II ‐ 5 ‐ O Estado de Direito e o Princípio da proporcionalidade.
Começando pela última questão, o princípio da proporcionalidade
assenta normalmente (sempre?) no pressuposto da necessidade de aplicação
de uma medida coactiva por parte de poder público para alcançar um fim
determinado (nesta versão, seria em sentido restrito): também entendido,
segundo Gomes Canotilho (que estamos a seguir), como o princípio da “justa
medida”! Para o efeito, o “juízo de ponderação” a realizar é o de colocar em
confronto os meios e o fim.
Trata-se, enfim, de colocar nos pratos de uma balança as desvantagens
dos meios em relação às vantagens do fim. Esta operação, denominada em
França como “Teoria do Balanço”, surgiu através da jurisprudência do
“Conselho de Estado”, a propósito da declaração de utilidade pública, no caso
“Ville nouvelle Est”, de 28 de Maio de 1971. Tratou-se de combater os
poderes exorbitantes exercidos pela Administração, no sentido de uma
adequada protecção dos direitos administrados:
De acordo com a, então, nova jurisprudência do “Conselho de Estado”,
para que um projecto possa ser declarado de utilidade pública, não basta tomar
em conta os seus aspectos positivos, pois é preciso considerar igualmente os
seus aspectos negativos, os seus inconvenientes, e assegura-se que eles não
sejam excessivos em relação ao objectivo prosseguido. Pertence à jurisdição
administrativa competente controlar o equilíbrio entre as vantagens e os
inconvenientes, para o interesse geral, do projecto de expropriação.
Se o balanço é POSITIVO, a operação prevista é de utilidade pública. Se
o balanço é NEGATIVO, o projecto não pode ser considerado como revestindose de utilidade pública. O “Conselho de Estado” recusa reconhecer a utilidade
pública de uma operação, quando ele se traduz num atentado grave a um outro
interesse público importante (Circ. Intérieur, 18-Agosto-1986 – M. T. P. S.,
86/43).
Após tal aresto Ville Nouvelle Est, para decidir se a operação foi
declarada legalmente de utilidade pública, o juiz administrativo verifica se os
atentados à propriedade privada, o custo financeiro e eventualmente os
inconvenientes de ordem social ou a atentado a outros interesses públicos
(necessidade de uma avaliação de impacte ambiental), que comportam esta
operação não serão excessivos em relação interesse que ela representa. Por
isso, o juiz acaba por exercer um controle da oportunidade dos projectos, o que
não acontecia anteriormente.
Poderá dizer-se, sem risco, que toda esta jurisprudência do “Conselho
de Estado” é plenamente defensável no nosso quadro normativo, a que vamos
regressar, para o efeito de determinar a sua dimensão normativa, ou seja, a
sua referência constitucional: arts. 18.º n.º2, 266.º n.º2, 19.º/4 (estado de sítio),
272.º/1 da C. R. P. .
Quanto ao campo de aplicação mais relevante do princípio da
proporcionalidade (seguimos, ainda, GOMES CANOTILHO), é o da restrição
dos direitos, liberdades e garantias por actos dos poderes públicos,
nomeadamente em caso de conflitos de bens jurídicos de qualquer espécie:
a) Relação entre a pena e a culpa no direito criminal.
b) No âmbito dos direitos a prestações
Enfim, o princípio da proibição do excesso aplica-se a todos e quaisquer
actos dos poderes públicos, vinculando o legislador, a administração e a
jurisdição, sendo certo que a margem de actuação do legislador é de
controle mais restrito: os Tribunais limitam-se, então, a examinar se a
regulação legislativa é manifestamente inadequada.
Já no que se refere à jurisprudência do T. E. D. Homem, a mesma
é abundante, nomeadamente quando se procede a interpretação e
aplicação do disposto nos arts. 8.º, n.º2 (direito ao respeito pela vida
privada e familiar), 9.º, n.º2 (liberdade de pensamento e de religião), 10.º
n.2 (liberdade de expressão), 11.º n.2 (liberdade de reunião e de
associação), 16.º (restrições à actividade politica de estrangeiros), 17.º
(proibição do abuso de direito), 18.º (limitação da aplicação de restrição
aos direitos), art. 1.º do Protocolo Adicional n.º1 (protecção da
propriedade), art. 2.º do Protocolo Adicional n.º4 (liberdade de
circulação).
As RESTRIÇÕES/ INGERÊNCIAS previstas em tais normas da
Convenção têm sido objecto de uma larga aplicação pela jurisprudência
do T. E. D. Homem, nos seus mais diferentes aspectos e tendo em conta
os seguintes PRESSUPOSTOS, limitando-nos, por brevidade, ao
disposto no art. 8.º (iremos contar com o apoio de IRENEU CABRAL
BARRETO – “Anotada” 4.º edição, págs. 251 e segs.):
A. Segundo o n.º2 deste artigo, a ingerência da autoridade
pública na vida privada, familiar, no domicílio e na
correspondência da pessoa deve estar «prevista na lei»,
«ser necessária numa sociedade democrática» a um dos
objectivos ali enumerados: segurança nacional, segurança
pública, bem-estar económico do país, defesa da ordem e
prevenção de infracções penais, protecção de saúde ou da
moral, protecção dos direitos e das liberdades de terceiros.
E em certos casos de grave ingerência, como a privação
do domicílio pela venda da casa, esta venda deve ser
determinada por um tribunal independente e imparcial,
depois de ponderar a proporcionalidade desta medida –
Acórdãos McCann, de 13 de Maio de 2008, §50, e
Zehentner, de 16 de Julho de 2009, §59.
B. Prevista na lei…
A restrição deve estar prevista na lei, englobando o direito
escrito, aí se compreendendo os textos infra - legislativos e
a jurisprudência que os interpreta, e não escrito – Acórdão
Sunday Times, de 26 de Abril de 1979, A30, pág. 30, §47,
e Acórdão Dogru, de 4 de Dezembro de 2008, §52; e
também as garantias substanciais e processuais –
McCann, de 13 de Maio de 2008, §49.
Esta lei deve ser acessível, previsível e compatível com a
preeminência do direito, isto é, deve ser clara e precisa,
pois o cidadão deve dispor de informações suficientes, nas
circunstâncias do caso, sobre as normas jurídicas
aplicáveis para assim prever as consequências que podem
decorrer de determinado acto, se necessário com o recurso
a conselho adequado, para assim poder regular a sua
conduta – Acórdãos Kruslin, A 176 – A, pág.20, §§20-27,
Huvig, A 176-B, pág. 52, §§25-26, Herczegfalvy, de 24 de
Setembro de 1992, A 244, pág. 27, §§88.
Tratando-se de uma vigilância secreta, a lei deve fixar a
extensão e as modalidades do exercício das funções da
autoridade com nitidez suficiente para proteger o indivíduo
contra o arbítrio – Decisão de 27 de Junho de 1994,
Queixa n.º 21 482/93, Déc. Rap. 78-A, pág. 119.
Os cidadãos poderão reclamar um controlo sobre essas
restrições, sempre que possível judicial, ainda que um
controlo parlamentar, e mesmo administrativo com um
mínimo de eficácia, se admita – Acórdãos Silver, A 67,
págs. 33 e segs. §§ 88 e segs., Malone, A 82, pág. 32, §
67, Leander, 26 de Março de 1987, A 116, págs. 23 e 26 e
segs., §§ 53 e 64 e segs., e Herczegfalvy, A 244, pág. 27,
§ 89.
Enfim, a legislação e a prática devem oferecer garantias
adequadas contra os abusos – Acórdãos Klass e outros,
A 28, pág. 23, § 50, e Miailhe, de 25 de Fevereiro de 1993,
A 256-C, pág. 89, § 37.
Quando não há uma base legal, jamais a ingerência pode
estar justificada – Acórdãos Chipre/ Turquia, de 10 de
Maio de 2001, RO1-IV, pág. 312, § 293, e Sari e Çolak, de
4 de Abril de 2004, RO6-V, pág. 293, § 37 (falta de lei que
justificasse uma detenção incommunicado durante sete
dias).
Necessária numa sociedade democrática…
A restrição deve mostrar-se necessária numa sociedade
democrática para alcançar um dos seus objectivos
legítimos.
As medidas restritivas devem ser proporcionais ao fim
visado e jamais atingirem a substância do direito mas
limitarem-se a regular o seu exercício – Acórdão relativo a
certos aspectos do regime de ensino linguístico belga,
de 27 de Junho de 1968, A 6, pág. 32, § 5.
Esta medida deve responder a um motivo social imperioso
ou a motivos pertinentes e suficientes e terá de ser a
menos gravosa das disponíveis, no justo equilíbrio entre o
interesse público e a vida privada, e mostrar-se
proporcional ao fim a atingir – Acórdãos Barthold, de 25
de Março de 1985, A 90, pág. 33, § 55, Lingens, de 8 de
Julho de 1986, A 103, pág. 26, § 41, Olsson, A 130, pág.
32, § 68, Leander, A 116, pág. 25, § 59.
Assim, a obrigação de trabalhar aos domingos numa base
rotativa, num total de cinco dias por semana, não é de tal
monta que constitua uma interferência no direito ao
respeito da vida familiar – Decisão de 9 de Abril de 1997,
Queixa n.º 29 107/95, Déc. Rap. 89-A, pág. 104.
Mas já as limitações ao exercício dos direitos de carácter
civil do falido, que automaticamente decorrem da lei, sem
controlo jurisdicional, não se mostram necessárias numa
sociedade democrática – Acórdão Campagnano, de 23 de
Março de 2006, RO6-IV, pág. 192, § 66.
Os Estados gozam de uma certa margem de apreciação
para julgarem da necessidade de uma ingerência, mas as
excepções deste n.º 2 apelam para uma interpretação
restrita e a sua necessidade para um caso concreto deve
encontrar-se estabelecida de forma convincente.
Entre os valores fundamentais de uma sociedade
democrática figura a preeminência do direito, o que implica
que a ingerência do executivo nos direitos de um indivíduo
seja submetida a um controlo eficaz – Acórdãos Klass, de
6 de Setembro de 1978, A 28, pág.23 e 25, §§ 50, 54 e 55,
Silver e outros, de 25 de Março de 1983, A61, págs. 3738,
§ 97, Barford, de 22 de Fevereiro de 1989, A 149, pág. 12,
§ 28, e Lambert, de 24 de Agosto de 1998, R98-V, pág.
2240, §§ 30 e 31.
Enfim, mesmo se o artigo 8.º não contém nenhuma
condição processual explícita, é preciso que o processo
decisório sobre as medidas de ingerência seja equitativo e
respeite os direitos do indivíduo aqui protegidos; e os
interessados que se considerem prejudicados devem poder
recorrer aos tribunais – Acórdão Giacomelli, de 2 de
Novembro de 2006, §§ 82 e 83.
C. Para a segurança nacional e segurança pública…
O tribunal reconhece que as ameaças à segurança
nacional podem variar no tempo e quanto à sua natureza, o
que as torna, por isso, dificilmente identificáveis
antecipadamente, mas mesmo aqui a ingerência deve estar
justificada e o visado deve poder usufruir de todas as
garantias, nomeadamente de um controlo judicial –
Acórdão Lupsa, de 8 de Junho de 2006, RO6- VII, págs.
362, § 34.
No âmbito das medidas necessárias para a segurança
nacional e para a segurança pública, apontam-se as
escutas das conversações telefónicas dos suspeitos de
actividades terroristas ou de espionagem – Acórdão Klass
e outros, de 6 de Setembro de 1978, A 28, págs. 22 e
segs., §§ 45 e segs.
As autoridades competentes podem recolher e memorizar
em ficheiros as informações sobre as pessoas e utilizá-las
quando se trate de escolher entre os candidatos a postos
importantes da segurança nacional; a delicadeza da
matéria postula garantias de controlo adequadas –
Acórdãos Leander, A 116, págs. 25 e 27, §§ 59, 60 e 67,
e Decisão de 28 de Fevereiro de 1996, Queixa n.º 25
147/94, Déc. Rap. 84-A, pág. 106.
E, neste contexto, a recusa de comunicar o seu registo
policial a um interessado ou a confiscação de documentos
pessoais pode justificar-se pela segurança nacional –
Acórdão Segerstedt - Wiberg, de 6 de Junho de 2006,
RO6-VII, pág. 170, § 102, e Decisões de 5 de Abril de
1995, Queixa n.º 25 099/95, Déc. Rap. 81-A, pág. 136, e
de 6 de Setembro de 1995.
D. Para o bem económico do país…
Entre as restrições necessárias para o bem-estar
económico do país apontam-se a ingerência na
correspondência do falido; mas essa interferência,
sobretudo quando perdura no tempo, deve mostrar-se
proporcional ao fim visado – Acórdãos Luordo, 17 de
Julho de 2003, § 78, e Campagnano, de 23 de Março de
2006, RO6-IV, pág. 186, § 38, e Decisão de 10 de Março
de 1981, Queixa n.º 8988/80, Déc. Rap. 24, pág. 198.
A crise na habitação permite ingerências no direito ao
domicílio, obrigando, por exemplo, o locatário a desocupar
um apartamento de grandes proporções onde resida só –
Decisão de 3 de Maio de 1983, Queixa n.º 9327/81, Déc.
Rap. 22, pág. 187 – ou a manter-se o inquilino na casa em
prejuízo do proprietário – Acórdão Veloza Barreto, A 334,
pág. 11, § 25.
Por outro lado, as pessoas com laços profundos a
determinado lugar devem ter a possibilidade de aí
conservarem um alojamento quando se ausentam ou, no
mínimo, aí encontrar um quando regressam – Acórdão
Gillow, A 109, págs. 21 e segs., §§ 53 e segs.
Enfim, as restrições à permanência de estrangeiros para
regularizar um mercado de trabalho em crise justificam-se
pela defesa do bem – estar económico do país – Acórdão
Berrehad, A 138, pág. 15, § 26, e Decisão de 16 de
Janeiro de 1992, Queixa n.º 14 501/89, Déc. Rap. 72, pág.
118.
E. Para a defesa da ordem e a prevenção das infracções…
O n.º2 do artigo 8.º permite ingerências no exercício do
direito garantido no n.º1 para defesa da ordem e para
prevenção das infracções penais.
A política de controlo da imigração pode encontrar
justificação na defesa da ordem pública – Decisão de 6 de
Julho de 1982, Queixa n.º 9285/81, Déc. Rap. 29, pág.
205.
Deve, no entanto, tentar-se o equilíbrio entre a vida familiar
do estrangeiro e o prejuízo que ele causa à ordem pública
– Acórdão Berrehad, A 138, pág. 15, § 26; assim, a
expulsão de um estrangeiro na sequência de uma
condenação penal, afectando a sua vida familiar, deve ser
justificada por uma necessidade social imperiosa,
proporcional ao fim perseguido – Acórdão Moustaquim, A
193, pág. 19, § 43; e se a infracção cometida pode permitir
pensar que existe um perigo para a ordem e a segurança
públicas, também pode acontecer que circunstâncias
particulares possam atenuar esse receio (no caso,
dificuldades da mulher do expulso em se estabelecer no
pais do marido) – Acórdão Boultif, de 2 de Agosto de
2001, RO1 – IX, pág. 149, § 51, Rodrigues da Silva e
Hoogkamer, de 31 de Janeiro de 2006, RO6-I, pág. 253, §
44, e Maslov, de 23 de Junho de 2008, § 68.
E, se uma especial exigência quanto à proporcionalidade é
requerida para os casos de expulsão dos imigrantes de
«segunda geração» - Acórdãos Beldjoudi, A 234-A, pág.
27, § 74, Nasri, de 13 de Julho de 1995, A 320-B, pág. 25,
§ 44, não existe para este tipo de imigrantes o direito a não
ser expulso – Acórdão Üner, de 18 de Outubro de 2006, §
55.
Na aplicação prática destes princípios relativamente aos
imigrantes de «segunda geração», afigura-se-me que os
órgãos da Convenção, embora tenham adoptado
inicialmente uma ponderação correcta dos valores em jogo,
vieram posteriormente a postergar as fortes ligações do
«imigrante» com o país que o viu nascer ou que pelo
menos o acolheu ainda muito novo em benefício de outros
interesses, como a defesa da ordem ou a prevenção das
infracções – cfr., entre outros, o Acórdão Baghli, de 30 de
Novembro de 1999, R99-VIII, pág. 202, §49.
Este princípio de proporcionalidade deve também ser
observado em matéria de extradição – Decisão de 4 de
Setembro de 1995, Queixa n.º 25 342/94, Déc. Rap. 82-A,
pág. 134.
Relativamente às buscas domiciliárias, a legislação e a
prática devem oferecer ao indivíduo garantias e suficientes
contra os abusos – Acórdão Keegan, de 18 de Julho de
2006, RO6-X, pág. 72, § 34.
E quando o direito nacional habilita a administração a levar
a cabo uma busca domiciliária sem mandato judicial, a
vigilância dos órgãos da Convenção deve ser redobrada: a
protecção dos indivíduos contra a arbitrariedade do poder
público relativamente aos direitos garantidos pelo artigo 8.º
reclama um enquadramento legal e uma limitação mais
estrita de tais poderes – Acórdão Camenzind, R97-VIII,
pág. 2893, § 45.
As buscas em viaturas estacionadas na via pública foram
consideradas compatíveis no quadro das investigações
penais e na recolha de provas para identificar os seus
autores – Decisão de 30 de Maio de 1971, Queixa n.º
5488/72, Ann. Conv., vol. XVII, pág. 222.
A realização de exames de ADN só após a prática da
infracção, não colide com o disposto no n.º1 do artigo 8.º Decisão do Tribunal, de 7 de Dezembro de 2006, Queixa
n.º 29 514/05.
Contudo, as cartas dos presos que contenham apenas
expressões injuriosas contra as autoridades não devem ser
retidas – Acórdão Pfeifer e Plankl, de 25 de Fevereiro de
1992, A 227, pág. 18, § 47.
A fixação de quotas de cartas a escrever pelos presos
pode mostrar-se necessária à defesa da ordem numa
sociedade democrática – Relatório de 17 de Maio de 1990,
Déc. Rap. 68, pág. 65.
O controlo da correspondência não se estende, em
princípio, a que os detidos mantenham com os seus
médicos no exterior da prisão relativas às suas condições
de saúde – Acórdão Szuluk, de 2 de Junho de 2009, § 54.
Tão pode haver, em princípio, controlo da correspondência
que eles mantenham com os seus advogados – Acórdãos
Golder, A 18, pág. 57, § 45, Silver, A 61, pág. 38, § 99, e
Schonenberger e Durmaz, de 20 de Junho de 1988, A
137, pág. 34, § 25.
Como o tribunal precisou do Acórdão Campbell, de 25 de
Março de 1992, A 233, pág. 21, § 53, uma pessoa que
precisa de consultar um advogado deve poder fazê-lo em
condições propícias a uma plena e livre discussão; se um
advogado não pudesse corresponder-se livremente com o
seu cliente, a sua assistência perderia muito da sua
utilidade.
Por isso, as autoridades penitenciárias só podem abrir uma
carta de um advogado a um detido se tiverem motivos
plausíveis para pensar que ela contém um elemento ilícito
não revelado pelos meios normais.
Todavia, elas devem abri-la somente, sem a ler e se
possível aberta na presença do detido.
Quanto à leitura de cartas trocadas entre um detido e um
advogado, ela só deve ser admitida em casos excepcionais
se as autoridades acreditam que o conteúdo da carta
ameaça a segurança do estabelecimento ou de outrem ou
assume um carácter delituoso
F. Para a protecção da saúde …
A protecção da saúde engloba a do corpo social e a do
próprio indivíduo; este último aspecto revela-se muito
importante quando se consideram os interesses dos filhos
– Acórdão Olsson (2), de 27 de Novembro de 1992, A
250, pág. 36, § 91, Relatório de 14 de Julho de 1988, caso
Cecília e Lisa Eriksson, A 156, pág. 46, § 221, e Decisão
de 10 de Julho de 1978, Queixa n.º 8257/78, Déc. Rap. 13,
pág. 248.
A atribuição de uma criança a um dos pais e a
regulamentação das visitas também se justificam à luz da
saúde da criança, gozando as jurisdições nacionais de uma
larga margem de apreciação que pode ir até à interdição
total das visitas ou à colocação da criança num
estabelecimento de assistência pública – Acórdão Olsson,
A 130, pág. 33, § 72, e Decisões de 14 de Dezembro de
1972, Queixa n.º 5239/71, Recueil, n.º 42, pág. 142, de 2
de Maio de 1978, Queixa n.º 7770/77, Déc. Rap. 14, pág.
175, e de 9 de Maio de 1989, Queixa n.º 12 651/87, Déc.
Rap. 61, pág. 176.
Se as autoridades públicas tomam conta da criança, isto
não põe fim às relações familiares; tal medida deve aliás
considerar-se como temporária e ser suspensa logo que a
situação familiar da criança o possibilite.
A este propósito, um justo equilíbrio deve ser exigido entre
os interesses da criança a ser entregue a uma autoridade
pública e aos dos pais a viverem com ela – Acórdãos
Eriksson, de 22 de Junho de 1989, A 156, pág. 24, § 58,
Johansen, de 7 de Agosto de 1996, R96-III, pág. 1008, §
76, e Scozzari e Giunta, de 13 de Julho de 2000, ROO-VII,
pág. 441, § 169.
E assim também a colocação de uma criança sem o
consentimento dos pais, junto de uma família, visando a
sua adopção, pode não estar justificada e representar,
antes, uma violação dos princípios que regem o respeito
dos laços familiares – Acórdão Keegan, A 290, pág. 20, §
55, e Decisão de 20 de Maio de 1996, Queixa n.º 23
558/94, Déc. Rap. 85-A, pág. 188.
G. Para a protecção da moral…
A protecção da moral encontra-se muitas vezes
relacionada com a repressão de actos homossexuais;
porém, como a repressão destes actos se destina em regra
a proteger os interesses morais de certas pessoas,
nomeadamente dos menores, os órgãos de controlo
referem-se, a este propósito, igualmente, à protecção dos
direitos e liberdades de terceiros – Acórdão Dudgeon, A
45, pág. 20, § 47, e Relatório de 12 de Outubro de 1978,
Queixa n.º 7215/75, Déc. Rap. 19, pág. 66.
O impedimento de a segunda ou terceira mulher, num
casamento polígamo, se reunir ao marido justifica-se com a
presença dominante da família monogâmica nos Estados
membros – Decisão de 29 de Junho de 1992, Queixa n.º
19 628/92 (não publicada).
H. Para a protecção dos direitos de terceiros…
Os direitos de terceiros podem justificar, por exemplo, a
realização de exames para determinação do nível de
alcoolemia dos condutores de veículos automóveis –
Decisão de 13 de Dezembro de 1977, Queixa n.º 8278/78,
Déc. Rap. 18, pág. 154, ou a realização de teste como o
ADN para esclarecer a ascendência da pessoa – Acórdão
Jäggi, de 13 de Julho de 2006, RO6-X, pág. 11, § 38; para
os testes do ADN no cadáver ver a Decisão do Tribunal, de
15 de Junho de 2006, Queixa n.º 1338/03, RO6-V, pág.
369.
O acesso da direcção da prisão e do pessoal médico à
informação sobre a seropositividade de um detido justificase com a protecção dos direitos de terceiros – Decisão de
2 de Março de 1994, Queixa n.º 21 780/83, Déc. Rap. 76A, pág. 140.
Como se justifica a informação aos pais da prisão do filho –
Decisão de 19 de Janeiro de 1995, Queixa n.º 19 601/95,
Déc. Rap. 80-A, pág. 46.
A protecção dos direitos de terceiros impede que se
autorize a assistência ao suicídio – Acórdão Pretty, de 29
de Abril de 2002, RO2-III, pág. 247, § 69.
ESTADO DE DIREITO: estamos, pois, perante uma pequena (!) amostra
da jurisprudência do T. E. D. Homem, e referente à aplicação do PRINCÍPIO da
PROPORCIONALIDADE, tão só no âmbito do respeito pela vida privada
familiar. É aqui, que o princípio da proporcionalidade (também conhecido da
proibição do excesso) que ele se “encontra” com o princípio do estado de
direito,
- de que aquele é um subprincipio caracterizador (Gomes Canotilho).
Começamos por recordar como é que acontece tal “encontro” entre o
“princípio do estado de direito” e o “princípio da proporcionalidade”. Como bem
refere GOMES CANOTILHO, “o princípio do estado de direito é,
fundamentalmente, um princípio constitutivo, de natureza material,
procedimental e formal (...) que visa dar resposta ao problema do conteúdo,
extensão e modo de proceder da actividade do ESTADO. Ao decidir-se por um
estado de direito, a CONSTITUIÇÃO visa conformar as estruturas do poder
político e a organização da sociedade segundo a MEDIDA DO DIREITO”:
a) Enquanto meio de ordenação nacional e vinculativa de uma
comunidade organizada,
b) estabelecendo regras e medidas,
c) prescrevendo formas e procedimentos e
d) criando instituições.
Em suma, acrescenta, o DIREITO terá de ser, ao mesmo tempo, medida
material e forma de vida colectiva.
Enfim, enquanto meio de ordenação nacional, o direito é indissociável da
realização da justiça, da efectivação de valores políticos, económicos, sociais e
culturais; como forma, ele aponta para a necessidade de garantias jurídicas
formais, de modo a EVITAR acções e comportamentos arbitrários e irregulares
de poderes públicos (IBIDEM):
- “ A forma é inimiga jurada do arbítrio e irmã gémea da liberdade”
(IHERING).