Teoria da Pena
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§ 06 – REGIME INICIAL DE
CUMPRIMENTO DE PENA
Guilherme de Oliveira Andrade1
Luiza Borges Terra2
Sumário: 1. Referência Jurisprudencial. 2. O Caso. 3. Os Fundamentos da Decisão. 4. Problematização. 4.1. As Regras de Fixação do Regime Inicial de Cumprimento de Pena. 4.1.1. Duas
considerações introdutórias. 4.1.2. Regras gerais de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. 4.1.3. Regras especiais de fixação do regime inicial de cumprimento
de pena. 4.2. A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no Tema da Individualização Judicial da Pena. 4.3. Individualização da Pena. 5. Referências.
1
REFERÊNCIA JURISPRUDENCIAL
Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 111.840/ES. Rel. Min. Dias
Toffoli. Data do julgamento: 14.06.2012.
2
O CASO
O paciente foi condenado à pena de reclusão de 6 anos pela prática do crime de tráfico de drogas, sob a vigência da Lei 8.072/90 já com
as alterações promovidas pela Lei 11.464/07. Desta forma, em cumprimento ao disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, foi fixado ao paciente
o regime fechado como regime inicial de cumprimento de pena, e não o
1
2
Mestre em Direito Empresarial e Cidadania pelo Centro Universitário Curitiba –
Unicuritiba. Doutorando em Direito Econômico e Socioambiental pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUCPR. Professor do Curso de Direito do Centro Universitário Curitiba – Unicuritiba. Advogado.
Graduada em Direito pelo Centro Universitário Curitiba – Unicuritiba. Pós-Graduanda na Fundação Escola do Ministério Público – Fempar. Advogada.
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Guilherme de Oliveira Andrade / Luiza Borges Terra
regime semiaberto ao que ele teria direito se aplicada a regra constante do
art. 33, § 2º, do Código Penal. Interpôs-se, em razão disto, habeas corpus
perante o Supremo Tribunal Federal suscitando a inconstitucionalidade
de tal dispositivo legal, por ofender o princípio constitucional da individualização da pena (Inciso XLVI do art. 5º da CF/88).
O habeas corpus foi provido, sendo declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90,
sob o argumento de que a imposição obrigatória do regime inicial fechado, suprimindo qualquer possibilidade de fixação judicial de regime inicial distinto, violaria o referido princípio da individualização da
pena.
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OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO
O paciente foi condenado pela prática do delito de tráfico de entorpecentes já sob a vigência das alterações promovidas pela Lei
11.464/07 na redação da Lei 8.072/90, que determinam a obrigatoriedade
da fixação do regime fechado como regime inicial de cumprimento de
pena imposta em decorrência de condenação por crime hediondo ou
equiparado. Entretanto, ao apreciar o tema, o Supremo Tribunal Federal
reconheceu que tal regra afronta o princípio da individualização da pena,
vez que impossibilitava a individualização judicial da pena de acordo
com as particularidades do caso concreto, bem como, que determinava a
fixação do regime inicial mais grave, no caso o fechado, independentemente de qualquer fundamentação por parte do magistrado. Assim argumentou o Ministro Dias Toffoli:
Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios
para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com
as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo
ou equiparado.
Na regra geral, ao condenado apenado com pena de seis anos
seria cabível o regime semiaberto como regime inicial de cumprimento
de pena, como previsto no art. 33, § 2º, do Código Penal. Segundo a decisão proferida, para que seja fixado regime inicial de cumprimento de
pena mais severo, deve esta fixação ser devidamente motivada. Ademais,
fundamentou o relator que,
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Feitas essas considerações, penso que deve ser superado o disposto
na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham
todos os demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP,
admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso do
fechado.
Assim, o Supremo Tribunal Federal adotou entendimento de
que o a imposição obrigatória do regime fechado como regime inicial de
cumprimento de pena, trazida pela Lei 8.072/90 com redação alterada
pela Lei 11.464/07, era incompatível com o princípio da individualização
da pena, devendo este prevalecer sobre aquela.
Portanto, da declaração incidental da inconstitucionalidade de
tal dispositivo, passou a admitir-se a fixação de regime inicial diverso do
fechado como regime inicial de cumprimento de pena também para os
crimes hediondos ou assemelhados, nos termos do disposto do art. 33,
§ 2º, do Código Penal. Ademais, reconheceu-se que a fixação de regime
inicial de cumprimento de pena mais severo ou mais brando do que aquele previsto para o caso no art. 33, § 2º, do Código Penal, deve ser devidamente motivada como base nas circunstâncias e particularidades de
cada caso concreto.
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PROBLEMATIZAÇÃO
4.1
As Regras de Fixação do Regime Inicial de Cumprimento de
Pena
4.1.1
Duas considerações introdutórias
A questão que envolve a compreensão das regras de fixação do
regime inicial de cumprimento de pena deve ser vista através da percepção de que o ordenamento jurídico-penal brasileiro regula o tema a partir
de dois conjuntos distintos de regras: as regras gerais e as regras especiais
de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.
Antes, no entanto, de se debruçar sobre estas regras, importante
tecer duas considerações.
A primeira delas diz respeito à percepção de que a fixação do
regime inicial de cumprimento de pena é parte integrante de um procedimento que pode ser chamado de “aplicação da pena”. Esta aplicação da
pena é composta por cinco etapas, quais sejam: a) a dosimetria da pena;
b) o cúmulo ou exasperação de pena em decorrência do concurso de cri-
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Organizador: Alexey Choi Caruncho
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