso referido deveria abranger um território distinto da
Península Ibérica. Por conseguinte, a interpretação lógica do facto de que tanto a
primeira como a segunda oferta incluem o mesmo compromisso por parte da
Telefónica, de não exigir uma obrigação de não concorrência ou de não angariação
de clientes por parte da PT, e do facto de a segunda oferta ter introduzido a cláusula
de não concorrência abrangendo a Península Ibérica, seria de que o compromisso de
não exigir uma obrigação de não concorrência ou de não angariação de clientes
constante da primeira e da segunda oferta dizia apenas respeito ao mercado brasileiro
e não ao mercado ibérico. Esta interpretação é apoiada pela resposta das partes ao
pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, segundo o qual a cláusula 5.ª, (iii), da
primeira oferta excluía apenas do seu âmbito compromissos de não concorrência
relativos ao mercado brasileiro e não ao mercado ibérico53.
(44)
Por conseguinte, a Comissão considera que os factos do procedimento da Comissão
não corroboram o argumento da Telefónica de que a sua primeira oferta excluía
expressamente a existência de compromissos de não concorrência que abrangessem o
mercado ibérico.
(45)
Na noite de 1 de junho de 2010, o Conselho de Administração da PT anunciou não
considerar que a segunda oferta da Telefónica refletisse o valor real da Vivo.
Decidiu, no entanto, apresentar a decisão à assembleia-geral da empresa, tendo uma
reunião sido convocada para 30 de junho de 201054.
4.1.4.
A oferta de 29 de junho de 2010 (terceira oferta)
(46)
Em 29 de junho de 2010, um dia antes da assembleia-geral de acionistas da PT, a
Telefónica apresentou uma terceira oferta reformulada num montante de 7 150
milhões de EUR55. A terceira oferta estava sujeita aos termos e condições da segunda
oferta, exceto no que se refere ao preço.
(47)
Em 30 de junho, a Assembleia-Geral da PT aprovou por maioria (73,9 % dos votos
expressos) a terceira oferta apresentada pela Telefónica. No entanto, o Governo
português utilizou a golden share que detinha na PT para bloquear a transação (ver
secção 4.1.7 relativa ao alegado envolvimento do Governo português nas
negociações)56.
52
53
54
55
56
PT
Cláusula 3ª, (iii), da oferta de 1 de junho de 2010, documento ID 0084.
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 489, p. 4 e
resposta da PT ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 0078, p. 3.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 72 e 73. Resposta da
PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 67 a 70.
Oferta de 29 de junho de 2010, documento ID 0027.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 75 a 78. Resposta da
PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 84 e 85.
17
PT
(48)
A terceira oferta foi prorrogada até 16 de julho de 2010 pela Telefónica. Conforme
alegou a Telefónica, a prorrogação deveu-se ao facto de se esperar um acórdão do
Tribunal de Justiça da União Europeia sobre a legalidade da golden share57.
(49)
A Telefónica afirmou que, entretanto, tinha procurado alternativas para garantir o
apoio do Governo português relativamente à transação da Vivo. A Telefónica
apresentou neste contexto algumas mensagens de correio eletrónico internas trocadas
em 6 de julho de 2010, que se referem a um exercício de debate interno para explorar
alternativas que permitissem dar seguimento à transação58.
(50)
Em 8 de julho de 2010, o Tribunal de Justiça declarou que o Portugal não tinha
cumprido as obrigações que lhe incumbem no que diz respeito à livre circulação dos
capitais nos termos do artigo 63.º do Tratado devido aos direitos especiais
decorrentes da golden share59. A Telefónica afirma que, apesar deste acórdão, alguns
membros do Governo português anunciaram publicamente que o governo não
modificaria a sua posição se a Telefónica não apresentasse uma oferta diferente60.
(51)
Em 16 de julho de 2010, a PT solicitou à Telefónica que prorrogasse a sua terceira
oferta até 28 de julho de 201061. No entanto, a Telefónica recusou-se a fazê-lo e
deixou que a terceira oferta chegasse ao seu termo62.
4.1.5.
O Acordo
(52)
Em 27 de julho de 2010, véspera da assinatura do Acordo, a Telefónica e a PT
voltaram a reunir-se em Lisboa. A Telefónica afirmou que nessa altura a sua posição
negocial era mais forte do que anteriormente, visto que: a) a assembleia-geral de
acionistas da PT tinha votado, por maioria, a favor da terceira oferta em 30 de junho
de 2010; b) a golden share tinha sido declarada contrária ao direito da União
Europeia pelo Tribunal de Justiça da União Europeia em 8 de julho de 2010; e c) o
presidente e alguns outros membros do Conselho de Administração e os principais
acionistas da PT não concordavam com a interpretação do Governo português
relativamente aos direitos especiais conferidos pela golden share63.
(53)
Após esta reunião, em 27 de julho de 2010, a Telefónica propôs as seguintes duas
alterações finais à cláusula:
57
58
59
60
61
62
63
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 81.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 86 a 91 e 308 e
mensagens de correio eletrónico da Telefónica de 6 de julho de 2010, documento ID 0121.
Acórdão do Tribunal de Justiça (Primeira Secção) de 8 de julho de 2010 no processo C-171/08,
Comissão/Portugal (Coletânea 2010, p. I-6817).
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 92. Os direitos especiais
conferidos pela golden share foram apenas eliminados em 26 de julho de 2011 na sequência de uma
assembleia-geral de acionistas. Ver comunicado de imprensa da PT de 26 de julho de 2011, documento
ID 0656.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 93 e 94. Resposta da
PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 88 a 90.
Segundo a PT, entre 17 de julho e 26 de julho de 2010 não ocorreram quaisquer contactos oficiais entre
as partes. Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 91. No entanto, a
Telefónica menciona a existência de contactos informais. Resposta da Telefónica à comunicação de
objeções, documento ID 0763, ponto 95.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 99.
18
PT
(a)
Introdução da expressão «Na medida do permitido por lei» no início da
cláusula. Na sua resposta à comunicação de objeções, a Telefónica declara que,
ao propor esta alteração, pretendia alterar a natureza da cláusula que,
alegadamente, deixaria de estabelecer uma obrigação de não concorrência e
passaria a estabelecer a obrigação de realizar um exercício de autoavaliação
para determinar a legalidade e âmbito do compromisso de não concorrência, o
qual seria acessório à transação da Vivo (ver secção 4.2 );
(b)
Fixação da duração da cláusula «com início na data de Conclusão e até 31 de
dezembro de 2011»64.
(54)
Por último, em 28 de julho de 2010, a Telefónica e a PT celebraram o Acordo65, que
conferiu à Telefónica o controlo exclusivo da Vivo66, através da aquisição de 50 %
do capital social da Brasilcel detido pela PT, pelo montante de 7 500 milhões de
EUR.
(55)
Tal como referido no considerando 1, o Acordo incluía, enquanto cláusula 9.ª, a
seguinte cláusula:
«9.ª - Não concorrência
Na medida do permitido por lei, as partes abster-se-ão de participar ou investir,
direta ou indiretamente através de qualquer filial, em qualquer projeto no setor das
telecomunicações (incluindo serviços de comunicações fixas e móveis, serviços de
acesso à Internet e serviços de televisão, mas excluindo qualquer investimento ou
atividade detidos ou realizados à data do presente acordo) que possa ser
considerado como estando em concorrência com a outra parte no mercado ibérico,
por um período com início na data de Conclusão e até 31 de dezembro de 2011.»
(56)
Contrariamente à segunda oferta, o Acordo deixou de incluir a opção de compra a
favor da PT para readquirir as ações da PT detidas pela Telefónica.
(57)
Além disso, o Acordo previa algumas cláusulas, analisadas nos considerandos 58 a
61 a seguir, que, segundo as partes, são relevantes para a apreciação da cláusula.
a) A apresentação da demissão dos membros do Conselho de Administração da PT
designados pela Telefónica67
64
65
66
67
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 101.
Acordo de Compra de Ações de 28 de julho de 2010, documento ID 0028. A PT Móveis Serviços de
Telecomunicações SGPS S.A., uma filial a 100 % do grupo PT é igualmente parte no Acordo de
Compra de Ações.
A transação foi notificada à autoridade de concorrência brasileira (processo n.º 53500.021373/2010),
documento ID 700.
A Telefónica e a PT celebraram diversos acordos que estabeleciam participações cruzadas e a
participação nos Conselhos de Administração, nomeadamente: o acordo de cooperação de 16 de abril de
1997 –documento ID 0019–, um acordo-quadro de 15 de dezembro de 1997 – documento ID 0048 –,
um memorando de acordo de 12 de março de 1998 – documento ID 0090 – e um acordo de empresa
comum de 23 de janeiro de 2001 – documento ID 0021 –. Assim, e tal como descrito em pormenor na
resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011 – documento ID 0489, pp. 11,
12 e 18 – e na resposta da PT ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011 – documento ID 0078,
pp. 8 a 12, entre 1998 e 2006, um membro do Conselho de Administração da Telefónica era designado
19
PT
(58)
A cláusula 3.6 do Acordo prevê a apresentação da demissão dos dois membros do
Conselho de Administração da PT designados pela Telefónica:
«A Telefónica diligenciará no sentido de que os dois membros do Conselho de
Administração da Portugal Telecom designados pela Telefónica apresentem a sua
demissão a partir da data de Conclusão, transmitindo cada um deles uma carta a
favor da Portugal Telecom em que declaram não ter qualquer direito a qualquer
compensação ou equivalente».
b) O Programa de Parceria Industrial
(59)
A cláusula 6.ª do Acordo estabelece a obrigação, para ambas as partes, de iniciarem
em janeiro de 2011 negociações de boa fé para a eventual execução de um
«Programa de Parceria Industrial» em diversas áreas identificadas no Anexo 6 do
Acordo, nomeadamente um centro conjunto de investigação e desenvolvimento
(«I&D») em Portugal, contratação pública, tecnologia e operações, oportunidades de
atividades internacionais, intercâmbio de saber-fazer e de melhores práticas,
avaliações comparativas, desenvolvimento conjunto de um modelo empresarial para
as Telco do futuro, estratégia regulamentar alinhada e maiores oportunidades de
desenvolvimento pessoal e cultural. A cláusula 6ª tem a seguinte redação:
«A Telefónica e a Portugal Telecom comprometem-se a iniciar em janeiro de 2011,
negociações de boa fé no que se refere à execução de um Programa de Parceria
Industrial entre a Telefónica e a Portugal Telecom a fim de gerar sinergias e
economias de custos para ambas as empresas em condições mutuamente aceitáveis
numa base de não exclusividade, que poderá abranger diferentes áreas de
cooperação, como as enumeradas no Anexo 6.»
(60)
O Acordo estabelece, na cláusula 7.ª, que as negociações relativas ao Programa de
Parceria Industrial não deveriam iniciar-se caso as partes entrassem em concorrência
no Brasil. A cláusula 7ª tem a seguinte redação:
«Caso, no futuro, a Portugal Telecom inicie no Brasil atividades em concorrência
efetiva com a Telefónica ou quaisquer das empresas por esta controlada, nos setores
das comunicações fixas, das comunicações sem fios ou da Internet, quer
diretamente, quer indiretamente através de qualquer filial da Portugal Telecom (e,
para este efeito, entende-se por «filial» qualquer empresa em que a Portugal
Telecom detenha uma participação de 10 % ou mais e/ou designe pelo menos um
membro do Conselho de Administração, qualquer empresa sob controlo conjunto da
PT e/ou qualquer empresa pertencente a um grupo de qualquer empresa que detenha
uma participação na Portugal Telecom): (…) as negociações relativas ao Programa
de Parceria Industrial referido na cláusula 6.ª não devem ter início ou se já tiverem
pela PT. Além disso, um ou dois membros (conforme a data) do Conselho de Administração da PT
eram designados pela Telefónica. Na data de Conclusão da transação da Vivo (ou seja, 27 de setembro
de 2010), existiam dois membros no Conselho de Administração da PT designados pela Telefónica que
apresentaram a sua demissão nessa data (a mesma data em que a cláusula entrou em vigor). Ver Acordo
de Compra de Ações - documento ID 0028, p. 5. Ver também ponto 62 da Resposta da PT à
comunicação de objeções, documento ID 0753.
PT
20
PT
sido iniciadas ou realizadas, devem ser imediatamente suspensas e cada uma das
partes terá o direito de imediatamente lhes pôr termo».
c) Dedic
(61)
A cláusula 10.ª do Acordo faz referência à possível aquisição, por parte da
Telefónica, da empresa brasileira Dedic, S.A., que presta serviços de centros de
chamadas. A principal obrigação assumida pela Telefónica a este respeito no Acordo
está limitada a «envidar todos os seus esforços para analisar a aquisição» de todas
as ações detidas pela PT na Dedic, na sequência de um processo de auditoria jurídica.
(62)
Na data da assinatura do Acordo, ou seja, 28 de julho de 2010, a PT anunciou que
tinha celebrado, na mesma data, um Memorando de Entendimento («Memorando de
Entendimento») que estabelecia os princípios para o desenvolvimento de uma
parceria estratégica entre a PT e a Oi, um importante operador no Brasil («transação
da Oi»)68. Nesta comunicação, a PT indicou que esperava conseguir uma
participação de 22,38 % na Oi e passar a desempenhar um papel importante a nível
da sua gestão, incluindo a designação de alguns membros para o Conselho de
Administração. Segundo a PT, a transação da Oi respondia às preocupações do
Governo português relativas à venda da Vivo no sentido de a PT dever manter uma
presença no mercado brasileiro e, por outro lado, eliminava a obrigação das partes no
Acordo de negociar o Programa de Parceria Industrial, prevista no Acordo, visto que
tais negociações estavam condicionadas ao facto de as partes não concorrerem no
Brasil69.
4.1.6.
A Conclusão e as escrituras notariais
(63)
A transação da Vivo foi finalizada através da assinatura, em 27 de setembro de 2010,
de uma «escritura de transferência de ações» e de uma «escritura de confirmação»70.
(64)
Essa escritura de transferência de ações estabelece o seguinte: «Salvo disposição em
contrário da presente escritura, o disposto no Acordo de Compra de Ações [O
Acordo] mantém-se em vigor entre as partes nesse acordo».
4.1.7.
O alegado envolvimento do Governo português nas negociações da transação da
Vivo
Argumentos das partes
(65)
68
69
70
PT
A Telefónica afirma que na análise da cláusula deve ser tomada em consideração a
contínua intervenção e influência do Governo português nas negociações da
transação da Vivo e o interesse do Governo português em assegurar que a transação
não poria em causa a dimensão da PT nem a sua identidade portuguesa. Segundo a
Telefónica, esta intervenção levou a Telefónica a crer, justificadamente, que sem a
cláusula a transação da Vivo seria bloqueada pelo Governo português, através do
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 92 a 96.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 105 a 107.
Escritura de transferência de ações e escritura de confirmação, de 27 de setembro de 2010, documentos
ID 0040 e ID 0041, respetivamente.
21
PT
exercício dos seus direitos especiais decorrentes da golden share que detinha na
PT71.
(66)
(67)
71
72
73
74
75
PT
Para corroborar esta alegação, a Telefónica apresentou artigos de imprensa relativos
a determinadas declarações públicas de membros do Governo português durante as
negociações da transação da Vivo, como os seguintes exemplos72:
(a)
A declaração feita em 17 de maio de 2010 pelo Primeiro-Ministro português
num evento público organizado pelo jornal ABC. As declarações do
Primeiro-Ministro incluíam, por exemplo, o seguinte: «o Governo considera
que Portugal tem um interesse estratégico [na PT]», «a escala da [PT] (…)
constitui um ativo para o país», «o objetivo é ter uma grande empresa de
telecomunicações não só em Portugal mas noutros países e isso só [se faz]
com dimensão», «queremos inovação e só com uma grande dimensão é
possível investir na inovação…», «uma coisa é clara: o desenvolvimento do
Brasil. Espero que todos compreendam como isto é importante para nós» e
«temos orgulho em expandirmos as nossas atividades no Brasil» 73.
(b)
A declaração feita em 4 de julho de 2010 pelo Primeiro-Ministro português
numa entrevista publicada pelo jornal El País. As declarações do
Primeiro-Ministro incluíam, por exemplo, o seguinte: «Nunca pensei ter de
utilizar os direitos especiais porque sempre confiei que a Telefónica tivesse o
bom senso de considerar os interesses estratégicos e de negociar com o
Conselho de Administração da PT», «Não estou a ir contra a vontade dos
acionistas da [PT], mas os acionistas também não devem ir contra a vontade
do Estado», «a Telefónica devia ouvir-nos. Penso nos interesses estratégicos
da PT e no meu país. A minha posição baseia-se na análise das ofertas, tendo
em conta a dimensão e envergadura da empresa e também as oportunidades
que a dimensão proporciona para o investimento em investigação e
desenvolvimento, projetos industriais e inovação», «a oferta não compensa a
decisão estratégica de vender a Vivo»74.e
(c)
A declaração feita em 8 de julho de 2010 pelo Ministro da Presidência, Pedro
Silva Pereira, que referiu que «se a oferta não for alterada, a posição do
Governo português não pode mudar», «o Estado português procurará soluções
que respeitem na íntegra a legislação da UE e os seus interesses», o acórdão
do Tribunal de 6 de julho de 2010 «não diminui de forma alguma a
determinação [do Governo português] em salvaguardar os interesses
estratégicos nacionais e os interesses da PT»75.
A Telefónica afirma que as declarações públicas de membros do Governo português
foram normalmente interpretadas pela imprensa como uma ameaça de utilização dos
direitos especiais conferidos pela golden share a fim de bloquear a oferta da
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 37, 38 e 303 a 312.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 48 a 53, 82 a 85, 92,
93, 95 a 97 e 106.
Anexo 5 da resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0771. Resposta da PT à
comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 50 e 51.
Anexo 15 da resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0781.
Anexo 17 da resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0783.
22
PT
Telefónica caso esta não satisfizesse os interesses do Governo português, mesmo
após o acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 8 de julho de 2010
contra os direitos especiais conferidos pela golden share. O Governo português
utilizou tais direitos no que se refere à terceira oferta, na assembleia-geral de
acionistas da PT de 30 de junho de 2010.
(68)
A Telefónica afirma igualmente que o seu entendimento, na altura, do que era a
posição do Governo português, encontra ainda apoio no seu exercício de debate
interno de 6 de julho de 2010, que visava explorar alternativas que permitissem
finalizar a transação sem a oposição do Governo português (ver considerando 49)76.
Segundo a Telefónica, o facto de um «reforço» da cláusula se encontrar entre as
alternativas consideradas, demonstraria a importância, atribuída pela Telefónica, de
assegurar a satisfação do Governo português bem como a compreensão, por parte da
Telefónica, do tipo de medidas que o Governo português solicitaria para não se opor
à transação.
(69)
A Telefónica afirma que, embora a intervenção do Governo português referida na
presente secção possa não excluir a sua responsabilidade pelo seu comportamento,
deve ser tida em consideração na interpretação da cláusula e como circunstância
atenuante no caso de aplicação de uma coima (ver secção 10.4.2) 77.
(70)
A PT afirma que as declarações públicas e a posição do Governo português
interferiram nas negociações da transação da Vivo. Segundo a PT, as declarações do
Primeiro-Ministro português de 17 de maio de 2010 comprovavam que o Governo
português se opunha à saída da empresa do mercado brasileiro e que, por
conseguinte, não teria aceite a transação sem uma alternativa adequada que
garantisse a manutenção da presença da PT no Brasil78. A PT alega que a oposição
do Governo português à terceira oferta através dos direitos especiais da golden share
foi interpretada como uma confirmação de que o Governo português não estaria
disposto a aceitar a venda da Vivo sem que, previamente, a PT tivesse uma
alternativa razoável de manter a sua presença no mercado brasileiro79. Neste
contexto, a transação relativa à Oi (ver considerando 62), através da qual a PT
mantinha investimentos e uma presença significativa no Brasil, teria permitido
finalizar a transação da Vivo80.
Análise da Comissão
(71)
76
77
78
79
80
PT
A presente decisão não contesta que o Governo português acompanhou as
negociações da transação da Vivo, proferiu declarações públicas como as referidas
no considerando (66) e bloqueou a terceira oferta exercendo os seus direitos
especiais conferidos pela golden share que detinha na PT. Tal como afirmaram as
partes e o demonstram os numerosos artigos de imprensa que trouxeram ao
procedimento da Comissão, a transação da Vivo era muito sensível do ponto de vista
político em Portugal.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 87.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 553 a 555.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 48 a 51.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 85.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 92 a 96 («A solução Oi») e
105.
23
PT
(72)
No entanto, as partes parecem ter um entendimento diferente relativamente à posição
do Governo português durante as negociações. No entendimento da Telefónica, a
proteção da PT, através da cláusula, permitiria que o Governo português não se
opusesse à transação da Vivo. Segundo a PT, o Governo português estava
principalmente preocupado em assegurar que a PT mantivesse as suas atividades no
Brasil. Neste contexto e segundo a PT, a celebração, pela PT, do Memorando de
Entendimento que garantia a sua presença no Brasil através da Oi era fundamental
para eliminar certas preocupações do Governo português e para permitir a transação
da Vivo.
(73)
A esse respeito, deve salientar-se que a Telefónica não forneceu qualquer declaração
do Governo português que fizesse referência ao seu desejo ou à necessidade de
incluir a cláusula no contexto da transação da Vivo, embora o Governo português
tivesse também sugerido que se oporia a qualquer aquisição da PT por parte da
Telefónica a fim de assegurar a dimensão portuguesa da PT81. Além disso, tal como
mencionado pela Telefónica, o Presidente do Brasil na altura salientou publicamente
a importância da presença da PT no mercado brasileiro de forma a garantir os
investimentos necessários ao desenvolvimento do mercado local da banda larga. Esta
declaração pública referiu também a manutenção da presença da PT no Brasil82.
(74)
Em suma, o facto de, eventualmente, a Telefónica estar convicta de que a cláusula
era considerada essencial ou mesmo desejada pelo Governo português, não é apoiado
por nenhuma declaração desse Governo. A Telefónica não forneceu quaisquer
elementos de prova de que o Governo português tivesse solicitado a cláusula no
âmbito das negociações da transação da Vivo.
(75)
Mesmo que a Comissão aceitasse que a Telefónica considerava que a cláusula era
indispensável para obter a aprovação do Governo português, tal não seria suficiente
para considerar a cláusula como necessária e diretamente ligada à transação da Vivo
(ver considerando 379).
4.2.
Os alegados objetivo e significado da cláusula
(76)
As partes afirmam que as circunstâncias das negociações e as alterações da redação
da cláusula referidas nos considerandos 40 e 53 deveriam ser devidamente tomadas
em consideração para apreciar o objetivo e significado da cláusula e, em especial, a
frase «Na medida do permitido por lei».As partes argumentam a este respeito que,
em vez de prever uma obrigação de não concorrência, a cláusula se limitaria a prever
uma obrigação de proceder a uma autoavaliação da legalidade e âmbito do
compromisso de não concorrência que seria acessória à transação da Vivo.
(77)
A Telefónica afirma que não considerava que um compromisso de não concorrência
fosse legal ou necessário no que se refere à transação da Vivo. Contudo, quando a
cláusula foi introduzida e a Telefónica considerou ser impossível eliminá-la, tentou
minimizar o impacto da sua inclusão reduzindo o seu âmbito e duração, de forma a
que se tornasse uma cláusula potencialmente desprovida de conteúdo. Na sequência
81
82
PT
Por exemplo, artigo de imprensa «El Gobierno luso respalda a PT frente a la oferta de Telefónica»,
publicado no jornal Expansión em 18 de maio de 2010, Anexo 5 da resposta da Telefónica à
comunicação de objeções, documento ID 0771.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 52.
24
PT
do acórdão do Tribunal de Justiça relativo à golden share detida pelo Governo
português e do apoio da maioria dos acionistas da PT e dos membros do seu
Conselho de Administração, a posição negocial da Telefónica foi reforçada e a
empresa conseguiu transformar a cláusula numa cláusula de autoavaliação83.
(78)
A este respeito, a Telefónica afirma que não tinha quaisquer planos para incluir uma
cláusula de não concorrência na transação da Vivo, como o demonstra a cláusula 5.ª,
(iii), da primeira oferta que afirmava que «…a Telefónica não exige nenhum
compromisso em matéria de não concorrência ou de não angariação de clientes por
parte da Portugal Telecom», a qual se referiria tanto ao mercado brasileiro como
ibérico84.
(79)
Como descrito nos considerandos 42, 43 e 44, esta declaração da Telefónica sobre o
significado da cláusula 5.ª, (iii), da primeira oferta não pode ser aceite.
(80)
Por outro lado, a Comissão observa que a cláusula estabelece uma obrigação de não
concorrência tanto para a Telefónica como para a PT. O argumento apresentado pela
Telefónica de que se opunha à inclusão da cláusula no contexto da transação da Vivo
e de que tentou limitar ao máximo o âmbito da cláusula não se coaduna com o
caráter bilateral da cláusula, que inclui igualmente uma obrigação de não
concorrência a favor da Telefónica.
(81)
A este respeito, a Telefónica alega que: a) o caráter bilateral da cláusula resultava da
estratégia de negociação da Telefónica, dado que esta considerava ser mais fácil
tentar durante as negociações a limitação ou eliminação da cláusula, no caso de tal
limitação ou eliminação ter um impacto sobre os direitos de ambas as partes e não só
sobre os direitos da PT; e que b) depois de a Telefónica ter conseguido substituir a
obrigação de não concorrência por uma obrigação de realização de um exercício de
autoavaliação (ver considerando 53), o caráter bilateral do eventual compromisso de
não concorrência deixaria de ser problemático visto que a questão sobre qual das
partes seria objeto de uma obrigação de não concorrência seria determinada durante o
exercício de autoavaliação, juntamente com o âmbito do compromisso de não
concorrência85.
(82)
Estas justificações apresentadas pela Telefónica para o caráter bilateral da cláusula
não podem ser aceites. A primeira justificação da Telefónica aplicar-se-ia apenas à
fase de negociação da cláusula e não ao acordo final e o facto é que a redação final
da cláusula adotada continuava a revestir caráter bilateral. Por outro lado e tal como
analisado na secção 6.3, a Comissão não pode aceitar que a obrigação de não
concorrência estabelecida pela cláusula tenha sido substituída por uma obrigação de
autoavaliação. Além disso, mesmo que a cláusula fosse para ser interpretada como
uma cláusula de autoavaliação, o caráter bilateral do eventual compromisso de não
concorrência continuaria, sem dúvida, a revelar um interesse da Telefónica em
beneficiar de uma obrigação de não concorrência da PT relativamente ao mercado
ibérico.
83
84
85
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 291 a 298.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 43 a 45 e 291.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 63 (nota 29).
25
PT
(83)
Por outro lado, a Telefónica afirma que a PT considerava a cláusula necessária para
concluir a transação da Vivo, apesar de, alegadamente, a Telefónica ter sérias
dúvidas quanto à legalidade de tal cláusula86. Em especial, a Telefónica afirma que a
cláusula tinha sido introduzida em ligação com a opção de compra, a favor da PT,
relativamente às ações da PT detidas pela Telefónica. Segundo a Telefónica, a PT
insistiu em manter a cláusula mesmo depois de ter sido abandonada a opção de
compra, uma vez que a transação da Vivo implicava obrigações relacionadas com a
apresentação da demissão dos representantes da Telefónica do Conselho de
Administração da PT e com a eventual negociação de uma parceria industrial.
(84)
Também segundo a Telefónica, a PT confirmou implicitamente que a cláusula
constituía uma condição essencial e indispensável da transação da Vivo, uma vez que
a PT não tinha negado na resposta ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011
que a cláusula era uma «condição sine qua non» da transação da Vivo87.
(85)
Por outro lado, a Telefónica argumenta que entendia, justificadamente, que o
Governo português considerava a cláusula essencial para proteger a PT durante as
negociações da transação da Vivo e que, sem a cláusula, a transação da Vivo teria
sido bloqueada pelo Governo português através do exercício dos direitos decorrentes
da sua golden share na PT (ver secção 4.1.7)88.
(86)
Contudo, a Comissão observa que não se pode presumir que a PT tenha considerado
a cláusula como uma condição sine qua non da transação pelos factos seguintes: a) a
PT justificou a inclusão da cláusula no Acordo (ver considerandos 90 e 91); b) a PT
aceitou as tentativas da Telefónica para reduzir o âmbito da cláusula (ver
considerando 159); e c) a PT não negou que a cláusula constituía uma condição sine
qua non da transação. Além disso, a PT indica que a iniciativa no que se refere ao
caráter bilateral da cláusula e à inclusão, no seu âmbito, dos serviços de televisão,
proveio da Telefónica89.
(87)
A Telefónica afirma igualmente que, ao introduzir a expressão «Na medida do
permitido por lei», tinha conseguido alterar a natureza da cláusula. A Telefónica
declara neste contexto que as partes acordaram em autoavaliar a compatibilidade,
com o direito da concorrência, de uma restrição acessória à transação da Vivo que
consistia num compromisso de não concorrência com um âmbito a determinar no
contexto do exercício de autoavaliação.
86
87
88
89
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 299 a 302.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 59, 60, 299, 300, 301 e
302. A Telefónica afirma que na sua resposta ao pedido de informações de 5 de Janeiro de 2011, a PT
apenas nega que não pretendia que a reciprocidade se tornasse uma condição sine qua non da transação,
mas não que a cláusula de não concorrência não se podia tornar uma condição sine qua non da
transação, acrescentando que este facto foi erroneamente compreendido no ponto 107 da comunicação
de objeções. Ver ponto 59 da resposta da Telefónica à comunicação de objeções (documento ID 0763)
em articulação com os pontos 23 e 26 da resposta da PT ao pedido de informações de 5 de janeiro de
2011 (documento ID 0078). A Comissão considera que a redação da resposta da PT a esse pedido de
informações pode ser interpretada no sentido indicado pela Telefónica, ou seja, de que a PT não
pretendia que a reciprocidade fosse uma condição sine qua non da transação. Do mesmo modo, a
resposta da PT à comunicação de objeções nega que as alterações propostas pela Telefónica no que se
refere à cláusula de não concorrência pudessem ser consideradas uma condição sine qua non da
transação. Ver resposta da PT à comunicação de objeções, Documento ID 0753, ponto 66.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 303 a 312.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 64, 66 e 164.
26
PT
(88)
A esse respeito, a Telefónica afirma que existiam motivos razoáveis para admitir
uma eventual cláusula acessória à transação da Vivo, em especial relativamente à
aplicação das disposições do Acordo relativas: a) à apresentação da demissão dos
representantes da Telefónica no Conselho de Administração da PT; b) ao
desenvolvimento do Programa de Parceria Industrial; e c) ao compromisso assumido
pela Telefónica no sentido de negociar a aquisição da Dedic S.A90. Em especial, o
compromisso de não concorrência poderia ser justificado pela necessidade de
proteção das informações disponibilizadas aos membros do Conselho de
Administração da PT designados pela Telefónica91.
(89)
A secção 6.5 discute o facto de poder existir alguma dúvida razoável, na altura da
assinatura do Acordo, relativamente ao facto de a cláusula poder ser considerada
como uma restrição acessória ao Acordo.
(90)
Por outro lado, a PT afirma que o projeto da segunda oferta que circulou às 02h53 de
1 de junho de 2010 era o resultado de uma reunião realizada entre as partes em 31 de
maio de 201092. Este projeto de oferta introduzia a opção, concedida pela Telefónica
à PT, de readquirir as ações da PT detidas pela Telefónica, bem como um primeiro
projeto da cláusula (citada no considerando 39), a qual estava alegadamente
relacionada com a opção de compra e se destinava a proteger os interesses da PT93. A
PT declara que não se opusera à limitação do âmbito da cláusula, introduzida pela
Telefónica nas suas observações ao projeto da segunda oferta («excluindo qualquer
investimento ou atividade detidos ou realizados à data do presente acordo»)94.
(91)
Na opinião da PT, a cláusula era semelhante às que são geralmente inseridas em
transações que envolvem a venda de ativos, em especial as relativas à aquisição ou
reforço de controlo e que são acompanhadas da possibilidade de o vendedor explorar
a atividade vendida, de que tem bom conhecimento95. A PT alega que a cláusula se
justificava porque, devido à sua presença no Conselho de Administração da PT, a
Telefónica conhecia bem as deficiências da PT e as suas estratégias a curto e médio
prazo, informações que, consequentemente, lhe poderiam ter conferido uma
vantagem injusta96. A PT afirma ainda que a informação disponibilizada aos
membros do seu Conselho de Administração, relativa aos grandes clientes, era
informação sensível devido ao número limitado desses clientes e devido à sua
importância em termos de volume de receitas, e que proteger tal informação
constituía também um fundamento para a cláusula97.
(92)
A PT afirma que, no seu entendimento, a Telefónica: a) não estava disposta a aceitar
qualquer cláusula de não concorrência que não fosse bilateral; e b) queria que a
cláusula tivesse um âmbito muito restrito, sem contudo identificar qual seria o
âmbito restrito exigido pela Telefónica. A PT alega igualmente que não considerava
90
91
92
93
94
95
96
97
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 101 e 102.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 206 a 214.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 53
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 54.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 60.
Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 0078, p. 6. Resposta
da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 63.
Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 0078, p. 5.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 265 a 424.
27
PT
as restrições ao âmbito da cláusula, propostas pela Telefónica, essenciais e uma
condição deal breaker98.
(93)
A PT sublinha ainda que, na azáfama da conclusão da operação, as partes se
centraram nas principais condições da transação da Vivo e não na cláusula que foi
mantida no Acordo com a ressalva de que apenas era válida na medida do permitido
por lei. A PT afirma que dadas as relações muito tensas entre as partes durante as
negociações da transação da Vivo, havia a preocupação de limitar ao mínimo as
alterações na redação e apenas incluir as correspondentes às condições essenciais da
transação99. Seria assim explicado o facto de a cláusula ter sido mantida no Acordo,
com a indicação de que seria previamente necessário um acordo entre as partes
quanto à legalidade do compromisso de não concorrência100. Segundo a PT, seria
necessária uma clarificação do âmbito e das obrigações concretas da cláusula, bem
como da sua justificação, tendo em conta o facto de a opção de compra ter sido
eliminada. No entanto, este exercício não pôde ser levado a cabo na altura em que o
Acordo estava a ser finalizado devido à pressão em termos de tempo e às
circunstâncias das negociações da transação da Vivo101.
(94)
A PT confirma que a expressão «Na medida do permitido por lei» foi proposta pela
Telefónica102 e salienta que a PT nunca discutiu o seu significado específico com a
Telefónica. No entanto, a PT alega igualmente que a expressão «Na medida do
permitido por lei» deve ser interpretada no sentido de uma obrigação das partes
autoavaliarem se um compromisso de não concorrência seria legítimo no contexto da
transação da Vivo. Além disso, a PT afirma que o compromisso de não concorrência
não entraria em vigor antes de as partes terem avaliado a possibilidade e o âmbito
desse compromisso103.
(95)
Os argumentos relativos ao caráter de «autoavaliação» da cláusula são analisados na
secção 6.3. Em especial, a Comissão conclui que a análise da redação da cláusula
bem como de outros elementos, como as circunstâncias das negociações da transação
da Vivo e o comportamento das partes na sequência da assinatura do Acordo,
confirma o facto de se tratar de uma cláusula de não concorrência e não de uma
cláusula de «autoavaliação».
4.3.
O alegado exercício de autoavaliação
4.3.1.
A não realização de um exercício de autoavaliação antes da Conclusão
(96)
Tal como referido nos considerandos 87 e 94, as partes argumentam que a cláusula as
obrigava a um exercício de autoavaliação. No entanto, referem que o exercício não
foi realizado antes da data de Conclusão (ou seja, 27 de setembro de 2010) por
diversas razões.
98
99
100
101
102
103
PT
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 64 a 66.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 101.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 102.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 103.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 120.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 127.
28
PT
(97)
A Telefónica apresenta as seguintes explicações para o facto de a autoavaliação não
ter sido realizada antes da data de Conclusão de 27 de setembro de 2010104:
(a)
Uma vez que Acordo foi assinado em nome da PT sem a autorização da
assembleia-geral de acionistas da PT, a Telefónica afirma que existia o risco de
o Governo português o impugnar.
Esta explicação não é corroborada pelos factos constantes do procedimento da
Comissão, visto que a cláusula 4.ª do Acordo (em articulação com o Anexo
4.1) estabelece que a PT garante à Telefónica que:
«A execução e concretização do presente Acordo e a consumação das
transações nele previstas, foram devida e validamente autorizadas pelo
Conselho de Administração da PT e da PT Movéis, não sendo necessários
quaisquer outros procedimentos internos por parte da PT nem da PT Móveis
para autorizar a execução, concretização e realização do presente Acordo ou
a consumação da transação nele prevista.»
(b)
A autoavaliação e a partilha de resultados entre as partes teriam exigido
discussões sobre o âmbito e os efeitos da cláusula que, alegadamente, poderiam
ter posto em risco o «equilíbrio» do Acordo.
Este argumento é incongruente. Se as partes tivessem acordado numa
obrigação de proceder a um exercício de autoavaliação, a observância desta
obrigação teria feito parte das ações a realizar antes da Conclusão nos termos
do Acordo. Tal como explicado na secção 6.3 da presente decisão, a Comissão
não aceita o argumento de que se deve considerar que a cláusula estabelece
uma obrigação de autoavaliação.
(c)
Teriam existido incertezas acerca da transação da Oi e do desenvolvimento do
Programa de Parceria Industrial, embora «poucas semanas» após a Conclusão
da transação da Vivo, a imprensa tivesse afirmado que estava iminente a
renovação da presença da PT no mercado brasileiro.
Tal como analisado nos considerandos 106 e 107, a Comissão considera que a
passagem de uma fase de incerteza para uma fase de certeza no que se refere à
transação da Oi em outubro de 2010 não foi provada pela Telefónica.
(d)
Os pedidos de informações de 9 e 30 de Setembro de 2010 da CNC, os quais,
entre outros, solicitavam informação de forma a investigar possíveis acordos
anticoncorrenciais entre as partes no presente procedimento no contexto da
transação da Vivo, teriam, alegadamente, reforçado as dúvidas quanto à
admissibilidade do compromisso de não concorrência.
A Comissão não aceita este argumento. Em especial, deve salientar-se que o
primeiro pedido de informações da CNC remonta a 9 de setembro de 2010105,
aproximadamente sete semanas antes da data em que o alegado exercício de
104
105
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 237.
Documento ID 0017.
29
PT
autoavaliação deveria ter sido realizado (ver secção 4.3.2 sobre as alegadas
conferências telefónicas de 26 e 29 de outubro de 2010).
(98)
Por conseguinte, as explicações da Telefónica sobre o atraso na realização do
alegado exercício de autoavaliação não são corroboradas pelos factos constantes do
procedimento da Comissão.
(99)
Por seu lado, a PT afirma que após a assinatura do Acordo a cláusula não era uma
prioridade pelas seguintes razões: a) a PT estava centrada na conclusão das
transações da Vivo e da Oi; b) o compromisso de não concorrência dependia da
confirmação da sua legalidade e âmbito; c) não entraria em vigor até à data de
Conclusão (ou seja, 27 de setembro de 2010); d) a PT não tinha sido contactada por
nenhuma autoridade de concorrência; e e) a PT considerava que a realização do
exercício de autoavaliação permitiria concluir que existia uma margem reduzida para
aplicar o compromisso de não concorrência, independentemente do seu âmbito106.
Segundo a PT, foram os artigos de imprensa publicados no final de agosto de 2010
no Jornal de Negócios e no Cinco Dias relativos à cláusula celebrada entre as partes
e em 19 de outubro de 2010 no Diario Económico107 sobre a investigação da
autoridade de concorrência espanhola em relação à cláusula, que desencadearam a
necessidade de as partes entrarem em contacto.
(100)
As explicações da PT referidas no considerando 99 são insuficientes para justificar as
razões pelas quais uma obrigação contratual vinculativa, ou seja a alegada obrigação
de proceder a um exercício de autoavaliação, não foi respeitada. Se a cláusula tivesse
previsto uma obrigação de realizar um exercício de autoavaliação, o cumprimento
dessa obrigação teria feito parte das ações a realizar pelas partes relativamente à
Conclusão da transação Vivo, na qual a PT se teria alegadamente centrado. Além
disso, o facto de que a cláusula entraria em vigor na data da Conclusão, ou seja, 27
de Setembro de 2010, não pode justificar o atraso da realização do exercício de
autoavaliação até outubro de 2010. Pelo contrário, seria expectável que a análise da
legalidade da cláusula ocorresse antes da sua entrada em vigor. Por último, o facto de
existirem poucas possibilidades de que uma obrigação de não concorrência fosse
justificada apoia a revogação imediata da cláusula e não a sua manutenção.
(101)
Os argumentos das partes relativos à natureza de «autoavaliação» da cláusula são
analisados na secção 6.3.
4.3.2.
Os factos ocorridos na sequência da Conclusão do Acordo em 27 de setembro e, em
especial, as alegadas conferências telefónicas de 26 e 29 de outubro de 2010
(102)
A Telefónica afirma que os factos que se seguem, que ocorreram após a Conclusão
em 27 de setembro de 2010, desencadearam a necessidade de proceder ao exercício
de autoavaliação.
(103)
Em primeiro lugar, a Telefónica referiu alguns artigos de imprensa publicados em
agosto de 2010 em que se relatava que a Telefónica e a PT tinham concluído um
106
107
PT
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 143 a 147.
Anexo 28 da resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0794.
30
PT
acordo de não concorrência que abrangia o mercado ibérico108. Segundo a
Telefónica, estes artigos de imprensa faziam referência a um acordo de não
concorrência entre as partes, e não a um acordo no sentido de realizar um exercício
de autoavaliação, uma vez que apenas se baseavam nos documentos que estavam à
disposição do público na altura, nomeadamente o texto da segunda oferta e a
brochura informativa de 9 de junho de 2010, que não incluía a versão final da
cláusula e, em especial, a expressão «Na medida do permitido por lei» (ver secção
4.5 da presente decisão relativa à publicidade dada à cláusula). No entanto,
contrariamente às declarações da Telefónica, o artigo publicado pelo Jornal de
Negócios em 23 de agosto de 2010 relata que a Telefónica tinha sido consultada
antes da publicação desse artigo e que tinha confirmado que o Acordo final celebrado
pelas partes incluía um acordo de não concorrência que abrangia o mercado ibérico,
tal como as anteriores ofertas109.
(104)
Em segundo lugar, a CNC dirigiu à Telefónica dois pedidos de informações em
setembro de 2010 relativamente aos acordos que teria celebrado com a PT, incluindo
os relativos à transação da Vivo110.
(105)
A Telefónica afirma que a incorreta interpretação da cláusula por parte da imprensa,
como um acordo de não concorrência e não como um acordo para realizar um
exercício de autoavaliação, e os pedidos de informações da CNC fizeram com que as
partes tivessem de partilhar os resultados do seu exercício de autoavaliação.
(106)
Além disso, a Telefónica afirma que em outubro de 2010 diversos artigos da
imprensa confirmam que, na sequência do Memorando de Entendimento de 28 de
julho de 2010, a PT e o grupo brasileiro Oi estavam prestes a assinar o acordo final
relativo à sua parceria, que envolveria a aquisição, pela PT, de uma participação na
Oi111. A este respeito, a Telefónica indica que: a) certos artigos publicados em
meados de outubro de 2010 indicavam que a transação da Oi estava pendente apenas
de uma decisão da entidade reguladora das comunicações eletrónicas brasileira,
Agência Nacional de Telecomunicaçoes (ANATEL) e das eleições gerais brasileiras,
cuja segunda volta foi realizada em 31 de outubro de 2010, e que, por isso, era certo
que a transação da Oi se iria realizar; e que b) tal foi confirmado em 30 de outubro de
2010, quando a PT e a Oi comunicaram a prorrogação do seu Memorando de
Entendimento que passou a ter um estatuto definitivo em 26 de janeiro de 2011.
(107)
A Comissão toma em consideração o facto de, na altura do alegado exercício de
autoavaliação, a transação da Oi se encontrar ainda na fase do Memorando de
Entendimento e de o acordo final não ter sido assinado antes de 26 de janeiro de
2011. Assim, a passagem de uma incerteza relativamente à transação da Oi para a
certeza alegada pela Telefónica relativamente à data das conferência telefónicas (26 e
29 de outubro de 2010), enquanto justificação para o atraso no alegado exercício de
108
109
110
111
PT
Artigo publicado pelo Jornal de Negócios em 23 de agosto de 2010, anexo 28 da resposta da Telefónica
à comunicação de objeções, documento ID 0794. Resposta da Telefónica à comunicação de objeções,
documento ID 0763, pontos 117 a 119.
Artigo publicado no Jornal de Negócios em 23 de agosto de 2010, anexo 28 da resposta da Telefónica à
comunicação de objeções, documento ID 0794: «A informação foi confirmada pela Telefónica, que
admitiu que “a cláusula de não concorrência não mudou no acordo final”. Não foi possível até ao
fecho, ter uma posição da PT.»
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 120 a 122.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 123 a 127 e 237.
31
PT
autoavaliação, não é devidamente confirmada pelos factos do procedimento da
Comissão.
(108)
A Telefónica afirma que a alegada confirmação, em outubro de 2010, de que o
Programa de Parceria Industrial não seria executado, suprimiu as últimas dúvidas e
permitiu que se concluísse não ser possível prever um acordo de não concorrência.
Assim, a Telefónica teria dado instruções aos seus advogados para contactarem os
advogados da PT a fim de partilharem e discutirem os resultados da autoavaliação da
cláusula.
(109)
Segundo a Telefónica, em 26 e 29 de outubro de 2010, as partes participaram em
conferências telefónicas a fim de partilhar e discutir as suas conclusões quanto à
compatibilidade de um eventual acordo de não concorrência com o direito de
concorrência. A Telefónica refere que, após uma apreciação cuidadosa à luz de
eventos recentes, ambas chegaram à conclusão de que não existiam argumentos
jurídicos que permitissem justificar a legalidade do acordo. Assim, as partes
acordaram, alegadamente, que o resultado do exercício de autoavaliação era
negativo, que a obrigação de realizar um exercício de autoavaliação por força da
cláusula tinha sido devidamente respeitada e que, por conseguinte, a cláusula devia
ser considerada «caduca», uma vez que a cláusula não impunha nenhumas outras
obrigações 112.
(110)
Por seu turno, a PT afirmou que, na sequência da assinatura do Acordo, a cláusula
não era considerada uma questão urgente a tratar (ver considerando 99)113. Segundo a
PT, o artigo de imprensa publicado em agosto de 2010 no Jornal de Negócios e no
Cinco Dias, que referiam um acordo de não concorrência entre as partes, eram
meramente especulativos e diziam respeito à cláusula incluída na segunda oferta114.
A PT alega que só em 19 de outubro de 2010, através de um artigo publicado no
jornal Diário Económico, teve conhecimento de um pedido de informações enviado
pela CNC à Telefónica relativo à cláusula e ao possível interesse da Comissão no
caso. A PT declara que este acontecimento acelerou o restabelecimento de contactos
entre as partes relativamente a esta questão.
(111)
A PT afirma que na sequência de uma sugestão da Telefónica, a PT organizou duas
conferências telefónicas em 26 e 29 de outubro de 2010115. A PT alega que durante
essas conferências telefónicas, ambas as partes concluiram que seria difícil
considerar o compromisso de não concorrência, previsto na cláusula, compatível com
o direito da concorrência e, consequentemente, que da cláusula não poderia decorrer
qualquer obrigação de não concorrência.
(112)
A PT afirma que as partes estavam convencidas de que, tendo em conta as
conferências telefónicas de 26 e 29 de outubro de 2010 e a conclusão a que tinham
chegado durante esses contactos, poderiam considerar resolvida a questão da
possibilidade de existir um compromisso de não concorrência e cumprida a principal
obrigação estabelecida pela cláusula, ou seja, de proceder a um exercício de
112
113
114
115
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 128 a 131.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 144 e 145.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 146.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 147 e 148.
32
PT
autoavaliação116. A PT declara que, consequentemente, a obrigação secundária da
cláusula, ou seja, o compromisso de não concorrência, não tinha qualquer efeito
jurídico.
4.3.3.
Apreciação dos elementos de prova apresentados relativamente às conferências
telefónicas de 26 e 29 de outubro de 2010
(113)
A presente subsecção analisa os elementos de prova fornecidos pelas partes para
demonstrar que foram realizadas as alegadas conferências telefónicas de 26 e 29 de
outubro de 2010, o seu conteúdo e os seus resultados, de forma a apoiar a
interpretação de que a cláusula previa apenas uma obrigação de autoavaliação, e não
uma obrigação de não concorrência, e também para limitar a duração da cláusula (ver
secção 9.2). Na opinião da Comissão, como explicada nesta secção 4.3.3, existem
elementos de prova da realização de duas conferências telefónicas entre
representantes da Telefónica e da PT em 26 e 29 de outubro de 2010, mas não do seu
conteúdo nem, em especial, de que as partes tinham concluído durante as
conferências telefónicas não haver margem para um compromisso de não
concorrência, o que implicava a «caducidade» da cláusula.
(114)
Segundo a Telefónica, a PT admitiu a existência destas conferências telefónicas na
sua resposta ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, em que a PT afirma
ter dado instruções aos seus advogados para contactar os advogados da Telefónica e
que tinham sido realizadas duas conferências telefónicas em 26 e 29 de outubro de
2010 em que foi concluído não existir uma justificação suficiente para a cláusula117.
(115)
A este respeito, a resposta da PT ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011
não refere o facto de a cláusula dever ser interpretada como uma obrigação de
proceder a um exercício de autoavaliação. Afirma que essas conferências telefónicas
foram provocadas por certas notícias publicadas na imprensa e que tinha sido
concluído durante essas conferências telefónicas que não existia uma justificação
suficiente para a cláusula, a qual ficaria desprovida de utilidade, embora fosse
aconselhável revogá-la, o que está em contradição com a alegada «caducidade» da
cláusula ou com o «cumprimento» da obrigação por ela estabelecida118.
(116)
Para efeitos de prova de que essas duas conferências telefónicas foram efetivamente
realizadas e das conclusões nelas chegadas, a Telefónica apresentou declarações dos
seus advogados externos e de [uma pessoa da parte da Telefónica] proferidas perante
notários em janeiro de 2012. Além disso, a Telefónica submeteu uma declaração de
um notário que analisou a agenda outlook e as folhas de presença do advogado
externo da Telefónica, bem como a declaração do responsável pelos sistemas
informáticos desse advogado (segundo o qual se as folhas de presença dos advogados
tivessem sido alteradas, tal alteração teria aparecido no sistema)119.
116
117
118
119
PT
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 149.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 131 e 132, que fazem
referência à resposta da PT ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 0078,
pontos 31 e 32.
Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 0078, ponto 31.
Documentos ID 0799, ID 0800, ID 0801, ID 0802 e ID 0803.
33
PT
(117)
Tal como a Telefónica, a PT apresenta declarações do seu advogado interno
proferidas perante um notário em janeiro de 2012, em que indica: a) ter recebido
instruções para contactar os advogados da Telefónica relativamente à cláusula; b) ter
participado nas conferências telefónicas de 26 e 29 de outubro de 2010; e c) as partes
terem concluído, durante essas conferências telefónicas, que seria difícil que a
restrição de concorrência prevista na cláusula fosse considerada aceitável e que se
deveria entender que a cláusula tinha sido plenamente cumprida através da realização
do exercício de autoavaliação120. No entanto, a Comissão observa que esta conclusão
é diferente da indicada pela PT na sua resposta ao pedido de informações de 5 de
janeiro de 2011, mencionada no considerando 115.
(118)
A Comissão sublinha que os excertos da agenda e das folhas de presença
apresentados pela Telefónica juntamente com as suas declarações (ver considerando
116) referem duas conferências telefónicas relativas a uma cláusula de não
concorrência realizadas em 26 e 29 de outubro de 2010, respetivamente.
(119)
Por outro lado, as declarações apresentadas pelas partes (ver considerandos 116 e
117) incluem uma referência às conclusões dessas conferências telefónicas, ou seja,
que, alegadamente, tendo em vista as conclusões negativas do exercício de
autoavaliação, as partes acordaram que a cláusula estava «caduca» ou que a ela
tinham dado cumprimento ao procederem ao exercício de autoavaliação.
(120)
Nem a Telefónica nem a PT forneceram quaisquer atas ou documentos escritos da
mesma altura, que mencionassem os resultados das chamadas telefónicas.
(121)
Os elementos de prova mencionados nos considerandos anteriores devem ser
ponderados juntamente com os restantes elementos de prova disponíveis, como o
acordo de revogação de 4 de fevereiro de 2011, descrito na secção 4.4.
(122)
Ao considerar as declarações fornecidas pelas partes referidas nos considerandos 116
e 117, deverá ter-se devidamente em conta o facto de terem sido realizadas por
pessoas suscetíveis de apresentarem um interesse direto no caso, uma vez que
trabalham para a Telefónica ou para a PT, ou para um gabinete jurídico encarregado
por estas empresas de as representar no âmbito do presente procedimento.
(123)
Embora as partes aleguem que o exercício de autoavaliação foi realizado em outubro
de 2010 e tenham apresentado diversas razões, analisadas na secção 4.3.1, para não o
terem realizado antes da Conclusão, o facto é que só revogaram a cláusula em
fevereiro de 2011, após o início do presente procedimento e aproximadamente seis
meses depois de a CNC ter enviado o primeiro pedido de informações à Telefónica,
sem fazerem qualquer referência ao alegado exercício de autoavaliação e às duas
conferências telefónicas de outubro (ver secção 4.4).
(124)
Em suma, embora existam alguns elementos de prova da realização de duas
conferências telefónicas entre as partes em 26 e 29 de outubro de 2010, os elementos
de prova fornecidos pelas partes para demonstrar o conteúdo e resultados dessas
conferências telefónicas são muito fracos e incongruentes com o acordo de
revogação da cláusula de 4 de fevereiro de 2011, descrito na secção 4.4. Por
conseguinte, a Comissão considera que a «caducidade» da cláusula em outubro de
120
PT
Declaração sob juramento de 11 de janeiro de 2012, documento ID 0912.
34
PT
2010 não ficou provada e que qualquer autoavaliação que as partes possam ter
realizado, a título individual ou em cooperação com a outra através das conferências
telefónicas de outubro, não constituía uma obrigação decorrente da cláusula e, de
qualquer forma, não teve qualquer resultado, visto que a cláusula foi suprimida
apenas em 4 de fevereiro de 2011.
4.4.
A revogação da cláusula
(125)
Na sequência do início do presente procedimento pela Comissão em 19 de janeiro de
2011, a Telefónica e a PT assinaram um acordo em 4 de fevereiro de 2011 que
suprime a cláusula («acordo de revogação»)121. O acordo de revogação tem o
seguinte
teor:
«CONSIDERANDOS:
CONSIDERANDO que a PT, a PT Móveis e a Telefónica concluíram um acordo (o
«Acordo»), em 28 de julho de 2010 em relação à venda, pela PT e pela PT Móveis à
Telefónica, de 50 % (cinquenta por cento) do capital social remanescente da
empresa holandesa Brasilcel, N.V. («Brasilcel» ou a «empresa»).
CONSIDERANDO que a cláusula 9.ª do Acordo incluía uma cláusula de não
concorrência segundo a qual, na medida do permitido por lei, as partes se absteriam
de entrar em concorrência uma com a outra no mercado ibérico, desde a Conclusão
(tal como definida no Acordo), até 31 de dezembro de 2011.
CONSIDERANDO que a cláusula 9.ª do Acordo foi inicialmente discutida entre as
partes no contexto do direito da PT de comprar as participações da Telefónica na
PT, tendo sido conservada no Acordo final apesar de o referido direito ter sido
abandonado, sem prejuízo da sua conformidade com a lei.
CONSIDERANDO que as partes desejam confirmar por escrito o seu entendimento
de que a cláusula 9.ª não pode ser executada, e não foi, em momento algum,
executada e, por conseguinte, não afetou as respetivas decisões comerciais.
CONSIDERANDO que a Telefónica e a PT foram notificadas em 24 e 21 de janeiro
de 2011, respetivamente, quanto ao início, pela Comissão Europeia, de um processo
formal no que se refere à referida cláusula 9.ª.
À luz do que precede, as partes acordam no seguinte:
Primeiro.
Alteração do acordo e retirada de direitos
O acordo é alterado mediante supressão integral da cláusula 9.ª, que será
considerada como desprovida de conteúdo em qualquer momento.
As partes confirmam de forma irrevogável e a título definitivo que a cláusula 9.ª não
conferiu e não pode ter conferido quaisquer direitos nem impôs nem pode ter
imposto quaisquer obrigações a qualquer delas nem a qualquer terceiro.
121
PT
Acordo de 4 de fevereiro de 2011 que revoga a cláusula 9.ª do Acordo de Compra de Ações, documento
ID 0128.
35
PT
Segundo.
Direito aplicável
O presente Acordo e qualquer questão ou litígio com ele relacionados, ou
relacionados com a sua execução ou com as consequências do seu incumprimento
serão regidos e interpretados em conformidade com o direito português.»
(126)
Ambas as partes declaram que consideram que a caducidade da cláusula ocorreu na
sequência das suas conferências telefónicas de 26 e 29 de outubro de 2010. Assim,
segundo as partes, o acordo de 4 fevereiro de 2011 apenas teve por efeito confirmar o
entendimento a que haviam chegado durante as referidas conferências telefónicas122.
(127)
Esta alegacão das partes é analisada e refutada na secção 6.3.4.4, que conclui que tal
alegacão é inconsistente com a redação do acordo de 4 fevereiro de 2011.
4.5.
A publicidade dada à cláusula
(128)
A segunda oferta (com data de 1 de junho de 2010) foi tornada pública pelas partes
através da sua publicação no sítio web da empresa e da informação comunicada às
autoridades reguladoras da bolsa de valores espanholas e portuguesas (Comisión
Nacional del Mercado de Valores, CNMV e CMVM, respetivamente)123.
(129)
O conteúdo da cláusula incluída na segunda oferta foi também disponibilizado ao
público através de uma brochura, distribuída em 9 de junho de 2010, pelo Conselho
de Administração da PT aos acionistas da empresa no contexto da assembleia-geral
de acionistas prevista para 30 de junho de 2010124.
(130)
A transação da Vivo foi notificada à ANATEL em 29 de julho de 2010 e à
autoridade de concorrência brasileira, Conselho Administrativo de Defesa
Económica (CADE), e à ANATEL em 18 de agosto de 2010125. Os processos
incluíam uma cópia do Acordo e, por conseguinte, a cláusula.
5.
ÂMBITO DA CLÁUSULA E MERCADOS RELEVANTES
5.1.
O âmbito da cláusula
(131)
A cláusula acordada entre a Telefónica e a PT refere-se a «qualquer projeto no setor
das telecomunicações (incluindo serviços de comunicações fixas ou móveis, serviços
de acesso à Internet e serviços de televisão, mas excluindo qualquer investimento ou
atividade detidos ou realizados à data do presente acordo) que possa ser
considerado como estando em concorrência com a outra parte». Por conseguinte, o
âmbito de aplicação da cláusula de não concorrência pode ser definido da seguinte
forma.
122
123
124
125
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 137. Resposta da PT à
comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 429.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 72 e 74.
Documento relacionado com a oferta da Telefónica, documento ID 0624, p. 9.
Documentos ID 700, ID 0790 e ID 0791.
36
PT
5.1.1.
Produtos em causa
5.1.1.1. Setor das telecomunicações
(132)
Em conformidade com a redação da cláusula, os serviços abrangidos pela proibição
de concorrência são: «qualquer projeto no setor das telecomunicações (incluindo
serviços de comunicações fixas ou móveis, serviços de acesso à Internet e serviços
de televisão…) que possa ser considerado como estando em concorrência com a
outra parte».
(133)
Tendo em conta esta redação, a Comissão considera que a cláusula abrange qualquer
projeto relativo a serviços de comunicações eletrónicas, desde que a outra parte
preste ou possa prestar esse serviço. Além disso, a cláusula faz expressamente
referência aos serviços fixos, móveis, de acesso à Internet e de televisão, incluindo
assim claramente tais serviços no seu âmbito de aplicação.
(134)
A Comissão salienta que os serviços de transmissão por radiodifusão são
considerados serviços de comunicações eletrónicas nos termos da Diretiva
2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa
a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações
eletrónicas126, devendo por isso estar incluídos, nessa qualidade, no âmbito da
cláusula. Além disso, os serviços de televisão estão expressamente incluídos no
âmbito da cláusula127.
5.1.1.2. Atividades e investimentos excluídos
(135)
A cláusula exclui expressamente do seu âmbito de aplicação «qualquer investimento
ou atividade detidos ou realizados à data do presente acordo».
(136)
Assim, desde que as partes desenvolvessem uma atividade ou realizassem um
investimento antes da data de assinatura do Acordo (a «data do presente acordo», ou
seja, 28 de julho de 2010), não eram obrigadas a abandonar essa atividade ou a
alienar esse investimento.
5.1.2.
Âmbito geográfico da cláusula
(137)
Numa perspetiva geográfica, a cláusula abrange o «mercado ibérico». A Comissão
interpreta esta formulação como fazendo referência aos mercados na Península
Ibérica, isto é, em Espanha e em Portugal.
5.1.3.
Âmbito da cláusula tendo em conta as atividades das partes
(138)
O âmbito da cláusula pode ser graficamente descrito da seguinte forma:
126
127
PT
Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um
quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva-quadro),
JO L 108 de 24.4.2002, p. 33.
Tanto a Telefónica como a PT fornecem serviços de televisão por subscrição nos seus
Estados-Membros de origem (como muitos outros operadores de comunicações eletrónicas, por
exemplo, como parte das suas ofertas em pacote).
37
PT
Figura 1: Âmbito de aplicação da cláusula
Atividades da
Telefónica na
Península Ibérica
após 28/7/2010
Âmbito da
cláusula para
a PT
Atividades ou
investimentos excluídos
do âmbito da cláusula de
não concorrência
Âmbito da
cláusula para a
Telefónica
(139)
Por conseguinte, o âmbito da cláusula está relacionado com as atividades tanto da
Telefónica como da PT, em Espanha e em Portugal, que são descritas em termos
gerais nas secções 3.2, 3.3 e 5.5.
(140)
Uma vez que as partes estão presentes na maioria dos mercados das comunicações
eletrónicas nos seus Estados-Membros de origem e desenvolvem poucas ou
nenhumas atividades no Estado-Membro de origem da outra parte, o âmbito
geográfico da cláusula corresponde a Portugal para a Telefónica e a Espanha para a
PT.
(141)
Por conseguinte, o âmbito da cláusula é muito vasto, abrangendo todos os serviços e
mercados de comunicações eletrónicas no Estado-Membro de origem da outra parte.
A amplitude da cláusula é reforçada pela inclusão expressa dos serviços fixos e
móveis e do acesso internet, uma vez que estes serviços abrangem a vasta maioria
dos serviços e mercados de comunicações eletrónicas possíveis, e também dos
serviços de televisão.
(142)
O âmbito da cláusula abrange tanto mercados que estão sujeitos a regulamentação ex
ante como mercados que o não estão. A este respeito, o Tribunal de Justiça afirmou
que as infrações às regras de concorrência da União Europeia podem ter lugar em
mercados sujeitos a regulação ex ante, «... uma vez que as normas da concorrência
previstas no Tratado CE completam, pelo exercício de uma fiscalização ex post, o
quadro regulamentar adotado pelo legislador da União com vista à regulação ex
ante dos mercados das telecomunicações»128.
(143)
Essa interpretação do âmbito da cláusula decorre da redação da mesma, mas também
do contexto económico e jurídico em que se integra e, em especial, da possibilidade
de as partes entrarem nos mercados dos serviços de comunicações eletrónicas e de
televisão no Estado-Membro de origem da outra parte, tomando em consideração o
facto de as partes serem, no mínimo, concorrentes potenciais nesses mercados (ver
secção 6.3.3).
128
PT
Atividades da PT
na Península
Ibérica após
28/7/2010
Acórdão do Tribunal de Justiça de 14 de outubro de 2010 no processo C-280/08, Deutsche Telekom
AG/Comissão (Coletânea 2010, p. I-9555, n.º 92).
38
PT
5.2.
Observações das partes relativamente ao âmbito da cláusula
(144)
Nas suas observações, ambas as partes alegam que a Comissão apresenta, na
comunicação de objeções, uma interpretação desproporcionada e alargada do âmbito
da cláusula, que não tem suficientemente em consideração a redação da cláusula, o
seu contexto económico e jurídico e a intenção das partes. Os considerandos que se
seguem fazem referência às observações das partes relativamente ao âmbito da
cláusula e respetiva apreciação por parte da Comissão.
5.2.1.
O caráter vago da redação
(145)
A Telefónica afirma que a redação da cláusula inclui termos imprecisos e vagos que
necessitariam de ser interpretados e delimitados pelas partes129. Segundo a
Telefónica, tal tornaria impossível a aplicação direta da cláusula e mostraria,
alegadamente, que o compromisso de não concorrência incluído na cláusula só
poderia ser aplicado na sequência de um exercício de autoavaliação, em que o âmbito
do compromisso seria acordado pelas partes130.
(146)
A Comissão considera, contudo, que a amplitude do âmbito potencial da cláusula e a
referência, na cláusula, a factos externos ao Acordo, por exemplo, as atividades ou
investimentos existentes das partes, não fazem com que a cláusula não esteja clara,
nem impedem a possibilidade de o seu âmbito ser determinado sem um novo acordo.
Assim, a aplicação direta da cláusula deve ser considerada possível.
(147)
Além disso, a Telefónica alega, em relação ao caráter vago da redação da cláusula
que os princípios gerais de in dubio pro reo e de presunção da inocência deviam ser
aplicados relativamente à interpretação do âmbito da cláusula. Este argumento é
analisado e rejeitado na secção 6.3.6.
5.2.2.
Setor das telecomunicações
(148)
A Telefónica afirma que a cláusula se refere a projetos no setor das telecomunicações
e, portanto, podia apenas abranger serviços de comunicações eletrónicas131. Desta
forma, embora a cláusula mencione expressamente «serviços de televisão»
tratar-se-ia apenas dos serviços de comunicações eletrónicas relacionados com os
serviços televisivos, nomeadamente serviços de transmissão de radiodifusão, que a
PT fornece em Portugal, mas que a Telefónica não fornece em Espanha. Por
conseguinte, qualquer outro serviço que não integrasse os serviços de comunicações
eletrónicas, como os serviços de televisão por subscrição e a produção e distribuição
de conteúdo através da televisão132, seriam excluídos do âmbito de aplicação da
cláusula.
129
130
131
132
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 244.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 285.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 254 a 257. Além disso,
a Telefónica afirma que a cláusula faz referência a «projetos» e ao «setor das telecomunicações» que
são conceitos mais restritos que o dos serviços de telecomunicações, mas não estabelece uma proposta
de definição de «projetos» nem de «setor das telecomunicações».
A Telefónica apresenta diversos exemplos neste contexto, como a venda, aluguer ou manutenção de
equipamento e terminais, os serviços das TI, a venda de conteúdo audiovisual, a exploração de direitos
de propriedade intelectual e os serviços de centros de chamadas. Resposta da Telefónica à comunicação
de objeções, documento ID 0763, pontos 433 a 506.
39
PT
(149)
Tal como a Telefónica, a PT afirma que a cláusula abrange apenas serviços de
comunicações eletrónicas, tal como definidos na Diretiva 2002/21/EC133 e excluindo,
por exemplo, os serviços da sociedade da informação, os serviços das TI, os serviços
que fornecem ou exercem controlo editorial sobre o conteúdo134. No entanto, a PT
refere que embora os serviços de televisão não sejam abrangidos na definição
estabelecida no artigo 2.º dessa diretiva, deviam ser incluídos no âmbito da cláusula
visto terem sido expressamente incluídos pela Telefónica135.
(150)
A Comissão considera que a cláusula abrange os serviços de comunicações
eletrónicas, tal como definidos na Diretiva 2002/21/EC. Abrange, além disso, os
serviços de televisão, visto que: a) os «serviços de televisão» estão expressamente
mencionados na redação da cláusula; b) o facto de a expressão «serviços de
televisão» se referir a serviços de transmissão de radiodifusão afigura-se artificial; e
c) a PT reconheceu que outros serviços de televisão, para além dos serviços de
transmissão, seriam incluídos no âmbito da cláusula.
5.2.3.
A cláusula abrangeria apenas atividades e investimentos em que as partes estão
numa relação concorrencial, efetiva ou potencial
(151)
A Telefónica afirma que a primeira condição a que a cláusula estava sujeita era a
existência de concorrência efetiva ou potencial entre as partes136. Alega que apenas
as atividades em que as partes podiam entrar em concorrência durante o período de
15 meses de validade da cláusula, isto é, de 27 de setembro de 2010 até 31 de
dezembro de 2011, deviam ser consideradas abrangidas pelo âmbito da cláusula. Os
mercados grossistas das telecomunicações deveriam, por conseguinte, ser excluídos
do âmbito de aplicação da cláusula dado o investimento e tempo requeridos para o
pleno desenvolvimento da infraestrutura necessária para fornecer tais serviços137.
(152)
Por seu turno, a PT afirma que a cláusula não poderia ter produzido quaisquer efeitos
na maioria dos mercados, tomando em consideração as barreiras à entrada, como
barreiras jurídicas ou o investimento necessário, a curta duração da cláusula ou as
condições dos mercados como, por exemplo, as tendências das receitas138. Segundo a
PT, este raciocínio permitiria afirmar que o âmbito da cláusula se limitava, no
máximo, ao segmento empresarial (ver considerando 168139.
(153)
A Comissão regista, em primeiro lugar, que a cláusula proíbe as partes de iniciar
actividades ou realizar investimentos «que possam ser considerados como estando
em concorrência com a outra parte». Tal significa que, se uma das partes entrasse
num mercado onde a outra estivesse presente, tal mercado seria abrangido pela
cláusula, uma vez que o novo concorrente no mercado seria «considerado como
estando em concorrência» com a outra parte. Em segundo lugar, a Comissão é de
opinião que as partes devem, no mínimo, ser consideradas como concorrentes
133
134
135
136
137
138
139
PT
Ver nota de rodapé 178.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 164 a 176.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 164.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 258.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 258 e 434.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 281 a 286 e 394. A PT analisa
os mercados portugueses das telecomunicações nessa perspetiva nos pontos 288 a 392.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 286.
40
PT
potenciais em todos os mercados de serviços de comunicações electrónicas e de
televisão, tal como analisado na secção 6.3.3.2.
(154)
Por conseguinte, o argumento das partes de que determinados mercados, tais como
mercados grossistas, deviam ser excluídos do âmbito da cláusula, uma vez que as
partes não podiam alegadamente ser consideradas concorrentes potenciais, não
procede.
(155)
Além disso, e tal como analisado na secção 6.3, a cláusula deve ser considerada uma
restrição por objeto e, por conseguinte, não é necessário demonstrar os seus efeitos
anticoncorrenciais.
5.2.4.
As atividades e investimentos excluídos
5.2.4.1. O significado da exclusão introduzida na redação da cláusula
(156)
Na segunda oferta de 1 de junho de 2010, a Telefónica redigiu de novo a cláusula de
modo a excluir do seu âmbito de aplicação «qualquer investimento ou atividade
detidos ou realizados à data do presente acordo» (ver considerando 40).
(157)
A Telefónica afirma que ao introduzir esta exclusão na redação da cláusula, pretendia
reduzir o vasto âmbito da redação original da cláusula proposta pela PT para o
âmbito mais restrito da cláusula incluída no Acordo140. Da leitura da redação da
exclusão («excluindo qualquer investimento ou atividade detidos ou realizados à
data do presente acordo») em conjugação com a referência ao «mercado ibérico»
decorreria, alegadamente, que seria suficiente que a Telefónica e a PT concorressem
a nível do fornecimento de serviços de telecomunicações específicos em qualquer
parte da Península Ibérica para excluir tais serviços do âmbito de aplicação da
cláusula em toda a Península e que qualquer das partes poderia, por conseguinte,
fornecer tais serviços em qualquer ponto da Península Ibérica141. Em especial, não
obstante a referência explícita da cláusula aos serviços de telefonia fixa e móvel,
internet e televisão, a Telefónica alega que, com a adição dessa exclusão, estava
confiante de que possuiria fortes argumentos para justificar uma interpretação da
cláusula que excluía tais serviços142. Por último, a Telefónica argumenta que, de
qualquer modo, a cláusula não impediu que as partes tomassem medidas
preparatórias para iniciar novas atividades logo que a cláusula chegasse ao seu
termo143.
(158)
No que se refere à exclusão incluída na cláusula referida nos considerandos 156 e
157, a PT observa, em termos gerais, que não comporta qualquer referência
específica ao tipo ou montante do investimento necessário a ser abrangido pelo
âmbito da exclusão e que também nada indica quanto à forma como as partes deviam
desenvolver atividades de telecomunicações no mercado ibérico144. Assim, a PT
alega que todas as atividades direta ou indiretamente desenvolvidas por uma das
140
141
142
143
144
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 64.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 263 a 265.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 266.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 278.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 188 e 189.
41
PT
partes na altura do Acordo, podiam ser abrangidas pelo âmbito da exclusão,
independentemente da sua forma.
(159)
A PT confirma que essa exclusão do âmbito da cláusula foi proposta pela Telefónica
e afirma ter entendido que a Telefónica pretendia manter a maior liberdade de ação
possível145. Segundo a PT, a exclusão significava que a Telefónica poderia continuar
a desenvolver tanto antigos como novos projetos em setores em que estivesse já
presente na altura do Acordo. Na opinião da PT, esta última interpretação seria mais
fácil de defender do que outras interpretações possíveis, visto que decorreria da
redação da exclusão e do suposto objetivo da Telefónica. Além disso, evitaria a
«redundância» da cláusula (no entanto, a PT não explica o que significa tal
«redundância») e não entraria em conflito com o interesse da PT em dispor da
cláusula (que, aparentemente, a PT relaciona principalmente com a proteção das suas
informações confidenciais, em especial no que se refere aos clientes empresariais)146.
Assim, a PT não concorda com a conclusão preliminar da comunicação de objeções
de que a cláusula se destinava apenas a permitir que as partes mantivessem os seus
investimentos existentes, considerando antes que a cláusula previa também a
possibilidade de desenvolver atividades em que as partes se encontravam já em
concorrência.
(160)
A Comissão não concorda com a interpretação das partes no que se refere ao âmbito
e às obrigações estabelecidas pela cláusula.
(161)
Não se pode considerar que as partes desenvolvem as atividades de empresas que não
estão sob o seu controlo. Além disso, caso tais atividades fossem relevantes para a
determinação do âmbito da cláusula, seriam também relevantes para o cumprimento
da mesma. Por outras palavras, o desenvolvimento de atividades proibidas, por parte
de uma empresa participada mas não controlada por uma das partes neste
procedimento, constituiria uma infração à cláusula.
(162)
A este contexto, a Comissão considera que as partes não podem pretender ter
assumido qualquer obrigação por conta e em nome de empresas em que detêm uma
participação minoritária e que não controlam, visto que não teriam possibilidades de
garantir o cumprimento de tal obrigação.
(163)
Assim, a Comissão considera que para que uma atividade seja excluída do âmbito da
cláusula deve ser desenvolvida diretamente por uma das partes ou indiretamente por
uma empresa por ela controlada.
(164)
Por último, a Comissão considera que alterações significativas àsatividades ou
investimentos realizados pelas partes à data do Acordo (por exemplo, aquisição de
uma participação numa empresa que implicasse a aquisição de controlo) seriam
consideradas um novo projeto nos termos da cláusula, sendo, por conseguinte, por
ela proibidos.
145
146
PT
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 190.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 190 a 192.
42
PT
5.2.4.2. A participação minoritária na ZON
(165)
A Telefónica afirma que, tendo em conta a sua participação minoritária de 5,46 % na
ZON, devia considerar-se que qualquer atividade desenvolvida pela ZON na data do
Acordo era desenvolvida pela Telefónica para efeitos da cláusula e, portanto,
excluída do seu âmbito de aplicação. Esta alegação é apoiada, na opinião da
Telefónica: a) pelas respostas das partes ao pedido de informações de 5 de janeiro de
2011, que fizeram referência à participação da Telefónica nas empresas portuguesas
na descrição das atividades da Telefónica em Portugal; b) pela comunicação de
objeções da Comissão que faz uma referência cruzada a um ponto que se refere à
ZON em relação às atividades da Telefónica em Portugal; e c) pela mensagem de
correio eletrónico de 6 de julho de 2010 (ver considerando (49), que refere a venda
da participação da Telefónica na ZON como um modo de reforçar a cláusula147.
Além disso, a Telefónica afirmou que a sua presença no capital social da empresa era
especialmente importante visto que o estatuto da ZON prevê um limite máximo de
10 % de ações para o cálculo do número de votos que podem ser expressos por um
único acionista da empresa148.
(166)
Por conseguinte, a Telefónica alega que os serviços de telefonia fixa e móvel, de
Internet e de banda larga, os serviços de transmissão de dados e os serviços
audiovisuais, como os serviços de televisão por subscrição, deviam ser excluídos do
âmbito da cláusula, visto que a ZON presta tais serviços149.
(167)
A PT argumenta que as atividades desenvolvidas pela ZON deviam ser excluídas do
âmbito da cláusula devido à participação de 5,46 % detida pela Telefónica na ZON
na altura do Acordo, que faz da Telefónica um dos quatro mais importantes
acionistas da ZON150. Devido a esta participação, os seguintes mercados em que a
ZON desenvolvia atividades em Portugal deviam ser excluídos do âmbito da
cláusula: a) os mercados retalhista e grossista da telefonia fixa; b) o mercado
retalhista do fornecimento de linhas alugadas; c) o mercado retalhista da telefonia
móvel; d) o mercado retalhista do acesso à banda larga; e e) o mercado retalhista do
fornecimento de serviços de televisão por subscrição151.
(168)
No que se refere em especial ao setor empresarial, a PT afirma que a Telefónica
desenvolve atividades em Portugal, diretamente no fornecimento de acesso à rede
pública a clientes empresariais internacionais e, indiretamente, através da ZON no
fornecimento de serviços a clientes empresariais internacionais, pequenos escritórios
ou escritórios domésticos (Small Office Home Office, SOHO) e pequenas e médias
empresas (PME). Segundo a PT, estes segmentos deviam, por conseguinte, ser
excluídos do âmbito de aplicação da cláusula. Por outro lado, a PT afirma que a
Telefónica não está presente nem direta nem indiretamente no mercado do
147
148
149
150
151
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 269 a 277. No que se
refere ao exercício de debate interno, ver ponto (49).
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 24.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 270. A Telefónica
argumenta igualmente que em setembro de 2010 a ZON lançou os seus serviços de transmissão de
dados para grandes empresas. Tal facto provaria que a Telefónica podia continuar a desenvolver
atividades no setor em que já estava presente na data do Acordo de Compra de Ações. Resposta da
Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, nota 128.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 197.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 196 a 256.
43
PT
fornecimento de serviços de telecomunicações a grandes clientes empresariais
nacionais. Assim, a PT alega que este setor seria abrangido pelo âmbito de aplicação
da cláusula. Tal estaria, alegadamente, em conformidade com a génese e a
fundamentação da cláusula152.
(169)
A PT alega igualmente que se determinados mercados retalhistas fossem excluídos
do âmbito da cláusula, os mercados grossistas correspondentes deviam ser também
excluídos, visto serem normalmente complementares dos mercados retalhistas153.
(170)
A Comissão não pode aceitar a declaração das partes de que as atividades da ZON
deviam ser excluídas do âmbito de aplicação da cláusula. Tal como referido na
secção 5.2.4.1, a fim de poder considerar que as partes se encontravam em
concorrência em Portugal através do investimento da Telefónica na ZON, estas
deveriam ter demonstrado que a Telefónica controlava as atividades da ZON. No
entanto, como decorre do Relatório e Contas de 2011 da Telefónica, a Telefónica não
exerce controlo sobre o operador português154.
(171)
Além disso, não é correto que, tal como o alegou a Telefónica, a comunicação de
objeções possa implicar, através de referências cruzadas ou de qualquer outra forma,
que a participação na ZON implicaria que as atividades desenvolvidas por esta
empresa devessem ser excluídas do âmbito da cláusula, nem que tal conclusão se
possa inferir da resposta das partes ao pedido de informações155 nem do exercício de
debate interno de 6 de julho de 2010 (ver considerando (49)), que consideravam a
venda, por parte da Telefónica, da sua participação na ZON um reforço da cláusula.
(172)
Por último, no que se refere ao argumento da PT de que a cláusula apenas se
destinava ao fornecimento de serviços de telecomunicações a grandes clientes
empresariais nacionais, será útil salientar que a redação da cláusula em nada sugere
que a mesma estava limitada ao segmento empresarial.
5.2.4.3. Mercados dos serviços relacionados com clientes multinacionais
(173)
Tanto a Telefónica como a PT alegam que, tal como aceite na comunicação de
objeções, as partes estavam presentes nos mercados do fornecimento de serviços
globais de telecomunicações e nos mercados dos serviços grossistas de transporte
internacional. Por conseguinte, estes mercados deviam também ser excluídos do
âmbito de aplicação da cláusula156.
(174)
A Comissão concorda com as partes quanto ao facto de, à luz da redação da cláusula,
o fornecimento de serviços globais de telecomunicações e de serviços grossistas de
152
153
154
155
156
PT
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 257 a 265. Ver também nota
de rodapé 21.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 187.
Relatório e Contas de 2011 da Telefónica, documento ID 0952, p. 170.
Deve salientar-se, neste contexto, que na resposta da Telefónica à pergunta do pedido de informações
de 25 de maio de 2011 relativa à presença da Telefónica em Portugal, a empresa afirmou que, no que se
refere aos mercados retalhistas estava apenas presente no mercado do acesso à rede pública num local
fixo para clientes não residenciais, através da sua filial a 100 % TIWS Portugal. Ver resposta da
Telefónica ao pedido de informações de 25 de maio de 2011, documento ID 0474, p. 6.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 450 a 452, 467 e 468 e
481. Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 246 e 247.
44
PT
transporte internacional deverem ser excluídos do âmbito da cláusula visto que
ambas as partes estavam presentes nestes mercados na data do Acordo.
5.2.5.
Âmbito geográfico da cláusula
(175)
A Telefónica alega que a referência ao «mercado ibérico» na cláusula foi incluída
pela PT na segunda oferta de 1 de junho de 2010 e tinha um significado e um
objetivo pouco claros. Segundo a Telefónica, era no entanto claro que não se referia
ao mercado geográfico relevante, na aceção que lhe é dada pelo direito da
concorrência, visto não ser possível definir um «mercado ibérico» enquanto tal no
setor das telecomunicações157. Assim, a Telefónica afirmou que a interpretação dada
na comunicação de objeções ao âmbito geográfico da cláusula no sentido de abranger
Espanha e Portugal não era apoiada pela redação da cláusula158. Na opinião da
Telefónica, não existia qualquer indício de que a Telefónica não entrasse em
concorrência em Portugal ou de que a PT não concorresse em Espanha. A Comissão
estaria a assumir, erradamente, que a expressão «mercado ibérico» se refere ao
âmbito geográfico de aplicação do eventual acordo de não concorrência e não ao tipo
de serviços relativamente aos quais as partes concorreriam e relativamente aos quais
o acordo seria aplicável159.
(176)
Por outro lado, e tal como referido no considerando (157), a Telefónica afirma que a
redação da exclusão («excluindo qualquer investimento ou atividade detidos ou
realizados à data do presente acordo») em conjugação com a referência ao
«mercado ibérico» significaria que seria suficiente que a Telefónica e a PT
concorressem a nível do fornecimento de um serviço de telecomunicações específico
em qualquer parte da Península Ibérica para que tais serviços fossem excluídos do
âmbito de aplicação da cláusula em toda a Península Ibérica e, assim, qualquer das
partes poderia fornecer tais serviços em qualquer ponto da Península Ibérica.
(177)
Da mesma forma, segundo a PT, a referência ao mercado ibérico destinava-se a
garantir a equivalência de obrigações por força da cláusula, ou seja, sempre que uma
das partes estivesse em concorrência num mercado relevante, quer em Portugal quer
em Espanha, tal mercado seria excluído do âmbito da cláusula, em toda a Península
Ibérica, para ambas as partes160.
(178)
Na opinião da Comissão, a referência incluída na cláusula ao «mercado ibérico» e a
interpretação que as partes deram a esta expressão é insuficiente para concluir que o
âmbito da cláusula seria o mesmo para ambas as partes. A referência ao mercado
ibérico não deve ser interpretada como significando que se uma das partes
concorresse com a outra num ponto da Península Ibérica, ou seja, Espanha ou
Portugal, todos os mercados dos mesmos serviços na Península Ibérica seriam
excluídos do âmbito de aplicação da cláusula tanto em Espanha como em Portugal.
No que se refere aos mercados de âmbito nacional, o facto de a Telefónica e a PT
concorrerem num desses mercados, em Espanha ou em Portugal, não pode significar
que «possam ser considerados «em concorrência com a outra parte» num
157
158
159
160
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 259.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 248.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 248.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 177.
45
PT
Estado-Membro diferente. Por definição, a presença de uma parte num mercado
nacional não implica qualquer pressão concorrencial num território diferente.
(179)
Além disso, embora a Telefónica mencione na sua resposta à comunicação de
objeções, a possibilidade de a cláusula poder dizer respeito aos «serviços ibéricos»,
não identifica na resposta à comunicação de objeções esses serviços e, por outro
lado, refere igualmente que não existem mercados que correspondam à Península
Ibérica.
(180)
Se a intenção das partes era garantir a equivalência do âmbito da cláusula para
ambas, poderiam tê-lo previsto expressa e claramente na redação da cláusula, em vez
de recorrerem a interpretações artificiais da mesma.
(181)
Além disso, essa equivalência apenas teria um impacto prático significativo caso a
argumentação das partes relativa às atividades da ZON fosse aceite, visto que, nesse
caso, a cláusula não impediria a concorrência em Espanha no que se refere aos
mercados das comunicações eletrónicas em que a ZON está presente em Portugal.
No entanto, tal como foi explicado nos considerandos 165 a 172, a argumentação
relativa à ZON não pode ser aceite pela Comissão.
(182)
A Comissão conclui que, à luz do exposto na presente secção e, em especial, tendo
em conta a redação da cláusula, esta se refere aos mercados na Península Ibérica, ou
seja, em Espanha e Portugal.
5.2.6.
Conclusão no que se refere ao âmbito de aplicação da cláusula
(183)
Nas suas respostas à comunicação de objeções, a Telefónica e a PT chegam a
conclusões diferentes no que se refere ao âmbito de aplicação da cláusula. Por um
lado, a Telefónica alega, no essencial, que a cláusula se encontrava desprovida de
âmbito161. Por outro lado, segundo a PT, a cláusula apenas poderia abranger o
mercado do fornecimento de serviços de telecomunicações aos grandes clientes
nacionais162.
(184)
A argumentação das partes relativa ao âmbito da cláusula não pode ser aceite. Pelo
contrário, a Comissão considera que a cláusula de não concorrência é aplicável a
todos os mercados abrangidos pela sua redação, com exclusão dos mercados dos
serviços globais de telecomunicações e dos serviços grossistas de transporte
internacional (ver secção 5.2.4.3), em que ambas as partes estavam presentes na
Península Ibérica à data do Acordo. Além disso, a exclusão prevista na cláusula deve
ser interpretada como proporcionando às partes o direito de não pôr termo às
atividades que desenvolviam, direta ou indiretamente através de uma empresa que
161
162
PT
A Telefónica afirma que a cláusula teria um âmbito "muito limitado" ou "quase nenhum" (resposta da
Telefónica à comunicação de objeções, Documento ID 0763, pontos 101, 144, 249 e 284 e resposta da
Telefónica ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012 Documento ID 1022, pontos 11 a 34). A
aplicação do argumento da Telefónica relativamente à ZON (juntamente com o seu raciocínio
relativamente ao âmbito da cláusula, tal como o facto de a cláusula estar limitada a serviços de
comunicações electrónicas e a exclusão dos mercados relacionados com clientes multinacionais) leva,
no entanto, ao resultado prático de que, na opinião da Telefónica, a cláusula seria desprovida de âmbito
(resposta da Telefónica à comunicação de objeções, Documento ID 0763, pontos 437 a 506).
Ver considerando 168.
46
PT
controlassem, à data do Acordo, e de não alienar qualquer investimento que
detivessem à data do Acordo.
(185)
Por conseguinte, a Comissão considera que a definição do âmbito de aplicação da
cláusula que se encontra na secção 5.1 da presente decisão deve ser mantida.
Consequentemente, a cláusula abrangeria todos os mercados de serviços de
comunicações electrónicas e de televisão em Espanha e Portugal, exceptuando os
mercados de serviços globais de telecomunicações e dos serviços grossistas de
transporte internacional.
5.3.
Mercados do produto relevantes
(186)
No caso em consideração, a questão da delimitação exata de cada um dos mercados
relevantes pode ser deixada em aberto, dado o vasto âmbito da cláusula. A Comissão
enumera na secção 5.3 os diferentes mercados relevantes de acordo com os critérios
identificados na Recomendação 2007/879/CE da Comissão, de 17 de dezembro de
2007, relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no setor das
comunicações eletrónicas suscetíveis de regulamentação ex ante em conformidade
com a Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a um
quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas163,
e na Recomendação 2003/311/CE da Comissão, de 11 de fevereiro de 2003, relativa
aos mercados relevantes de produtos e serviços no setor das comunicações
eletrónicas suscetíveis de regulamentação ex ante, em conformidade com o disposto
na Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a um quadro
regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações164, e de acordo com
as anteriores decisões da Comissão e com a jurisprudência. A lista constante da
secção 5.3 corresponde à lista de mercados enumerados na comunicação de objeções
de 21 de outubro de 2011.
5.3.1.
Mercados relacionados com a telefonia fixa
(187)
Os seguintes mercados do produto retalhistas e grossistas têm sido geralmente
identificados pela Comissão em relação aos serviços de telefonia fixa165:
163
164
165
PT
JO L 344 de 28.12.2007, p. 65.
JO L 114 de 8.5.2003, p. 45.
Ver, por exemplo, Decisão 2001/98/CE da Comissão, de 13 de outubro de 1999, que declara uma
operação de concentração compatível com o mercado comum e com o Acordo EEE (Processo
IV/M.1439 — Telia/Telenor) com base no Regulamento (CEE) nº 4064/89 do Conselho (JO L40 de
9.2.2001, p.1); decisão da Comissão de 10 de julho de 2002 relativa à compatibilidade com o mercado
comum de uma operação de concentração (Processo n.º COMP/M.2803 - Telia/Sonera) com base no
Regulamento (CEE) n.º 4064/89 do Conselho (JO C 201 de 24.8.2002, p. 19); decisão da Comissão de
10 de junho de 2005 relativa à compatibilidade com o mercado comum de uma operação de
concentração (Processo n.º COMP/M.3806 - Telefónica/Cesky Telecom) com base no Regulamento
(CE) n. 139/2004 do Conselho (JO C 156 de 28.06.2005, p. 2); decisão da Comissão de 7 de setembro
de 2005 relativa à compatibilidade com o mercado comum de uma operação de concentração (Processo
n.º COMP/M.3914 - Tele2/Versatel) com base no Regulamento (CE) n.º 139/2004 do Conselho (JO C
236 de 24.09.2005, p. 8); decisão da Comissão de 11 de janeiro de 2006 relativa à compatibilidade com
o mercado comum de uma operação de concentração (Processo n.º COMP/M.4035 - Telefónica/O2) )
com base no Regulamento (CE) n.º 139/2004 do Conselho (JO C 29 de 20.04.2006, p. 14); decisão da
Comissão de 21 de setembro de 2009 relativa à compatibilidade com o mercado comum de uma
operação de concentração (Processo n.º COMP/M.4809 - France Telecom/Mid Europa Partners/One)
com base no Regulamento (CE) n.º 139/2004 do Conselho (JO C 56 de 29.2.2008, p. 2); decisão da
47
PT
a)
Acesso à rede telefónica pública num local fixo para clientes residenciais e não
residenciais
O acesso à rede telefónica pública num local fixo inclui a oferta de ligação ou
acesso, num local ou endereço fixo, à rede telefónica pública para a realização
ou receção de chamadas telefónicas e serviços conexos. Esta ligação pode ser
fornecida através de redes telefónicas tradicionais que utilizam pares de fios
metálicos entrelaçados, de redes de televisão por cabo que oferecem serviços
telefónicos, de redes celulares móveis adaptadas para a oferta de serviços
equivalentes em locais fixos ou limitadas a um pequeno raio em redor de um
local fixo e outras redes sem fios.
b)
Serviços telefónicos locais, nacionais e internacionais, acessíveis ao público,
fornecidos num local fixo a clientes residenciais e não residenciais
Os serviços telefónicos acessíveis ao público são habitualmente fornecidos
como pacotes globais de acesso e utilização, embora alguns utilizadores finais
escolham empresas diferentes da que fornece o acesso e a receção de chamadas
para efetuar algumas ou todas as chamadas de saída. Os serviços telefónicos
fixos incluem chamadas entre redes fixas e da rede fixa para a móvel. As
chamadas locais e nacionais, por um lado, e as chamadas internacionais, por
outro, pertencem normalmente a mercados relevantes distintos. Podem
igualmente existir segmentos de mercado diferentes para clientes residenciais e
não residenciais.
Mercados grossistas
c)
Originação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo
A originação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo inclui a
recolha, na central telefónica da rede telefónica pública comutada (RTPC), das
chamadas iniciadas e a entrega das mesmas num ponto de terminação Voz
sobre Protocolo Internet (Voice over Internet Protocol, VoIP) ou noutra central
telefónica ou empresa telefónica para terminação no destinatário da chamada.
Este mercado grossista inclui a originação de chamadas tanto para as chamadas
normais como para as chamadas de acesso a serviços Internet em banda
estreita.
d)
Terminação de chamadas em redes telefónicas públicas individuais num local
fixo
Comissão de 29 de junho de 2009 relativa à compatibilidade com o mercado comum de uma operação
de concentração (Processo n.º COMP/M.5532 - Carphone Warehouse/Tiscali UK) com base no
Regulamento (CE) n.º 139/2004 do Conselho (JO C 170 de 22.7.2009, p. 12); e decisão da Comissão de
29 de janeiro de 2010 relativa à compatibilidade com o mercado comum de uma operação de
concentração (Processo n.º COMP/M.5730 - Telefonica/Hansenet Telekommunikation) com base no
Regulamento (CE) n.º 139/2004 do Conselho (JO C 57 de 9.03.2010, p. 9).
PT
48
PT
A terminação de chamadas em redes telefónicas públicas individuais num local
fixo justifica-se pela necessidade de entregar as chamadas fixas ou móveis aos
assinantes ou locais chamados. Uma vez que não existe qualquer substituto
para a terminação de chamadas na rede de cada operador, cada uma destas
redes constitui um mercado do produto distinto.
e)
Serviços de trânsito na rede telefónica pública fixa
Os serviços de trânsito na rede telefónica pública fixa envolvem a transmissão
e comutação ou encaminhamento de chamadas e complementam os serviços
grossistas de originação e de terminação de chamadas. Este mercado
compreende o encaminhamento entre centrais de uma determinada rede e entre
centrais em redes diferentes, bem como o encaminhamento «puro» através de
uma rede terceira.
(188)
Os mercados referidos no considerando 187 foram igualmente identificados pelas
ARN espanhola e portuguesa, em Espanha e Portugal166, respetivamente, de acordo
com a Diretiva 2002/21/CE.
5.3.2.
Mercados relacionados com as linhas alugadas
(189)
Os seguintes mercados do produto retalhistas e grossistas têm sido geralmente
identificados pela Comissão em relação aos serviços de linhas alugadas167:
Mercado retalhista
f)
PT
Mercado retalhista das linhas alugadas
166
Decisões da CMT: a) de 12 de dezembro de 2008, relativa à definição e análise do mercado grossista de
acesso e originação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo, à designação do operador
PMS
e
à
imposição
de
obrigações
específicas
(disponível
em
http://www.cmt.es/c/document_library/get_file?uuid=cfdecd8c-11fd-451d-ba0f3e6ff9de17e8&groupId=10138); b) de 18 de dezembro de 2008, relativa à definição e análise dos
mercados de terminação de chamadas em redes telefónicas públicas individuais num local fixo, à
designação do operador PMS e à imposição de obrigações específicas (disponível em
http://www.cmt.es/c/document_library/get_file?uuid=99fce230-26ba-4dd6-bd71a3afa0258888&groupId=10138); c) de 13 de dezembro de 2012 relativa à definição e análise do
mercado retalhista de acesso à rede telefónica pública num local fixo, à designação do operador PMS e
à
imposição
de
obrigações
específicas
(disponível
em
http://www.cmt.es/c/document_library/get_file?uuid=8974af20-001d-4c58-a304997f7599f055&groupId=10138); e d) de 1 de outubro de 2009 relativa à definição e análise do mercado
grossista de serviços de trânsito na rede telefónica pública fixa, à designação do operador PMS e à
imposição
de
obrigações
específicas
(disponível
em
http://www.cmt.es/c/document_library/get_file?uuid=11ca7314-11fe-44b3-a6faf83e4fc472d6&groupId=10138). Decisões da ANACOM: a) de 8 de julho de 2004 relativa à definição
dos mercados relevantes dos serviços fixos comutados de baixo débito e avaliações de PMS (disponível
em http://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=409607&languageId=0); e b) de 25 de maio de 2005
relativa ao mercado de trânsito na rede telefónica pública num local fixo (disponível em
http://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=404834).
167
Ver, por exemplo, decisão da Comissão de 27 de julho de 2007 relativa à compatibilidade com o
mercado comum de uma operação de concentração (Processo n.º COMP/M.4721-AIG Capital
Partners/Companhia de Telecomunicações Búlgara) com base no Regulamento (CE) n.º 139/2004 do
Conselho (JO C 245 de 19.10.2007, p. 6), e decisão da Comissão de 29 de janeiro de 2010 no processo
n.º COMP/M.5730 - Telefonica/Hansenet Telekommunikation.
49
PT
Uma linha alugada fornece uma capacidade de transmissão permanente e
definida entre pontos terminais de uma rede de comunicações. A nível
retalhista, pode ser necessária uma capacidade dedicada ou linhas alugadas
para construir redes ou ligar locais que servirão os utilizadores finais ou as
empresas que, por seu turno, fornecem serviços aos utilizadores finais. Os
elementos essenciais na procura e oferta de ligações dedicadas são as garantias
de serviço, a largura de banda, a distância e o local ou locais a servir. Podem
incluir também características qualitativas, dado que podem haver diferenças
entre circuitos com qualidade vocal e circuitos com qualidade de dados.
Mercados grossistas
g)
Mercado grossista dos segmentos terminais de linhas alugadas
A nível grossista, os segmentos terminais de um circuito alugado, por vezes
denominados «pontas locais» ou «segmentos locais», ligam geralmente as
instalações do cliente e o primeiro nó da rede. O mercado relevante dos
segmentos terminais das linhas alugadas inclui todas as ligações suscetíveis de
fornecer capacidade alugada ou dedicada, independentemente da tecnologia
utilizada.
h)
Mercado grossista dos segmentos de trânsito de linhas alugadas
Os segmentos grossistas de trânsito de linhas alugadas constituem um
complemento dos segmentos terminais, dado que ambos têm de ser adquiridos
para obter uma linha alugada extremo a extremo. Um segmento de trânsito é
uma linha alugada de grande capacidade que normalmente liga redes e não
inclui uma ligação ao utilizador final.
PT
(190)
Os mercados referidos no considerando 189 foram igualmente identificados
pelas ARN espanhola e portuguesa, em Espanha e Portugal168, respetivamente, de
acordo com o a Diretiva 2002/21/CE.
5.3.3.
Mercados relacionados com a telefonia móvel
(191)
Os seguintes mercados do produto retalhistas e grossistas têm sido geralmente
identificados pela Comissão em relação aos serviços de telefonia móvel169:
168
Decisões da CMT: a) de 2 de julho de 2009 relativa à definição e análise do mercado grossista dos
segmentos de trânsito de linhas alugadas, à designação do operador PMS e à imposição de obrigações
específicas (disponível em http://www.cmt.es/c/document_library/get_file?uuid=f6c94039-71ac-47799739-6436790d36d1&groupId=10138); e b) de 23 de julho de 2009 relativa à definição e análise dos
mercados de conjunto mínimo de linhas alugadas e grossista dos segmentos de terminais de linhas
alegadas, à designação do operador PMS e à imposição de obrigações específicas (disponível em
http://www.cmt.es/c/document_library/get_file?uuid=50077647-5d61-4c17-ad5f5f46fd7ba3f5&groupId=10138).e Decisão da ANACOM de 28 de setembro de 2010 relativa à reanálise
dos
mercados,
retalhista
e
grossistas,
de
circuitos
alugados
(disponível
em
http://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=999392&languageId=0).
169
Ver, por exemplo, decisão da Comissão de 18 de dezembro de 2000 relativa à compatibilidade com o
mercado comum de uma operação de concentração (Processo n.º COMP/M.1863 - Vodafone/BT/Airtel)
com base no Regulamento (CEE) n.º 4064/89 do Conselho (JO C 42 de 8.02.2001, p. 11); decisão da
Comissão de 26 de junho de 2001 relativa à compatibilidade com o mercado comum de uma operação
50
PT
Mercado retalhista
i)
Mercado retalhista das comunicações móveis
O mercado retalhista das comunicações móveis inclui um conjunto de serviços,
como chamadas locais, nacionais e internacionais e itinerância, e o serviço de
mensagens curtas (SMS). Todos estes serviços são geralmente incluídos no
mesmo mercado, dado que os consumidores adquirem habitualmente um
pacote de serviços junto de um operador móvel e não serviços individuais junto
de diferentes operadores. Em decisões anteriores da Comissão, esta não
subdividiu o mercado por tipo de cliente, ou seja, empresas ou particulares,
assinantes com pós-pagamento ou clientes em regime de pré-pagamento, ou
por tipo de tecnologia da rede, ou seja, redes GSM de segunda geração (2G) ou
UMTS de terceira geração (3G).
Mercados grossistas
j)
Acesso e originação de chamadas na rede telefónica pública móvel
O acesso e a originação de chamadas são elementos fundamentais para a oferta
retalhista de serviços móveis na medida em que permitem o acesso de terceiros
a uma determinada rede móvel. Estes serviços são normalmente fornecidos em
conjunto pelos operadores de rede aos operadores de rede móvel virtual
(«ORMV») e aos prestadores de serviços. Por conseguinte, pode considerar-se
que ambos os serviços fazem parte do mesmo mercado relevante.
de concentração (Processo n.º COMP/M.2469 - Vodafone/Airtel) com base no Regulamento (CEE)
n.º 4064/89 do Conselho (JO C 207 de 25.7.2001, p. 9); decisão da Comissão de 7 de março de 2002
relativa à compatibilidade com o mercado comum de uma operação de concentração (Processo
n.º COMP/M.2726 - KPN/E-PLUS) com base no Regulamento (CEE) n.º 4064/89 do Conselho (JO
C 79 de 3.4.2002, p. 12); decisão da Comissão de 10 de junho de 2002 no processo n.º COMP/M.2803 Telia/Sonera); decisão da Comissão de 16 de setembro de 2003 relativa à compatibilidade com o
mercado comum de uma operação de concentração (Processo n.º COMP/M.3245
Vodafone/Singlepoint) com base no Regulamento (CEE) n.º 4064/89 do Conselho (JO C 242 de
9.10.2003, p. 5), decisão da Comissão de 24 de setembro de 2004 relativa à compatibilidade com o
mercado comum de uma operação de concentração (Processo n.º COMP/M.3530 TeliaSonera/Orange)
com base no Regulamento (CEE) n.º 139/2004 do Conselho (JO C 263 de 26.10.2004, p. 7); decisão da
Comissão de 10 de junho de 2005 no processo n.º COMP/M.3806 - Telefónica/•eský Telecom; Decisão
2007/193/CE da Comissão, de 26 de abril de 2006, que declara uma concentração compatível com o
mercado comum e o Acordo EEE (Processo n.º COMP/M.3916 - T-Mobile Austria/Tele.ring) (JO C 88
de 29.3.2007, p. 44); decisão da Comissão de 22 de dezembro de 2005 que declara uma concentração
compatível com o mercado comum (Processo n.º COMP/M.4034 - Telenor/Vodafone Sverige) (JO C 71
de 23.03.2006, p. 13); decisão da Comissão de 10 de janeiro de 2006 no processo n.º COMP/M.4035 Telefonica/O2; decisão da Comissão de 20 de agosto de 2007 que declara uma concentração compatível
com o mercado comum (Processo n.º COMP/M.4748 T-Mobile/Orange Netherlands) (JO C 243 de
17.10.2007, p. 1); decisão da Comissão de 7 de novembro de 2007 que declara uma concentração
compatível com o mercado comum (Processo n.º COMP/M.4947 - Vodafone/Tele2 Italy/Tele2 Spain)
(JO C 300 de 12.12.2007, p. 4); decisão da Comissão de 2 de outubro de 2008 que declara uma
concentração compatível com o mercado comum (Processo n.º COMP/M.5148 - Deutsche
Telekom/OTE) (JO C 303 de 26.11.2008, p. 1); decisão da Comissão de 1 de março de 2010 que
declara uma concentração compatível com o mercado comum (Processo n.º COMP/M.5650 - TMobile/Orange) (JO C 108 de 28.4.2010, p. 4); e decisão da Comissão no processo
n.º COMP/M.5730-Telefónica/Hansenet.
PT
51
PT
k)
Terminação de chamadas vocais em redes móveis individuais
A terminação de chamadas móveis constitui um elemento tanto do
fornecimento de chamadas móveis que terminam noutras redes móveis, como
do fornecimento de chamadas originadas em redes que servem locais fixos e
que terminam em redes móveis. Não existe qualquer substituto para a
terminação de chamadas em cada rede individual, uma vez que o operador que
transmite a chamada de saída apenas pode chegar ao destinatário pretendido
através do operador da rede à qual o destinatário está ligado, «como
convidado». Por conseguinte, no que se refere à terminação, cada rede
individual constitui um mercado distinto.
l)
Mercado grossista nacional da itinerância internacional em redes públicas
móveis
A itinerância internacional é um serviço que permite que os assinantes de
serviços de comunicações móveis utilizem os seus telemóveis e cartões SIM
(subscriber identity module – módulo de identificação do assinante) para
efetuarem e receberem chamadas, enviarem e receberem mensagens de texto e
utilizarem outros serviços de dados quando se encontram no estrangeiro. A fim
de poderem oferecer este serviço aos seus clientes, os operadores de redes
móveis celebram acordos grossistas entre si, que preveem o fornecimento de
acesso e capacidade em redes móveis de países estrangeiros. Os serviços
grossistas de itinerância internacional são, por conseguinte, fornecidos por um
operador de rede móvel nacional, ou seja, uma rede visitada, a um operador de
rede móvel de outro país, ou seja, uma rede de origem.
PT
(192)
Os mercados referidos no considerando 191 foram igualmente identificados pelas
ARN espanhola e portuguesa, em Espanha e Portugal170, respetivamente, de acordo
com a Diretiva 2002/21/CE.
5.3.4.
Mercados relacionados com o acesso à Internet
(193)
Os seguintes mercados do produto retalhistas e grossistas têm sido geralmente
identificados pela Comissão em relação aos serviços de acesso à Internet171:
170
Decisões da CMT: a) de 2 de fevereiro de 2006 relativa à definição e análise do mercado de acesso e
originação de chamadas na rede telefónica pública móvel, à designação do operador PMS e à imposição
de
obrigações
específicas
(disponível
em
http://www.cmt.es/c/document_library/get_file?uuid=e21f1b8c-5a5f-4aa0-82f5a91f490f6cb5&groupId=10138); e b) de 10 de maio de 2012 relativa à definição e análise do mercado
de terminação de chamadas vocais em redes móveis individuais, à designação do operador PMS e à
imposição
de
obrigações
específicas
(disponível
em
http://www.cmt.es/c/document_library/get_file?uuid=bd0a3696-8625-45d2-90dc7c25a21459ea&groupId=10138).Decisão da ANACOM de 18 de maio de 2010 relativa aos mercados
grossistas de terminação de chamadas vocais em redes móveis individuais (disponível em
http://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=1026366&languageId=0).
171
Ver, por exemplo, decisão da Comissão de 16 de julho de 2003 relativa a um procedimento nos termos
do artigo 82.º do Tratado CE (Processo n.º COMP/38.233 - Wanadoo Interactive)(JO C 289 de
29.11.2003, p. 34); decisão da Comissão de 4 de julho de 2007 relativa a um procedimento nos termos
do artigo 82.º do Tratado CE (Processo n.º COMP/38.784 – Wanadoo España/Telefónica) (JO C 83 de
2.4.2008, p. 6);decisão da Comissão de 28 de novembro de 2006 que declara uma concentração
52
PT
Mercado retalhista
m)
Mercado retalhista do acesso à Internet em banda larga
Os serviços de acesso à Internet consistem no fornecimento de uma ligação de
telecomunicações que permite aos clientes acederem à Internet. O mercado
retalhista relevante do acesso à Internet em banda larga engloba todos os
produtos de banda larga não diferenciados, fornecidos através da linha de
assinante digital assimétrica (Asymmetric Digital Subscriber Line, ADSL) ou
de qualquer outra tecnologia de comunicações fixas (por exemplo, redes de
televisão por cabo, acesso fixo sem fios, fibra ótica e comunicações através das
redes de eletricidade) comercializadas no «mercado de massas», tanto a
utilizadores residenciais como não residenciais. O mercado relevante de acesso
à Internet em banda larga é, em geral, considerado um mercado distinto do
mercado de acesso à Internet em banda estreita, do acesso móvel e das soluções
personalizadas de banda larga (estas últimas destinam-se principalmente às
grandes empresas).
Mercados grossistas
n)
Fornecimento grossista de acesso (físico) à infraestrutura de rede, incluindo o
acesso partilhado ou totalmente desagregado, num local fixo
Os fornecedores de serviços de acesso à Internet que não dispõem de
infraestrutura de acesso local têm essencialmente duas opções para chegar aos
seus clientes a retalho: acesso grossista (físico) à infraestrutura da rede e acesso
grossista em banda larga. O acesso grossista (físico) à infraestrutura da rede
exige um maior nível de implantação da rede por parte dos operadores
alternativos e permite o fornecimento de ofertas retalhistas mais diferenciadas.
Ao utilizar o acesso grossista à infraestrutura de rede, que inclui a oferta
desagregada do lacete local, os operadores alternativos estão em condições de
controlar uma parte significativa de toda a cadeia de valor.
o)
Acesso grossista em banda larga
O acesso grossista em banda larga inclui o acesso à rede não física ou virtual,
incluindo o acesso em fluxo contínuo de dados, num local fixo. Os serviços
grossistas normalmente incluídos proporcionam menor flexibilidade para o
serviço retalhista do que a oferta desagregada do lacete local.
compatível com o mercado comum (Processo n.º COMP/M.4417 - Telecom Italia/AOL German Access
Business) (JO C 21 de 30.01.2007, p. 1);decisão da Comissão de 29 de junho de 2009 no processo
n.º COMP/M. 5532 - Carphone Warehouse/Tiscali UK; decisão da Comissão de 29 de janeiro de 2010
no processo n.º COMP/M.5730 - Telefonica/Hansenet Telekommunikation; e decisão da Comissão de
22 de junho de 2011 relativa a um procedimento nos termos do artigo 102.º do Tratado sobre o
Funcionamento da união Europeia (Processo n.º COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) (JO C 324
de 9.11.2011, p. 7).
PT
53
PT
(194)
Os mercados referidos no considerando 193 foram igualmente identificados pelas
ARN espanhola e portuguesa, em Espanha e Portugal172, respetivamente, de acordo
com a Diretiva 2002/21/CE.
5.3.5.
Mercados relacionados com a prestação de serviços transfronteiras
(195)
Os seguintes mercados do produto retalhistas e grossistas têm sido geralmente
identificados pela Comissão em relação à prestação de serviços transfronteiras173:
Mercado retalhista
p)
Serviços globais de telecomunicações
O mercado dos serviços globais de telecomunicações inclui a prestação de
serviços de valor acrescentado e avançados a empresas multinacionais. Devido
ao progresso tecnológico, as características destes serviços estão em constante
evolução. As soluções de Protocolo Internet (IP), que permitem a transmissão
de dados e voz a menor custo e com um nível de qualidade superior, têm vindo
gradualmente a substituir os protocolos X.25, de Frame Relay e ATM
(Asynchronous Transfer Mode – modo de transferência assíncrono). Entre as
características mais importantes dos serviços prestados aos clientes
multinacionais contam-se a afetação personalizada de capacidade, o serviço de
apoio ao utilizador e a assistência técnica, a prestação «extremo a extremo»
sem descontinuidades, a prestação destes serviços em linhas alugadas de alta
velocidade, assumindo o prestador destes serviços plena responsabilidade por
todos os serviços incluídos no pacote de «extremo a extremo».
Mercado grossista
q)
PT
Serviços grossistas de transporte internacional
172
Decisão da CMT de 22 de janeiro de 2009 relativa à definição e análise do mercado de fornecimento
grossista de acesso (físico) à infraestrutura de rede, incluindo o acesso partilhado ou totalmente
desagregado, num local fixo e do mercado de acesso grossista em banda larga, à designação do
operador
PMS
e
à
imposição
de
obrigações
específicas
(disponível
em
http://www.cmt.es/c/document_library/get_file?uuid=e64d16cf-e494-48e3-8cc7d67e2f210db1&groupId=10138), e decisão da ANACOM de 14 de janeiro de 2009 relativa aos
mercados de fornecimento grossista de acesso à infra-estrutura de rede num local fixo e de acesso em
banda larga (disponível em http://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=812378).
173
Ver, por exemplo, decisão da Comissão de 30 de março de 1999 no processo IV/JV.15 - BT/AT&T;
decisão da Comissão de 21 de março de 2001 relativa à compatibilidade com o mercado comum de uma
operação de concentração (Processo n.º COMP/M.2257 - France Telecom/Equant) com base no
Regulamento (CEE) n.º 4064/89 do Conselho (JO C 187 de 3.7.2001, p. 8); decisão da Comissão de 16
de janeiro de 2002 relativa à compatibilidade com o mercado comum de uma operação de concentração
(Processo n.º COMP/M.2648 - Kpnqwest/Ebone/GTS) com base no Regulamento (CEE) n.º 4064/89 do
Conselho (JO C 34 de 7.2.2002, p. 10); decisão da Comissão de 7 de outubro de 2005 que declara uma
concentração compatível com o mercado comum (Processo n.º COMP/M.3752 - Verizon/MCI) (JO C
309 de 7.12.2005, p. 10); decisão da Comissão de 19 de maio de 2005 COMP/M.3764 Belgacom/Swisscom/JV; decisão da Comissão de 21 de setembro de 2007 no processo
n.º COMP/M.4809 - France Telecom/MID Europa Partners/ONE; decisão da Comissão de 2 de outubro
de 2008 no processo n.º COMP/M.5148 - Deutsche Telekom/OTE; e decisão da Comissão de 26 de
outubro de 2009 que declara uma concentração compatível com o mercado comum (Processo
n.º COMP/M.5584 - Belgacom/BICS/MTN) (JO C 35 de 12.2.2010, p. 1).
54
PT
O mercado dos serviços de transporte internacional inclui o aluguer de
capacidade e a prestação de serviços conexos a operadores de
telecomunicações terceiros e a outros prestadores de serviços, (por exemplo,
serviços de trânsito comutado, de centralização do tráfego, de ofertas e de
revenda para os prestadores de serviços que não possuem infraestruturas
internacionais próprias.
5.3.6.
Mercados relacionados com os serviços de televisão
(196)
Os seguintes mercados do produto retalhistas e grossistas têm sido geralmente
identificados pela Comissão em relação aos serviços de televisão174:
Mercado retalhista
r) Serviços retalhistas de televisão por subscrição
Os serviços retalhistas de televisão por subscrição consistem na oferta de
programas e canais de televisão, principalmente através de pacotes, aos
utilizadores finais, ou seja, os telespetadores. A televisão gratuita é geralmente
considerada um mercado do produto distinto nomeadamente devido ao facto
de, para cobrir os custos, serem utilizadas as receitas da publicidade e/ou uma
contribuição estatal. Os serviços de televisão por subscrição, em contrapartida,
dependem principalmente das assinaturas mensais dos telespetadores. O
mercado relevante dos serviços de televisão por subscrição engloba a
distribuição de serviços de televisão em relação a todas as categorias de meios
de transmissão ou de infraestrutura, por exemplo, redes de cabo, satélite e
linhas de assinante digital (digital subscriber lines, «DSL»).
Mercado grossista
s)
Serviços de radiodifusão
Este mercado grossista dos serviços de radiodifusão é o mercado em que os
distribuidores (operadores de rede) e os organismos de radiodifusão negoceiam
as condições de distribuição de sinais de televisão e rádio aos utilizadores
finais. Dependendo do respetivo poder negocial, poderá resultar da negociação
que o operador televisivo pague ao distribuidor um encargo pela transmissão
do sinal («encargo de transporte») ou, em alternativa, que o distribuidor pague
174
PT
Ver, por exemplo, decisão da Comissão de 15 de junho de 2004 relativa à compatibilidade com o
mercado comum de uma operação de concentração (Processo n.º COMP/M.3355 - Apolo/JP
Morgan/PromaCom) com base no Regulamento (CE) n.º 139/2004 do Conselho (JO C 206 de
14.8.2004, p. 5); decisão da Comissão de 13 de julho de 2006 que declara uma concentração compatível
com o mercado comum (Processo n.º COMP/M.4204-Cinven/UPC France) (JO C 188 de 11.08.2006,
p. 3); decisão da Comissão de 18 de julho de 2007 que declara uma concentração compatível com o
mercado comum e o Acordo EEE (Processo n.º COMP/M.4504-SFR/Télé2 France) (JO L 316 de
4.12.2007, p. 57); decisão da Comissão de 26 de fevereiro de 2007 que declara uma concentração
compatível com o mercado comum (Processo n.º COMP/M.4521 - LGI/Telenet)(JO C 99 de 3.5.2007,
p. 3); decisão da Comissão de 25 de junho de 2008 que declara uma concentração compatível com o
mercado comum (Processo n.º COMP/M.5121-Newscorp/Premiere) (JO C 219 de 28.8.2008, p. 2); e
decisão da Comissão de 11 de março de 2010 no processo n.º COMP/M.5748 Prisa/Telefónica/Telecinco/Digital +.
55
PT
royalties (ou «direitos de licença») ao organismo de radiodifusão. Podem ser
utilizadas várias infraestruturas para a transmissão do sinal, por exemplo, cabo,
satélite, Televisão Digital Terrestre (TDT) e Televisão por Protocolo Internet
(Internet Protocol Television, IPTV) em redes DSL.
(197)
Os mercados referidos no considerando 196 foram igualmente identificados pelas
ARN espanhola e portuguesa, em Espanha e Portugal175, respetivamente, de acordo
com a Diretiva 2002/21/CE.
5.4.
Mercados geográficos relevantes
(198)
A Comissão e as ARN consideram normalmente que os mercados do produto
relevantes referidos na secção 5.3 têm uma dimensão nacional. No entanto, em
alguns casos, aplica-se uma definição mais restrita do mercado. Tal definição não é
pertinente no presente caso, dado o âmbito geográfico da cláusula.
(199)
Os mercados relacionados com os serviços transfronteiriços são as duas únicas
exceções em que a definição do mercado geográfico pode ser mais vasta que o
mercado nacional. O âmbito geográfico do mercado dos serviços globais de
telecomunicações foi considerado mundial em decisões anteriores, uma vez que os
serviços em questão e os respetivos clientes são internacionais ou globais176. O
mercado dos serviços grossistas de transporte internacional é, pela sua própria
natureza, pelo menos transfronteiriço.
5.5.
A presença das partes nos mercados relevantes
(200)
Na presente secção, a Comissão analisa a presença da Telefónica e da PT nos
mercados relevantes definidos na secção 5.3. No âmbito da análise realizada de
acordo com o quadro regulamentar europeu para as comunicações eletrónicas177,
175
176
177
PT
Decisão da CMT de 21 de maio de 2009 relativa à definição e análise do mercado de serviços de
difusão televisiva, à designação do operador PMS e à imposição de obrigações específicas (disponível
em
http://www.cmt.es/c/document_library/get_file?uuid=b19daf0b-5e7f-4348-a0e6c45865b9f566&groupId=10138), e Decisão da ANACOM de 2 de agosto de 2007 relativa ao mercado
grossista de serviços de radiodifusão para a entrega de conteúdos difundidos a utilizadores finais
(disponível em http://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=507464&languageId=0).
Ver considerando (195).
O quadro regulamentar europeu para as redes e serviços de comunicações eletrónicas consiste numa
série de diretivas adotadas em 2002, incluindo a Diretiva 2002/21/CE, a Diretiva 2002/20/CE do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa à autorização de redes e serviços de
comunicações eletrónicas («Diretiva Autorização») (JO L 108 de 24.4.2002, p. 21), a Diretiva
2002/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao acesso e
interligação de redes de comunicações eletrónicas e recursos conexos («Diretiva Acesso») (JO L 108 de
24.4.2002, p. 7), a Diretiva 2002/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002,
relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de
comunicações eletrónicas («Diretiva Serviço Universal») (JO L 108 de 24.4.2002, p. 51) e Diretiva
2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de julho de2002, relativa ao processamento
de dados pessoais e protecção da privacidade no sector de comunicações electrónicas (JO L 201 de
31.7.2002, p. 37). Estas diretivas foram alteradas em 2009, pela Diretiva 2009/140/CE («Diretiva
Legislar Melhor»), pela Diretiva 2009/136/CE («Diretiva Direitos dos Cidadãos»), JO L 337 de
18.12.2009, e pelo Regulamento (CE) n.º 1211/2009 («Regulamento ORECE»), JO L 337 de
18.12.2009. No âmbito do quadro regulamentar europeu para as redes e serviços de comunicações
eletrónicas, as ARN têm de efetuar análises periódicas de certos mercados enumerados na
Recomendação 2007/879/CE da Comissão. Estas análises de mercado têm de ser realizadas numa base
56
PT
ambas as empresas foram designadas, pelas respetivas ARN, como operadores com
Poder de Mercado Significativo («PMS»)178 num grande número dos mercados
relevantes em Espanha e em Portugal, respetivamente.
(201)
É de recordar que não é necessária a existência de qualquer PMS ou posição
dominante para identificar uma infração ao artigo 101.º, n.º 1, do Tratado.O grau de
poder de mercado normalmente exigido para identificar uma infração ao artigo 101.º,
n.º 1, do Tratado no caso de acordos que tenham por efeito restringir a concorrência é
inferior ao grau de poder de mercado exigido para identificar uma posição dominante
nos termos do artigo 102.º do Tratado, conforme se indica no ponto 26 das
Orientações relativas à aplicação do artigo 81.º, n.º 3, do Tratado («Orientações
relativas ao artigo 101.º, n.º 3»)179. Além disso, a apreciação do poder de mercado é
menos pertinente no caso das infrações por objeto (ver secção 6.3).
5.5.1.
Telefónica
(202)
O quadro 2, baseado nos resultados da última ronda de análises de mercado
realizadas pela ARN espanhola, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
(«CMT»), ao abrigo do quadro regulamentar europeu para as comunicações
eletrónicas180, revela que a Telefónica está presente, com elevadas quotas de
mercado, em inúmeros mercados das comunicações eletrónicas. Em especial, a CMT
verificou que a Telefónica tem um PMS nos sete mercados identificados como sendo
suscetíveis de regulamentação ex ante pela Recomendação 2007/879/CE da
Comissão181. No momento em a presente decisão é adotada, a CMT está a proceder a
uma nova ronda de análises do mercado, a qual inclui a revisão da análise do
mercado de 2008 e 2009 identificada no quadro 2.
Quadro 2: Avaliações de PMS realizadas pela CMT
Data da decisão da CMT
Quota de
mercado da
Telefónica (%)
PMS
1. Acesso retalhista (fixo)
13 de dezembro de 2012
56,1
Sim
2. Originação de chamadas
(fixas)
12 de dezembro de 2008
88,5
Sim
3. Terminação de chamadas
(fixas)
18 de dezembro de 2008
100
Sim
22 de janeiro de 2009
100
Sim
22 de janeiro de 2009
60,1*
Sim
Mercado
4. Acesso grossista
infraestrutura de rede
à
5. Acesso grossista em
banda larga (fluxo contínuo
de dados)
178
179
180
181
PT
prospetiva, aplicando princípios do direito da concorrência da União Europeia e, com base nestas
análises, as ARN podem designar as empresas com PMS, se as houver, e estabelecer as obrigações
regulamentares ex ante que devem ser impostas a essas empresas. Os projetos de medidas das ARN têm
de ser notificados à Comissão Europeia, nos termos do artigo 7.º da Diretiva 2002/21/CE.
Ver nota de rodapé 182.
JO C 101 de 27.4.2004, p. 97.
Ver nota de rodapé 178.
Recomendação 2007/879/CE da Comissão.
57
PT
Mercado
Data da decisão da CMT
Quota de
mercado da
Telefónica (%)
PMS
6. Linhas alugadas (oferta
grossista de segmentos
terminais)
23 de julho de 2009
70
Sim
7. Terminação de chamadas
(móveis)
18 de dezembro de 2008
100
Sim
Mercados retalhistas de
serviços telefónicos (fixos)
(antigos mercados 3-6)
18 de dezembro de 2008
66,4
Serviços de trânsito (antigo
mercado 10)
1 de outubro de 2009
60,2
Linhas alugadas (oferta
grossista de segmentos de
trânsito) (antigo mercado
14)
2 de julho de 2009
39
Não182
Não183
Sim (no que se refere
a certas linhas
marítimas)
* Quota de mercado nacional dos serviços retalhistas de banda larga.
Fonte: Comissão, com base nas decisões da CMT que são mencionadas no quadro
5.5.1.1. Mercados relacionados com a telefonia fixa
PT
(203)
A Telefónica é proprietária da única rede de acesso local de âmbito nacional em
Espanha. Em 2011, o operador histórico espanhol tinha uma quota de mercado de
63,9 % em termos de volume no mercado retalhista do acesso à rede telefónica
pública num local fixo184.
(204)
A nível grossista, a quota de mercado da Telefónica, em termos de receitas, no
mercado da originação de chamadas na rede telefónica pública num local fixo era de
98,53 % em 2011185. No mercado da terminação de chamadas em redes telefónicas
públicas individuais num local fixo, a quota de mercado da Telefónica correspondeu
a 100 % no que se refere à sua rede. Por último, em 2011, a Telefónica tinha uma
quota de 42.33%, em termos de receitas, no mercado dos serviços de trânsito na rede
telefónica pública fixa186.
(205)
Nas análises de mercado realizadas em 2012 e 2008, a Telefónica foi designada pela
CMT como um operador com PMS nos mercados do acesso à rede telefónica pública
num local fixo e nos mercados grossistas da originação e terminação de chamadas187.
182
A CMT considerou este mercado como não suscetível de regulamentação ex ante.
183
A CMT considerou este mercado como não suscetível de regulamentação ex ante.
184
Relatório Anual da CMT de 2011, documento ID 0974, p. 69.
185
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, documento ID 1022, p. 15.
186
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, documento ID 1022, p. 15.
187
Decisão da CMT de 13 de dezembro de 2012, de 12 de dezembro de 2008 e de 18 de dezembro de 2008
(ver nota de rodapé 166).
58
PT
A CMT considerou que o mercado retalhista dos serviços telefónicos fixos e o
mercado grossista dos serviços de trânsito eram mercados concorrenciais188.
5.5.1.2. Mercados relacionados com o acesso à Internet
(206)
Em 2011, a Telefónica era o principal fornecedor de acesso fixo à Internet em
Espanha com uma quota de mercado de 49,2 %, em termos de receitas, a nível
retalhista189.
(207)
Em 2009, a nível grossista, a CMT designou a Telefónica como um operador com
PMS tanto no mercado do acesso grossista (físico) à infraestrutura de rede como no
mercado grossista do acesso em banda larga190. Em especial, em 2010, a Telefónica
era o único operador que oferecia acesso grossista à infraestrutura de rede191.
5.5.1.3. Mercados relacionados com as linhas alugadas
(208)
Em 2011, a Telefónica tinha uma quota de 78,2 %, em termos de receitas, do
mercado retalhista das linhas alugadas192. A quota da Telefónica no mercado
grossista dos segmentos de terminais de linhas alugadas era de 70 % em 2008193. Por
outro lado, em 2008, a quota da Telefónica no mercado grossista dos segmentos de
trânsito de linhas alugadas era de cerca de 39 %, embora fosse de 100 % no que se
refere a determinadas linhas marítimas194.
(209)
A CMT designou a Telefónica como um operador com PMS no mercado grossista
dos segmentos terminais de linhas alugadas e em determinadas linhas marítimas do
mercado grossista dos segmentos de trânsito de linhas alugadas195.
5.5.1.4. Mercados relacionados com a telefonia móvel
(210)
188
Decisão da CMT de 1 de outubro de 2009 (ver nota de rodapé 166).
189
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, documento ID 1022, p. 15.
190
Decisão da CMT de 22 de janeiro de 2009.
191
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 25 de maio de 2011, documento ID 0474, p. 9.
192
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, documento ID 1022, p. 15.
193
Decisão da CMT de 23 de julho de 2009.
194
Decisão da CMT de 2 de julho de 2009.
195
Decisão da CMT de 23 de julho de 2009.
196
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, documento ID 1022, p. 16.
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, documento ID 1022, p. 16.
197
PT
A empresa de comunicações móveis da Telefónica (Movistar) é o maior operador de
rede móvel em Espanha. Em 2011, a Telefónica tinha uma quota do mercado
retalhista, em termos de receitas, de 45,1 %196. A nível grossista, no mercado do
acesso e originação de chamadas, a Telefónica tinha uma quota de mercado de 46,9
%, em termos de receitas197. No mercado da terminação de chamadas vocais, a
Telefónica tem uma quota de mercado de 100 %. Em 2011, a quota da Telefónica no
59
PT
mercado grossista nacional da itinerância internacional em redes públicas móveis era
de 39,9 % 198.
(211)
A CMT identificou a Telefónica como um operador com PMS no mercado da
terminação de chamadas vocais em redes móveis individuais199. Por outro lado, a
Telefónica foi identificada pela CMT como um operador com PMS no mercado
grossista do acesso e originação de chamadas nas redes móveis200.
5.5.1.5. Mercados relacionados com a prestação de serviços transfronteiras
(212)
No mercado dos serviços globais de telecomunicações, a Telefónica tinha, em 2011,
uma quota de mercado a nível mundial de [0 %-10 %]. Na União Europeia e Espaço
Económico Europeu, a sua quota de mercado era de [0 % a 10 %] e, na Península
Ibérica, a sua quota de mercado era de [50 % a 60 %]201.
(213)
A Telefónica também presta serviços grossistas de transporte internacional. Em
2011, as suas quotas de mercado foram as indicadas no quadro 3202.
Quadro 3 — Quotas de mercado da Telefónica na prestação de serviços transfronteiras
Segmento
Mundial (%)
UE/EEE (%)
Península Ibérica
(%)
Serviços vocais
[0 a 10]
[0 a 10]
[40 a 50]
Serviços de dados
[0 a 10]
[0 a 10]
[10 a 20]
Capacidade de
transmissão
[0 a 10]
[0 a 10]
[0 a 10]
Fonte: Telefónica
5.5.1.6. Mercados relacionados com os serviços de televisão
(214)
PT
A Telefónica presta serviços de televisão por subscrição através da sua rede
(Imagenio). Em 2011, a sua quota de mercado relativamente a estes serviços era de
12.7 %, em termos de receitas203. Além disso, a Telefónica tem uma participação de
21 % na DTS Distribuidora de Televisión Digital, S.A., a empresa que desenvolve os
serviços de televisão por subscrição do grupo de empresas Prisa (Digital+). A nível
grossista, a Telefónica não está presente no mercado dos serviços de radiodifusão.
198
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, documento ID 1022, p. 17.
199
Decisão da CMT de 10 de maio de 2012.
200
Decisão da CMT de 2 de fevereiro de 2006, ainda em vigor.
201
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, documento ID 1022, p. 18.
202
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, documento ID 1022,
pp. 19 a 20.
203
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, documento ID 1022, p. 17.
60
PT
5.5.1.7. Portugal
(215)
Na sua resposta ao pedido de informações de 24 de junho de 2011, a Telefónica
referiu que não está presente em qualquer mercado grossista em Portugal204.
Relativamente aos mercados retalhistas, a Telefónica indicou estar presente no
mercado do acesso à rede pública num local fixo para clientes não residenciais205.
Nas suas respostas à comunicação de objeções, as partes no presente procedimento
alegaram que, dada a participação minoritária de 5,46 % da Telefónica no operador
português ZON, a Telefónica desempenharia em Portugal as atividades desta última,
pelo que estas deviam ser excluídas do âmbito da cláusula (ver considerandos (165) a
(169)).
5.5.2.
PT
(216)
Segundo a ANACOM, a PT tem um PMS na maioria dos mercados das
comunicações eletrónicas, como se indica no quadro 4.
Quadro 4: Avaliações de PMS realizadas pela ANACOM
Data da decisão da
ANACOM
Quota de mercado
da PT (%)
PMS
8 de julho de 2004
> 90
Sim
8 de julho de 2004
94,28
Sim
8 de julho de 2004
100
Sim
4. Acesso grossista à
infraestrutura de rede
14 de janeiro de 2009
64
Sim
5. Acesso grossista em
banda
larga
(fluxo
contínuo de dados)
14 de janeiro de 2009
72 nas áreas não
concorrenciais (27 áreas nas
concorrenciais)
Sim
6.
Linhas
alugadas
(oferta
grossista
de
segmentos terminais)
28 de setembro de 2010
> 90
Sim
18 de maio de 2010
100
Sim
Mercado
1.
Acesso
(fixo)
retalhista
2.
Originação
chamadas (fixas)
de
3.
Terminação
chamadas (fixas)
de
7.
Terminação
chamadas (móveis)
PT
de
204
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 24 de junho de 2011, documento ID 0516, p. 4.
205
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 25 de maio de 2011, documento ID 0474, p. 6.
61
PT
Mercado
Data da decisão da
ANACOM
Quota de mercado
da PT (%)
PMS
81,6 (chamadas locais e
nacionais para clientes
residenciais)
Mercados retalhistas de
serviços
telefónicos
(fixos) (antigos mercados
3-6)
8 de julho de 2004
72,2 (chamadas
internacionais para clientes
residenciais)
83,3 (chamadas locais e
nacionais para clientes não
residenciais)
Sim
87,5 (chamadas
internacionais para clientes
não residenciais)
Serviços de trânsito
(antigo mercado 10)
25 de maio de 2005
5
Não206
90,8 para circuitos < 2 Mbps;
70,3 para circuitos = 2 Mbps;
39,7 para circuitos > 2 Mbps
Linhas
alugadas
(conjunto mínimo de
linhas alugadas e oferta
grossista de segmentos
de trânsito) (antigos
mercados 7 e 14)
28 de setembro de 2010
100 nas áreas não
concorrenciais do mercado
grossista dos segmentos de
trânsito (40 nas áreas
concorrenciais)
Sim
Serviços de radiodifusão
(antigo mercado 18)
2 de agosto de 2007
95
Sim
Fonte: Comissão, com base nas decisões da ANACOM mencionadas no quadro
5.5.2.1. Mercados relacionados com a telefonia fixa
PT
(217)
A PT é proprietária da única rede de acesso local de âmbito nacional em Portugal.
Em dezembro de 2011, o operador histórico português tinha uma quota de 58,6 % em
termos de volume no mercado retalhista do acesso à rede telefónica pública num
local fixo e era responsável por 56,8 % do tráfego global dos serviços de telefonia
fixa em Portugal207.
(218)
A nível grossista, a PT está presente no mercado da originação de chamadas na rede
telefónica pública fornecida num local fixo, no mercado da terminação de chamadas
em redes telefónicas públicas individuais num local fixo, em que a quota de mercado
da PT corresponde a 100 %),e no mercado dos serviços de trânsito na rede telefónica
pública fixa208.
(219)
A ANACOM designou a PT como um operador com PMS nos mercados do acesso à
rede telefónica pública num local fixo e nos mercados dos serviços telefónicos locais
206
A ANACOM considerou este mercado como não suscetível de regulamentação ex ante.
207
Relatório da ANACOM sobre o Serviço de Telefonia Fixa, primeiro trimestre de 2012, documento ID
0976, pp. 10 e 22.
208
Resposta da PT ao pedido de informações de 25 de maio de 2011, documento ID 0465, pp. 6 e 8.
Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, documento ID 1012, pp. 6 e 7.
62
PT
e/ou nacionais/internacionais publicamente disponíveis num local fixo209. A PT foi
igualmente identificada como um operador com PMS nos mercados grossistas da
originação e da terminação de chamadas. A ANACOM considerou que o mercado do
fornecimento grossista de serviços de trânsito era concorrencial210.
5.5.2.2. Mercados relacionados com o acesso à Internet
(220)
Em 2011, apesar da cisão da PT Multimédia em 2007, a PT continuou a ser o
principal fornecedor de acesso fixo à Internet em Portugal, com uma quota de
mercado de [55 % a 60 %] em termos de receitas (em termos de volume de dados, a
sua quota de mercado era de [45 % a 50 %])211.
(221)
Em 2011, a PT era o único operador que oferecia serviços no mercado grossista do
acesso (físico) à infra-estrutura de rede num local fixo e no mercado grossista do
acesso em banda larga212.
(222)
Em 2009, a ANACOM identificou a PT como um operador com PMS nos dois
mercados grossistas da banda larga213.
5.5.2.3. Mercados relacionados com as linhas alugadas
(223)
Em 2008, a quota de mercado da PT foi de 70,3 % no que se refere às linhas
alugadas de 2 Mbps214 e de 39,7 % para as linhas alugadas com uma capacidade
superior a 2 Mbps215.
(224)
A nível grossista, nos segmentos que a ANACOM identificou como concorrenciais
no mercado grossista dos segmentos de trânsito de linhas alugadas, a quota de
mercado da PT em 2008 foi de cerca de 40 % em termos de volume e de valor. Nas
áreas identificadas como não concorrenciais, a sua quota de mercado foi de 100 %.
Em 2008, a quota da PT no mercado grossista dos segmentos terminais de linhas
alugadas era superior a 90 % em termos de volume e de valor216.
(225)
Segundo a avaliação de PMS da ANACOM relativa a 2010, a PT foi designada um
operador com PMS nos mercados grossistas dos segmentos terminais de linhas
alugadas e dos segmentos de trânsito de linhas alugadas217.
209
Decisões da ANACOM de 8 de julho de 2004, ainda em vigor.
210
Decisões da ANACOM de 8 de julho de 2004 e 25 de maio de 2005, ainda em vigor.
211
Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, documento ID 1012, p. 8.
212
Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, documento ID 1012, p. 8.
213
Decisão da ANACOM de 14 de janeiro de 2009.
Megabits por segundo.
Decisão da ANACOM de 28 de setembro de 2010.
214
215
PT
216
Decisão da ANACOM de 28 de setembro de 2010.
217
Decisão da ANACOM de 28 de setembro de 2010.
63
PT
5.5.2.4. Mercados relacionados com a telefonia móvel
(226)
A empresa de comunicações móveis da PT (TMN) é o maior operador de rede móvel
em Portugal. Em 2011, a TMN tinha uma quota de mercado de [40 % a 45 %] em
termos de valor218.
(227)
A nível grossista, a rede da TMN tem uma quota de [20 % a 25 %], em termos de
receitas, no mercado do acesso e originação de chamadas em redes telefónicas
públicas móveis219. No mercado da terminação de chamadas vocais a TMN regista
uma quota de mercado de 100 %. Em 2011, a quota da TMN no mercado grossista
nacional da itinerância internacional em redes públicas móveis era de [35 % a 40 %]
em termos de valor220.
(228)
Em 2010, a ANACOM identificou a TMN como um operador com PMS no mercado
da terminação de chamadas vocais em redes móveis individuais221.
5.5.2.5. Mercados relacionados com a prestação de serviços transfronteiras
(229)
A PT está presente no mercado dos serviços globais de telecomunicações e no
mercado dos serviços grossistas de transporte internacional. Como referido na secção
5.4, considera-se que o âmbito destes mercados transcende a dimensão nacional. A
quota da PT é reduzida nestes mercados222.
5.5.2.6. Mercados relacionados com os serviços de televisão
PT
(230)
Apesar da entrada tardia da PT em 2007 no mercado dos serviços de televisão por
subscrição, em 2010, a quota de mercado do operador histórico português atingiu
[35% a 40 %] em termos de valor223.
(231)
A nível grossista, a quota de mercado da PT nos serviços de radiodifusão era de
100 % em 2010224.
(232)
A ANACOM identificou a PT como um operador com PMS no mercado dos serviços
de radiodifusão em 2007225.
218
Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, documento ID 1012, p. 10.
219
Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, documento ID 1012, p. 10.
220
Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, documento ID 1012, p. 10.
221
Decisão da ANACOM de 18 de maio de 2010.
222
No segmento vocal deste último mercado, a quota mundial da PT, em termos de receitas, foi estimada
em [0 % a 5 %] em 2010. Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012,
documento ID 1012, p. 12.
223
Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, documento ID 1012, p. 10.
224
Resposta da PT ao pedido de informações de 25 de maio de 2011, documento ID 0465, p. 10.
225
Decisão da ANACOM de 12 de agosto de 2007.
64
PT
5.5.2.7. Espanha
PT
(233)
A PT não fornece diretamente serviços em Espanha, fornecendo-os apenas aos seus
clientes multinacionais, através de redes de outros operadores. Por conseguinte, não
pode considerar-se que a PT esteja presente nos mercados espanhóis de
comunicações eletrónicas, em que a sua quota de mercado seria nula226.
6.
APLICAÇÃO DO ARTIGO 101.º, N.º 1, DO TRATADO
6.1.
Artigo 101.º, n.º 1, do Tratado
(234)
O artigo 101.º, n.º 1, do Tratado estabelece que são incompatíveis com o mercado
interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações
de empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o
comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir,
restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, designadamente as que
consistam em fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou
quaisquer outras condições de transação, limitar ou controlar a produção e os
mercados, ou repartir os mercados ou as fontes de abastecimento.
6.2.
Acordo
(235)
Como mencionado no considerando 234 da presente decisão, o artigo 101.º, n.º 1, do
Tratado proíbe, nomeadamente, os «acordos» anticoncorrenciais entre empresas.
Pode considerar-se que existe um «acordo» quando as partes aderem a um plano
comum que limita ou seja suscetível de limitar a sua conduta comercial individual
através da determinação das linhas comuns de ação ou abstenção de ação no
mercado. Não tem de assumir forma escrita; não são necessárias quaisquer
formalidades, nem quaisquer sanções contratuais ou medidas de execução. A
existência de um acordo pode estar expressa ou implícita no comportamento das
partes.
(236)
No seu acórdão no processo PVC II, o Tribunal Geral declarou que: «Segundo
jurisprudência constante, para que haja acordo, na aceção do artigo 81.º, n.º 1, do
Tratado227, basta que as empresas em causa tenham manifestado a sua vontade
comum de se comportar no mercado de um modo determinado»228. Além disso, não é
necessário, para que exista uma infração ao artigo 101.° do Tratado, que os
participantes tenham acordado previamente um plano global comum.
(237)
De acordo com as conclusões preliminares da comunicação de objeções, no presente
caso, não existe qualquer dúvida de que a cláusula 9.ª do Acordo de 28 de julho de
2010 constitui um acordo na aceção do artigo 101.º, n.º 1, do Tratado. Trata-se de um
acordo por escrito, celebrado e assinado pelas partes, e a sua existência é
226
Resposta da PT ao pedido de informações de 25 de maio de 2011, documento ID 0465, pp. 3 e 4.
227
Atualmente artigo 101.º, n.º 1, do Tratado.
228
Acórdão do Tribunal Geral de 20 de Abril de 1999 nos processos apensos T-305/94, T-306/94, T307/94, T-313/94 a T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 e T-335/94, Limburgse Vinyl
Maatschappij N.V. e o./Comissão (PVC II), Coletânea 1999, p. II-931, n.º 715.
65
PT
incontestável229. Além disso, a cláusula foi incluída na escritura pública celebrada
perante notário. A este respeito, o considerando B da escritura pública de
transferência de ações de 27 de setembro de 2010 refere que uma cópia do Acordo
(que inclui a cláusula) é anexada à escritura230.
PT
6.3.
Restrição da concorrência por objeto
(238)
O artigo 101.º, n.º 1, do Tratado proíbe os acordos que tenham por objeto ou efeito
restringir a concorrência.
(239)
De acordo com jurisprudência assente, as restrições da concorrência por objeto são
aquelas que, pela sua natureza, são suscetíveis de restringir a concorrência, na aceção
do artigo 101.º, n.º 1, do Tratado231. A fim de avaliar se um acordo tem um objeto
anticoncorrencial, é necessário ter em conta o conteúdo do acordo, os objetivos que
pretende alcançar e o contexto económico e jurídico em que se integra232. A conduta
e o comportamento efetivos das partes devem ser igualmente tomados em
consideração. Muito embora a intenção das partes não seja um fator necessário para
determinar se um acordo tem um objeto anticoncorrencial, este aspeto pode ser
igualmente tido em conta. A Comissão considera normalmente como restrições por
objeto as restrições excluídas nas isenções por categoria ou identificadas como
restrições graves nas orientações e comunicações. No caso dos acordos horizontais,
as restrições da concorrência por objeto incluem, nomeadamente, a partilha de
mercados233.
(240)
Resulta também de jurisprudência assente234 que, para efeitos da aplicação do artigo
101.º do Tratado, não é necessário ter em conta os efeitos de um acordo ou prática
concertada, quando este tem por objeto a prevenção, restrição ou distorção da
concorrência no mercado interno. No seu acórdão no processo Glaxo SmithKline
Services Unlimited/Comissão, o Tribunal de Justiça declarou que «Resulta também
da jurisprudência que não é necessário examinar os efeitos do acordo a partir do
momento em que o objetivo anticoncorrencial do mesmo esteja provado». Na mesma
ordem de ideias, as Orientações relativas ao artigo 101.º, n.º 3, preveem que
«Quando se verifica que o objetivo de um acordo é restringir a concorrência, não é
229
Acordo de Compra de Ações, documento ID 0028.
230
Escritura de transferência de ações de 27 de setembro de 2010, documento ID 0040, p. 3.
231
Acórdão do Tribunal de Justiça de 30 de junho de 1966 no processo 56/65, Société Technique Minière
(L.T.M.)/Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.), Edição Especial da Coletânea, p. 235. Ver também
acórdãos do Tribunal de Justiça de 6 de outubro de 2009 nos processos C-501/06 P, C-513/06 P e
519/06 P, Glaxo Smithkline Services Unlimited/Comissão, Coletânea 2009, p. I-9291, n.º 55, e de 4 de
junho de 2009 no processo C-8/08, T-Mobile Netherlands e o., Coletânea 2009, p. I-4529, n.os 28 e 30.
Ver também ponto 24 das Orientações sobre a aplicação do artigo 101.º do Tratado sobre o
Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação horizontal (JO C 11 de 14.1.2011, p. 1)
(«Orientações horizontais») e ponto 21 das Orientações relativas ao artigo 101.º, n.º 3.
232
Ponto 25 das Orientações horizontais e ponto 22 das Orientações relativas ao artigo 101.º, n.º 3.
233
Por exemplo, ver Decisão do Tribunal Geral de 29 de junho de 2012 no processo T-360/09, E.ON
Ruhrgas AG e E.ON AG/Comissão (JO C 243 de 11.8.2012, p. 15). Ver também ponto 23 das
Orientações relativas ao artigo 101.º, n.º 3.
234
Processos apensos C-591/06 P, C-513/06 P e C-519/06, Glaxo SmithKline Services
Unlimited/Comissão e processo C-8/08, T-Mobile Netherlands e o., referidos na nota de rodapé 236.
66
PT
necessário ter em conta os seus efeitos concretos. Por outras palavras, para efeitos
da aplicação do n.º 1 do artigo 81.º, não é necessário demonstrar os efeitos
anticoncorrenciais efetivos quando o acordo tem por objetivo restringir a
concorrência»235.
(241)
De acordo com a Telefónica, a análise da cláusula, tendo em conta os fatores
referidos no considerando 239, levaria à conclusão de que a cláusula não prevê uma
obrigação de não concorrência, mas apenas a obrigação de proceder a um exercício
de autoavaliação no que respeita à legalidade e ao eventual âmbito de uma restrição
acessória à transação da Vivo consistindo num compromisso de não concorrência236.
A PT afirma também que se trata da interpretação mais razoável da cláusula, pelo
que esta deve ser interpretada neste sentido237. De acordo com ambas as partes, o
exercício de autoavaliação teria sido realizado em outubro de 2010 e teria levado à
conclusão de que o compromisso de não concorrência não se justificava. As partes
alegam igualmente que, dada esta conclusão, a cláusula não teria exigido outras
medidas posteriores das partes.
(242)
A presente secção 6.3 discute os argumentos das partes, que disputam a natureza não
concorrencial da cláusula e conclui que a clausula constitui uma restrição por objeto.
Para este fim, de acordo com a jurisprudência referida no considerando 239, a
Comissão toma em consideração os seguintes fatores: o conteúdo do acordo (secção
6.3.1), os objetivos por este visados (secção 6.3.2), o contexto económico e jurídico
em que se insere a cláusula (secção 6.3.3), a conduta e o comportamento efetivos das
partes (secção 6.3.4) e a intenção das partes (secção 6.3.5).
6.3.1.
O conteúdo do acordo
(243)
A cláusula tem a seguinte redação:
« 9.º - Não concorrência
Na medida do permitido por lei, as partes abster-se-ão de participar ou investir,
direta ou indiretamente através de qualquer filial, em qualquer projeto no setor das
telecomunicações (incluindo serviços de comunicações fixas e móveis, serviços de
acesso à Internet e serviços de televisão, mas excluindo qualquer investimento ou
atividade detidos ou realizados à data do presente acordo) que possa ser
considerado como estando em concorrência com a outra parte no mercado ibérico».
(244)
O título («Não concorrência») e a redação da cláusula impõem manifestamente uma
obrigação de não concorrência às partes, que estão impedidas de participar ou
investir, direta ou indiretamente, em qualquer projeto no setor das telecomunicações
do mercado ibérico, desde que sejam preenchidas determinadas condições.
(245)
As partes alegam, todavia, que a ressalva «na medida do permitido por lei»,
analisada em conjunto com outros elementos (como, por exemplo, as circunstâncias
das negociações, o comportamento das partes após a assinatura do Acordo ou as suas
235
236
237
PT
Ponto 20 das Orientações relativas ao artigo 101.º, n.º 3.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 144 e seguintes e 148 e
seguintes.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, por exemplo, pontos 141, 149 e 428.
67
PT
intenções) resultaria numa interpretação diferente da cláusula. As partes sustentam
que a cláusula impunha uma obrigação de realizar uma autoavaliação da legalidade e
do âmbito de uma eventual obrigação de não concorrência acessória à transação.
Estes outros elementos são analisados nas secções 6.3.2 a 6.3.5.
(246)
No que respeita ao conteúdo do acordo, a Telefónica alega também que o caráter
vago da redação da cláusula, nomeadamente no que se refere ao respetivo âmbito,
tornaria impossível a sua aplicação direta, o que, alegadamente, revela que o
compromisso de não concorrência apenas poderia ser cumprido na sequência de um
exercício de autoavaliação, em que o âmbito do compromisso fosse acordado pelas
partes238.
(247)
Além disso, na sua resposta à comunicação de objeções, a Telefónica anexou um
parecer jurídico baseado no direito português e da União Europeia para fundamentar
a interpretação dada pela Telefónica à referida cláusula e os argumentos por ela
invocados a este respeito. Em especial, o parecer jurídico sustenta que, no âmbito da
apreciação global da existência de uma restrição por objeto, não deve ser atribuída
qualquer importância à redação da cláusula ou apenas uma importância mínima239.
Esta argumentação baseia-se no seguinte: a) ponto 22 das Orientações relativas ao
artigo 101.º, n.º 3, que prevê que «A forma como um acordo é efetivamente aplicado
pode revelar que o seu objetivo é restringir a concorrência, ainda que o acordo
formal não contenha qualquer disposição expressa nesse sentido»; b) o acórdão
proferido no processo ACF Chemiefarma240, que demonstra que o Tribunal não se
contentaria com uma simples análise da redação de um acordo de repartição de
mercados, mas exigiria um exame mais aprofundado quanto à questão de saber se o
comportamento das partes era consistente com essa condição estabelecida por
escrito; e c) o acórdão no processo Bayer em que o Tribunal Geral declarouque o
conceito de acordo se centra na existência de uma concordância de vontades entre as
partes, independentemente da forma que possa assumir, desde que constitua a
expressão fiel da intenção dessas partes241.
(248)
Não obstante os argumentos apresentados pelas partes, a Comissão considera que a
redação da cláusula não estabelece expressamente qualquer obrigação de
autoavaliação, não sendo também possível depreender qualquer obrigação desse tipo
da expressão «na medida do permitido por lei». De igual forma, a cláusula não
define as modalidades e condições que regem a realização do exercício de
autoavaliação, nem as consequências desse exercício à luz dos seus resultados
positivos ou negativos.
(249)
A ausência de qualquer menção específica quanto ao alegado conteúdo da obrigação
fundamental prevista pela cláusula é manifestamente incongruente com a
interpretação sustentada pelas partes, não obstante os seus argumentos de que as
238
239
240
241
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 285.
«Parecer jurídico emitido a pedido da Telefónica, S.A. no âmbito do processo n.º COMP/C1/39.839
relativo a um processo nos termos do artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União
Europeia», documento ID 0804, pp. 18 a 20.
Acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de julho de 1970 no processo 41/69, ACF Chemiefarma NV/
Comissão, Coletânea 1970, p. 661. O parecer jurídico apresentado pela Telefónica (documento ID
0804) cita os n.os 111 a 116 do referido acórdão.
Acórdão do Tribunal Geral de 26 de outubro de 2000 no processo T-41/96, Bayer AG/Comissão,
Coletânea 2000, p. II-3383, n.º 69.
68
PT
alterações na formulação da cláusula foram reduzidas ao mínimo, a fim de evitar
comprometer a transação da Vivo. Esta incoerência é particularmente significativa,
atendendo ao provável acesso e recurso de ambas as partes a uma assessoria jurídica
sofisticada para a negociação da transação da Vivo.
(250)
Além disso, a redação da cláusula estabelece que os seus efeitos teriam início numa
data fixa, ou seja, a data de Conclusão (27 de setembro de 2010), em vez do dia de
finalização do exercício de autoavaliação que seria alegadamente realizado242.
Afigura-se portanto que a entrada em vigor da cláusula seria independente da
realização de qualquer exercício de autoavaliação.
(251)
Por outro lado, o argumento da Telefónica quanto ao caráter vago da redação não
pode ser aceite, como referido no considerando 146.
(252)
Nem o disposto nas Orientações relativas ao artigo 101.º, n.º 3, nem os acórdãos
referidos pela Telefónica (ver considerando 247) corroboram a conclusão de que não
deve ser atribuída qualquer importância ou atribuída apenas uma importância mínima
à redação da cláusula aquando da apreciação do eventual objeto anticoncorrencial do
acordo.
(253)
As Orientações relativas ao artigo 101.º, n.º 3, confirmam que, para determinar se um
acordo tem por objetivo restringir a concorrência, deve tomar-se em consideração
uma série de fatores, incluindo o teor do acordo, conforme indicado no considerando
239. De igual forma, os acórdãos ACF Chemiefarma e Bayer indicam que a redação
de um acordo é um fator relevante e que deve ser apreciado em conjunto com outras
circunstâncias, tal como o comportamento das partes.
(254)
Tal como referido no considerando 115 da comunicação de objeções, não pode ser
excluído que, em alguns casos que estão sujeitos a matérias de direito que são pouco
claras ou onde não existe precedente, as partes de um determinado acordo desejem
incluir ressalvas numa cláusula, como a expressão «na medida do permitido por lei»
na altura da assinatura do acordo. No entanto, em tais casos, as partes devem
verificar a legalidade de tais cláusulas pouco após a sua assinatura. Tal não parece
claramente ser o caso no presente procedimento, uma vez que a presente cláusula
constitui uma clara violação do direito da concorrência e não poderiam existir
quaisquer dúvidas relativamente à sua legalidade, tal como referido na secção 6.5.3.
Além disso, as partes não verificaram a legalidade da cláusula pouco após a
assinatura, tal como referido na secção 6.3.4.3.
(255)
Em suma, apesar de não constituir por si só um fator definitivo no quadro da sua
apreciação, a redação de um acordo assume uma importância significativa e não pode
ser ignorada. No caso em consideração, e de acordo com as conclusões preliminares
da comunicação de objeções, a redação da cláusula indica claramente a sua natureza
anticoncorrencial. Além disso, não corrobora em absoluto a interpretação sustentada
pelas partes nas suas respostas à comunicação de objeções, segundo a qual a cláusula
previa somente uma obrigação de autoavaliação.
242
PT
Ver secção 4.3.1 sobre o calendário do alegado exercício de autoavaliação.
69
PT
PT
6.3.2.
Objetivos visados pela cláusula
(256)
As partes indicaram os vários objetivos que a cláusula visaria, que são descritos na
secção 4.2. Tais objetivos referem-se à proteção da PT relativamente à opção de
compra das ações da PT pela Telefónica (ver considerandos 83 e 90), permitindo a
aplicação de determinadas disposições do Acordo (ver considerando 88),
assegurando que o Governo português não impediria a transação da Vivo (ver
considerando 85) ou assegurando a realização de um exercício de autoavaliação (ver
considerandos 87, 93 e 94).
(257)
Na opinião da Comissão, a cláusula afigura-se objetivamente inconsistente com
quaisquer dos objetivos referidos no considerando 256, não sendo por eles
justificada.
(258)
A secção 6.5 da presente decisão analisa se a cláusula é suscetível de estar
diretamente relacionada e ser necessária à opção de compra referida no considerando
255 da presente decisão, que foi suprimida do Acordo, ou à implementação do
Acordo. Conclui que tal não é o caso.
(259)
No que respeita ao argumento invocado pela Telefónica quanto ao facto de a cláusula
ter como objetivo evitar que a transação da Vivo fosse impedida, é de observar que a
Telefónica não forneceu quaisquer elementos de prova de que o Governo português
teria pretendido uma cláusula de não concorrência relativa ao mercado ibérico no
contexto da transação da Vivo, como exposto na secção 4.1.7.
(260)
Por outro lado, o alegado objetivo de assegurar a implementação de um exercício de
autoavaliação que abrangeria o mercado ibérico e que seria uma restrição acessória à
transação da Vivo, não pode ser justificado, uma vez que não poderiam existir
dúvidas relativamente à ilegalidade de tal obrigação à data de assinatura do Acordo
(tal como analisado em detalhe na secção 6.5.3).
(261)
Por conseguinte, os objetivos da cláusula alegados pelas partes em sua defesa
afiguram-se não fundamentados, não podendo assim sobrepor-se aos objetivos da
cláusula, os quais são patentes à luz da sua redação.
(262)
A esse respeito, e tal como referido na secção 6.3.1, a formulação da cláusula impõe
uma obrigação de não concorrência às partes, sendo cada uma delas proibida de
participar ou investir, direta ou indiretamente, em qualquer atividade desenvolvida
pela outra parte nos mercados de comunicações eletrónicas na Península Ibérica, à
exceção das atividades já exercidas à data de assinatura do Acordo (28 de julho de
2010).
(263)
O objetivo da cláusula seria, portanto, excluir ou limitar a concorrência desenvolvida
pela outra parte e repartir os mercados entre a Telefónica e a PT, atrasando assim
potencialmente o processo de integração do mercado no setor das comunicações
eletrónicas.
6.3.3.
O contexto económico e jurídico em que se insere a cláusula
(264)
A presente secção analisa o contexto económico e jurídico em que se insere a
cláusula e aborda os argumentos das partes a este respeito, segundo os quais este
contexto apoiaria a interpretação da cláusula como uma cláusula de autoavaliação.
70
PT
Em especial, analisa o contexto do quadro regulamentar das comunicações
eletrónicas da União Europeia, se a Telefónica e a PT deviam ser consideradas
concorrentes, o conteúdo do Acordo (para além da cláusula), bem como outros
argumentos das partes relacionados com o contexto jurídico da cláusula.
6.3.3.1. O quadro regulamentar das comunicações eletrónicas da União Europeia
(265)
Deve salientar-se desde o início que a cláusula diz principalmente respeito aos
serviços de comunicações eletrónicas (bem como aos serviços de televisão), que
estão liberalizados em conformidade com o quadro regulamentar da União Europeia.
Este quadro regulamentar permite e incentiva a concorrência entre operadores.
(266)
A esse respeito, a Diretiva 2002/21/CE inclui entre os objetivos de regulação a
promoção da concorrência na oferta de redes de comunicações eletrónicas, de
serviços de comunicações eletrónicas e de recursos e serviços conexos243. Da mesma
forma, a Diretiva 2002/77/CE da Comissão, de 16 de setembro de 2002, relativa à
concorrência nos mercados de redes e serviços de comunicações eletrónicas244,
prosseguiu a tendência de liberalização do setor das comunicações eletrónicas
abolindo os direitos especiais ou exclusivos concedidos pelos Estados-Membros para
o estabelecimento e fornecimento de redes de comunicações eletrónicas ou para o
fornecimento de serviços de comunicações eletrónicas disponíveis ao público.
6.3.3.2. A Telefónica e a PT como concorrentes efetivos ou potenciais
(267)
O contexto liberalizado, analisado na secção 6.3.3.1, em que a concorrência entre as
partes é possível e incentivada, deverá constituir o ponto de partida para a apreciação
da cláusula. A cláusula foi acordada por duas partes que são, no mínimo,
concorrentes potenciais nos mercados relevantes, de acordo com as conclusões
preliminares da comunicação de objeções.
(268)
No entanto, a Telefónica e a PT afirmam que não são sequer concorrentes potenciais,
como será analisado nos considerandos 269 e 270.
(269)
A Telefónica alega que não existe qualquer concorrência efetiva ou potencial entre as
partes, suscetível de ser restringida245:
(a)
243
244
245
PT
Em especial, a Telefónica alega que a concorrência potencial devia ser
determinada com base em fundamentos realistas e não teóricos. Para que duas
empresas sejam concorrentes potenciais num determinado mercado, devem
verificar-se quatro fatores, que a Comissão não analisou: a) a capacidade
objetiva para entrar no mercado e concorrer; b) os incentivos efetivos (não
hipotéticos) para entrar no mercado; c) a probabilidade de entrada no mercado
a curto/médio prazo; e d) a probabilidade de o novo participante ser bem
sucedido e alterar a estrutura do mercado de forma significativa. Na opinião da
Telefónica, a possibilidade de as partes entrarem nos mercados das
comunicações eletrónicas do Estado-Membro de origem da outra parte é
meramente «uma hipótese teórica laboratorial».
Artigo 8.º, n.º 2, da Diretiva 2002/21/EC.
JO L 249 de 17.9.2002, p. 21.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 349 a 398.
71
PT
(270)
246
PT
(b)
A este respeito, a Telefónica afirma que a Comissão nem sequer considerou a
possibilidade de a PT entrar nos mercados espanhóis das comunicações
eletrónicas e que, tal entrada é completamente improvável tendo em conta os
planos internacionais da PT que se têm centrado nos últimos anos no Brasil e
em África, as condições dos mercados espanhóis das comunicações eletrónicas
em que se regista um declínio das receitas, a crise económica em Espanha e a
delicada situação financeira da PT em 2010.
(c)
No que se refere especificamente à entrada potencial da Telefónica nos
mercados das comunicações eletrónicas em Portugal, a Telefónica argumenta
que a comunicação de objeções não apreciou os incentivos efetivos mas apenas
os teóricos e fornece, neste contexto, uma carta de 29 de dezembro de 2011
sobre as prioridades estratégicas da empresa, elaborada por [uma pessoa da
parte da Telefónica]246. Além disso, a Telefónica declara que os efeitos da crise
da dívida soberana em Portugal e o nível de maturidade dos seus mercados das
comunicações eletrónicas confirmam a inexistência de incentivos para investir
nestes mercados. Por outro lado, a Telefónica afirma que os argumentos da
Comissão no que se refere à possibilidade de a Telefónica entrar nos mercados
portugueses das comunicações eletrónicas estão viciados e, em especial: a) a
entrada da Telefónica noutros mercados da União Europeia ocorreu em
circunstâncias muito diferentes das atuais e revelaria a sua capacidade de
investimento em Portugal mas não os incentivos efetivos para o fazer; b) a
presença da Telefónica em Portugal não demonstraria a existência de quaisquer
incentivos da Telefónica para entrar neste mercado mas, pelo contrário, que as
suas necessidades estratégicas em Portugal estariam satisfeitas com a sua atual
presença; c) no que se refere à possibilidade de a Telefónica poder ter lançado
uma operação de aquisição sobre a PT ou qualquer outro operador português,
coroada de êxito, a Telefónica afirma nunca ter reconhecido que podia lançar
uma operação de aquisição sobre a PT (ver considerando 276). Além disso, a
Telefónica alega que nunca analisou a possibilidade de adquirir outros
operadores portugueses e detém já uma presença em Portugal através da TIWS
e da sua participação na ZON. Além disso, segundo a Telefónica, a aquisição
de outro operador português teria sido impossível devido à duração da cláusula
(segundo a Telefónica, um mês), em especial se as ações desse operador
tivessem sido transacionadas no mercado bolsista (tal como demonstra a
morosidade da fracassada operação de aquisição da PT pela Sonaecom, que se
prolongou por 13 meses).
Ah PT contesta que a cláusula pudesse ter sido acordada entre dois concorrentes
efetivos ou potenciais e argumenta que o facto de a Telefónica estar presente noutros
Estados-Membros não é suficiente para ser considerada um concorrente potencial.
Segundo a PT, as razões indicadas pela Comissão na fase da comunicação de
objeções para provar a probabilidade de a Telefónica concorrer em Portugal (visto
estar presente noutros mercados da União Europeia, já ter uma presença em Portugal
e dispor da capacidade para lançar uma operação de aquisição sobre a PT ou
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 380 e anexo 43 da
resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 809.
72
PT
qualquer dos seus concorrentes), apenas demonstrariam que tal concorrência é
meramente teórica247.
(271)
A este respeito, a Comissão observa que a participação num acordo de não
concorrência ou a previsão da realização de uma autoavaliação da legalidade e
âmbito de um compromisso de não concorrência acessório (caso fosse aceite a
interpretação das partes para a cláusula) constitui um reconhecimento, pelas partes,
de que eram pelo menos concorrentes potenciais relativamente a alguns serviços,
visto que na ausência de uma concorrência potencial entre elas, não haveria qualquer
razão para concluir um acordo de não concorrência ou para considerar a necessidade
de autoavaliar um compromisso de não concorrência.
(272)
Da mesma forma, e como aceite pelas partes, estas estão presentes nos mercados do
fornecimento de serviços globais de telecomunicações e nos mercados dos serviços
grossistas de transporte internacional248.
(273)
Além disso, as partes não demonstraram que a duração da cláusula (em especial, a
duração planeada estabelecida na cláusula, independentemente da sua revogação
antecipada) seria insuficiente para adquirir um operador de telecomunicações
existente como forma de passar a deter certas redes sem necessidade de as implantar.
A duração das anteriores transações, como a aquisição fracassada da PT pela
Sonaecom, não pode permitir concluir que a duração da cláusula seria insuficiente,
uma vez que a duração das transações de aquisição dependerá provavelmente de
fatores que podem variar significativamente consoante a transação, por exemplo, a
negociação das ações nos mercados bolsistas ou o nível do preço. Além disso, a
duração da transação da Sonaecom até ter sido abandonada (13 meses) foi inferior à
duração planeada da cláusula.
(274)
Acresce que as atuais condições dos mercados espanhol e português, como as
tendências a nível das receitas ou a crise económica, não podem ser invocadas para
excluir a possibilidade de investimento no setor. Tal como indicado no Painel de
avaliação da Agenda Digital de 2012, apesar da descida das receitas nos mercados
espanhóis das comunicações eletrónicas e do contexto geral de contração económica,
o investimento no setor registou um crescimento de 3,8 % em Espanha em 2010
comparativamente com o ano anterior, passando de 3 946 milhões de EUR em 2009
para 4 095 milhões de EUR em 2010, apesar de se ter verificado um decréscimo
global do investimento no sector de comunicações eletrónicas espanhol nos últimos
anos e, em especial, em 2009249. No que se refere a Portugal, o mesmo Painel de
avaliação da Agenda Digital de 2012 indica que em 2010 os investimentos totais no
setor das telecomunicações eletrónicas aumentaram ligeiramente (cerca de 2 %). Os
investimentos realizados, expressos em percentagem das receitas, elevam-se a
18,2 %, uma das percentagens mais elevadas da União Europeia, muito acima da
média da União Europeia de 12,4 %250.
247
248
249
250
PT
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pp. 81 e 82.
Ver considerandos (173) e (174).
Painel de avaliação da Agenda Digital de 2012, perfil da Espanha
http://ec.europa.eu/information_society/digital-agenda/scoreboard/index_en.htm).
Painel de avaliação da Agenda Digital de 2012, perfil de Portugal
http://ec.europa.eu/information_society/digital-agenda/scoreboard/index_en.htm).
73
(disponível
em
(disponível
em
PT
(275)
Por outro lado, e contrariamente às declarações da Telefónica, a Comissão salienta
que a própria Telefónica tinha reconhecido que a aquisição da PT seria uma
possibilidade durante as negociações da transação da Vivo (ver considerando (37)),
e, por conseguinte, a aquisição de um concorrente da PT poderia também ser
possível.
(276)
No entanto, na opinião da Telefónica, a comunicação da Telefónica à Comissão do
Mercado de Valores Mobiliários (CMVM), de 26 de maio de 2010, que a Comissão
referiu no considerando 118 da comunicação de objeções em apoio da sua
argumentação, não admite a possibilidade de lançar tal operação de aquisição, e o
facto de afirmar que não «exclui qualquer alternativa possível» apenas se refere a
possíveis instrumentos para a aquisição da Vivo e não a um eventual interesse, por
parte da Telefónica, em adquirir a PT fora da transação da Vivo. Além disso, a
Telefónica alega que o Governo português teria muito provavelmente bloqueado tal
aquisição, em especial tendo em conta a sua posição sobre a transação da Vivo (e a
sua oposição, no passado, à aquisição da PT lançada pela Sonaecom).
(277)
A este respeito, deverá salientar-se o seguinte:
(278)
(a)
A declaração da Telefónica de que não exclui qualquer alternativa possível,
incluía expressamente, entre essas alternativas, «a acima indicada», ou seja, «o
lançamento de uma oferta de aquisição de qualquer título emitido pela
Portugal Telecom, SGPS, S.A.». Além disso, esta declaração da Telefónica foi
interpretada pela imprensa e pelos analistas no sentido de deixar uma porta
aberta para uma aquisição da PT251.
(b)
Os preços propostos para a Vivo na segunda e terceira ofertas eram superiores
ao valor da PT nos mercados bolsistas em 5 de maio de 2010252.
Tendo em conta o exposto nos considerandos 271 a 277, e tomando em consideração
o âmbito da cláusula, não é necessário proceder a uma análise pormenorizada do
facto de as partes serem ou não concorrentes potenciais relativamente a cada
mercado específico para analisar se o acordo deve ser considerado uma restrição por
objeto.
6.3.3.3. O Acordo
(279)
251
252
PT
Tal como referido nos considerandos 54 e 55, a cláusula está incluída no Acordo, que
prevê a aquisição, pela Telefónica, das ações que a PT detém na empresa neerlandesa
Por exemplo, Anexo 4 da resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0770,
artigo de imprensa «PT rejeita proposta da Telefónica para fusão entre Vivo e Telesp» publicado no
Diário Económico em 7 de maio de 2010 e artigo de imprensa «Guerra abierta entre Telefónica y
Portugal Telecom por controlar Vivo» publicado pelo jornal Expansión em 27 de maio de 2010. Este
último artigo menciona que o preço das ações da PT tinha aumentado na sequência da possibilidade de
uma aquisição da empresa pela Telefónica.
Segundo o artigo publicado em 1 de julho de 2010 pelo jornal Expansión, fornecido como Anexo 13 da
resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0779, o preço da segunda oferta (7
150 milhões de EUR) correspondia a 117 % do valor total das ações da PT em 5 de maio de 2010
(véspera da primeira oferta).
74
PT
Brasilcel, que, por seu turno, detinha uma participação maioritária na Vivo, pelo
montante de sete mil e quinhentos milhões de EUR253.
(280)
Segundo a Telefónica, o Acordo incluiria disposições relacionadas com Espanha e
Portugal e que deviam ser tomadas em consideração na apreciação da cláusula, ou
seja, o pedido de demissão dos membros do Conselho de Administração da PT
designados pela Telefónica, o «Programa de Parceria Industrial» e a possível venda
da Dedic – ver considerando (88)). Alegadamente, estas ligações com o mercado
ibérico justificariam a existência de dúvidas razoáveis das partes, na data de
assinatura do Acordo, quanto à legalidade de uma eventual restrição acessória, ou
seja, um compromisso de não concorrência que abrangesse Espanha e Portugal254. A
Comissão considera que estas ligações são extremamente ténues e que os argumentos
apresentados pelas partes a este respeito não podem ser aceites, tal como analisado
na secção 6.5 sobre as restrições acessórias.
6.3.3.4. O processo de negociação, em especial o envolvimento do Governo português, e a
alegada oposição da Telefónica à cláusula
(281)
As partes salientam que, a fim de apreciar a cláusula, deviam ser devidamente
tomadas em consideração as circunstâncias da sua negociação e adoção. Os factos
relacionados com estas negociações são descritos na secção 4.1255.
(282)
Em especial, a Telefónica argumenta que as circunstâncias da negociação e adoção
da cláusula seriam de molde a confirmar a interpretação da cláusula como uma
cláusula de autoavaliação. A Telefónica afirma a este respeito que as seguintes
circunstâncias deviam ser tomadas em consideração na apreciação da cláusula e do
respetivo contexto: a) a importância estratégica da Vivo para a Telefónica256; b) o
envolvimento do Governo português nas negociações257; e c) o facto de, durante as
negociações, a Telefónica ter tentado limitar ao máximo o âmbito de aplicação da
cláusula e a sua duração258, tendo finalmente conseguido alterar a natureza da
cláusula259. A Telefónica alega que considerava, justificadamente, na altura da
transação da Vivo, que a cláusula era essencial a fim de impedir que o Governo
português se opusesse à transação e a bloqueasse através da sua golden share260.
(283)
A Telefónica argumenta que embora tivesse sido forçada a aceitar uma cláusula de
não concorrência em relação à segunda oferta de 1 de junho de 2010 e à terceira
oferta de 30 de junho de 2010, a sua posição negocial inicial havia sido
significativamente reforçada após a aprovação, pela maioria dos acionistas da PT, da
terceira oferta, após a rejeição, pelo Conselho de Administração da PT da
interpretação do Governo português relativamente aos seus direitos especiais ao
abrigo da golden share e após o acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de julho de 2010
253
254
255
256
257
258
259
260
PT
Acordo de Compra de Ações de 28 de julho de 2010, documento ID 0028.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pp. 80 a 96.
Por exemplo, resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 29, 144 e
158.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 32 a 35.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 37, 38, 48 a 53, 83 a
85, 92, 93, 96, 97, 106, e 303 a 311.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 64 a 70 e 292.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 101.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 191.
75
PT
que declarou os direitos especiais conferidos pela golden share contrários ao direito
da União Europeia261. Este reforço da posição negocial da Telefónica teria,
alegadamente, permitido a esta empresa propor alterar com sucesso a natureza da
cláusula com a introdução da ressalva «na medida do permitido por lei». Neste
contexto, a Telefónica insiste que qualquer alteração introduzida na cláusula durante
as negociações devia ser limitada ao mínimo a fim de evitar pôr em risco toda a
transação da Vivo262.
(284)
A PT salienta igualmente as dificuldades das negociações da transação da Vivo e, em
especial, o facto de ser extremamente sensível de um ponto de vista político263.
Segundo a PT, o Governo português considerava essencial que a PT mantivesse
algumas atividades no Brasil e, por conseguinte, que a PT não abandonasse a Vivo
sem uma presença alternativa no Brasil.
(285)
Tal como analisado nos considerandos 286 a 294, e contrariamente ao argumento da
Telefónica de que as circunstâncias da negociação da cláusula revelariam que deveria
ser interpretada como uma cláusula de autoavaliação, a Comissão considera que as
circunstâncias referidas nos considerandos 281 e 284 indicadas pelas partes a) não
exigem que a cláusula seja interpretada como tendo natureza de autoavaliação nem
apontam nesse sentido, e b) não são corroboradas por elementos de prova.
(286)
A importância estratégica da Vivo para a Telefónica é um facto que não é contestado
pela Comissão (ver secção 4.1.1). No entanto, não se pode inferir dessa importância
qualquer interpretação específica da cláusula, nem que a cláusula tivesse sido
imposta pela PT ou pelo Governo português à Telefónica.
(287)
Da mesma forma, tal como referido na secção 4.1.7, a Comissão não contesta o facto
de o Governo português ter acompanhado as negociações da transação da Vivo, ter
feito declarações públicas nesse contexto e ter bloqueado a terceira oferta, utilizando
a golden share que detinha na PT. Os numerosos artigos de imprensa submetidos
pelas partes revelam que a transação da Vivo era sensível de um ponto de vista
político em Portugal e em Espanha. Não existe, contudo, nenhum indício de que o
Governo português tivesse exigido que a cláusula fosse incluída no Acordo.
(288)
De qualquer forma, não é possível deduzir da alegada imposição da cláusula pelo
Governo português que a mesma deveria ser interpretada como uma cláusula de
autoavaliação.
(289)
Por último, a descrição apresentada pela Telefónica das negociações da cláusula e da
transação da Vivo, segundo a qual se teria oposto à introdução da cláusula e teria
limitado ao máximo o seu âmbito e duração, não pode ser aceite, tal como explicado
nos considerandos (290) a (294) De qualquer modo, os factos alegados pela
261
262
263
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 99. Em 8 de julho de
2010, o Tribunal de Justiça declarou que o Estado português não tinha cumprido as obrigações que lhe
incumbem no que diz respeito à livre circulação dos capitais nos termos do artigo 63.º do Tratado
devido ao facto de deter estes direitos especiais conferidos pela «golden share» (ver acórdão do
Tribunal de Justiça no processo C-171/08, Comissão/Portugal). Em 26 de julho de 2011, estes direitos
especiais foram eliminados na sequência de uma assembleia geral de ccionistas. Ver comunicado de
imprensa da PT de 26 de julho de 2011, documento ID 0656.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 64.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 48 a 51.
76
PT
Telefónica não exigiriam uma interpretação da cláusula no sentido de esta
estabelecer uma obrigação de autoavaliação.
(290)
Em especial, a Comissão não pode aceitar que, tal como afirmou a Telefónica, a
primeira oferta tivesse excluído compromissos de não concorrência em relação ao
mercado ibérico264.
(291)
A declaração da Telefónica de que, durante as negociações da transação da Vivo,
apenas tinha tentado restringir o âmbito da cláusula é contrariada por algumas das
declarações da PT. Em especial, embora a PT pareça considerar que a Telefónica
pretendia limitar o âmbito da cláusula durante as negociações265, a PT também
indicou que a obrigação de a PT não concorrer contra a Telefónica tinha sido imposta
pela Telefónica, que havia solicitado que a cláusula previsse uma obrigação
bilateral266.
(292)
De qualquer forma, a cláusula estabelece uma obrigação de não concorrência para a
PT. Tal como explicado no considerando (82), as explicações dadas pela Telefónica
no que se refere a este facto, segundo as quais a cláusula estabelece obrigações tanto
para a Telefónica como para a PT devido à estratégia de negociação da Telefónica,
não são convincentes e são incoerentes com as declarações da Telefónica de que se
tinha oposto à cláusula e limitado o seu conteúdo.
(293)
Além disso, a PT refere na sua resposta à comunicação de objeções que os serviços
de televisão tinham sido incluídos no âmbito de aplicação da cláusula a pedido da
Telefónica267.
(294)
Por conseguinte, a Telefónica não demonstrou a sua oposição a participar em
quaisquer acordos de não concorrência com a PT nem que o seu único objetivo
durante as negociações fosse limitar os efeitos da cláusula, e, de qualquer forma, daí
não decorre uma interpretação da cláusula no sentido de esta estabelecer uma
obrigação de autoavaliação).
6.3.3.5. Outras alegações das partes relativamente ao contexto jurídico da cláusula
(295)
A Telefónica afirma que a interpretação da cláusula seria apoiada pelo regime
jurídico estabelecido no Regulamento (CE) n.º 1/2003, que prevê que as partes num
acordo devem autoavaliar elas próprias a sua legalidade sem o notificar às
autoridades de concorrência para autorização268.
(296)
Embora o Regulamento (CE) n.º 1/2003 tenha suprimido a obrigação de notificar à
Comissão acordos potencialmente anticoncorrenciais, não se pode inferir de tal facto
que a cláusula deva ser interpretada como uma cláusula de autoavaliação.
264
265
266
267
268
PT
Ver considerandos (42) a (44).
Ver considerando (159).
Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 0078, p. 6.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 164.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 168 a 172.
77
PT
6.3.4.
O comportamento efetivo das partes
(297)
Em conformidade com as respostas das partes à comunicação de objeções, o seu
comportamento efetivo em relação à cláusula e, em especial, ao exercício de
autoavaliação que alegadamente foi realizado em outubro de 2010, demonstraria que
a cláusula estabelece uma obrigação de autoavaliação.
(298)
No entanto, os elementos de prova constantes da documentação do procedimento da
Comissão no que se refere ao comportamento efetivo das partes relativamente à
cláusula, e, em especial, ao acordo de revogação de 4 de fevereiro de 2011, revelam
que a cláusula não estabelecia uma obrigação de autoavaliação. A este respeito, são
analisados nas secções 6.3.4.1 a 6.3.4.5 os elementos de prova referentes aos
seguintes aspetos: a) as declarações das partes sobre a natureza da cláusula antes das
suas respostas à comunicação de objeções; b) o acordo de revogação de 4 de
fevereiro de 2011; c) as conferências telefónicas de outubro de 2010; d) o calendário
de realização da alegada autoavaliação; e e) outros comportamentos alegados pelas
partes, como a publicidade dada à cláusula.
6.3.4.1. Declarações das partes sobre a natureza da cláusula antes das suas respostas à
comunicação de objeções
(299)
A Telefónica alega que as respostas das partes à Comissão, anteriores às suas
respostas à comunicação de objeções, e, em especial, as respostas das partes ao
pedido de informações de 5 de janeiro de 2011 são coerentes com a sua interpretação
da cláusula como uma cláusula de autoavaliação.
(300)
A este respeito, a Telefónica argumenta que a resposta da PT ao pedido de
informações de 5 de janeiro de 2011, onde afirma que «na sequência de [certas
notícias publicadas em 23 e 24 de agosto de 2010 e em 19 de outubro de 2010] a PT
deu instruções aos seus advogados para contactarem os advogados da Telefónica
para esclarecerem esta questão [a cláusula]»269, revela que as partes realizaram o
alegado exercício de autoavaliação270.
(301)
Além disso, a Telefónica sustenta que a resposta da PT ao pedido de informações de
5 de janeiro de 2011, onde afirma que «foram realizadas duas conferências
telefónicas em 26 e 29 de outubro de 2010 em que se concluiu não existir uma
justificação suficiente para a cláusula de não concorrência e que a cláusula não
teria utilidade, mas que seria preferível revogá-la» demonstrava o conteúdo e
resultados do alegado exercício de autoavaliação271.
(302)
A Telefónica afirma igualmente que, na mesma resposta, a PT menciona que não
podia exigir que a Telefónica adotasse um determinado comportamento ao abrigo da
cláusula «até ser efetuada uma avaliação da cláusula» 272 e que tal significaria que o
269
270
271
272
PT
Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 0078, ponto 31.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 131.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 132, que faz referência
à resposta da PT ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 0078, ponto 32.
Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 0078, ponto 30. Nos
termos do relatório fornecido pela Telefónica enquanto Anexo 38 à sua resposta à comunicação de
objeções (documento ID 0804), tal menção «indicaria obviamente que o objetivo subjacente da
Telefónica quando introduziu a condição prévia “na medida do permitido por lei” era também
78
PT
objetivo da Telefónica ao incluir na cláusula a expressão «na medida do permitido
por lei», ou seja, alegadamente alterar a natureza da cláusula, era partilhado pela PT.
(303)
A Comissão regista que antes das suas respostas à comunicação de objeções, as
partes não tinham alegado que a cláusula previa uma obrigação de autoavaliação,
pelo contrário, muitas das afirmações das partes referem a cláusula como uma
cláusula de não concorrência.
(304)
A este propósito, a questão 3.1 do pedido de informações de 5 de janeiro de 2011
solicitava que as partes disponibilizassem «toda a informação que deva ser tida em
consideração para a interpretação desta cláusula, nomeadamente, a sua duração».
Nas suas respostas, nenhuma das partes mencionou a natureza de autoavaliação da
cláusula, nem que o facto de terem realizado um exercício de autoavaliação por força
da mesma, nem consideraram que a caducidade da cláusula tivesse ocorrido na
sequência de duas conferências telefónicas de outubro de 2010273.
(305)
Além disso, a Comissão não concorda com o facto de a resposta da PT ao pedido de
informações de 5 de janeiro de 2011 possa ter o significado referido pela Telefónica.
A resposta da PT não menciona a alegada obrigação de autoavaliação da cláusula
como motivo para as duas conferências telefónicas de outubro de 2010. Além disso,
a resposta da PT faz expressamente referência à cláusula como uma «cláusula de não
concorrência» e indica que as partes tinham chegado à conclusão de que seria
aconselhável pôr-lhe termo, sem fazer qualquer referência ao facto de a cláusula
poder ser considerada «caduca» como consequência do alegado exercício de
autoavaliação.
(306)
Assim, à data das suas respostas ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011,
ambas as partes tinham um entendimento da natureza da cláusula diferente do
apresentado na resposta à comunicação de objeções.
(307)
A Comissão não põe de forma alguma em causa o direito que assiste às partes de
alterarem a sua defesa em qualquer fase da investigação e do procedimento. No
entanto, uma vez que a alteração no caso em apreço se refere aos factos do processo
e à interpretação da cláusula, em que o comportamento efetivo das partes demonstra
ser relevante, a Comissão deve apreciar as declarações das partes tendo em vista tal
alteração.
273
PT
conhecido, compreendido e partilhado pela PT». Esta conclusão parece incompatível com a admissão
da PT de que o significado da expressão «na medida do permitido por lei» não tinha sido discutido na
altura das negociações e não era claro para a PT, tal como indicado na resposta da PT à comunicação de
objeções, documento ID 0753, pontos 113, 114, e 139 a 141.
Ao analisar a cláusula na resposta ao pedido de informações, a Telefónica refere que: «Na opinião da
Telefónica, a inclusão de uma cláusula de tão curta duração deve-se ao facto de… » («En la
evaluación de Telefónica, la inclusión de esta cláusula de tan corta duración obedece…»). Não parece
tratar-se de uma referência a uma apreciação jurídica decorrente da cláusula sobre a validade de um
compromisso de não concorrência mas antes do entendimento da Telefónica no que se refere às razões
que explicam a inclusão da cláusula no Acordo de Compra de Ações.274 Resposta da Telefónica à
comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 137. Resposta da PT à comunicação de objeções,
documento ID 0753, ponto 429.
79
PT
6.3.4.2. As conferências telefónicas de 26 e 29 de outubro de 2010
(308)
Tal como analisado na secção 4.3.3, tomando em consideração a debilidade dos
elementos de prova apresentados pelas partes para demonstrar o conteúdo das duas
conferências telefónicas de outubro de 2010 e a sua incongruência com os restantes
elementos de prova constantes da documentação do procedimento da Comissão (por
exemplo, o acordo de revogação de 4 de fevereiro de 2011), a Comissão considera
que a «caducidade» da cláusula em outubro de 2010 não foi provada. Qualquer
autoavaliação que possa ter sido realizada pelas partes, individualmente ou em
cooperação com a outra parte através das conferências telefónicas de outubro, não foi
exigida pela cláusula e, de qualquer forma, não produziu qualquer resultado, visto
que a cláusula apenas foi suprimida em 4 de fevereiro de 2011.
6.3.4.3. O calendário de realização da alegada autoavaliação
(309)
Quando um acordo inclui uma obrigação imposta às partes no sentido de verificarem
a legalidade de uma cláusula incluída no acordo é de esperar que as partes
verifiquem essa legalidade pouco tempo após a assinatura do acordo e, de qualquer
forma, antes da entrada em vigor de tal cláusula.
(310)
No entanto, no caso em apreço, a cláusula, que foi incluída no Acordo assinado em
28 de julho de 2010, entrou em vigor na data da Conclusão (27 de setembro de 2010)
e permaneceu em vigor até ter sido revogada pelas partes por escrito em 4 de
fevereiro de 2011. Trata-se de uma data muito posterior à data de assinatura do
Acordo (em 28 de julho de 2010) e do primeiro pedido de informações da autoridade
de concorrência espanhola em relação à cláusula (em 9 de setembro de 2010). É
também posterior à data de início do procedimento por parte da Comissão no
presente caso (em 19 de janeiro de 2011).
(311)
Tal como analisado na secção 4.3.1, as justificações das partes para este atraso na
realização do alegado exercício de autoavaliação não são apoiadas pelos factos e não
são convincentes.
(312)
O atraso referido no considerando 310 na realização de uma eventual autoavaliação e
a falta de elementos de prova quanto ao facto de o exercício de autoavaliação ter
efetivamente sido realizado, revelam que, nos termos da sua redação, a cláusula
estabelecia uma obrigação de não concorrência e não uma obrigação de autoavaliar a
legalidade de um compromisso de não concorrência.
6.3.4.4. O acordo de revogação de 4 de fevereiro de 2011
(313)
Em 4 de fevereiro de 2011, a Telefónica e a PT assinaram um acordo que «suprime»
a cláusula (ver secção 4.4). Ambas as partes alegam que tinham considerado que a
cláusula tinha «caducado» ou que as obrigações nela estabelecidas tinham sido
cumpridas em consequência das suas conferências telefónicas de 26 e 29 de outubro
de 2010. Consequentemente, segundo as partes, o acordo de 4 de fevereiro de 2011
apenas tinha tido o efeito de confirmar o que teria já sido acordado durante as
referidas conferências telefónicas274.
274
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 137. Resposta
da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 429.
PT
80
PT
(314)
Em especial, de acordo com a Telefónica, o acordo de revogação de 4 de fevereiro de
2011 devia ser considerado uma ratificação ou confirmação do anterior entendimento
a que tinham chegado durante as conferências telefónicas de Outubro de 2010, de
que, atendendo ao exercício de autoavaliação levado a cabo pelas partes, não havia
lugar a uma obrigação de não concorrência e de que, por conseguinte, a cláusula
tinha «caducado»275. A Telefónica afirma que esta conclusão seria confirmada pela
seguinte formulação do acordo de revogação de 4 de fevereiro de 2011:
«… as partes desejam confirmar por escrito o seu entendimento de que a cláusula
9.ª não pode ser executada, e não foi, em momento algum, executada…»
(315)
No entanto, a Comissão observa que não existe, na redacção do acordo de revogação
de 4 de fevereiro de 2011, nada que relacione esse entendimento com uma eventual
obrigação de autoavaliação por força da cláusula ou do Acordo ou das conferências
telefónicas de outubro de 2010.
(316)
O acordo de revogação de 4 de fevereiro de 2011 inclui cinco considerandos que
fornecem uma justificação pormenorizada das circunstâncias que levaram à decisão
de «suprimir» a cláusula, mas não mencionam as conferências telefónicas de
Outubro de 2010, as quais foram alegadas pelas partes para apoiar a sua interpretação
da cláusula e da sua duração.
(317)
Além disso, e contrariamente às alegações da Telefónica, a redação do acordo de
revogação revela claramente que a cláusula previa uma obrigação de não
concorrência e não uma obrigação de autoavaliação, como se explica nos
considerandos 248 a 255.
(318)
Em primeiro lugar, o acordo de revogação de 4 de fevereiro de 2011 refere
expressamente a cláusula como uma cláusula de não concorrência:
«CONSIDERANDO que a cláusula 9.ª do Acordo incluía uma cláusula de não
concorrência segundo a qual, na medida do permitido por lei, as partes se absteriam
de entrar em concorrência uma com a outra …»
(319)
Em segundo lugar, o acordo de revogação introduz uma alteração ao Acordo
«mediante supressão integral da cláusula 9.ª, que será considerada como desprovida
de conteúdo em qualquer momento». Caso se tratasse de uma cláusula de
autoavaliação, esta supressão não seria necessária, sendo suficiente uma referência à
conclusão do exercício de autoavaliação. Pelo contrário, o acordo de revogação de 4
de fevereiro de 2011 não faz referência expressa ao exercício de autoavaliação ou às
conferências telefónicas de outubro de 2010.
(320)
Em terceiro lugar, o acordo de revogação de 4 de fevereiro de 2011 estabelece que:
«I.2 As partes confirmam de forma irrevogável e a título definitivo que a cláusula 9.ª
não conferiu e não pode ter conferido quaisquer direitos nem impôs nem pode ter
imposto quaisquer obrigações a qualquer delas nem a qualquer terceiro.»276
275
276
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 137 e 234.
Considerando 125.
81
PT
(321)
Esta declaração não é compatível com o argumento das partes de que a cláusula
consagrava uma obrigação de proceder a uma autoavaliação de um compromisso de
não concorrência.
(322)
Além disso, o acordo de revogação de 4 de fevereiro de 2011 dispõe expressamente
que a cláusula «não pode ser executada, e não foi, em momento algum, executada».
Esta não execução é incongruente com a tese das partes segundo a qual a cláusula
impunha uma obrigação de autoavaliação que foi efetivamente executada, visto as
partes afirmarem ter, alegadamente, realizado o exercício de autoavaliação em
outubro de 2010, o que levou à caducidade da cláusula.
(323)
Em conclusão, o acordo de revogação de 4 de fevereiro de 2011 é incongruente com
a declaração das partes de que esse acordo é uma mera confirmação dos alegados
resultados do exercício de autoavaliação e com a interpretação da cláusula no sentido
de que impõe meramente uma obrigação de realizar uma autoavaliação. Por
conseguinte, deve considerar-se que foi posto termo à cláusula em 4 de fevereiro de
2011, e não em outubro de 2010, como alegado pelas partes.
6.3.4.5. Outros comportamentos alegados pelas partes: a publicidade dada ao acordo
(324)
A Telefónica afirma que a publicidade dada à cláusula: a) põe em causa a questão de
considerar a cláusula uma infração flagrante e deliberada ao direito da concorrência;
b) impede que a cláusula possa ser considerada um cartel secreto; e c) confirma a
interpretação da cláusula no sentido de que inclui uma obrigação de realizar um
exercício de autoavaliação e não de que inclui uma obrigação de não concorrência277.
(325)
A PT alega que a publicidade dada à cláusula é incongruente com o facto de a
cláusula poder ter incluído uma obrigação de não concorrência ou com o facto de a
expressão «Na medida do permitido por lei» ter sido incluída com intenções
fraudulentas278.
(326)
A Comissão regista que a publicidade dada à cláusula e invocada pelas partes se
refere à cláusula incluída na segunda e terceira ofertas, não à que foi incluída no
Acordo (ver secção 4.5). Além disso, embora o Acordo em que está incluída a
cláusula tenha sido disponibilizado junto da autoridade de concorrência brasileira,
não foi colocado à disposição de nenhuma das autoridades de concorrência da União
Europeia até tal ter sido expressamente solicitado pela CNC em setembro de 2010.
(327)
No entanto, em consonância com as declarações das partes, é um facto relevante que
a cláusula de não concorrência incluída na segunda oferta de 1 de junho de 2010, que
precede a cláusula, foi tornada pública por diversos meios, incluindo a publicação do
seu conteúdo literal nas páginas Web das partes e das autoridades da Bolsa de
Espanha e Portugal. Consequentemente, a Comissão concorda com as partes que a
publicidade dada à cláusula impede que a mesma seja considerada um cartel secreto
(ver secção 10.2).
277
278
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 319 a 321.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 436.
82
PT
(328)
De qualquer forma, não se pode inferir da publicidade dada à segunda e terceira
ofertas que a cláusula que foi finalmente adotada não pudesse prever uma obrigação
de não concorrência, tal como foi alegado pelas partes.
6.3.5.
A intenção das partes
(329)
Em termos gerais, há que ter presente que uma intenção anticoncorrencial subjetiva
não constitui uma condição necessária para apreciar uma restrição por objeto279. No
entanto, as partes parecem alegar que a sua intenção subjetiva ao assinarem a
cláusula não era restringir a concorrência.
(330)
A Telefónica afirma que a intenção das partes ao incluírem a expressão «na medida
do permitido por lei» era alterar radicalmente a natureza da cláusula substituindo a
obrigação de não concorrência prevista na cláusula por uma obrigação de
autoavaliação280. Também segundo a Telefónica, os factos do procedimento no que
se refere à intenção das partes revelariam o seguinte: a) que a Telefónica não
considerava que um compromisso de não concorrência fosse legal ou necessário, que
a Telefónica tinha tentado menorizar o impacto da sua inclusão no acordo com a PT
e, em última análise, tinha conseguido transformar a cláusula numa cláusula de
autoavaliação; b) que a PT considerava que a cláusula era admissível e necessária
para concluir a transação; e c) que a Telefónica entendia que o Governo português
considerava essencial a proteção da PT281.
(331)
Por outro lado, segundo a PT, as partes não chegaram a um acordo expresso quanto
ao significado da expressão «na medida do permitido por lei»282. No entanto, a PT
afirma que o objeto da cláusula, tal como foi adotada (com a inclusão da expressão
«na medida do permitido por lei») parecia ser diferente do da cláusula da segunda
oferta e que esta formulação podia ser interpretada como estabelecendo uma
obrigação de realizar um exercício de autoavaliação no que se refere ao compromisso
de não concorrência estabelecido pela cláusula283.
(332)
Além disso, a PT afirma nunca se ter oposto às «preocupações» suscitadas pela
Telefónica no que se refere: a) à «reciprocidade» da cláusula (ver considerando (81));
b) à exclusão do âmbito da cláusula das atividades correntes das partes (ver
considerando (40)); e c) à limitação da duração da cláusula a um ano e meio (ver
considerando (53))284.
(333)
A Comissão considera que, contrariamente às declarações da Telefónica no que se
refere à sua oposição à inclusão da cláusula no Acordo, a Telefónica não excluiu, na
primeira oferta, a possibilidade de uma cláusula de não concorrência que abrangesse
o mercado ibérico (ver considerandos (42) a (44)). Além disso, a Telefónica não
explicou de modo convincente o porquê da cláusula ser bilateral e de estabelecer uma
obrigação de não concorrência em seu favor (ver considerandos (81) e (82)). Além
disso, não existem quaisquer elementos de prova no procedimento da Comissão de
279
280
281
282
283
284
PT
Ponto 22 das Orientações relativas ao artigo 101.º, n.º 3.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 101.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 287 a 321.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 110, e pontos 138 a 142.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 120 e 139.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 112.
83
PT
que o Governo português tivesse exigido que a cláusula fosse incluída no Acordo
para não se opor à transação da Vivo (ver secção 4.1.7).
(334)
Embora ambas as partes afirmem nas suas respostas à comunicação de objeções que
a cláusula estabelece uma obrigação de realizar um exercício de autoavaliação, estas
afirmações não podem prevalecer relativamente ao elevado número de circunstâncias
(como a redação da cláusula e o comportamento das partes), que apontam para que a
cláusula deva ser considerada um acordo de partilha de mercado e uma restrição por
objeto.
6.3.6.
Outros argumentos apresentados relativamente ao significado da cláusula e à
expressão «na medida do permitido por lei»
6.3.6.1. O acesso das partes a aconselhamento jurídico sofisticado
(335)
A Telefónica alega que não é razoável presumir que «uma empresa com a dimensão,
experiência e exposição pública» da Telefónica tivesse recorrido a meios tão formais
e «pueris» como a utilização da expressão «na medida do permitido por lei» para
disfarçar a sua infração285.
(336)
A este respeito, tomando em consideração as circunstâncias do caso, incluindo a
redação utilizada, o contexto da cláusula, os objetivos que pretende alcançar e o
comportamento das partes, a Comissão conclui que a cláusula estabelece uma
obrigação de não concorrência.
6.3.6.2. A utilização da expressão «na medida do permitido por lei» sem intenção
fraudulenta
(337)
A Telefónica alega igualmente que é prática da Comissão considerar que expressões
como «na medida do permitido por lei» não são automaticamente um sinal de
«fraude» na aplicação do direito da concorrência286. A este respeito, a Telefónica
afirma que a utilização de tais expressões não divergem, no seu essencial, do sistema
de isenções individuais previsto no Regulamento n.º 17/62, Primeiro Regulamento de
execução dos artigos 85.º e 86.º do Tratado287, segundo o qual, enquanto o acordo
não for executado, as partes estão isentas da aplicação de coimas, mesmo que a
Comissão não conceda a isenção individual. A fim de fundamentar a sua opinião, a
Telefónica faz referência ao processo British Airways (COMP/D2/38.479)288 em que
foi utilizada a expressão «em toda a medida do viável comercialmente e permitido
por lei» e o processo Maersk no domínio das concentrações (IV/M951)289, em que a
expressão «na medida do permitido por lei» foi também utilizada.
(338)
A Comissão não afirma, todavia, que a utilização de expressões como «na medida do
permitido por lei» seja automaticamente um sinal de fraude na aplicação do direito
285
286
287
288
289
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 164.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 167 a 177
JO 13 de 21.2.1962, p. 204; EE 8, F1, p. 22.
Decisão da Comissão de 10 de dezembro de 2003, processo COMP/D2/38.479, British
Airways/Iberia/GB Airway.
Decisão da Comissão de 10 de julho de 1997 relativa à compatibilidade com o mercado comum de uma
operação de concentração (processo n.º IV/M.951 - Cable & Wireless/Maersk Data - NAUTEC) com
base no Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho (JO C 235 de 2.08.1997, p. 4).
84
PT
da concorrência. Considera, em contrapartida, que esta expressão não pode ser
utilizada no caso em apreço para excluir a existência da infração.
(339)
Além disso, uma intenção anticoncorrencial subjetiva, como uma eventual intenção
fraudulenta, não constitui uma condição necessária para apreciar uma restrição por
objeto, como já indicado na secção 6.3.5290.
6.3.6.3. O princípio favor negotii
(340)
A cláusula 17.ª do Acordo prevê a seguinte regra no que se refere à sua interpretação:
«Sempre que possível, cada uma das disposições do presente Acordo deve ser
interpretada de forma a ser eficaz e válida nos termos da legislação aplicável, mas
no caso de alguma disposição do presente Acordo ser considerada proibida ou
invalidada nos termos da legislação aplicável, tal disposição deixará de produzir
efeitos apenas na medida de tal proibição ou invalidade, sem que seja invalidada a
parte restante dessa disposição ou do presente Acordo».
(341)
O parecer jurídico fornecido pela Telefónica na sua resposta à comunicação de
objeções afirma que tal disposição sujeitaria o Acordo ao princípio de favor negotii,
segundo o qual as disposições contratuais não devem ser interpretadas de forma a
torná-las incompatíveis com uma disposição obrigatória, salvo se for demonstrado
inequivocamente que as partes pretendiam obter esse resultado. Existiria uma
presunção de que a intenção das partes, ao concluírem um contrato, enquanto pessoas
racionais e razoáveis, seria a de concluírem um acordo válido e legal. Alegadamente,
esta regra de interpretação seria favorável à interpretação da cláusula como uma
cláusula de autoavalição válida e não como uma cláusula de não concorrência não
válida.
(342)
Na opinião da Comissão, o princípio favor negotii exige que, caso uma cláusula
específica de um acordo seja inválida (como, por exemplo, a cláusula), o acordo no
seu conjunto permaneceria válido, como expressamente referido na cláusula 17.ª do
Acordo: «no caso de alguma disposição do presente Acordo ser considerada
proibida ou invalidada nos termos da legislação aplicável, tal disposição deixará de
produzir efeitos apenas na medida de tal proibição ou invalidade, sem que seja
invalidada a parte restante dessa disposição ou do presente Acordo.»
(343)
Além disso, o princípio favor negotii apenas se aplicaria «sempre que possível», tal
como o refere expressamente a cláusula 17.ª do Acordo. Tendo em conta a redação
da cláusula, o seu contexto e o comportamento das partes, a cláusula não pode ser
interpretada como uma cláusula de autoavaliação. O princípio favor negotii não pode
afastar as restantes circunstâncias relevantes para a apreciação das restrições por
objeto.
290
PT
Acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de outubro de 2009 nos processos apensos C-501/06 P, C-513/06 P
e C-519/06 P, Glaxo Smithkline Services Unlimited/Comissão, Coletânea 2009, p. I-9291, n.º 58.
85
PT
6.3.6.4. Os princípios de presunção de inocência e in dubio pro reo
(344)
A Telefónica argumenta que os princípios de presunção de inocência e in dubio pro
reo deviam ser seguidos na interpretação dos contratos e, em especial, da cláusula e
respetivo âmbito291. Segundo a Telefónica e segundo o parecer jurídico que forneceu
na resposta à comunicação de objeções, a) os referidos princípios implicam que os
elementos de prova existentes devem ser interpretados à luz do que é mais favorável
para as partes em processos antitrust, e b) a interpretação dada pela Comissão na
comunicação de objeções à cláusula, que assentava na redação da cláusula, e a sua
interpretação do âmbito da cláusula, favorável ao âmbito mais amplo, constituíam
infrações a estes princípios.
(345)
Embora os princípios de presunção de inocência e in dubio pro reo possam ser
aplicados em processos relativos a infrações às regras da concorrência292, as partes
não podem invocar tais princípios para invalidar a conclusão da Comissão quanto à
existência de uma infração e a sua interpretação do âmbito da cláusula.
(346)
Os princípios de presunção de inocência e in dubio pro reo não se referem à
interpretação de contratos nem ao facto de uma restrição da concorrência dever ser
considerada uma restrição por objeto, mas à necessidade de existirem suficientes
elementos de prova para apoiar a conclusão de que a alegada infração foi
cometida293.
(347)
No caso em apreço, não existem dúvidas, e as partes não o contestam, de que as
partes concluíram o Acordo em 28 de julho de 2010 e que este Acordo inclui a
cláusula.
(348)
Além disso, o Acordo e a cláusula foram apreciados juntamente com outros
elementos de prova relevantes, descritos na presente decisão e suficientemente
precisos e coerentes para apoiar a conclusão da Comissão de que a infração em causa
foi cometida e que o âmbito da cláusula é o descrito na secção 5.1.
6.3.6.5. Exclusão de responsabilidade
(349)
As partes alegaram que a utilização da ressalva «na medida do permitido por lei»
sujeitaria a cláusula ao cumprimento da legislação da concorrência e a justificaria.
Este argumento foi apresentado independentemente do argumento de que esta
expressão teria transformado a natureza da cláusula de uma cláusula de não
concorrência numa cláusula de autoavaliação294.
(350)
A esse respeito, deve realçar-se que a ressalva «na medida do permitido por lei»
incluída na cláusula não a torna legal visto que as partes são, em todas as
circunstâncias, obrigadas a cumprir a lei e que esta obrigação não pode ser alterada
291
292
293
294
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 144 e 245. Ver também
pontos 52 a 56 e 130 a 134 do parecer jurídico fornecido pela Telefónica enquanto Anexo 38 à sua
resposta à comunicação de objeções, documento ID 0804.
Acórdão do Tribunal Geral (Segunda Secção) de 25 de outubro de 2011 no processo T-348/08,
Aragonesas Industrias y Energía, S.A.U./Comissão, Coletânea 2011, n.º 94.
Acórdão no processo T-348/08, Aragonesas Industrias y Energía, S.A.U./Comissão, n.º 95.
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 0489, pp. 6 e
7. Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 0078, ponto 29.
86
PT
através de um acordo. Da mesma forma, numa perspetiva de aplicação da lei, o facto
de duas partes acordarem que uma determinada cláusula só será válida «na medida
do permitido por lei» não pode ser utilizado para excluir a responsabilidade por uma
infração. Os acordos de não concorrência entre concorrentes, como o presente,
constituem violações flagrantes do direito da concorrência, e tal não pode ser evitado
através de uma ressalva ou de uma condição segundo a qual a cláusula só será válida
«na medida do permitido por lei». Como analisado na secção 6.5.3, as partes não
podem alegar validamente que existiam dúvidas razoáveis na altura das negociações
da transação da Vivo de que um compromisso de não concorrência que abrangesse o
mercado ibérico pudesse ser acessório a essa transação.
(351)
Além disso, uma ressalva deste tipo é frequentemente introduzida em contratos a fim
de limitar a responsabilidade recíproca das partes, no caso de a cláusula não poder
ser respeitada. Não pode servir para as empresas se eximirem à aplicação da lei - em
especial, do direito da concorrência – em relação ao conteúdo concreto da cláusula
acordada.
(352)
Acresce que aceitar a ressalva «na medida do permitido por lei» significaria que
qualquer empresa que concluísse acordos contrários ao artigo 101.° do Tratado,
podia simplesmente introduzir este tipo de ressalvas como «portos de abrigo» para se
eximir das suas responsabilidades.
6.3.7.
Conclusão no que se refere ao objeto da cláusula
(353)
Tomando em consideração o âmbito da cláusula (ver secção 1), esta impediu a PT de
entrar em quaisquer mercados das telecomunicações em Espanha e impediu a
Telefónica de expandir a sua limitada presença nos mercados das comunicações
eletrónicas portugueses durante o período de vigência da cláusula295. Em vez de
concorrerem entre si e de se comportarem como rivais, como seria de esperar num
mercado aberto e concorrencial, a Telefónica e a PT acordaram deliberadamente em
excluir ou limitar a concorrência nos mercados nacionais uma da outra. Por
conseguinte, a cláusula consubstancia um acordo de partilha de mercados.
(354)
Além disso, a cláusula tinha o objeto indesejável de, potencialmente, atrasar o
processo de integração do mercado no setor das comunicações eletrónicas. Como
referido no primeiro considerando do Regulamento (CE) n.º 1211/2009, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, que cria o
organismo de Reguladores Europeus das Comunicações Eletrónicas (ORECE) e o
Gabinete296, o objetivo do quadro regulamentar europeu em matéria de comunicações
eletrónicas consiste «em criar um mercado interno das comunicações eletrónicas na
Comunidade, garantindo ao mesmo tempo um elevado nível de investimento,
inovação e proteção dos consumidores através do reforço da concorrência»297. A
integração dos mercados constitui um elemento fundamental do desenvolvimento do
mercado único das comunicações eletrónicas.
295
296
297
PT
Ver considerandos (12) a (27) e (200) a (233) no que se refere à presença das partes em Espanha e
Portugal.
JO L 337 de 18.12.2009, p. 1.
Primeiro considerando do Regulamento (CE) n.º 1211/2009.
87
PT
(355)
O processo de integração dos mercados seria gravemente prejudicado se os
operadores históricos, como a Telefónica e a PT, pudessem reforçar o seu já muito
forte poder de mercado através de uma colusão, no sentido de proteger os seus
mercados nacionais e de evitar a entrada de outros operadores, afetando assim a
estrutura concorrencial dos mercados e a sua integração.
(356)
Em suma, a cláusula estabelece uma obrigação de não concorrência, consubstancia
um acordo de partilha de mercado e pode ser qualificada uma restrição por objeto, na
aceção do artigo 101.º do Tratado. Tal como explicado na presente secção, esta
conclusão é apoiada pela redação da cláusula, pelo contexto económico e jurídico em
que se insere e pelo comportamento efetivo das partes.
6.4.
Argumentação das partes no que se refere aos efeitos da cláusula
(357)
Tal como referido no considerando 240, resulta de jurisprudência assente que em
caso de infrações por objeto não é necessário tomar em consideração os efeitos do
acordo para aplicar o artigo 101.º, n.º 1, do Tratado298. Consequentemente, no caso
presente, depois de demonstrar que a cláusula constitui uma restrição por objeto, não
é necessário demonstrar os seus efeitos anticoncorrenciais.
(358)
No entanto, visto que as partes apresentaram diversos argumentos relacionados com
os efeitos da cláusula, estes serão brevemente referidos nos considerandos 359 a 366,
embora a Commissão não esteja legalmente obrigada a fazê-lo.
(359)
A Telefónica argumenta que a cláusula não produziu quaisquer efeitos pelos
seguintes motivos:
298
299
300
PT
(a)
A duração da cláusula devia ser tomada em consideração para determinar se
seria suscetível de produzir efeitos anticoncorrenciais299. A este respeito,
independentemente da duração que for tomada em consideração (a duração
inicialmente prevista no Acordo, ou seja, de 15 meses, a duração efetiva de um
mês, segundo a Telefónica, de 27 de setembro de 2010 a 29 de outubro de
2010, ou a indicada na comunicação de objeções, de 28 de julho de 2010 a 4 de
fevereiro de 2011), seria insuficiente para produzir qualquer efeito, visto que
seria impossível a entrada no mercado nesse período de tempo. A maioria dos
mercados de comunicações eletrónicas exige investimentos significativos e a
implantação de infraestrutura, o que não seria possível nesse período de tempo;
(b)
O facto de a cláusula ter um âmbito muito limitado ou ser desprovida de
âmbito devia ser também tomado em consideração no que se refere aos seus
eventuais efeitos300;
(c)
Na comunicação de objeções, a Comissão não analisou a situação
contrafactual, tendo apenas assumido que as partes teriam entrado em
Acórdão do Tribunal Geral de 6 de julho de 2000 no processo T-62/98, Volkswagen AG/Comissão,
Coletânea 2000, p. II-2707, n.º 178, e acórdãodo Tribunal de Justiça de 11 de julho de 1986 no processo
246/86, SC Belasco e o./Comissão, Coletânea 1989, p. 2117.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 328 a 330.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 331 a 333.
88
PT
concorrência caso não existisse a cláusula301. No entanto, cabe à Comissão
demonstrar qual teria sido a situação concorrencial na ausência da cláusula. Por
conseguinte, a Comissão não pode utilizar o argumento de que as partes não
apresentaram elementos de prova de que foram iniciadas novas atividades
durante o período anterior à revogação da cláusula para provar que a cláusula
não foi executada;
(360)
(d)
A Telefónica não tinha incentivos para entrar nos mercados das comunicações
eletrónicas português dadas as condições desses mercados (nem a PT tinha
incentivos para entrar no mercado das comunicações eletrónicas espanhol)302.
A este respeito, a Telefónica fornece um relatório económico que revelaria não
existirem quaisquer incentivos para as partes desenvolverem novas estratégias
concorrenciais no Estado-Membro de origem uma da outra303. O mesmo
relatório económico analisa a evolução do preço das ações das partes nos
mercados bolsistas, concluindo que estes mercados não reagiram de modo
algum à cláusula, o que revelaria que a cláusula não poderia produzir qualquer
efeito304;
(e)
O facto de, segundo jurisprudência do Tribunal de Justiça, a Comissão não
poder presumir a existência de um comportamento anticoncorrencial quando
existe uma explicação alternativa razoável para o comportamento da
Telefónica e da PT (o não desenvolvimento de novas estratégias concorrenciais
no Estado-Membro de origem da outra parte pode ser explicado com base em
motivos económicos) ou quando não efetuou uma análise pormenorizada dos
mercados305;
(f)
O comportamento das partes não foi alterado pela entrada em vigor da
cláusula; o seu comportamento também não sofreu qualquer alteração quando a
cláusula foi revogada. A Telefónica não participou num concurso para espetro
lançado em setembro de 2011 em Portugal e, da mesma forma, a PT não
participou num concurso para espetro lançado em julho de 2011 em
Espanha306.
A PT apresenta os argumentos que se seguem relativamente à inexistência de efeitos
da cláusula307.
(a)
301
302
303
304
305
306
307
PT
A cláusula não era suscetível de produzir efeitos tanto durante o seu período de
vigência previsto como durante o seu período de vigência efetivo, devido às
condições de entrada nos mercados das comunicações eletrónicas identificadas
pela Comissão na comunicação de objeções, incluindo barreiras jurídicas à
entrada, os investimentos necessários, as condições de mercado existentes e os
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 334 a 342.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 343.
Anexo 39 à resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0805.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 399 a 402.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 344 a 347.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 347 a 348.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pp. 51 a 82.
89
PT
incentivos à entrada308. A PT analisa os mercados portugueses nesta perspetiva,
a fim de demonstrar que teria sido impossível ou altamente improvável que a
Telefónica pudesse entrar nestes mercados durante a vigência da cláusula. Esta
inadequação aplicar-se-ia igualmente aos mercados do «segmento empresarial»
que, segundo a PT, seria o único segmento em que a cláusula seria aplicável309
;
O comportamento das partes não se alterou após 4 de fevereiro de 2011, data
em que as partes assinaram o acordo de revogação da cláusula;
(c)
A estratégia empresarial da PT não foi afetada pela cláusula;
(d)
Os argumentos da comunicação de objeções em relação à possibilidade de a
Telefónica entrar nos mercados portugueses (a entrada da Telefónica em
mercados das comunicações eletrónicas de outros Estados-Membros, a
presença da Telefónica em Portugal e a possibilidade de uma aquisição, pela
Telefónica, de um operador português como a PT) revelavam o contrário, ou
seja, que os interesses da Telefónica em Portugal já estariam satisfeitos; e
(e)
A Comissão não pode exigir a apresentação de elementos de prova de novas
atividades das partes nos seus mercados nacionais respetivos durante o período
anterior à revogação da cláusula para demonstrar que a mesma não foi
executada.
(361)
Os argumentos das partes em relação à inexistência de efeitos jurídicos da cláusula
não impedem que esta seja considerada uma infração ao artigo 101.º do Tratado.
(362)
Em especial, não podem ser aceites os argumentos das partes de que a cláusula não
era suscetível de produzir quaisquer efeitos jurídicos.
(363)
Em primeiro lugar, a cláusula foi celebrada entre dois concorrentes, tal como
explicado na secção 6.3.3, e, por conseguinte, era suscetível de produzir efeitos
anticoncorrenciais.
(364)
Em segundo lugar, mesmo que se considerasse que a cláusula não era suscetível de
produzir quaisquer efeitos, tal não impediria que fosse considerada uma restrição por
objeto. Tal como estabelecido pelo Tribunal de Justiça, se um acordo tiver por objeto
a restrição da concorrência, é irrelevante que seja ou não do interesse comercial de
um dos participantes310. Por conseguinte, o facto de a cláusula, que tinha por objeto a
restrição da concorrência, não ser suscetível de produzir quaisquer efeitos nos
interesses comerciais da Telefónica ou da PT é irrelevante.
(365)
Por último, no que se refere à eventual execução da cláusula, para além de alegarem
que a cláusula nunca fora executada e não produzira efeitos jurídicos, as partes não
308
309
310
PT
(b)
A PT considera igualmente ser improvável que a Telefónica entrasse nos mercados portugueses em que
a ZON está presente uma vez que tal implicaria concorrer com esta empresa, na qual a Telefónica detém
uma participação.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento 0753, ponto 394.
Ver acórdão do Tribunal (Primeira Secção) de 25 de janeiro de 2007 nos processos apensos C-403/04P
e C-405/04P, Sumitomo Metal Industries Ltd e Nippon Steel Corp./Comissão, Coletânea 2007, p. I-729,
n.ºs 44 e 45.
90
PT
apresentaram quaisquer elementos de prova de novas atividades em Espanha ou
Portugal que pudessem negar que a cláusula tivesse sido executada. Isto não
significa, tal como alegaram as partes, que a Comissão exigisse às partes que
fizessem prova de novas atividades para demonstrar que a cláusula não tinha sido
executada. A Comissão admite que não se poder inferir diretamente da inexistência
de novas atividades concorrentes que a cláusula tenha sido executada. No entanto,
deve ser mantida a observação de que as partes não apresentaram quaisquer
elementos de prova de novas atividades em Espanha e Portugal que viessem
contradizer a execução da cláusula, como um indício não conclusivo de que a
cláusula pode potencialmente ter sido executada.
(366)
Para concluir, não é necessário no presente caso demonstrar os efeitos
anticoncorrenciais, visto que o objetivo anticoncorrencial da cláusula foi provado
(ver considerando 240). De acordo com as conclusões preliminares da comunicação
de objeções, não é, assim, necessário realizar uma apreciação pormenorizada de cada
mercado das comunicações eletrónicas e dos efeitos da cláusula no âmbito de cada
um desses mercados.
6.5.
Restrições acessórias
6.5.1.
Considerações gerais em matéria de restrições acessórias
(367)
A noção de restrição acessória abrange toda e qualquer restrição que esteja
«diretamente ligada» (ou seja, subordinada à realização de uma operação e a ela
indissociavelmente ligada), que seja «necessária» à realização de uma operação
principal não restritiva (ou seja, objetivamente necessária à realização da operação
principal) e que seja «proporcionada» à mesma311. Se um acordo não tiver como
objeto ou efeito a restrição da concorrência, as restrições acessórias a esse acordo não
são também abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 101.º, n.º 1, do Tratado312.
(368)
Por restrição diretamente ligada à realização de uma operação principal, deve-se
entender toda e qualquer restrição que esteja subordinada à realização desta operação
e que comporte um nexo de causalidade evidente com esta313.
(369)
Por outro lado, a condição relativa ao caráter necessário de uma restrição implica um
duplo exame. É necessário determinar: a) se a restrição é objetivamente necessária à
realização da operação principal, e b) se é proporcionada em relação a esta314.
(370)
A apreciação da necessidade objetiva é uma análise relativamente abstrata que não
implica uma apreciação dos efeitos em termos de concorrência, visto que a
ponderação dos efeitos pró e anticoncorrenciais de uma restrição apenas pode ser
realizada no âmbito do artigo 101.º, n.º 3, do Tratado315. Além disso, o Tribunal
311
Acórdão do Tribunal Geral (Terceira Secção) de 18 de setembro de 2001 no processo T-112/99,
Métropole television (M6) e o., Coletânea 2001, p. II-2459, n.º 104.
312
Acórdão do Tribunal de Justiça de 12 de dezembro de 1995 no processo C-399/93, Luttikhuis,
Coletânea 1995, p. I-4515, n.os 12 a 14.
313
Processo T-112/99, Métropole television (M6) e o., n.º 105.
Processo T-112/99, Métropole television (M6) e o., n.º 106.
Processo T-112/99, Métropole television (M6) e o., n.º 107.
314
315
PT
91
PT
Geral afirmou: «Trata-se, não de analisar se, face à situação concorrencial no
mercado em causa, a restrição é indispensável para o sucesso comercial da
operação principal, mas sim de determinar se, no âmbito particular da operação
principal, a restrição é necessária à realização dessa operação»316.
(371)
A restrição da concorrência deve ser, quer em termos de âmbito quer de duração,
estritamente limitada ao que é necessário para a realização da transação317. Assim, ao
determinar se uma restrição é necessária, é conveniente não ter apenas em
consideração a sua natureza, mas igualmente garantir que o objeto e o âmbito de
aplicação geográfico não excedem o razoavelmente necessário para a aplicação do
acordo.
(372)
Além disso, se estiverem disponíveis alternativas igualmente eficazes para alcançar o
objetivo legítimo prosseguido, as empresas devem optar por aquela que,
objetivamente, é a que menos restringe a concorrência.
(373)
Em princípio, vários tipos de restrições podem ser consideradas acessórias a uma
transação, incluindo os acordos de não concorrência (por exemplo, para garantir a
proteção do valor transferido), desde que se encontrem preenchidos os critérios
referidos no considerando 367.
(374)
As –Orientações relativas ao artigo 101.º, n.º 3318 proporcionam orientações sobre a
interpretação do conceito de restrições acessórias. De forma semelhante, a
Comunicação da Comissão relativa às restrições diretamente relacionadas e
necessárias às concentrações de 2005319 (a «Comunicação de 2005») proporciona
orientações sobre a interpretação da noção de restrições acessórias na área das
operações de concentração.
(375)
De acordo com as conclusões preliminares da comunicação de objeções, a Comissão
continua a considerar que não existe qualquer nexo de causalidade direto entre a
cláusula, que se refere ao mercado ibérico e a transação da Vivo, que se refere a um
operador cuja atividade está limitada ao Brasil; e que a cláusula não seria necessária
para a realização da transação da Vivo, pelas razões expostas na secção 6.5.2.
6.5.2.
Argumentos das partes quanto à classificação da cláusula como uma restrição
acessória
(376)
As partes afirmam que, tal como alegadamente exigido pela cláusula, realizaram um
exercício para autoavaliar se um compromisso de não concorrência que abrangesse o
mercado ibérico e com um âmbito a determinar poderia ser acessório à transação da
Vivo ou a alguma das suas componentes. As partes alegam que concluiram do
316
Processo T-112/99, Métropole television (M6) e o., n.º 109.
317
Processo T-112/99, Métropole television (M6) e o., n.os 106 e 113, e acórdão do Tribunal de Justiça de
11 de julho de1985 no processo 42/84, Remia BV/Comissão, Coletânea 1985, p. I-2545, n.º 20: «[…]
tais cláusulas devem ser necessárias à transferência da empresa em causa e a sua duração e âmbito
devem ser estritamente limitados ao necessário para esse efeito».
318
Pontos 28 a 31.
Comunicação da Comissão relativa às restrições diretamente relacionadas e necessárias às
concentrações (2005/C 56/03), JO C 56 de 5.3.2005, p. 24.
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2005:056:0024:0031:PT:PDF
319
PT
92
PT
exercício de autoavaliação que não existia qualquer margem para considerar um
compromisso de não concorrência como uma restrição acessória:
Segundo a Telefónica, o exercício de autoavaliação levou à conclusão de que
não existiam motivos para justificar um compromisso de não concorrência
como uma restrição acessória à transação320. Alega que esta conclusão teria
decorrido de um exercício de autoavaliação aprofundado que teve em conta os
factos ocorridos após a assinatura do Acordo (por exemplo, a confirmação, por
parte da PT, da sua parceria estratégica com a Oi no Brasil, que impediu a
negociação de um «Programa de Parceria Industrial» pelas partes). A
Telefónica afirma igualmente que o facto de ter chegado a essa conclusão não
significa que, na altura das negociações da transação da Vivo, pudessem existir
dúvidas razoáveis quanto à validade de uma restrição acessória de não
concorrência.
(b)
Segundo a PT, o exercício de autoavaliação permitiu às partes concluir que
seria improvável que uma restrição da concorrência como a estabelecida na
cláusula pudesse ser aceite nos termos da legislação de concorrência321. No
entanto, a PT continua a argumentar que a cláusula poderia ser considerada
uma restrição acessória à transação da Vivo, tendo em conta as informações
disponibilizadas aos membros do Conselho de Administração da PT
designados pela Telefónica322. Embora ambas as afirmações (que a cláusula
não seria aceitável em termos de concorrência e que seria considerada uma
restrição acessória à transação da Vivo) possam ser incoerentes, o facto de a
cláusula poder ser considerada uma restrição acessória à transação da Vivo será
analisada em seguida.
(377)
A presente secção refuta os argumentos apresentados pelas partes para justificar a
possível classificação da cláusula como uma restrição acessória. A secção 6.5.3
analisa se poderiam ter existido dúvidas razoáveis, na altura das negociações da
transação da Vivo, de que o compromisso de não concorrência estabelecido na
cláusula pudesse ser considerado uma restrição acessória da transação da Vivo.
(378)
A Telefónica alega que, tendo em conta as circunstâncias das negociações da
transação da Vivo, tinha nessa altura uma convicção razoável de que o Governo
português iria bloquear a transação na ausência de uma cláusula. Assim, a cláusula
teria de ser considerada diretamente relacionada e necessária à realização da
transação da Vivo.
(379)
A este respeito, o facto de a Telefónica considerar a cláusula necessária para que a
transação não fosse «bloqueada» não é suficiente para a considerar diretamente
relacionada e necessária à realização da transação. As condições para uma ligação
direta e necessária deveriam ser analisadas numa perspetiva objetiva e não podem ser
justificadas pelas perceções subjetivas da Telefónica323. Além disso, a Telefónica não
forneceu quaisquer elementos de prova que demonstrassem que o Governo Português
320
321
322
323
PT
(a)
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763 pontos 10, 128, 130, 230 e
524.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 148.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 407 a 413.
Processo T-112/99, Métropole television (M6) e o., n.os 106 a 113.
93
PT
consideraria a cláusula necessária para a transação ou mesmo que a tivesse
pretendido (ver secção 4.1.7).
(380)
A Telefónica afirma igualmente que a PT considerava a cláusula necessária para a
realização da transação da Vivo, tendo alegado que «não teve outra opção senão
aceitar esta cláusula» devido aos riscos associados ao fracasso da concretização
desta transação estratégica324. No entanto, e tal como analisado nos considerandos 84
e 86, não existem indícios de que a cláusula constituísse uma condição sine qua non
da transação.
(381)
A Telefónica declara igualmente que a Comissão confunde duas questões distintas no
que se refere ao caráter indispensável da cláusula: a) o caráter indispensável na
perspetiva da admissão da restrição ao abrigo do artigo 101.º, n.º 1, do Tratado, e b) o
caráter indispensável ao abrigo do artigo 101.º, n.º 3, do Tratado que, contrariamente
ao artigo 101.º, n.º 1, do Tratado, exige para a sua apreciação uma análise em matéria
de eficiência325.
(382)
Contrariamente ao que afirma a Telefónica, a Comissão aprecia o caráter
indispensável tanto ao abrigo do artigo 101.º, n.º 1, do Tratado como ao abrigo do
artigo 101.º, n.º 3, do Tratado e reconhece que a análise em matéria de eficiência se
limita ao artigo 101.º, n.º 3, do Tratado. A Comissão salienta, em especial no que se
refere ao artigo 101.º, n.º 1, do Tratado, que a aplicação da legislação da
concorrência não pode estar subordinada à estratégia comercial e empresarial das
partes. Além disso, e tal como analisado na secção 4.1.7, a Telefónica não provou
que a cláusula tivesse sido exigida pelo Governo português e a sua alegada perceção
subjetiva de que tal poderia ter sido o caso é insuficiente para justificar a necessidade
objetiva da cláusula.
(383)
A Telefónica afirma igualmente que se pode inferir da análise efetuada pela
Comissão na comunicação de objeções que a Comissão poderia estar a limitar a
possibilidade de existência de restrições acessórias ao domínio das concentrações
(enquanto os acordos entre empresas poderiam também incluir restrições
acessórias)326.
(384)
A Comissão não defendeu nem defende de forma alguma tal limitação. O facto de a
Comissão ter considerado na comunicação de objeções, a título preliminar, que a
cláusula não pode ser considerada uma restrição acessória no caso em apreço não
implica que tenha restringido a possibilidade de existência de restrições acessórias ao
domínio das concentrações.
(385)
A Telefónica alega que o facto de a transação principal dizer respeito ao Brasil não
podia excluir per se que outras transações relacionadas e necessárias previstas no
Acordo pudessem justificar a existência de restrições acessórias relacionadas com o
mercado ibérico. Em especial, a Telefónica defende que a cláusula poderia ser
considerada uma restrição acessória aos seguintes acordos: a) o acordo da Telefónica
no sentido de abandonar o Conselho de Administração da PT; b) o acordo no sentido
de desenvolver um «Programa de Parceria Industrial»; e c) o acordo no sentido de
324
325
326
PT
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 0489, p. 7.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 192 a 194.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 195 a 197.
94
PT
explorar a eventual aquisição da Dedic por parte da Telefónica327. Estes acordos
mencionados pela Telefónica estão descritos nos considerandos 57 a 61.
(386)
A este respeito, a Comissão salienta que o facto de uma restrição da concorrência ser
ou não acessória a uma transação principal deve ser determinado por referência a
uma transação ou operação «principal»328. Além disso, é necessário que tal restrição
esteja «subordinada» à realização dessa operação329. Por conseguinte, o caráter
acessório de uma restrição deve ser determinado por referência à transação ou
operação como um todo e não por referência a uma divisão artificial da transação ou
operação em disposições independentes. As restrições acessórias não podem ter
maior importância económica do que a operação ou transação que as pode justificar.
(387)
Por conseguinte, a apreciação da cláusula numa perspetiva de restrições acessórias
deve ser efetuada por referência à transação da Vivo e não por referência às
disposições identificadas pela Telefónica e indicadas no considerando 385.
(388)
Tal como analisado nas secções 6.5.2.1, 6.5.2.2 e 6.5.2.3, a cláusula não pode ser
considerada uma restrição acessória aos acordos referidos pela Telefónica no
considerando 385, nem em relação às informações disponibilizadas aos membros do
Conselho de Administração da PT designados pela Telefónica
6.5.2.1. A apresentação da demissão dos membros do Conselho de Administração da PT
designados pela Telefónica
(389)
Segundo a Telefónica, as transações em que um acionista minoritário deixa de ser
acionista numa empresa sem controlo maioritário, podem legalmente ser
acompanhadas por compromissos de não concorrência330. Alega que tal seria o caso
não só de opções de venda de participações minoritárias mas também de acordos no
sentido de deixar de estar representado no Conselho de Administração, visto que a
justificação para o compromisso de não concorrência seria a mesma. A Telefónica
parece considerar que a fundamentação para admitir um compromisso de não
concorrência nesse caso seria a proteção de informações confidenciais (como
informações sobre os planos estratégicos da empresa disponibilizadas aos membros
do Conselho de Administração da PT). A Telefónica afirma que esta interpretação
seria apoiada pela Decisão da Comissão de 22 de Fevereiro de 1991 proferida no
processo IV/M057, Digital/Kienzle331. A Telefónica afirma ainda que na
comunicação de objeções a Comissão não afastou completamente que um
compromisso de não concorrência pudesse ser possível no caso de uma opção de
venda de uma participação minoritária numa empresa participada relativamente à
qual não existiria controlo.
(390)
Deve salientar-se a este respeito que não é necessário analisar se a cláusula poderia
constituir uma restrição acessória válida de uma opção de compra da PT para
327
328
329
330
331
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 191.
Processo T-112/99, Métropole television (M6) e o., n.º 104.
Idem, n.º 105.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 201 a 206.
Decisão da Comissão de 22 de fevereiro de 1991, relativa à compatibilidade com o mercado comum de
uma operação de concentração (Processo n.º IV/M.057 – Digital/Kienzle) com base no Regulamento
(CEE) n.° 4064/89 do Conselho(JO C 56 de 5.3.1991, p. 16).
95
PT
readquirir as ações da PT detidas pela Telefónica, visto que esta opção de compra
(prevista na segunda e terceira ofertas) não foi incluída no Acordo332.
(391)
Poderia, no entanto, manter-se a questão de saber se a concretização da apresentação
da demissão dos representantes da Telefónica do Conselho de Administração da PT
(prevista no Acordo) necessitaria da adoção da cláusula para alcançar os objetivos
indicados pelas partes, como seja a proteção do valor transferido e a proteção das
informações confidenciais da PT.
(392)
A este respeito deve salientar-se que a apresentação da demissão dos representantes
da Telefónica do Conselho de Administração da PT não implica qualquer valor ou
ativos a serem transferidos que necessitassem de uma eventual proteção (através de
um compromisso de não concorrência ou de outra forma).
(393)
No que se refere à alegada necessidade de proteção das informações confidenciais a
que tiveram acesso os membros do Conselho de Administração da PT designados
pela Telefónica enquanto eram membros do mesmo, deve salientar-se que estas
informações foram disponibilizadas antes da transação da Vivo, e que, antes da
transação da Vivo, um compromisso de não concorrência não tinha sido considerado
necessário na sequência de tal acesso.
(394)
Além disso, o argumento segundo o qual a cláusula seria justificada devido ao acesso
que os membros do Conselho de Administração da PT designados pela Telefónica
tinham às informações disponibilizadas ao Conselho de Administração da PT
exigiria que fosse demonstrado que a apresentação da demissão dos membros do
Conselho de Administração da PT designados pela Telefónica tinha provocado a
necessidade da cláusula.
(395)
A Telefónica alega a este respeito que o direito das sociedades português e, em
especial, os artigos 64.º, 254.º e 398.º do Código das Sociedades Comerciais
português impõe uma obrigação jurídica aos membros do Conselho de
Administração de não fazerem uso das informações que lhes foram disponibilizadas
para outros fins que não o de assegurar o bom funcionamento da sua empresa333. A
Telefónica declara que seria óbvio que a apresentação da demissão dos membros do
Conselho de Administração da PT designados pela Telefónica tornaria mais difícil o
cumprimento destas obrigações legais334. No entanto, o Telefónica não explica por
que razão tal aconteceria.
(396)
Todavia, a Comissão considera que o facto de as informações disponibilizadas aos
membros do Conselho de Administração da PT estarem já protegidas por força do
direito das sociedades português, contradiz a alegada necessidade de as proteger
através de um compromisso de não concorrência, tratando-se portanto de um
argumento contra a classificação deste compromisso como uma restrição acessória.
332
333
334
PT
Ver Acordo de Compra de Ações, documento ID 0028 em comparação com as ofertas vinculativas de 6
de maio, 1 de junho e 29 de junho de 2010, documentos ID 0027. No entanto, tal não significa que a
Comissão admita que a opção de compra poderia ter justificado a cláusula ou que a Comissão tenha
dúvidas razoáveis sobre esta questão, tal como o sugeriu a Telefónica. Resposta da Telefónica à
comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 205.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 207.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 209.
96
PT
(397)
A Telefónica afirma igualmente que o facto de os membros do Conselho de
Administração designados por um acionista apresentarem demissão do Conselho
pode alterar radicalmente os incentivos e os interesses desse acionista face à empresa
e, assim, a PT teria considerado que a apresentação da demissão dos membros do
Conselho de Administração da PT designados pela Telefónica levava à necessidade
da cláusula335. Contudo, a Telefónica não explica adequadamente por que razão os
incentivos e interesses da Telefónica face à PT sofreriam novas alterações na
sequência da sua saída do Conselho de Administração da PT, principalmente tendo
em conta o facto de que a Telefónica continuava a ser um acionista da PT, embora
tivesse diminuído a sua participação (ver considerando 18).
(398)
A PT afirma que a transação da Vivo provocou a necessidade de proteger as
informações disponibilizadas aos membros do Conselho de Administração da PT
designados pela Telefónica através de um compromisso de não concorrência336.
Segundo a PT, tal acontecia visto que: a) a Telefónica concorria com a PT em
Portugal e era um dos principais acionistas do principal concorrente da PT em
Portugal; b) o facto de a Telefónica ser um dos principais acionistas da PT, levava a
que fosse considerado que tinha influência sobre os incentivos da Telefónica para
concorrer em Portugal; e c) a participação no Conselho de Administração de
membros designados pela Telefónica não seria vista da mesma forma depois da
«venda da participação da PT detida pela Telefónica»337. Além disso, a PT refere que
existiam preocupações de que a apresentação da demissão dos membros do Conselho
de Administração designados pela Telefónica se tratasse apenas de uma mera
obrigação de «envidar todos os esforços» prevista no Acordo338.
(399)
Tendo em conta o exposto nos considerandos 397 e 398, as partes parecem
estabelecer uma diferenciação entre o cenário em que a Telefónica participava no
Conselho de Administração da PT e o cenário em que abandonou tal Conselho com
base nas suas perceções subjetivas, e não em fundamentos objetivos. Estas perceções
estariam relacionadas com a probabilidade de a Telefónica concorrer com a PT, e não
com riscos específicos de utilização abusiva de determinadas informações. Além
disso, a Comissão verifica que a justificação da PT faz também referência ao facto de
a Telefónica deixar de ser acionista da PT e esta saída do Conselho de Administração
da PT, que não se veio a verificar totalmente, seria independente do Acordo.
(400)
A Comissão considera que a apreciação da questão de saber se uma restrição da
concorrência é diretamente relacionada e necessária a uma transação deve basear-se
em razões objetivas339. Por conseguinte, as perceções subjetivas (ver considerando
399) das partes são irrelevantes para demonstrar tal relação e necessidade.
(401)
Além disso, não existem quaisquer indícios quanto ao facto de a concorrência da
Telefónica ser ou não facilitada, e em caso afirmativo em que medida, pelas
informações disponibilizadas aos membros do Conselho de Administração da PT
335
336
337
338
339
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 210 e 211.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 409 a 413.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 412. Não é claro se esta
referência da PT à venda das ações da PT detidas pela Telefónica diz respeito à venda parcial, por parte
da Telefónica, da sua participação na PT em junho de 2010 (ver ponto (18)) ou a uma venda hipotética.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 413.
Processo T-122/99, Métropole television (M6) e o., n.os 106 a 113.
97
PT
designados pela Telefónica, na sequência da apresentação da demissão dos membros
do Conselho de Administração da PT designados pela Telefónica. Embora a PT
identifique as informações relativas aos grandes clientes como informações sensíveis
que poderiam ser utilizadas abusivamente pela Telefónica, o facto é que a PT não
apresentou nenhumas informações específicas nem nenhum risco específico de
utilização abusiva, para além de tecer considerações de caráter geral de que as
informações relativas a grandes clientes eram sensíveis devido ao número limitado
de grandes clientes e às receitas por eles geradas340. A referência geral, feita pela PT,
às informações sobre os pontos fracos da PT e sobre as suas estratégias a curto e a
médio prazo que teriam sido disponibilizadas aos membros do seu Conselho de
Administração341 é também insuficiente para justificar um risco concreto de
utilização abusiva dessas informações por parte da Telefónica.
(402)
De qualquer forma, caso se concluísse que um compromisso de não concorrência era
necessário e indispensável à concretização da apresentação da demissão dos
membros do Conselho de Administração da PT designados pela Telefónica, a fim de
proteger as informações confidenciais disponibilizadas ao Conselho de
Administração da PT (quod non), tal compromisso de não concorrência deveria
limitar-se estritamente ao necessário para concretizar tal apresentação da
demissão342.
(403)
A este respeito, não pode ser aceite que uma obrigação de não concorrência imposta
à PT (visto que a cláusula impõe uma obrigação de não concorrência tanto à
Telefónica como à PT) fosse necessária para proteger os interesses da PT
relativamente às ações da Telefónica.
(404)
Os argumentos das partes dizem respeito às informações disponibilizadas à
Telefónica e, por conseguinte, apenas (e quanto muito) poderiam ser invocadas para
justificar a necessidade de proteção da PT relativamente às ações da Telefónica e não
para proteger a Telefónica relativamente às ações da PT. Pelo contrário, a cláusula
impõe obrigações a ambas as partes e, por conseguinte, a obrigação de não
concorrência imposta à PT não pode ser justificada de forma alguma pela proteção
das informações confidenciais da própria PT.
(405)
Em suma, a obrigação de não concorrência prevista na cláusula não pode ser
considerada uma restrição acessória à apresentação da demissão dos membros do
Conselho de Administração da PT designados pela Telefónica, relacionada com a
proteção da PT contra uma eventual utilização abusiva, por parte da Telefónica, de
informações confidenciais da PT.
6.5.2.2. A obrigação de negociar o Programa de Parceria Industrial
(406)
340
341
342
PT
Segundo a Telefónica, seria razoável, numa análise preliminar, considerar o
compromisso de não concorrência como uma restrição válida acessória à disposição
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 424.
Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de janeiro de 2011, documento ID 0078, p. 5.
Deve salientar-se que a PT não identificou as informações que teriam sido disponibilizadas aos
membros do Conselho de Administração da PT designados pela Telefónica nem demonstrou que se
tratava dos serviços e territórios abrangidos pela cláusula.
98
PT
do Acordo celebrado entre as partes relativa ao «Programa de Parceria Industrial»343.
A este respeito, tal como explicado nos considerandos 59 e 60, o Acordo estabelecia
que as partes dariam início em janeiro de 2011 a negociações sobre a implementação
de uma aliança estratégica industrial global (o Programa de Parceria Industrial) no
que se refere a diversas áreas sensíveis identificadas no Anexo Sexto do Acordo,
como concursos públicos, desenvolvimento tecnológico, serviços conjuntos a
clientes multinacionais, itinerância, I&D e intercâmbio de melhores práticas.
(407)
Na opinião da Telefónica, o eventual início destas negociações em janeiro de 2011
implicaria que as partes não entrassem em concorrência durante um período de 15
meses com início na data de Conclusão (27 de setembro de 2010), no que se refere às
atividades em que não estivessem já em concorrência e que pudessem ter impacto na
aliança. O objetivo desta restrição teria sido garantir que uma das partes não retirasse
vantagens desleais da cooperação, e do intercâmbio de saber-fazer e das informações
confidenciais344.
(408)
Os argumentos da Telefónica em relação à possibilidade de a cláusula ser acessória
ao Programa de Parceria Industrial não podem ser aceites, tal como analisado nos
considerandos 409 a 420.
(409)
A única obrigação estabelecida pelo Acordo no que se refere ao Programa de
Parceria Industrial consiste numa obrigação de dar início a negociações de boa fé em
janeiro de 2011, desde que estivessem preenchidas determinadas condições (ver
considerandos (59) e (60)). O Acordo inclui apenas certas referências gerais a
possíveis áreas de cooperação, deixando a determinação do conteúdo da cooperação
para a fase futura de negociações.
(410)
Enquanto o Programa de Parceria Industrial constituía, na altura da assinatura do
Acordo, um mero projeto hipotético a ser, eventualmente, negociado no futuro, a
cláusula foi incluída no Acordo como uma obrigação vinculativa que entraria em
vigor na data da Conclusão (27 de setembro de 2010).
(411)
A este respeito, não pode ser aceite que um acordo vinculativo de não concorrência
cuja duração e conteúdo não coincidem com a duração e conteúdo de certas
negociações hipotéticas possa ser acessório a uma obrigação (sujeita a determinadas
condições) de dar início a tais negociações.
(412)
O facto de o possível âmbito da obrigação de não concorrência ter sido previsto de
forma ampla na cláusula não pode ser justificado pelo facto de o âmbito preciso ser
determinado na sequência do alegado exercício de autoavaliaçãoO âmbito da
cláusula não é necessariamente menos ou mais amplo do que o do Programa de
Parceria Industrial, é simplesmente diferente. Por exemplo, o Programa de Parceria
Industrial poderia potencialmente abranger atividades de I&D ou o intercâmbio de
melhores práticas, ou seja, questões diferentes de uma obrigação geral de não
343
344
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 215 a 225.
«… garantindo que os resultados da cooperação e que o intercâmbio de informações confidenciais
relacionadas com o sabe-fazer não sejam abusivamente aproveitados por uma das partes para
prejudicar a outra, a fim de desenvolver iniciativas comerciais que esvaziariam e prejudicariam a
cooperação prevista antes do seu início». Resposta da Telefónica à comunicação de objeções,
documento ID 0763, ponto 216.
99
PT
concorrência. O Programa de Parceria Industrial podia também referir-se a outros
territórios para além da Península Ibérica, enquanto a cláusula estava limitada à
Península Ibérica.
(413)
Não pode ser aceite que um acordo de não concorrência pudesse ser necessário como
proteção contra uma utilização abusiva de informações confidenciais que não tinham
sido trocadas entre as partes ou que, na melhor das hipóteses, poderiam ser apenas
trocadas mais de três meses após a entrada em vigor da cláusula.
(414)
Aparentemente, a Telefónica alega que os resultados da cooperação poderiam ser
utilizados abusivamente antes do início de tal cooperação345. É, no entanto, difícil
entender como pode uma cooperação ter resultados antes de ser iniciada. É também
difícil entender como poderiam as partes utilizar abusivamente informações que não
foram trocadas. As partes poderiam facilmente sujeitar o intercâmbio de informações
ao abrigo do Programa de Parceria Industrial ou relativas à sua negociação a um
acordo de não divulgação que garantisse a proteção de eventuais informações
confidenciais trocadas.
(415)
Por último, a possibilidade de as partes participarem num Programa de Parceria
Industrial foi pela primeira vez incluída no Acordo de 28 de julho de 2010, enquanto
a primeira oferta vinculativa que inclui a cláusula tem data de 1 de junho de 2010.
Por conseguinte, afigura-se que a origem da cláusula não tem qualquer relação com a
possibilidade de as partes acordarem um Programa de Parceria Industrial.
(416)
A Telefónica apresenta diversos argumentos adicionais para provar que o Programa
de Parceria Industrial poderia ter justificado a cláusula enquanto restrição acessória
e, em especial, que: a) a Comunicação relativa ao artigo 101.º, n.º 3, prevê a
possibilidade da existência de restrições acessórias (por exemplo, compromissos de
não concorrência) principalmente em ligação com a criação de empresas comuns; b)
a Comunicação da Comissão – Orientações sobre a aplicação do artigo 101.º do
Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação
horizontal («Orientações horizontais aplicáveis aos acordos de I&D»)346 não incluem
os compromissos de não concorrência entre as restrições por objeto347; c) o
Regulamento (UE) n.° 1217/2010 da Comissão, de 14 de dezembro de 2010, relativo
à aplicação do artigo 101.°, n.º 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União
Europeia a certas categorias de acordos no domínio da investigação e
desenvolvimento348 («Regulamento de isenção de I&D») não considera que os
compromissos de não concorrência relacionados com o âmbito da cooperação das
partes sejam restrições graves; e d) existem numerosos precedentes de compromissos
de não concorrência que foram aceites pela Comissão no contexto de acordos de
cooperação industrial, como nos procedimentos IV/36581 - Télécom Development349
345
346
347
348
349
PT
Ver nota de rodapé 348.
JO C 11 de 14.1.2011, p. 1.
Segundo a Telefónica, o Programa de Parceria Industrial consistiria num acordo de I&D. Resposta da
Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 219.
JO L 335 de 18.12.2010, p. 36.
Decisão 1999/574/CE da Comissão, de 27 de julho de 1999, relativa a um processo nos termos do artigo
81.° do Tratado CE e do artigo 53.° do Acordo EEE (Processo IV/36.581, Télécom Dévelopment) (JO
L 218 de 18.8.1999, p. 24).
100
PT
ou IV/32009 - Elopak/Metal Box-Odin350. Por estas razões, a Telefónica conclui que,
na altura da assinatura do Acordo, existiam dúvidas razoáveis quanto à legalidade de
um compromisso de não concorrência que seria uma restrição acessória ao Programa
de Parceria Industrial.
(417)
Os argumentos referidos no considerando 416 não põem em causa a análise da
Comissão , segundo a qual não se pode considerar que a cláusula esteja diretamente
relacionada ou seja necessária à aplicação da obrigação de negociar um Programa de
Parceria Industrial.
(418)
Estes argumentos parecem presumir que o Acordo exige que as partes concluam um
acordo de I&D, enquanto apenas estabelece uma obrigação de iniciar negociações
sobre diversas áreas de cooperação possíveis, desde que determinadas condições se
encontrem preenchidas (nomeadamente que as partes não concorram no Brasil).
(419)
Não pode aceitar-se que uma cláusula vinculativa pudesse ser acessória a um acordo
de I&D não existente e hipotético.
(420)
Acresce que a cláusula prevê a limitação da produção ou das vendas em relação a
outros serviços para além dos produtos contratuais ou das tecnologias que seriam
abrangidos pelas possíveis áreas de cooperação em matéria de I&D ao abrigo do
Programa de Parceria Industrial e, por conseguinte, seria considerada uma restrição
grave nos termos do artigo 5.º, alínea b), do Regulamento de isenção de I&D . Além
disso, os procedimentos mencionados pela Telefónica não podem servir para apoiar a
alegação de que a cláusula poderia ser legal, visto dizerem respeito a factos e a
compromissos de não concorrência que deviam ser claramente distinguidos dos do
procedimento em apreço. Em especial, o procedimento Télécom Development diz
respeito a diversos acordos concretos concluídos por um novo operador de
telecomunicações e uma empresa ferroviária para cooperarem, através de uma filial
detida em conjunto, no desenvolvimento e exploração de uma rede de
telecomunicações de longa distância (e não a uma obrigação de negociar um eventual
programa de cooperação), no contexto do qual as partes (duas entidades não
concorrentes, contrariamente ao que acontece no caso em apreço que diz respeito a
dois operadores de telecomunicações históricos) celebraram um acordo de não
concorrência. Por outro lado, o procedimento Elopak diz respeito à criação de uma
empresa comum relacionada com a investigação e desenvolvimento de uma nova
forma de embalagem (e não a uma obrigação de negociar um eventual programa de
cooperação, como no caso em apreço), prevendo que, no caso de dissolução, as
partes mantinham o direito de utilizar o saber-fazer da outra parte e o saber-fazer
desenvolvido pela empresa comum e podiam concorrer livremente entre elas
(contrariamente ao que acontece no caso em apreço), estando no entanto impedidas
de dar acesso a esse saber-fazer a concorrentes.
6.5.2.3. A venda da Dedic
(421)
350
PT
Não tem também qualquer mérito o argumento segundo o qual a cláusula poderia
estar diretamente relacionada e ser necessária à eventual venda, pela PT à Telefónica,
da empresa brasileira de centros de chamadas Dedic, com base na omnipresença dos
Decisão 90/410/CEE da Comissão, de 13 de julho de 1990, relativa a um processo em aplicação do
artigo 85º do Tratado CEE (Processo IV/32.009, Elopak-Metal Box-Odin (JO L 209 de 8.8.1990, p. 15).
101
PT
serviços de centros de chamadas351. Em especial, a omnipresença dos serviços de
centros de chamadas não diria respeito apenas ao mercado ibérico mas também a
qualquer outro mercado.
(422)
Além disso, o Acordo não prevê tal venda mas apenas uma obrigação imposta à
Telefónica no sentido de «envidar todos os esforços para analisar a aquisição» de
todas as ações da Dedic detidas pela PT, na sequência de um processo de auditoria
jurídica (ver considerando 61).
(423)
Uma cláusula vinculativa de não concorrência que abranja o mercado ibérico dos
serviços de comunicações eletrónicas não pode estar diretamente relacionada nem ser
necessária ao cumprimento de uma obrigação no sentido de analisar uma possível
venda e aquisição de uma empresa brasileira de centros de chamadas.
(424)
Além disso, tal como o alegou a Telefónica352, os serviços de centros de chamadas
devem ser excluídos do âmbito da cláusula, visto que não constituem serviços de
comunicações eletrónicas. Por conseguinte, as atividades da Dedic não seriam
abrangidas pela cláusula.
6.5.3.
As alegadas dúvidas razoáveis na altura da transação da Vivo sobre a classificação
da cláusula como uma restrição acessória
(425)
Tal como referido na comunicação de objeções, não se pode excluir que, nalguns
casos que implicam questões de direito pouco claras em que não existem
precedentes, as partes num acordo desejem incluir ressalvas numa cláusula, como a
expressão «na medida do permitido por lei» e verificar a sua legalidade pouco após a
assinatura. A Comissão já concluiu que não era o que acontecia relativamente à
cláusula, que prevê uma obrigação de não concorrência (e não uma obrigação de
autoavaliação como alegado pelas partes).
(426)
Contudo, as partes afirmam a este respeito que tinham dúvidas quanto ao facto de um
compromisso de não concorrência poder ser considerado justificado no contexto da
transação da Vivo e que tinham utilizado o alegado exercício de autoavaliação para
determinar o âmbito concreto do compromisso de não concorrência. Este argumento
apresentado pelas partes refere-se ao caráter razoável das dúvidas no contexto das
negociações da transação da Vivo e não ao facto de a cláusula ser ou não abrangida
pelo artigo 101.º, n.º 1, do Tratado.
(427)
No que se refere às dúvidas das partes e ao seu caráter razoável, a Telefónica afirma
o seguinte:
(a)
351
352
353
PT
Era necessário um exercício rigoroso para que a Telefónica pudesse autoavaliar
se a cláusula podia não ser abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 101.º,
n.º 1, do Tratado enquanto uma restrição acessória ao Acordo353. A Telefónica
apresenta a vasta argumentação analisada na secção 6.5.2 e na presente secção,
que demonstraria que a legalidade da cláusula era passível de discussão ou pelo
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 102, 187, 191 e 200.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 434.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 130 («tras un detenido
studio»).
102
PT
menos, que não podia ser completamente excluída a possibilidade de a cláusula
ser legal na altura em que o Acordo foi assinado.
(b)
(428)
A Comissão verifica que não existe qualquer diferença entre as informações
disponíveis na data de assinatura do Acordo e as informações disponíveis na data do
alegado exercício de autoavaliação, suscetível de influenciar a classificação da
cláusula como uma restrição acessória. Em especial, o facto de as negociações
relativas ao Programa de Parceria Industrial serem ou não realizadas é irrelevante
porque a cláusula não pode ser considerada acessória a um acordo no sentido de
negociar o referido Programa (ver secção 6.5.2.2). Além disso, não existe qualquer
diferença em termos de certeza no que se refere à probabilidade de as partes
negociarem o Programa de Parceria Industrial na data do Acordo ou em outubro de
2010 (ver considerandos 106 e 107).
(429)
A Comissão não pode aceitar que pudessem existir dúvidas razoáveis de que um
acordo de não concorrência com um âmbito que seria reduzido no contexto do
exercício de autoavaliação pudesse ser justificado. Em primeiro lugar, e como já
analisado na secção 6.3, o caráter de autoavaliação da cláusula não foi provado.
Além disso, um compromisso de não concorrência entre as partes que abrangesse o
mercado ibérico não pode, em qualquer caso, ser considerado acessório à transação
da Vivo, independentemente do seu âmbito.
(430)
A Comissão gostaria de salientar que o facto de as partes terem fornecido uma vasta
argumentação no que se refere à eventual classificação da cláusula como uma
restrição acessória não significa que esta matéria fosse complexa de um ponto de
vista jurídico. Pelo contrário, e como analisado na secção 6.5.2, as diferentes
justificações apresentadas pelas partes para provar que a cláusula constitui uma
restrição acessória são manifestamente infundadas.
(431)
A esse respeito, as partes são operadores no mercado que desenvolvem as suas
atividades num setor estritamente regulado e em que a legislação da concorrência
desempenha um papel importante, tal como a Telefónica o reconhece355. Por
conseguinte, é altamente provável que as partes tenham pleno acesso e recurso a um
aconselhamento jurídico sofisticado.
(432)
Em conclusão, de acordo com as conclusões preliminares da comunicação de
objeções, não pode ser aceite que as partes possam ter tido dúvidas, à data de
assinatura do Acordo, que um compromisso de não concorrência que abrangesse o
mercado ibérico pudesse ser justificado.
354
355
PT
A análise do caráter razoável das dúvidas deve ser efetuada por referência à
data de assinatura do Acordo. Os factos que ocorreram após essa data (como a
transação Oi, que excluiria as negociações entre as partes relativamente ao
Programa de Parceria Industrial) não devem ser tomados em consideração para
o efeito354.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 214.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 164.
103
PT
6.5.4.
Conclusão sobre o caráter acessório
(433)
A cláusula não pode ser considerada uma restrição acessória à transação da Vivo
nem a qualquer das suas componentes, visto que não pode ser considerada
diretamente relacionada ou necessária à execução do Acordo. Além disso, e
contrariamente às declarações das partes, não podiam existir dúvidas razoáveis de
que a cláusula pudesse ser considerada uma restrição acessória ao Acordo na altura
da assinatura desse Acordo.
6.6.
Conclusão no que se refere à aplicação do artigo 101.º, n.º 1, do Tratado
(434)
De acordo com a conclusão preliminar da comunicação de objeções de 21 de outubro
de 2011, a Comissão conclui que a cláusula consubstancia um acordo de partilha de
mercado com o objeto de restringir a concorrência no mercado interno, constituindo
assim uma infração ao artigo 101.º, n.º 1, do Tratado, tendo em conta o conteúdo do
acordo (e, em especial, a redação da cláusula que deixa poucas – ou nenhumas –
dúvidas quanto ao seu caráter de não concorrência), o contexto económico e jurídico
em que o acordo se insere (ou seja, os mercados das comunicações eletrónicas, que
estão liberalizados) e o comportamento efetivo das partes (e, em especial a revogação
do acordo em 4 de fevereiro de 2011 na sequência do início do procedimento pela
Comissão em 19 de janeiro de 2011 e não na sequência das chamadas telefónicas de
outubro de 2010, como o alegaram as partes).
(435)
Por conseguinte, a Comissão considera que a cláusula constitui uma infração ao
artigo 101.º, n.º 1, do Tratado.
7.
APLICAÇÃO DO ARTIGO 101.º, N.º 3, DO TRATADO
7.1.
Artigo 101.º, n.º 3, do Tratado
(436)
Embora um acordo tenha por objeto a restrição da concorrência, pode não obstante
ser abrangido pela isenção estabelecida no artigo 101.º, n.º 3, do Tratado desde que
preencha as quatro condições nele previstas, conforme se segue:
(437)
356
PT
(a)
Contribua para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para
promover o progresso técnico ou económico;
(b)
Reserve aos utilizadores uma parte equitativa do lucro daí resultante;
(c)
Não imponha às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam
indispensáveis à consecução dos objetivos;
(d)
Não dê a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência
relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.
Estas condições são cumulativas e devem ser observadas na íntegra356.
Ver, por exemplo, processo T-528/93, Metropole Television SA/Comissão, Coletânea 1996, p. II-649.
104
PT
(438)
Nos termos do artigo 2.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003, incumbe à empresa que
invoca o benefício do disposto no artigo 101.º, n.º 3, do Tratado o ónus da prova do
preenchimento dessas condições.
7.2.
Análise das condições do artigo 101.º, n.º 3, do Tratado
(439)
A Telefónica afirma que a cláusula não restringe a concorrência na aceção do artigo
101.º, n.º 1, do Tratado. Neste contexto, a Telefónica não analisa as condições da
isenção previstas no artigo 101.º, n.º 3, do Tratado.
(440)
Por outro lado, a PT identifica como eficiências da cláusula o facto de ser necessária
para proteger o seu investimento no âmbito da opção de compra (das ações da PT
detidas pela Telefónica) e as suas informações comerciais e relativas aos clientes (em
especial no que se refere aos grandes clientes)357. Além disso, segundo a PT, a
cláusula não previa a possibilidade de eliminar a concorrência no que se refere a uma
parte substancial dos produtos em causa, dado o seu âmbito e duração limitados e
também porque a concorrência efetiva no segmento empresarial não podia ser
afetada em detrimento dos consumidores.
(441)
Em primeiro lugar, a Comissão salienta que as restrições que têm por objeto a
restrição da concorrência só raramente satisfazem as condições do artigo 101.º, n.º 3,
do Tratado358.
(442)
No caso em apreço, as partes não alegaram que a cláusula poderia ter contribuído
para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou serviços ou para
promover o progresso técnico ou económico, reservando aos utilizadores uma parte
equitativa do lucro daí resultante. Conforme referido no considerando 439, a
Telefónica nem sequer apresentou declarações no que se refere à isenção prevista no
artigo 101.º, n.º 3, do Tratado.
(443)
É difícil imaginar de que forma as condições previstas no artigo 101.º, n.º 3, do
Tratado poderiam ser satisfeitas no caso em apreço. Deve salientar-se que as
condições previstas no artigo 101.º, n.º 3, do Tratado são cumulativas e que o ónus da
prova incumbe, no âmbito deste artigo, à empresa ou empresas que invocam o
benefício da isenção.
(444)
Além disso, a cláusula não pode ser considerada indispensável para a realização dos
objetivos do Acordo. Tal como analisado relativamente à sua classificação como
uma restrição acessória à transação da Vivo na secção 6.5, a cláusula, que diz
respeito ao mercado ibérico, não pode ser considerada diretamente relacionada e
necessária à transação da Vivo nem a qualquer das suas componentes. No que se
refere ao argumento da Telefónica segundo o qual, a não ser que aceitasse a cláusula,
a transação da Vivo não teria sido realizada, deve salientar-se que a questão, ao
analisar o caráter indispensável nos termos do artigo 101.º, n.º 3, do Tratado, não
consiste em saber se, na ausência da restrição o acordo não teria sido concluído, mas
357
358
PT
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 422 a 426.
Ponto 46 das Orientações relativas ao artigo 101.º, n.º 3.
105
PT
sim se a restrição é indispensável para alcançar as eficiências em questão –
eficiências que no presente caso não existem359.
(445)
Por último, a cláusula proporcionava às partes a possibilidade de eliminarem a
concorrência em relação a uma parte substancial dos serviços em questão, visto que o
seu objeto era eliminar uma fonte de concorrência potencial nos mercados de origem
das partes. Os argumentos da PT em contrário, referidos no considerando 440
referem-se ao âmbito da cláusula e à sua duração e são analisados, respetivamente,
nas secções 5 e 9. Por outro lado, a PT parece argumentar que, uma vez que a
cláusula se destina ao segmento empresarial, não eliminaria a concorrência em
prejuízo dos «consumidores». A este respeito, o conceito de «consumidores», que
deverá ser tomado em consideração no que se refere às condições do artigo 101.º, n.º
3, do Tratado, abrange todos os utilizadores dos produtos em causa, incluindo
empresas360.
(446)
Por conseguinte, pode concluir-se que, de acordo com as conclusões preliminares da
comunicação de objeções, no presente caso, as condições previstas no artigo 101.º,
n.º 3, do Tratado não se encontram preenchidas.
8.
EFEITO SOBRE O COMÉRCIO ENTRE OS ESTADOS-MEMBROS
(447)
O artigo 101.º, n.º 1, do Tratado aplica-se aos acordos e práticas concertadas entre
empresas «que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados-Membros».
(448)
Segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça da União Europeia e do
Tribunal Geral, «para serem suscetíveis de afetar o comércio entre
Estados-Membros, uma decisão, um acordo ou uma prática devem, com base num
conjunto de elementos de facto e de direito, permitir prever com um grau suficiente
de probabilidade a sua influência direta ou indireta, efetiva ou potencial, sobre as
correntes comerciais entre Estados-Membros»361. Embora o artigo 101.º do Tratado
não exija que os acordos referidos nessa disposição afetem, efetivamente, o comércio
entre Estados-Membros, exige que seja determinado que os acordos são suscetíveis
de produzir tal efeito362.
359
360
361
362
PT
Ponto 74 das Orientações relativas ao artigo 101.º, n.º 3.
Ponto 84 das Orientações relativas ao artigo 101.º, n.º 3. Embora este ponto se refira à segunda
condição do artigo 101.º, n.º 3, do Tratado (parte equitativa para os utilizadores), revela que a análise
das condições previstas no artigo 101.º, n.º 3, do Tratado não se deve limitar ao impacto sobre as
pessoas singulares.
Processo 56/65, Société Technique Minière, n.º 7; processo 42/84, Remia e o., n.º 22; e acórdão do
Tribunal Geral de 15 de Março de 2000, processos apensos T-25/95, T-26/95, T-30/95, T-31/95, T32/95, T-34/95 a T-39/95, T-42/95 a T-46/95, T-48/95, T-50/95 a T-65/95, T-68/95 a T-71/95, T-87/95,
T-88/95, T-103/95 e T-104/95, Cimenteries CBR, Coletânea 2002, p. II-491, n.º 3930.
Acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de Abril de 1998, processo C-306/96, Javico International e
Javico AG/Yves Saint Laurent Parfums SA (YSLP), Coletânea 1998, p. I-1983, n.os 16 e 17,; ver
também acórdão do Tribunal Geral (Segunda Secção), processo apensos T-374/94, T-375/94, T-384/94
e T-388/94, European Night Services/Comissão, Coletânea 1998, p. II-3141, n.º 136.
106
PT
(449)
Tal como referido no ponto 61 das Orientações sobre o conceito de afetação do
comércio entre os Estados-Membros previsto nos artigos 81.° e 82.° do Tratado 363,
«Em quase todos os casos, os acordos e práticas que abrangem ou são aplicados em
diversos Estados-Membros são, pela sua natureza, suscetíveis de afetar o comércio
entre os Estados-Membros». Nos termos destas Orientações, é o que acontece em
todos os casos em que um determinado volume de negócios é ultrapassado (40
milhões de EUR). Por outro lado, o ponto 64 das mesmas Orientações, estabelece
que: «No caso de empresas acordarem na repartição de territórios geográficos, é
suscetível de ser impedida ou limitada a venda de produtos provenientes de outras
zonas nos territórios repartidos».
(450)
No que se refere ao efeito sobre o comércio da cláusula, a PT alega que a cláusula
não estabelece uma repartição de mercados entre as partes. A PT afirma ainda que,
mesmo que a cláusula fosse considerada um acordo de partilha de mercados, teria um
âmbito limitado e não seria suscetível de restringir a concorrência na maior parte dos
mercados das comunicações eletrónicas devido às suas barreiras à entrada e, em
especial, às barreiras jurídicas364. Estas declarações baseiam-se nos argumentos
apresentados pela PT relativamente à natureza, âmbito e inadequação da cláusula
para produzir efeitos, que foram refutados nas secções 6.3, 5 e 6.4, respetivamente.
(451)
Na opinião da Comissão, a cláusula diz respeito a dois Estados-Membros (Espanha e
Portugal) e implica uma repartição de mercados pelas partes. Por conseguinte, a
cláusula acordada entre as partes é, pela sua própria natureza, suscetível de afetar o
comércio entre Estados-Membros.
(452)
Além disso, as partes são os operadores históricos nos respetivos Estados-Membros
de origem e o seu volume de negócios ultrapassa significativamente o limiar referido
no considerando 449 365. Tendo em conta o âmbito da cláusula, este acordo de
repartição de mercados corresponde, em termos gerais, a afetar a cada parte o seu
Estado-Membro de origem. Por conseguinte, a cláusula é suscetível de afetar a
estrutura do mercado, de repartir ou reforçar a repartição do mercado interno e de
atrasar o processo de integração do mercado no setor das comunicações eletrónicas
(ver secção 6.3.7). Por último, é também suscetível de afetar as vendas nos países de
origem respetivos das partes.
(453)
Por conseguinte, de acordo com as conclusões preliminares da comunicação de
objeções, a cláusula é suscetível de afetar o comércio entre Estados-Membros e
comete uma infração aoo artigo 101.º do Tratado.
9.
DURAÇÃO DA INFRAÇÃO
(454)
A cláusula foi acordada em 28 de julho de 2010, data em que o Acordo foi
assinado366. De acordo com a própria redação da cláusula, esta tinha como objetivo
363
364
365
366
PT
JO C 101 de 27.4.2004, p. 81.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 418 a 421.
Ver Relatório e Contas de 2011 da Telefónica (documento ID 0952) e Relatório e Contas de 2011 da PT
(documento ID 0951).
Acordo de Compra de Ações de 28 de julho de 2010, documento ID 0028.
107
PT
estabelecer obrigações vinculativas para as partes a partir da data de Conclusão (27
de setembro de 2010) e até 31 de dezembro de 2011. Em 4 de fevereiro de 2011, as
partes alteraram o Acordo suprimindo a cláusula367.
9.1.
Data de início da infração
(455)
No que se refere ao início da infração, a Comissão entendeu, a título preliminar na
comunicação de objeções, que a data a ter em conta devia ser a data em que a
cláusula foi acordada (28 de julho de 2010). Tal deveu-se ao facto de o Acordo ter
sido assinado em 28 de julho de 2010 e as atividades abrangidas pela obrigação de
não concorrência terem sido determinadas por referência à data do Acordo.
(456)
Na sua resposta à comunicação de objeções, a Telefónica rejeitou o entendimento da
Comissão segundo o qual a infração teria tido início antes da data de Conclusão (27
de setembro de 2010), visto ser esta a data em que a cláusula teria entrado em vigor,
de acordo com a sua redação literal368.
(457)
A Telefónica contesta a argumentação da Comissão, alegando que as partes podem
validamente atrasar o eventual compromisso de não concorrência da cláusula
fazendo depender a sua entrada em vigor de um termo ou condição e que a única
obrigação prevista na cláusula antes da Conclusão era a de realizar o exercício de
autoavaliação369.
(458)
Por outro lado, a PT afirma que não é possível que um compromisso de não
concorrência pudesse entrar em vigor antes da realização do exercício de
autoavaliação e que, por conseguinte, a duração do compromisso de não
concorrência não pode ser validamente discutida, visto que não entrou em vigor370.
Segundo a PT, a opinião preliminar da Comissão expressa na comunicação de
objeções é teórica e presume que a cláusula estabelece uma obrigação de stand still
que proibiria a expansão das atividades e investimentos existentes371.
(459)
A argumentação da Telefónica e da PT no que se refere ao caráter de autoavaliação
da cláusula e ao facto de não produzir efeitos foi já refutada nas secções 6.3 e 6.4.
Tal como as partes alegam, é correto que a própria redação da cláusula estabelece
expressamente a sua entrada em vigor na data de Conclusão (27 de setembro de
2010). No entanto, poderia argumentar-se que os efeitos da obrigação de não
concorrência tiveram início na data da assinatura do Acordo. A Comissão aceita a
interpretação literal da cláusula, de acordo com a qual a data de início da infração
deve ser 27 de setembro de 2010.
9.2.
Data de termo da infração
(460)
No que respeita ao termo da infração, a Telefónica afirma que a «caducidade» da
cláusula tinha ocorrido na sequência do exercício de autoavaliação e que, por
conseguinte, a data do seu termo devia ser 29 de outubro de 2010, no máximo. O
367
368
369
370
371
PT
Considerando 125.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 517.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 519 a 521.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 428.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 430 a 432.
108
PT
acordo de revogação celebrado em 4 de fevereiro de 2011 para suprimir a cláusula
constituiria uma mera formalização da referida «caducidade»372.
(461)
Da mesma forma, a PT argumenta que as partes acordaram em 29 de outubro de
2010, o mais tardar, que o compromisso de não concorrência previsto na cláusula não
era válido de acordo com o direito da concorrência373.
(462)
Tal como analisado na secção 4.3.3, não existem quaisquer elementos de prova de
que as chamadas telefónicas de outubro de 2010 tenham sido desencadeadas pela
alegada obrigação de autoavaliação por força da cláusula e tenham resultado num
acordo, entre as partes, de que a cláusula tinha «caducado». Além disso, o acordo de
revogação de 4 de fevereiro de 2011 que, segundo as partes, tinha sido celebrado
para confirmar as conclusões das conferências telefónicas de outubro de 2010, não
menciona tais chamadas telefónicas nem o alegado exercício de autoavaliação,
apesar dos seus cinco considerandos, que descrevem em pormenor a sua justificação
e antecedentes.
(463)
A Comissão considera que a cláusula estabelece uma obrigação de não concorrência
e não, como o alegam as partes, uma obrigação de autoavaliação (ver secção 6.3).
Desta forma, as conferências telefónicas de outubro de 2010 não podem ser
explicadas com base na alegada obrigação de autoavaliação que, segundo as partes,
estaria prevista na cláusula.
(464)
No entendimento da Comissão, a infração cessou em 4 de fevereiro de 2011, data em
que as partes suprimiram a cláusula.
9.3.
Conclusão no que se refere à duração
(465)
Em conclusão, a duração da infração corresponde ao período compreendido entre a
data de Conclusão (27 de setembro de 2010) e a data em que a cláusula foi suprimida
(4 de fevereiro de 2011).
10.
MEDIDAS CORRETIVAS
10.1.
Artigo 7.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003
(466)
Sempre que a Comissão verificar a existência de uma infração ao artigo 101.° do
Tratado, pode exigir, mediante decisão, que a empresa em causa ponha termo a tal
infração em conformidade com o artigo 7.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003 do
Conselho.
(467)
No caso presente, em 4 de fevereiro de 2011, a Telefónica e a PT assinaram um
acordo de revogação da cláusula após a Comissão ter dado início a um procedimento
em 19 de janeiro de 2011 (ver secção 4.4), pondo termo à infracção.
(468)
O Tribunal Geral declarou no acórdão Sumitomo374 que:
372
373
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 523 a 525.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 429.
109
PT
«A cessação de uma infração antes da adoção de uma decisão pela Comissão não
constitui enquanto tal uma circunstância que obste ao exercício dos poderes da
Comissão de declarar e de aplicar sanções a uma infração às regras da
concorrência. A este propósito, o Tribunal de Justiça já declarou, por um lado, que
o poder da Comissão para aplicar sanções não é minimamente afetado pela
circunstância de terem cessado o comportamento constitutivo da infração e a
possibilidade dos seus efeitos prejudiciais (acórdão ACF Chemiefarma/Comissão, já
referido, n.° 175) e, por outro, que a Comissão pode tomar uma decisão declarando
uma infração à qual a empresa em causa já pôs termo, desde que a instituição tenha
interesse legítimo em fazê-lo (acórdão GVL/Comissão, já referido, n.° 24).»
(469)
A Comissão mantém, por conseguinte, o poder de aplicar sanções apesar de ter sido
posto termo à infração – principalmente quando, como no caso presente, a cessação
da infração vem na sequência do início de um procedimento por parte da Comissão.
(470)
A fim de eliminar as atividades ilegais, em geral e, em especial, para evitar que as
partes venham a acordar novos compromissos de não concorrência que abrangessem
o mercado ibérico, justifica-se no presente caso uma decisão que conclua pela
existência de uma infração e que aplique coimas. Além disso, deve ser garantida a
possibilidade de a concorrência efetiva entre as partes se desenvolver plenamente nos
seus Estados-Membros de origem.
10.2.
Artigo 23.º, n.º 2, do Regulamento (CE) n.º 1/2003 – coimas
(471)
Nos termos do artigo 23.º, n.º 2, do Regulamento (CE) n.º 1/2003, a Comissão pode,
mediante decisão, aplicar às empresas coimas sempre que, deliberadamente ou por
negligência, cometam uma infração ao disposto no artigo 101.º do Tratado375. Para
cada uma das empresas participantes na infração, a coima não deve exceder 10 % do
respetivo volume de negócios total realizado durante o exercício precedente.
(472)
Ao fixar as coimas a aplicar, a Comissão terá em consideração os princípios
estabelecidos nas suas Orientações para o cálculo das coimas aplicadas nos termos
do n.º 2, alínea a), do artigo 23.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003376 («Orientações
para o cálculo das coimas»).
Argumentos das partes
(473)
374
375
376
PT
A Telefónica afirma não ter cometido a infração deliberadamente ou por negligência
e, por conseguinte, argumenta que não devia ser sancionada em conformidade com o
princípio geral da culpabilidade (culpabilidad) no que se refere à aplicação de
Acórdão do Tribunal Geral (Quarta Secção alargada) de 6 de outubro de 2005, processos apensos T22/02 e T-23/02, Sumitomo Chemical Co. Ltd e Sumika Fine Chemicals Co. Ltd/Comissão, Coletânea
2005, p. II-4065. Ver igualmente processo 41/69, ACF Chemiefarma NV/Comissão e acórdão do
Tribunal de Justiça de 2 de março de 1983, processo 7/82, Gesellschaft zur Verwertung von
Leistungsschutzrechten mbH (GVL)/Comissão, Coletânea 1983, p. 483.
Nos termos do artigo 5.º do Regulamento (CE) n.º 2894/94 do Conselho, de 28 de novembro de 1994,
relativo a certas regras de aplicação do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu: «são aplicáveis
mutatis mutandis as normas comunitárias de execução dos princípios enunciados nos artigos 85.º e 86.º
(atuais artigos 101.º e 102.º do Tratado) do Tratado CE [...].» (JO L 305 de 30.11.1994, p. 6).
JO C 210 de 1.9.2006, p. 2.
110
PT
coimas377. A Telefónica justifica esta afirmação com base no facto de ter proposto a
expressão «na medida do permitido por lei» a fim de transformar a cláusula numa
cláusula de autoavaliação. Além disso, não atuou de forma negligente uma vez que
teria realizado o alegado exercício de autoavaliação em outubro de 2010.
(474)
Por outro lado, em relação à aplicação de circunstâncias atenuantes, a Telefónica
afirma que a infração não foi cometida deliberadamente mas, quanto muito, por
negligência378. Segundo a Telefónica, o único comportamento pelo qual as partes
podem ser acusadas seria a falta de diligência no que se refere à formalização e
comunicação à Comissão dos resultados do exercício de autoavaliação379.
(475)
A PT alega que não se pode considerar que a infração tenha sido cometida
deliberadamente porque as partes tudo fizeram para garantir o respeito da lei380. A
expressão «na medida do permitido por lei» não foi introduzida com intenções
fraudulentas e a publicidade dada à cláusula revela que as partes não tencionavam
adotar um comportamento anticoncorrencial. A PT afirma igualmente que o único
comportamento pelo qual pode ser acusada seria a falta de diligência no que se refere
à autoavaliação da cláusula e à adoção das medidas para lhe pôr termo381.
Apreciação da Comissão
(476)
As declarações das partes constantes dos considerandos 473 a 475 baseiam-se em
argumentos segundo os quais a cláusula estabelecia uma obrigação de autoavaliação
e que o exercício de autoavaliação tinha sido realizado em outubro de 2010. Tal
como referido na secção 6.3, a cláusula impõe às partes uma obrigação de não
concorrência e consubstancia um acordo de partilha de mercado. Por outro lado, tal
como referido na secção 4.3.3, a Comissão considera que a «caducidade» da cláusula
em outubro de 2010 não foi provada e que, qualquer autoavaliação que possa ter sido
realizada pelas partes, individualmente ou em cooperação com a outra parte através
das conferências telefónicas de outubro de 2010, não foi exigida pela cláusula e não
produziu qualquer resultado, visto que a cláusula apenas foi suprimida em 4 de
fevereiro de 2011. Além disso, as partes não podiam ter qualquer dúvida razoável
acerca da validade de um compromisso de não concorrência na altura da assinatura
do Acordo (ver secção 6.5.3).
(477)
Por conseguinte, no presente caso, a Comissão considera, com base nos factos
expostos na presente decisão, que a infração foi cometida deliberadamente382. A
infração acima descrita consiste claramente num acordo ilegal de não concorrência e
numa partilha dos mercados espanhol e português das comunicações eletrónicas
entre as partes. No que diz respeito a este tipo de infração evidente, as partes não
podem alegar que não agiram deliberadamente.
377
378
379
380
381
382
PT
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 406 a 422.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 552.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, ponto 510.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 435 a 437.
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, ponto 443.
Ver, por exemplo, acórdão do Tribunal Geral de 19 de maio de 2010, processo T-11/05, WielandWerke AG/Comissão, Coletânea 2010, p. II-86, n.º 140; acórdão do Tribunal Geral (Primeira Secção)
de 6 de abril de 1995, processo T-143/89, Ferriere Nord/Comissão, Coletânea 1995, p. II-917, n.º 42,;
acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de julho 1997, processo C-219/95 P, Ferriere Nord/Comissão,
Coletânea 1997, p. I-4411, n.º 50.
111
PT
10.3.
Montante de base das coimas
10.3.1. Metodologia
(478)
O montante de base das coimas a aplicar às empresas em causa deve ser fixado em
função do valor das vendas383, ou seja, o valor das vendas de bens ou serviços
realizadas pela empresa, relacionados direta ou indiretamente com a infração, na área
geográfica relevante da União Europeia.
(479)
A apreciação da gravidade da infração é efetuada numa base casuística para todos os
tipos de infração, tomando em consideração todas as circunstâncias relevantes do
caso. Regra geral, a percentagem das vendas a considerar é fixada a um nível
máximo de 30 % do valor das vendas.
(480)
A Comissão utilizou os dados fornecidos pelas empresas no cálculo das coimas a
aplicar.
10.3.2. O valor das vendas
Argumentos das partes
(481)
As partes alegam que o valor das vendas deve referir-se aos serviços que são
abrangidos pela cláusula e que a Comissão sobrestima o âmbito da cláusula, que tem
impacto no valor das vendas. Os argumentos das partes no que se refere ao âmbito da
cláusula foram apreciados na secção 15
Apreciação da Comissão
(482)
Tal como referido no considerando 184, a Comissão considera que a cláusula de não
concorrência se aplica a serviços de comunicações eletrónicas e serviços de televisão,
à exceção dos serviços globais de telecomunicações e serviços grossistas de
transporte internacional (ver secção 5.2.4.3). Esta exceção é uma consequência da
presença de ambas as partes nos mercados dos serviços globais de telecomunicações
e dos serviços grossistas de transporte internacional na Península Ibérica, à data do
Acordo. Em especial, todos os serviços fornecidos em Espanha ou Portugal e
incluídos nos mercados elencados na secção 5.3, à exceção dos mencionados neste
considerando (serviços globais de telecomunicações e serviços grossistas de
transporte internacional), estão, direta ou indirectamente, relacionados com a
presente infração.
(483)
Tendo em conta que a cláusula exclui do seu âmbito de aplicação qualquer
investimento e atividade das partes existentes à data do Acordo, que possam ser
consideradas como estando em em concorrência com a outra parte no mercado
ibérico, a Comissão apenas toma em consideração, para cada parte, o valor das suas
vendas no respetivo Estado-Membro de origem, não incluindo, em especial, o valor
das vendas de uma parte no Estado-Membro de origem da outra parte, visto que estes
montantes correspondem, em princípio, a atividades existentes anteriormente, não
abrangidas pela cláusula. Tal significa que, no que toca à Telefónica, o valor das
vendas pode ser fixado pela Comissão por referência ao valor aplicável das suas
383
PT
Ponto 12 das Orientações para o cálculo das coimas.
112
PT
vendas em Espanha, enquanto para a PT pode ser fixado por referência ao valor
aplicável das suas vendas em Portugal.
(484)
A Comissão tomará normalmente em consideração as vendas realizadas pelas
empresas durante o último ano completo da sua participação na infração384. Visto que
a infração teve uma duração inferior a um ano e se encontra dividida entre 2010 e
2011, a Comissão utiliza as vendas das empresas em 2011, as quais são inferiores às
vendas realizadas pelas partes em 2010 385.
(485)
Tendo em conta questões referidas nos considerandos 482 a 484 e com base nas
informações fornecidas pelas partes386, o valor das vendas a ter em consideração é o
seguinte:
Quadro 5: Valor das vendas em 2011 (milhões de EUR)
Parte
Valor das vendas no respetivo país de origem
Telefónica
[11 968 to 13 235]
PT
[2 000 to 3 000]
10.3.3. Gravidade
(486)
A gravidade da infração determina a percentagem do valor das vendas que será
tomada em consideração na fixação do montante da coima. Para apreciar a gravidade
da infração, a Comissão terá em conta diversos fatores, como a natureza da infração,
a quota de mercado combinada de todas as empresas envolvidas, o âmbito geográfico
da infração e o facto de a infração ter ou não sido concretizada.
Argumentos das partes
(487)
(a)
A cláusula não pode ser considerada uma restrição por objeto, visto que apenas
prevê uma obrigação de realizar um exercício de autoavaliação. O único
comportamento pelo qual as partes poderiam ser acusadas seria a falta de
diligência no que se refere à formalização e comunicação à Comissão dos
resultados do exercício de autoavaliação.
(b)
No que se refere à possibilidade de tomar em consideração, em matéria de
gravidade, o facto de a Telefónica e a PT serem os operadores históricos nos
seus Estados-Membros de origem, a Telefónica afirma que ser um operador
histórico é diretamente proporcional ao seu valor das vendas e, portanto, não
pode ser tomado em consideração no que se refere à gravidade da infração,
visto que tal implicaria tomar esse facto em consideração duas vezes.
384
Ponto 13 das Orientações para o cálculo das coimas.
385
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, Documento ID 1022, p. 8
e 13. Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, Documento ID 1012, p. 3.
386
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, documento ID 1022, p. 8.
Resposta da PT ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, Documento ID 1012, p.3.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 508 a 514.
387
PT
No que se refere à gravidade da infração, a Telefónica alega o seguinte387:
113
PT
(488)
(c)
A cláusula não produziu nem podia ter produzido quaisquer efeitos.
(d)
A publicidade dada à cláusula deveria ser tomada em consideração na
apreciação da gravidade, visto que as partes nunca esconderam a sua
existência.
A PT argumenta que embora as partes sejam operadores históricos nos seus
Estados-Membros de origem, a fim de apreciar a gravidade da infração, deverá ser
tido em atenção o facto de a PT se encontrar numa posição de concorrência efetiva
na maior parte dos mercados das comunicações eletrónicas em Portugal388. Além
disso, a PT afirma não ser correto que a cláusula tivesse um âmbito vasto e
abrangesse a totalidade de Espanha e Portugal, visto que, devido à existência de
barreiras à entrada, não poderia ter produzido efeitos durante o seu período de
vigência.
Apreciação da Comissão
(489)
A infração consiste num acordo de não concorrência e de repartição dos mercados
espanhol e português das comunicações eletrónicas e da televisão entre as partes. A
Telefónica e a PT são os operadores históricos de telecomunicações nos seus
respetivos Estados-Membros.
(490)
Os argumentos das partes relacionados com a natureza da cláusula e seus efeitos são
apreciados nas secções 6.3 e 6.4, respetivamente. Para além disso, a Comissão não
teve em conta o facto de as partes serem operadores históricos nos seus
Estados-Membros de origem ao determinar a gravidade da infração no caso em
apreço.
(491)
No caso presente, a Comissão toma em consideração o facto de as partes não terem
mantido a cláusula secreta desde o momento em que foi introduzida pela primeira
vez na segunda oferta de 1 de junho de 2010.Tal como explicado nos considerandos
128 a 130, a segunda oferta, que incluía a primeira versão da cláusula, foi publicada
pelas partes nos sítios web das suas empresas e comunicada às autoridades
reguladoras da bolsa de valores espanholas e portuguesas, que também a publicaram
nas suas páginas web. Além disso, em 9 de junho de 2010, a PT distribuiu aos seus
acionistas uma brochura que incluía informações sobre a transação Vivo e a cláusula.
Por outro lado, o Acordo, incluindo a versão final da cláusula, fazia parte dos
documentos apresentados pela Telefónica e a PT à ANATEL e à CADE. Por último,
num artigo de imprensa publicado no Jornal de Negócios em 23 de agosto de 2010, a
Telefónica confirmou que o Acordo incluía uma cláusula de não concorrência389.
10.3.4. Duração
(492)
388
389
PT
Tal como exposto na secção 9, a Comissão toma em consideração o facto de a
infração se ter prolongado entre 27 de setembro de 2010 (data da Conclusão) e 4 de
Resposta da PT à comunicação de objeções, documento ID 0753, pontos 438 a 441.
Ver considerando 103.
114
PT
fevereiro de 2011 (data do acordo através do qual as partes puseram termo à
cláusula) 390.
10.3.5. Conclusão no que se refere aos montantes de base das coimas a aplicar
(493)
Pelas razões expostas e tendo em conta a dimensão das empresas e a curta duração
do acordo restritivo, a Comissão considera que constitui fator dissuasivo,
proporcionado e suficiente, nas circunstâncias específicas do presente caso, tomar em
consideração uma percentagem baixa do valor das vendas na fixação do montante de
base das coimas. Por conseguinte, a Comissão considera que a percentagem do valor
das vendas a tomar em consideração deve ser de 2 % para as duas empresas em
causa.
(494)
Assim, o montante de base das coimas a aplicar à Telefónica e à PT é o seguinte:
Parte
Montante de base (EUR)
Telefónica
[80 000 000 to 90 000 000]
PT
[14 500 000 to 16 000 000]
10.4.
Ajustamentos do montante de base
(495)
A Comissão pode considerar a existência de circunstâncias agravantes e atenuantes
que dêem origem a um ajustamento do montante de base. Os pontos 28 e 29 das
Orientações para o cálculo das coimas contêm uma lista não exaustiva destas
circunstâncias.
10.4.1. Circunstâncias agravantes
(496)
A Comissão considera que, no caso em apreço, não existem circunstâncias
agravantes.
10.4.2. Circunstâncias atenuantes
Argumentos das partes
(497)
A Telefónica alega que as seguintes circunstâncias atenuantes deviam ser aplicadas
no presente caso391:
(a)
390
391
392
393
PT
As partes puseram termo à infração logo que a Comissão interveio e a prática
da Comissão é de ter em conta essa circunstância atenuante nestes casos (por
exemplo, procedimento PO/Michelin392). Segundo a Telefónica, esta
circunstância atenuante aplica-se nos casos em que a intervenção da Comissão
desencadeia a cessação da infração (como demonstra o acórdão Amman &
Söhne GmbH & Co KG393) e a sua aplicação seria tanto mais provável quanto
mais dúvidas existissem sobre o facto de a conduta relevante constituir uma
Ver considerando 103.
Resposta da Telefónica à comunicação de objeções, documento ID 0763, pontos 526 a 560.
Decisão 2002/405/CE da Comissão, de 20 de junho de 2001, relativa a um procedimento de aplicação
do artigo 82.° do Tratado CE (COMP/E-2/36.041/PO — Michelin) (JO L 143 de 31.5.2002, p. 1).
Acórdão do Tribunal Geral (Quinta Secção) de 28 de abril de 2010 no processo T-446/05, Amann &
Söhne GmbH & Co. KG e Cousin Filterie SAS/Comissão (Coletânea 2010, p. II-1255).
115
PT
infração ao direito da concorrência (como demonstra o acórdão World Wide
Tobacco España, S.A.394). A Telefónica afirma que no caso presente existiam
dúvidas razoáveis quanto à compatibilidade da cláusula com o direito da
concorrência. A Telefónica tomou em consideração a intervenção das
autoridades de concorrência realizando o exercício de autoavaliação na
sequência dos pedidos de informações da autoridade espanhola da concorrência
em setembro de 2010 e pondo formalmente termo à cláusula na sequência do
início do procedimento pela Comissão.
(498)
394
395
396
397
398
PT
(b)
A Telefónica evitou aplicar a cláusula adotando um comportamento
concorrencial no mercado (como o alegado exercício de autoavaliação). Como
decorre dos processos Cheil Jedang Corp395 e Gütermann AG396, a aplicação da
circunstância atenuante em relação à adoção do comportamento concorrencial
devia basear-se no comportamento individual das partes e, por conseguinte, a
intenção subjetiva das partes seria relevante. A este respeito, a Telefónica
afirma que o acordo nunca foi executado, como era a intenção das partes. Além
disso, a Telefónica adotou sempre uma abordagem pró-concorrencial, visto que
a cláusula não foi incluída por sua iniciativa e a Telefónica reduziu o seu
âmbito e duração. O papel desempenhado por cada parte na infração devia ser
apreciado numa base individual.
(c)
A Telefónica não teria cometido a infração deliberadamente mas, quanto
muito, por negligência.
(d)
A intervenção do Governo português nas negociações teve uma influência
direta em relação à introdução da cláusula e ao comportamento da Telefónica,
visto que a Telefónica teve de tomar em consideração a posição do Governo
português em relação à transação da Vivo. Esta intervenção poderá não excluir
a responsabilidade da Telefónica mas deve, de qualquer forma, ser considerada
como uma circunstância atenuante, como o demonstram os procedimentos
relativos à carne de bovino francesa397 e ao tabaco em rama - Espanha398.
(e)
A Telefónica cooperou inteiramente com a Comissão, fornecendo as
informações solicitadas e informações complementares.
Por outro lado, a Telefónica afirma que o facto de a infração não ter sido cometida de
forma deliberada nem negligente, juntamente com as circunstâncias
atenuantesreferidas no considerando 497, requereria que, no caso de ser aplicada uma
Acórdão do Tribunal Geral (Quarta Secção) de 8 de março de 2011 no processo T-37/05, World Wide
Tobacco España, SA/Comissão (Coletânea 2011, p. II-41).
Acórdão do Tribunal Geral (Quarta Secção) de 9 de julho de 2003 no processo T-220/00, Cheil Jedang
Corp./Comissão (Coletânea 2003, p. II-2473).
Acórdão do Tribunal Geral (Quinta Secção) de 28 de abril de 2010 nos processos apensos T-456/05 e
T-457/05, Gütermann AG e Zwicky & Co. AG/Comissão, (Coletânea 2010, p. II-1443).
Decisão 2003/600/CE da Comissão, de 2 de abril de 2003, relativa a um procedimento de aplicação do
artigo 81.° do Tratado CE (Processo COMP/C.38.279/F3 — Carnes de bovino francesa) (JO L 209 de
19.8.2003, p. 12).
Decisão 2007/236/CE da Comissão, de 20 de outubro de 2004, relativa a um procedimento de aplicação
do artigo 81.° do Tratado CE (Processo COMP/C.38.238/B.2 – Tabaco em rama – Espanha).
116
PT
coima, esta fosse meramente simbólica399. Segundo a Telefónica, a prática da
Comissão na área de comunicações electrónicas é evitar a aplicação de coimas nos
casos em que as empresas tivessem adotado medidas que tivessem impedido a
implementação da prática anticoncorrencial, tal como demonstrado no procedimento
QSC AG/Deutsche Telekom AG (COMP.38.436).
(499)
Por seu turno, a PT afirma que os seguintes elementos deviam ser tomados em
consideração como circunstâncias atenuantes: o facto de o acordo não ter sido
mantido secreto e o facto de a PT ter atuado na convicção de que a utilização da
expressão «na medida do permitido por lei» teria permitido aceitar a cláusula.
Apreciação da Comissão
(500)
As partes decidiram revogar a cláusula em 4 de fevereiro de 2011, pondo assim
termo à infração. Tendo em conta que a revogação ocorreu apenas 16 dias após a
Comissão ter iniciado o procedimento (e 30 dias após a Comissão ter enviado o seu
primeiro pedido de informações às partes) e que a cláusula não é secreta, a Comissão
considera que a referida revogação constitui uma circunstância atenuante. Esta
circunstância atenuante aplica-se a ambas as partes de igual modo.
(501)
Tendo em conta o referido no considerando 500, o montante de base das coimas a
aplicar às partes deve ser reduzido de 20 %.
(502)
Por outro lado, todos os outros argumentos apresentados pela Telefónica devem ser
indeferidos. Em especial, não podem ser aceites os argumentos da Telefónica
relacionados com a significativa limitação da sua participação na infração. A
cláusula foi acordada por ambas as partes e estabelece igualmente uma obrigação de
não concorrência imposta à PT. As justificações apresentadas pela Telefónica a este
respeito não são convincentes (ver considerandos 81 e 82). Embora a PT possa ter
defendido a conveniência e admissibilidade da cláusula, a responsabilidade pela sua
introdução incumbe a ambas as partes.
(503)
Por conseguinte, os elementos de prova no procedimento da Comissão não provam
que a participação da Telefónica na infração tenha sido substancialmente limitada.
(504)
Além disso, como analisado nos considerandos 473 a 477, a Comissão entende que
as partes cometeram a infração deliberadamente e, por conseguinte, não pode
considerar como circunstância atenuante ou como base para aplicar uma coima
meramente simbólica o facto de a infração ter sido cometida apenas por negligência.
(505)
Por outro lado, a intervenção do Governo português nas negociações da transação da
Vivo é descrita e apreciada na secção 4.1.7. Embora seja pacífico que membros do
governo tenham prestado declarações públicas no sentido de que a PT deveria
continuar a desempenhar um papel principal no setor das telecomunicações em
Portugal e no Brasil, não existem elementos de prova no procedimento de que o
Governo português tivesse imposto a cláusula, ou que tivesse incentivado a infração.
399
PT
Resposta da Telefónica ao pedido de informações de 5 de setembro de 2012, Documento ID 1022,
ponto 10.
117
PT
(506)
No que se refere à cooperação da Telefónica com a Comissão durante a investigação,
a Comissão considera que tal cooperação foi claramente insuficiente para poder ser
classificada como uma circunstância atenuante, visto nela nada existir de especial400.
(507)
O procedimento QSC AG/Deutsche Telekom AG (COMP.38.436) alegado pela
Telefónica não impediria de nenhuma forma a Comissão de aplicar coimas no
presente caso. O caso em apreço, que se refere a um acordo anticoncorrencial entre
dois operadores, deve ser distinguido do procedimento QSC AG/Deutsche Telekom
AG, no qual a Deutsche Telekom submeteu e requereu à NRA alemã um aumento de
preços para o acesso partilhado à sua rede e depois alterou a sua submissão após a
intervenção da Comissão para assegurar o cumprimento de compromissos
anteriormente assumidos pela Deutsche Telekom perante a Comissão em 2004.
(508)
Por último, o argumento da PT quanto ao tratamento não secreto do acordo foi
tomado em consideração pela Comissão na apreciação da gravidade da infração.
10.4.3. Conclusão no que se refere aos montantes de base ajustados das coimas a aplicar
(509)
Parte
Montante de base ajustado (EUR)
Telefónica
[60 000 000 to 70 000 000]
PT
[11 500 000 to 13 000 000]
10.5.
Aplicação do limite de 10 % do volume de negócios
(510)
A coima aplicada a cada uma das empresas que participou na infração não excederá
10 % do respetivo volume de negócios total relativo ao exercício que antecede a data
da presente decisão401.
(511)
Os montantes de base ajustados, apresentados no quadro do considerando 509, não
excedem 10 % do volume de negócios total de nenhuma das empresas em causa. O
volume de negócios total corresponde, em 2011 a 62 837 milhões de EUR no caso da
Telefónica e a 6 146.8 milhões de EUR no caso da PT (ver considerandos 12 e 23).
Por conseguinte, os montantes não necessitam de ser alterados à luz do volume de
negócios das empresas.
10.6.
Conclusão: no que se refere ao montante final das coimas individuais
(512)
As coimas totais aplicadas nos termos do artigo 23.º, n.º 2, do Regulamento (CE)
n.º 1/2003 devem ser as seguintes:
400
401
PT
O montante de base ajustado das coimas a aplicar à Telefónica e à PT é o seguinte:
Pelo contrário, em 5 de janeiro de 2011, a Comissão solicitou à Telefónica que lhe fornecesse quaisquer
acordos celebrados entre as partes no que se refere à sua cooperação nos mercados das comunicações
eletrónicas espanhóis e portugueses. A Telefónica não apresentou o Acordo-Quadro de Cooperação de
2002 nem o Acordo Comercial de 2010, que a PT facultou e que se enquadravam claramente no âmbito
do pedido de informações. Assim, a Comissão teve de reiterar em 1 de abril de 2011 o pedido já
incluído no pedido de informações de 5 de janeiro de 2011. Pedido de informações dirigido à
Telefónica de 1 de abril de 2011, documento ID 0205.
Artigo 23.º, n.º 2, do Regulamento (CE) n.º 1/2003.
118
PT
Parte
Coima total (EUR)
Telefónica
66 894 000
PT
12 290 000
11.
CONCLUSÃO
(513)
À luz do exposto na presente decisão, a Comissão conclui que a Telefónica e a PT
cometeram uma infração ao artigo 101.º do Tratado ao acordarem na cláusula
referida no considerando 1 da presente decisão e que devem ser aplicadas coimas a
estas empresas em conformidade com o artigo 23.º, n.º 2, alínea a), do Regulamento
(CE) n.º 1/2003.
ADOTOU A PRESENTE DECISÃO:
Artigo 1.º
A Telefónica, S.A. e a Portugal Telecom SGPS, S.A. cometeram uma infração ao artigo 101.º
do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia ao serem partes num acordo de não
concorrência constante da cláusula 9.ª no Acordo de Compra de Ações celebrado por estas
empresas em 28 de julho de 2010.
A infração prolongou-se de 27 de setembro de 2010 até 4 de fevereiro de 2011.
Artigo 2.º
Relativamente à infração referida no artigo 1.º, são aplicadas as seguintes coimas:
a)
Telefónica, S.A.: 66 894 000 EUR
b)
Portugal Telecom SGPS, S.A.: 12 290 000 EUR
As coimas devem ser pagas em euros, no prazo de três meses a contar da data de notificação da
presente decisão, na seguinte conta bancária em nome da Comissão Europeia:
BANQUE ET CAISSE D'EPARGNE DE L'ETAT
1–2, Place de Metz
L-1930 Luxembourg
IBAN: LU02 0019 3155 9887 1000
BIC: BCEELULL
Ref.: European Commission – BUFI / COMP/39.839
Findo este prazo, serão automaticamente devidos juros à taxa aplicada pelo Banco Central
Europeu às suas principais operações de refinanciamento a partir do primeiro dia do mês no
decurso do qual a presente decisão foi adotada, acrescidos de 3,5 pontos percentuais.
PT
119
PT
Se uma empresa referida no artigo 1.º instaurar uma ação no Tribunal de Justiça da União
Europeia contra esta decisão, essa empresa deve garantir o montante da coima em dívida na data
limite, providenciando uma garantia financeira aceitável ou efetuando o pagamento provisório da
coima, de acordo com o artigo 90.º do Regulamento Delegado (UE) n.º 1268/2012 da
Comissão402.
Artigo 3.º
Os destinatários da presente decisão são:
a) Telefónica, S.A., Distrito C – Edificio Central, Planta 3, Ronda de la Comunicación
s/n, 28050 Madrid, Espanha;
b) Portugal Telecom SGPS, S.A., Avenida Fontes Pereira de Melo 40, 1069-300 Lisboa,
Portugal.
A presente decisão constitui título executivo nos termos do artigo 299.º do Tratado sobre o
Funcionamento da União Europeia.
Feito em Bruxelas, em 23.1.2013
Pela Comissão
Joaquín ALMUNIA
Vice-Presidente
402
PT
JO L 362 de 31.12.2012, p. 1.
120
PT
ANEXO CONFIDENCIAL
PT
121
PT