PAULO RICARDO SILVA DE ALMEIDA AS COOPERATIVAS DE MÃO DE OBRA SEM FRAUDES: UTOPIA OU REALIDADE? Monografia apresentada ao curso de graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: Fabiane Freitas de Almeida Pinto Especialista em Direito Brasília 2010 Monografia de autoria de Paulo Ricardo Silva de Almeida, intitulada “AS COOPERATIVAS DE MÃO DE OBRA SEM FRAUDES: UTOPIA OU REALIDADE?”, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, em 06 de dezembro de 2010, defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada: _____________________________________ Presidenta: Prof.ª Esp. Fabiane Freitas de A. Pinto Orientadora Direito – UCB _____________________________________ Prof. (titulação). Integrante 2º Examinador Direito - UCB _____________________________________ Prof. (titulação). Integrante 3º Examinador Direito – UCB Brasília 2010 A Deus que tornou tudo isso possível, o Deus do impossível. À minha querida avó Lindalva Alexandria, que sempre esteve presente em todos os momentos da vida, que sempre apoiou e educou, exemplo e inspiração para a vida. Aos Pais Wilson e Meire, aos filhos Paulo e Bruna, à minha esposa Tatiane, às minhas irmãs Júlia, Beatriz e Geovanna. Aos familiares e amigos que depositaram confiança e acreditaram em mim desde o início dessa jornada. AGRADECIMENTO Agradeço a Deus por me dar sabedoria e permitir a realização deste trabalho e a conclusão do meu curso de Bacharel em Direito, bem como por me dar forças na caminhada em busca dos meus objetivos. À orientadora Fabiane Freitas que conduziu este trabalho científico, que sem sua importantíssima ajuda não seria possível realizar esta monografia. À minha avó Lindalva por estar sempre ao meu lado apoiando e creditando confiança, por ter me abraçado e colocado meu nome em suas orações. Por ser minha mãe. Ao eterno mestre Procurador do Trabalho Luís Paulo Villafañe Gomes Santos que ensinou princípios e valores, inspiração à vida e à carreira profissional. Agradeço ainda a todos os familiares e amigos que se mantêm presentes em minha vida formando o vínculo familiar. Reconheço por verdade que Deus não faz acepção de pessoas; Mas que lhe é agradável aquele que, em qualquer nação, o teme e faz o que é justo (At 10, 34-35) RESUMO Referência: ALMEIDA, Paulo Ricardo Silva de. As Cooperativas de Mão de Obra Sem Fraudes: utopia ou realidade? 2010. 150 fls. Monografia do Curso de Direito – Universidade Católica de Brasília, Brasília-DF, 2010. Trata-se de Trabalho de Conclusão de Curso que tem por objeto a demonstração da existência de cooperativas de mão de obra sem fraudes. Buscou-se em lei e na própria formação histórica do cooperativismo, elementos que permitissem visualizar uma conceituação mais ampla para cooperativas legítimas, bem assim, aborda-se outros temas que estão interligados ao título deste trabalho, como a terceirização trabalhista lícita e ilícita. A utilização de cooperativas de trabalho no meio urbano e rural cresceu significativamente após a inserção do parágrafo único no artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, esse crescimento veio acompanhado da prática de fraudes às leis trabalhistas com o objetivo de gerar mais lucros aos patrões, prejudicando o prejudicado de sempre, o obreiro. Com o estudo dos tópicos propostos neste trabalho percebe-se que a autêntica cooperativa não se vislumbra em sua classificação, mas quanto ao seguimento desta aos princípios cooperativistas expressos em lei, herança de uma cooperativa chamada de Rochdale. Em suma, o trabalho é desenvolvido numa sequência lógica que aborda conceito, história e evolução, Direito Comparado e princípios, tudo no âmbito das cooperativas. As cooperativas de mão de obra são analisadas de um modo que é possível enxergar a falsa e a autêntica cooperativa de trabalho na modalidade mão de obra. No desfecho apresentam-se decisões do Tribunal Superior do Trabalho e diversos outros tribunais sobre o tema. Palavras-chave: Cooperativas de trabalho. Princípios cooperativistas. Fraude. Cooperativa legítima. Terceirização trabalhista. Terceirização ilícita. ABSTRACT Reference: ALMEIDA, Paulo Ricardo Silva. The Cooperative Work Hand in Hand No Fraud: utopia or reality? 2010. 150 pgs. Monograph of the Course of Law - Catholic University of Brasilia, Brasilia-DF, 2010. This is a monograph whose objective is to demonstrate the existence of cooperative labor without fraud. Sought in law and in cooperative‟s own historical formation, elements that allow to view a broader conceptualization for legitimate cooperatives, as well as other issues that are linked to the title of this work, such as licit and illicit outsourcing labor. The use of work cooperatives in urban and rural areas increased significantly after insertion of the sole paragraph of Article 442 of the Consolidation of Labor Laws, this growth was accompanied to the practice of Labor laws frauds in order to generate more profits to the owners harming the underdog, the worker. With the study of the topics proposed in this paper, notice that the true cooperative does not in sight in it‟s classification, but the follow-up of the cooperative principles expressed in law, inheritance of a cooperative called Rochdale. In short, the work is developed in a logical sequence that addresses the concept, history and evolution, Comparative Law, Principles, all within the cooperatives. Labor cooperatives are analyzed in a way that allows to see the fake and the authentic work cooperative in labor mode. Presents the outcome decisions of the Superior Labor Court on the issue and several other courts. Keywords: Cooperative work. Cooperative principles. Fraud. Cooperative legitimate. Outsourcing labor. Outsourcing illegal. SUMÁRIO INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 11 CAPITULO I – AS COOPERATIVAS EM GERAL: UMA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO COOPERATIVISMO ..................................................................................................... 14 1.1 CONCEITO .................................................................................................................... 14 1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E LEGISLATIVA DAS COOPERATIVAS ..................... 18 1.2.1 A História do Cooperativismo no Mundo ........................................................... 19 1.2.2 Cooperativismo de Rochdale ................................................................................ 20 1.2.3 Algumas Considerações Sobre a História e a Legislação do Cooperativismo no Brasil ................................................................................................................................ 21 1.2.3.1 Lei n. 5764 de 1971 e Constituição Federal do Brasil de 1988 ........................ 22 1.2.3.2 Lei n. 8.949/94 .................................................................................................. 25 1.2.3.3 Recomendações n. 127 e 193 da OIT ............................................................... 27 1.2.3.4 Sociedades Cooperativas no Novo Código Civil (2002) .................................. 30 1.3 CARACTERÍSTICAS GERAIS SOBRE COOPERATIVAS NO BRASIL ................. 32 1.4 CLASSIFICAÇÃO DAS COOPERATIVAS ................................................................ 34 1.5 AS COOPERATIVAS NO MUNDO – UMA COMPARAÇÃO COM O DIREITO ESTRANGEIRO .................................................................................................................. 36 1.5.1 Cooperativismo na Inglaterra .............................................................................. 36 1.5.2 Cooperativismo na Espanha ................................................................................. 37 1.5.3 Cooperativismo na Itália ....................................................................................... 37 1.5.4 Cooperativismo na Argentina............................................................................... 38 1.5.5 Cooperativismo na França .................................................................................... 39 CAPÍTULO II – DOS PRINCÍPIOS BÁSICOS DO COOPERATIVISMO .................... 41 2.1 PRINCÍPIOS DO COOPERATIVISMO ....................................................................... 41 2.1.1 Adesão voluntária e livre ...................................................................................... 43 2.1.2 Controle e Gestão Democrática pelos Sócios ...................................................... 44 2.1.3 Participação Econômica dos Sócios ..................................................................... 45 2.1.4 Autonomia e Independência ................................................................................. 46 2.1.5 Educação, Treinamento e Informação ................................................................ 46 2.1.6 Cooperação entre Cooperativas ........................................................................... 48 2.1.7 Preocupação com a comunidade .......................................................................... 49 CAPÍTULO III – AS COOPERATIVAS DE TRABALHO EM COMPARAÇÃO À TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA .................................................................................. 51 3.1 COOPERATIVAS DE TRABALHO ............................................................................. 51 3.1.1 Cooperativas de trabalho urbano, modalidade mão de obra. ........................... 52 3.2 TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA ............................................................................ 53 3.2.1 Atividade-Meio e Atividade-Fim .......................................................................... 56 3.2.2 Terceirização ilícita ............................................................................................... 57 CAPÍTULO IV – AS COOPERATIVAS DE TRABALHO SEM FRAUDES: ASPECTOS POLÊMICOS E CONTROVERTIDOS ........................................................ 61 4.1. CARACTERIZAÇÕES DE UMA RELAÇÃO DE EMPREGO COMPARADO AO COOPERADO ...................................................................................................................... 61 4.2 A FRAUDE PERPETRADA PELAS COOPERATIVAS ............................................. 64 4.3 A NULIDADE PREVISTA NO ARTIGO 9º DA CLT E OS TIPOS PENAIS APLICADOS AO CASO EM RELAÇÃO AO CÓDIGO PENAL ..................................... 70 4.4 AS COOPERATIVAS DE MÃO DE OBRA SEM FRAUDES: UTOPIA OU REALIDADE? ..................................................................................................................... 76 4.5 PROJETOS DE LEI ....................................................................................................... 78 4.6 DECISÕES JUDICIAIS DE DIVERSOS TRIBUNAIS ................................................ 82 CONCLUSÃO......................................................................................................................... 90 REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 94 ANEXO A – RECOMENDAÇÃO N. 193 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO DE 20 DE JUNHO DE 2002. RECOMENDAÇÃO SOBRE A PROMOÇÃO DE COOPERATIVAS. TRADUÇÃO DO TEXTO OFICIAL. ................ 99 ANEXO B - LEI Nº 5.764/71, DE 16 DE DEZEMBRO DE 1971. DEFINE A POLÍTICA NACIONAL DE COOPERATIVISMO, INSTITUI O REGIME JURÍDICO DAS SOCIEDADES COOPERATIVAS, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS. ....................... 116 ANEXO C - PROJETO DE LEI N. 4.622-C DE 2004. DISPÕE SOBRE A ORGANIZAÇÃO E O FUNCIONAMENTO DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO; INSTITUI O PROGRAMA NACIONAL DE FOMENTO ÀS COOPERATIVAS DE TRABALHO – PRONACOOP; E REVOGA O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 442 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO – CLT, APROVADA PELO DECRETO- LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 ...................................................... 138 11 INTRODUÇÃO Será apresentado neste Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) sobre as cooperativas de trabalho na modalidade mão de obra. Segundo doutrinadores as cooperativas de trabalho estão dividas em três espécies, Cooperativas de Mão de Obra, Cooperativas de Serviços e Cooperativas de Trabalho Rural. Apartou-se as de trabalho rural por não serem objeto especificamente da pesquisa. Em uma definição sintética as cooperativas são consideradas associações de pessoas que se unem solidariamente com o objetivo de melhorar uma condição socioeconômica, respeitando-se princípios cooperativistas expressos em legislação especial. Segundo a Organização Internacional do Trabalho cooperativa significa “associação autônoma de pessoas que se unem voluntariamente para atender a suas necessidades e aspirações comuns, econômicas, sociais e culturais, por meio de empreendimento de propriedade comum e de gestão democrática”. O cooperativismo, enquanto sistema econômico é interpretado como modelo socioeconômico fundado numa reunião de pessoas com vistas a melhorar condições de vida de pessoas envolvidas no sistema, que provoca equilíbrio social por meio da melhor distribuição da renda. Atualmente existe uma grande discussão entre os Operadores do Direito e outros profissionais correlatos ao cooperativismo, sobre a legalidade dessa modalidade de cooperativa, as de mão de obra. Essas cooperativas são aquelas formadas por associados que reúnem recursos necessários para prestação de serviços, eliminando a figura do patrão. Assim, como já informado, serão alvo na presente monografia, as cooperativas de trabalho urbano, na modalidade cooperativas de mão de obra, e parcialmente as cooperativas de serviços. Desenvolve-se uma sucinta diferenciação entre ambas para que não ocorra uma fusão entre as modalidades no decorrer da pesquisa. A tarefa acadêmica mostra de modo breve a evolução histórica e legislativa quanto às cooperativas, pois se entende que a noção posta atualmente decorre de todo um processo histórico, em especial da herança deixada por uma cooperativa, conhecida como Sociedade dos Probos Pioneiros de Rochdale, ou Cooperativa de Rochdale. Essa cooperativa é objeto de análise em todo tipo de trabalho científico relativo ao tema, é sempre citada em sítios relacionados da internet, por quê? 12 Ora, a Cooperativa de Rochdale foi responsável pela criação de um regulamento de seu próprio funcionamento que continha princípios morais e de conduta, que se transformou em um estatuto da mesma. Os princípios permanecem até os dias atuais e fazem parte de muitas leis em muitos países. Mais especificamente, possuem residência nos chamados princípios cooperativistas. Logo, é o motivo pela qual é tão conhecido em discussões sobre cooperativas, e também por tomar espaço nesta monografia. As leis principais que se tornaram marco dentro de um processo histórico no Brasil sobre as cooperativas, são, a Lei n. 5.764/71 que define a política nacional do cooperativismo, a Constituição Federal de 1988, Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), e a Lei n. 8.949/94 que acrescentou um parágrafo ao artigo 442 da CLT. No entanto, outras normas de grande importância são comentadas no trabalho. Os princípios cooperativistas demonstrarão que, independente do objeto da cooperativa, devem ser respeitados para que a essência do cooperativismo seja mantida. São considerados como o alicerce para a criação e desenvolvimento de uma cooperativa e são indicadores de uma legítima cooperativa. Entre os princípios, cita-se o da adesão livre, gestão democrática da cooperativa pelos sócios, e o da participação econômica, por terem maior importância na doutrina. As cooperativas de mão de obra são tratadas em tópico separado e abarca outros institutos como a terceirização trabalhista que é também tratada separadamente, mas alinhada às minúcias daquela. Os requisitos para caracterização de uma relação empregatícia são bem analisados e também estão situados neste trabalho. Numa evolução histórica vê-se que a partir da Lei n. 8.949/94 houve um aumento do número de cooperativas e o surgimento de fraudes às leis trabalhistas. O fato do cometimento de fraudes por meio de cooperativas é analisado no trabalho e é essencial para identificar os expedientes utilizados pelas falsas cooperativas. E todos os temas citados no trabalho são de extrema importância para respondermos a seguinte pergunta: afinal, é possível a existência de Cooperativas de Trabalho Urbano na modalidade mão de obra sem fraudes? A resposta pode ser obtida no decorrer da discussão dos capítulos abordados que cercam e se tornam as peculiaridades de uma cooperativa de trabalho. Com isso, o trabalho objetiva analisar diversos aspectos das cooperativas de mão de obra e buscar uma solução para um cooperativismo sem fraudes. Quiçá, apesar de toda apresentação do trabalho, uma solução pode não ter sido atingida, mas os temas apresentados 13 são de grande relevância para o Direito e acredita-se que esta monografia atingirá uma quantidade significativa de pessoas dentro da comunidade científica. O Direito do Trabalho é ramo do Direito que por objeto instituições e princípios jurídicos relacionados à relação de trabalho subordinado, com o objetivo de proteger o trabalhador. Desde o início do curso esse ramo da ciência jurídica já brilhava aos olhos do acadêmico, o que fez com que se buscasse experiência profissional no Ministério Público do Trabalho e no Tribunal Superior do Trabalho na forma de estágio resultando numa grande aproximação com o Direito do Trabalho. Esse é o motivo que se delimitou o tema da monografia a essa parte do Direito. Como já dito, espera-se que o trabalho contribua significativamente a comunidade científica e amplie o modo de interpretar o verdadeiro cooperativismo. Além disso, compreende-se que o trabalho, a partir de sua publicação, atingirá outra contribuição pelo simples fato da pesquisa servir a futuros investigadores que poderão tomar esta monografia como guia, podendo aceitar ou rejeitá-la. O acadêmico utilizou a metodologia conforme o tipo de monografia, que poderia ser de compilação, pesquisa de campo ou monografia científica. Optando-se pela monografia científica, que tem por objetivo ser útil à comunidade científica a que se destina, o acadêmico escolheu um tema, apresentaram-se problemas sobre o assunto, hipóteses solucionadoras ao problema, e também apresentou pesquisa de campo, enquanto buscou posições jurídicas em diversos tribunais. Houve uma elaboração de argumentação e ao fim uma conclusão confirmando uma proposta para instigar a discussão do tema cooperativismo. A estrutura da monografia apresenta-se em quatro capítulos, no primeiro aborda-se as cooperativas num geral, o conceito, sua evolução histórica e legislativa, como também comparação do Direito Interno com o Direito Estrangeiro. Os princípios básicos do cooperativismo são apresentados no segundo capítulo, no terceiro capítulo uma abordagem sobre cooperativas de trabalho em comparação à terceirização trabalhista, por fim, no último capítulo apresenta-se sobre elementos polêmicos e controvertidos ao tema do trabalho, é neste capítulo que se verificará afincamente a possibilidade ou não de verdadeiras cooperativas de trabalho. 14 CAPITULO I – AS COOPERATIVAS EM GERAL: UMA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO COOPERATIVISMO 1.1 CONCEITO A lexicografia hoje é praticamente uma ciência que tem por objetivo o estudo das técnicas de elaboração de dicionários, é a técnica de feitura dos dicionários, que busca sempre definições que melhor explicam um determinado vocábulo. Por isso, primariamente buscou-se definições no dicionário para termos como cooperativa e cooperativismo, com a ideia de tornar o trabalho cientifico aqui apresentado mais claro e objetivo. Conforme o Dicionário Eletrônico Houaiss1 o termo cooperativa significa “sociedade de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de ordem civil, não sujeita à falência, constituída para prestar serviços aos associados”. Enquanto isso, Cooperativismo, em sua etimologia, cooperativa + - ismo, quer dizer o “sistema econômico que faz das cooperativas a base de todas as atividades de produção e distribuição de riquezas”. O cooperativismo, tratado como um sistema econômico pelo dicionário, pois o sufixo-ismo denota um movimento social ou ideológico. Na obra “Vocabulário Jurídico”, de De Plácido e Silva2, a palavra cooperativa é trazida como derivada do latim cooperativus, de cooperari (cooperar, colaborar, trabalhar com outros). Segundo o autor, o próprio sentido etimológico é aplicado na terminologia jurídica para designar a organização ou sociedade, constituída por várias pessoas, visando melhorar as condições econômicas de seus associados. Em outros termos, as cooperativas são associações de pessoas que buscam uma melhoria social ou econômica dos cooperados, seus membros, através do aproveitamento de uma determinada atividade, baseada em princípios de cooperação. 1 HOUAISS, Antônio. Dicionário eletrônico houaiss, versão 3.0 – Junho de 2009. SILVA, De Plácido e. Atualiz. por FILHO, Nagib Slaib; CARVALHO, Gláucia. Vocabulário Jurídico. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 2 15 A lei que define a política nacional de cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, Lei 5.764/713, define cooperativa como: Sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características: [...]. Este é o significado parcialmente adotado pelo dicionário supracitado. A colocação de vários conceitos se fará necessária em razão de que a visualização de fraudes e a existência de cooperativas sem fraudes serão analisadas, também por meio da ideia conceitual do objeto deste trabalho. Na obra de Leda Maria, Cooperativas de Trabalho: Terceirização sem Intermediação4, ao final do tópico conceito, conclui a autora: Cooperativa é uma sociedade de pessoas, de natureza civil e com características próprias, que se unem solidária e voluntariamente, com a finalidade de atender suas necessidades econômicas, sociais, educativas e culturais, por meio de empreendimento de propriedade comum e de gestão democrática. Certamente, como em qualquer definição de um instituto jurídico, a definição da autora abarca vários princípios e outros fenômenos que serão abordados oportunamente, como por exemplo, alguns princípios do cooperativismo expressos nos incisos do art. 4º da Lei 5.764/71. Pelos ensinamentos de Valentin Carrion5 é possível extrair o conceito de cooperativa, sendo “a associação voluntária de pessoas que contribuem com seu esforço pessoal ou suas economias, a fim de obter para si, as vantagens que o agrupamento possa propiciar”. Cada conceito complementa outro, de modo que na doutrina criou-se uma celeuma sobre qual o melhor conceito para cooperativas, isso porque em alguns, menciona-se a forma, natureza civil, numero mínimo de pessoas, organização, etc. Noutros não. A definição que melhor compreende a noção central sobre cooperativismo, à luz de princípios e legislações pode ser buscada no sítio da Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB), vejamos: 3 BRASIL. Lei nº 5.764/71, de 16 de dezembro de 1971. Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 16 dez. 1971. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5764.htm>. Acesso em: 19 ago. 2010. 4 SILVA, Leda Maria Messias da. Cooperativas de trabalho: terceirização sem intermediação: as cooperativas de mão-de-obra e a terceirização sem fraudes – São Paulo; LTr, 2005. p.58 5 CARRION, Valentin. Cooperativas de trabalho – autenticidade e falsidade, p. 167 apud FURQUIM, Maria Célia de Araújo. A cooperativa como alternativa de trabalho. São Paulo – LTr, 2001. p. 39. 16 Cooperativismo é um movimento, filosofia de vida e modelo socioeconômico capaz de unir desenvolvimento econômico e bem-estar social. Seus referenciais fundamentais são: participação democrática, solidariedade, independência e autonomia. É o sistema fundamentado na reunião de pessoas e não no capital. Visa às necessidades do grupo e não do lucro. Busca prosperidade conjunta e não individual. Estas diferenças fazem do cooperativismo a alternativa socioeconômica que leva ao sucesso com equilíbrio e justiça entre os participantes. Associado a valores universais, o cooperativismo se desenvolve independentemente de território, língua, credo ou nacionalidade 6. A mesma organização define as cooperativas como: Uma organização de, pelo menos, vinte pessoas físicas, unidas pela cooperação e ajuda mútua, gerida de forma democrática e participativa, com objetivos econômicos e sociais comuns, cujos aspectos legais e doutrinários são distintos de outras sociedades. Fundamenta-se na economia solidária e se propõe obter um desempenho econômico eficiente, por meio da qualidade e da confiabilidade dos serviços que presta aos próprios associados e aos usuários7. Também, a Organização das Cooperativas do Estado de São Paulo (OCESP) preocupou-se em expor uma definição sobre as cooperativas: As cooperativas são associações autônomas de pessoas que se unem voluntariamente para satisfazer aspirações e necessidades econômicas, sociais e culturais comuns a seus integrantes. Constituem-se em empresas de propriedade coletiva, a serem geridas democraticamente. O cooperativismo está presente no mundo inteiro, gerando soluções e benefícios para mais 800 milhões de pessoas8. Segundo Érika Cristina Aranha dos Santos, “o cooperativismo pode ser considerado uma doutrina social por sistematizar a reforma da sociedade, e também uma doutrina filosófica ao demonstrar uma contribuição para a melhoria econômica mediante solidariedade, com a intenção de aperfeiçoar a moral do homem” 9. Note-se que em nenhum conceito há uma noção completa sobre cooperativa, de fato, há peculiaridades que só poderiam ser encaixadas no estudo específico do termo. Como já 6 BRASIL. Organização das Cooperativas Brasileiras. Cooperativismo. Disponível em: <http://www.ocb.org.br/site/cooperativismo/index.asp> Acesso em 25 de ago. de 2010. 7 BRASIL. Organização das Cooperativas Brasileiras. Cooperativismo. Disponível em: <http://www.ocb.org.br/site/cooperativismo/index.asp> Acesso em 25 de ago. de 2010. 8 BRASIL. Organização das Cooperativas do Estado de São Paulo. Cooperativas. Disponível em: <http://www.ocesp.org.br/default.php?p=texto.php&c=cooperativismo> Acesso em 25 de ago. de 2010. 9 SANTOS, Érika Cristina Aranha dos. A Fraude nas cooperativas de trabalho. Revista LTr – Legislação do Trabalho – Ano 69, Outubro de 2005. São Paulo. p. 1246. 17 falado, é certo que o conceito abarca princípios e teorias, assim como em diversas definições de outros termos jurídicos ou não. Em linhas gerais, e a partir das definições, pode-se perceber que um cooperado é sócio e ao mesmo tempo usuário dos serviços da cooperativa, que é resultado do princípio da dupla qualidade do cooperado, que será devidamente abordado em momento oportuno. A Organização Internacional do Trabalho (OIT), organismo internacional responsável pela elaboração de Convenções e Recomendações sobre diversos temas trabalhistas, também já conceituou cooperativa, por meio da Recomendação n. 127, item 12, número 1, alínea a, como sendo: definition or description of a co-operative bringing out its essential characteristics, namely that it is an association of persons who have voluntarily joined together to achieve a common end through the formation of a democratically controlled organisation, making equitable contributions to the capital required and accepting a fair share of the risks and benefits of the undertaking in which the members actively participate10. Em tradução disponibilizada na obra de Rodrigo Carelli da Recomendação n. 127 da OIT: Associação de pessoas que se agrupam voluntariamente para alcançar um objetivo comum mediante a formação de uma empresa controlada democraticamente; que contribuem com uma quota equitativa do capital que se requer, e assume uma justa parte nos riscos e benefícios; e em cujo funcionamento os sócios participam ativamente 11. Anos após a edição da Recomendação 127, foi editada a Recomendação n. 193 que tratou de revisar a recomendação anterior, dando a seguinte definição para cooperativa, em seu item 1, número 2: For the purposes of this Recommendation, the term "cooperative" means an autonomous association of persons united voluntarily to meet their common economic, social and cultural needs and aspirations through a jointly owned and democratically controlled enterprise12. 10 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Recomendação da OIT n. 127 de 01 de junho de 1966. Recommendation concerning the Role of Co-operatives in the Economic and Social Development of Developing Countries. Genebra. Disponível em: <http://www.ilo.org/ilolex/english/recdisp1.htm> Acesso em 25 de ago. de 2010. 11 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Cooperativas de mão de Obra: manual contra a fraude – São Paulo: LTr, 2002. P. 18. 12 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Recomendação da OIT n. 193 de 03 de junho de 2002. Recommendation concerning Promotion of Cooperatives. Genebra. Disponível em: <http://www.ilo.org/ilolex/english/recdisp1.htm>. Acesso em 25 de ago. de 2010. 18 No próprio sítio da International Labour Organization é possível extrair a versão oficial traduzida para o português da definição citada acima: Para os efeitos desta Recomendação, o termo “cooperativa” significa associação autônoma de pessoas que se unem voluntariamente para atender a suas necessidades e aspirações comuns, econômicas, sociais e culturais, por meio de empreendimento de propriedade comum e de gestão democrática 13. Ao longo do estudo sobre as cooperativas é compreensível a informação de que um processo histórico foi responsável por definir o termo “cooperativa”, ou “cooperativismo”, e ainda, será responsável por formar novos conceitos sobre o objeto deste trabalho, posto que no presente estejamos a fazer a história. O presente Trabalho de Conclusão de Curso (TCC), em nenhum dos tópicos irá esgotar o tema, que possui inúmeras minúcias e questionamentos. Porém, pretende-se que esta monografia contribua significativamente para uma comunidade científica que vem debatendo sobre as cooperativas de trabalho. Em partes haverá breves considerações, e em outras, posicionamentos pessoais sobre determinadas matérias. Antes mesmo da elaboração de uma linha de raciocínio, perguntou-se o que viria a ser apresentado primariamente, se o conceito, ou a história das cooperativas. Ao final verificarse-á que ambas estão atreladas, mas para melhor entender as fases históricas das cooperativas, importante se faz ter em mente uma conceituação genérica sobre os termos cooperativa e cooperativismo, de forma que se decidiu ter em primeiro plano o conceito, seguido da história. 1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E LEGISLATIVA DAS COOPERATIVAS O tópico tem por finalidade demonstrar a evolução do cooperativismo no mundo e no Brasil. A posição atual de alguns países também será apresentada como forma de comparar-se o Direito Interno com o Estrangeiro. 13 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Recomendação n 193 de 20 de junho de 2002. Recomendação Sobre a Promoção de Cooperativas Adotada pela Conferência em sua 90ª Reunião. Tradução do Texto Oficial. Disponível em: <http://www.ilo.org/images/empent/static/coop/pdf/Portuguese-Brazilian%20version.pdf>. Acesso em: 25 ago. 2010. 19 1.2.1 A História do Cooperativismo no Mundo Em algumas obras são citadas algumas experiências de cooperação desde o início da história da humanidade. É que a tese de cooperativa e cooperativismo, só pode ser alcançada se retomarmos o sentido de cooperação. Que quer dizer a ação conjugada de duas ou mais pessoas para o atingimento de um fim comum aos interessados14. É o caso de indígenas e outros povos que se reuniam para a colheita de alimentos, caça de animais e outros fins. Em essência, essa reunião de pessoas em busca de alimentação para sobrevivência, já caracterizava, em linhas gerais, uma cooperativa. No entanto, a maneira de ver o cooperativismo como nos conceitos colocados no tópico conceito, só adquiriu tal caráter a partir da reação da classe de empregados dos estaleiros nas cidades de Woolwich e Chatham, na Inglaterra, em 1760, que eram alvo de altos preços dos moleiros. A solução desse problema nessa história foi a criação de moinhos de cereais em base cooperativa. Outro registro se deu enquanto a Guerra entre França e Inglaterra, em que os preços do trigo foram agravados pela mesma fazendo com que um grupo de tecelões, chamados Feneick, criasse a primeira cooperativa de consumo em 1769. Depois, em 1795, uma segunda, denominada Oldham Cooperative Suply Company. Dois personagens foram os principais prenunciadores do movimento cooperativista na França e Inglaterra, Charles Fourier (1772-1837) e Robert Owen (1771-1858), respectivamente. Esse último foi o primeiro a organizar cientificamente o cooperativismo, dando significados e extensões maiores ao instituto, tinha por lema o ditado “um por todos e todos por um”. O primeiro destacou-se por defender a criação de falanstérios que eram espécies de comunas agrícolas autossuficientes, hoje, chamadas de Cooperativas de Produção Agrícola. Conforme o Dicionário Eletrônico Houaiss15 e alguns sítios na internet, falanstérios, no fourierismo, querem dizer “organização comunitária concebida como uma realização plena da natureza humana, por meio do encontro entre princípios socialistas, como a propriedade coletiva dos meios de produção, e prescrições comportamentais, que incluem a plena 14 15 PINHO, Diva Benevides. Que é cooperativismo? Coleção Buriti – São Paulo. São Paulo Editora, 1966. HOUAISS, Antônio. Dicionário eletrônico houaiss, versão 3.0 – Junho de 2009. 20 liberdade sexual”. Para Fourier, a organização em associações era a melhor maneira de se solucionar a grave questão social. Defendia, pois, a cooperação integral16. Outros nomes também podem ser citados, como Sait-Simon (1760-1825), Derrion (discípulo de Saint-Simon e Fourier), Felipe Buchez e Louis Blanc. Cada um com sua participação pela contribuição da evolução da história do cooperativismo, todos, defendiam as ideias cooperativistas e realizaram grandes experiências que fazem parte da doutrina cooperativista. 1.2.2 Cooperativismo de Rochdale Não distante, observou-se que em vários livros o marco histórico das cooperativas ocorreu por volta de 1843 e 1844, na Inglaterra, com a Cooperativa de Rochdale. Essa cooperativa, movida pelos ideais de solidariedade, com o lema “um por todos e todos por um” de Robert Owen, foi formada a partir da reunião de 28 tecelões, na cidade de Rochdale, que formaram um armazém comunitário para venda de gêneros alimentícios, vestuário, habitação e artigos diversos, através da contribuição simples de cada integrante, para formação do capital. No início, a cooperativa visava beneficiar somente seus integrantes, que passaram por dificuldades alimentícias, após uma greve trabalhista que buscava melhores condições de trabalho. Conhecida inicialmente como Sociedade dos Probos Pioneiros de Rochdale (Rochdale Society of Equitable Pioneers), e, após a edição da primeira lei cooperativa na Inglaterra, passou a denominar-se Cooperativa de Rochdale. O objetivo da sociedade era unir forças para a aquisição de produtos de primeira necessidade, como farinha, manteiga, trigo e aveia, a melhores preços. É o que a caracterizou como Cooperativa de Consumo. A Cooperativa de Rochdale criou um regulamento sobre o seu funcionamento, alicerçada em princípios morais e de conduta, logo, um estatuto que tinham princípios que vieram a contribuir grandemente para a doutrina cooperativista e fazem parte de legislações até hoje. Esse estatuto foi, também, uma resposta dos trabalhadores ao capital erguido àquela época, que imperava oprimindo trabalhadores e desrespeitando seus direitos. 16 GIL, Vilma Dias Bernardes. As novas relações trabalhistas e o trabalho cooperado. São Paulo: LTr, 2002. p. 35. 21 O modelo rochdaleano assumiu caráter muito maior do que a figura de simples cooperativa, visto que em face das condições econômicas e sociais, o desemprego, a introdução de máquinas e a doutrina liberal, a vida do proletariado estava difícil. Assim, surgiu um sistema de cooperação para se buscar um equilíbrio e até uma solução para a crise do estado, validando princípios tão certos, que vivem até hoje. A cooperativa sobreviveu a duas Guerras Mundiais, e certamente é fruto positivo de um processo histórico, símbolo e geradora de princípios elaborados por tecelões. Modelo de cooperativa para inúmeras outras, em diversos ramos, e prova disso são os conceitos já demonstrados acima, pela OCB, OCESP, e até pela própria Lei n. 5.764/71. 1.2.3 Algumas Considerações Sobre a História e a Legislação do Cooperativismo no Brasil A história do cooperativismo no Brasil ocorre de maneira diferente, num modelo de “cima para baixo”. Diferente do cooperativismo europeu, no Brasil esse movimento foi promovido por elites agrárias, não teve origem na iniciativa popular e sofria influência do estado no funcionamento e no controle. Por tempos, as cooperativas agrárias foram destaque na sociedade, tomando por primeira cooperativa a Colônia Tereza Cristina, constituída por um grupo de estrangeiros17. No Brasil, as cooperativas urbanas modelos rochdaleanas surgiram somente a partir de 1891 com a primeira Constituição Republicana que permitia a todos a associação livre e sem armas, não podendo a polícia intervir. Embora existissem legislações e normatizações anteriores que acenavam para o cooperativismo, como o Decreto n. 796/1890, o Decreto legislativo n. 979/1903, a Lei n. 1.637/1907, e outros, os marcos legislativos se deram mesmo efetivamente com a Lei n. 5764/71, com a Constituição Federal de 1988 e a Lei 8.949/94 que acrescentou um parágrafo único no art. 442 da CLT. A partir daqui, impera a necessidade de se analisar essas três leis bem como as recomendações que trataram diretamente sobre o tema cooperativismo e refletiram na 17 SILVA, Leda Maria Messias da. Cooperativas de trabalho: terceirização sem intermediação: as cooperativas de mão-de-obra e a terceirização sem fraudes – São Paulo ; LTr, 2005. p.22. 22 legislação brasileira, bem como o Novo Código Civil, que formam a legislação trabalhista e civil sobre as cooperativas, mas para o momento, fazem parte do processo histórico, o qual se discorre. 1.2.3.1 Lei n. 5764 de 1971 e Constituição Federal do Brasil de 1988 Essa lei define a política nacional de cooperativismo, bem como institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, ainda vigente, sofreu alterações dadas pela lei 7.231/84 e pela Constituição de 1988. Já nessa lei, em seu art. 4º, extrai-se o conceito de cooperativas bem como suas características, podendo notar que a legislação brasileira absorveu os princípios rochdaleanos. Com a promulgação da constituição, o estado expressamente incentiva a criação de cooperativas e permite a criação destas sem autorização do estado. Essa foi uma mudança marcante no processo histórico brasileiro das cooperativas, posto que antes da constituição exigia-se autorização do poder público para o funcionamento das cooperativas. Em um confronto entre a lei citada e a constituição, nota-se que o estado brasileiro tomou um novo posicionamento sobre o cooperativismo a partir da constituição de 1988, mas de modo a não revogar a lei anterior, mas a reformar algumas disposições contrárias da lei, já que a partir dali se reconhece a importância das cooperativas ao desenvolvimento econômico e social do país, e por outro lado, deixa de intervir para que as cooperativas tenham capacidade autônoma para traçar seus objetivos e se responsabilizar pelo seu sucesso ou fracasso. Disponibiliza-se abaixo, trechos da Constituição Federal de 198818 em que há menção e aborda-se o tema cooperativa, veja-se: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; 18 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm> Acesso em: 19 ago. 2010. 23 [...] Art. 21. Compete à União: [...] XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa. [...] Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: [...] c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. [...] Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. [...] § 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. § 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. § 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei. [...] Art. 187. A política agrícola será planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de armazenamento e de transportes, levando em conta, especialmente: [...] VI - o cooperativismo; [...] Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 40, de 2003) Importante destacar que o incentivo ao cooperativismo continua porquanto muitos estados federados dão incentivo ao mesmo, ratificando a ideia central da Constituição Federal, como é o caso das Constituições Estaduais de São Paulo e Rio Grande do Sul. A Lei Orgânica do Distrito Federal19 também aborda amplamente o tema em seus artigos, cabendo ressalte: Art. 126. O sistema tributário do Distrito Federal obedecerá ao disposto no art. 146 da Constituição Federal, em resolução do Senado Federal, nesta Lei Orgânica e em leis ordinárias, no tocante a: [...] 19 BRASIL. Lei Orgânica do Distrito Federal de 08 de junho de 1993. Diário Oficial do Distrito Federal. Brasília, DF, 09 jun. 1993. Disponível em: <http://www.cl.df.gov.br/cldf/legislacao/lei-organica-1/> Acesso em 19 ago. 2010. 24 V – adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. [...] Art. 174. A lei e as políticas governamentais apoiarão e estimularão atividades econômicas exercidas sob a forma de cooperativa e associação. [...] Art. 179. O Distrito Federal propiciará a criação de cooperativa e associação que objetivem: I – integração e coordenação entre produção e comercialização; II – redução dos custos de produção e comercialização; III – integração social. [...] Art. 188. A atividade agrícola no Distrito Federal será exercida, planejada e estimulada, com os seguintes objetivos: [...] VI – apoio ao micro, pequeno e médio produtores rurais e suas formas cooperativas e associativas de produção, armazenamento, comercialização e aquisição de insumos; [...] Art. 191. São atribuições do Poder Público, entre outras: I – criar estímulos a micro, pequeno e médio produtores rurais e suas organizações cooperativas para melhorar as condições de armazenagem, processamento, embalagem, com redução de perdas ao nível comunitário e de estabelecimento rural; [...] III – estimular a criação de pequenas agroindústrias alimentares, especialmente de forma cooperativa, aproveitando os excedentes de produção e outros recursos disponíveis, com vistas ao suprimento das necessidades da população do Distrito Federal; IV – estimular a integração do programa de merenda escolar com a produção local, com prioridade para micro, pequenos e médios produtores rurais e suas cooperativas; VI – instituir mecanismos que estimulem o trabalho de plantio individual, coletivo ou cooperativo de produtos básicos, especialmente hortigranjeiros; [...] Art. 192. Os recursos da política agrícola regional, inclusive os do crédito rural, serviços, subsídios, apoio e assistência do Poder Público, serão destinados prioritariamente a micro, pequenos e médios produtores rurais e suas organizações associativas ou cooperativas, bem como para o abastecimento de produtos alimentares indispensáveis ao consumo do Distrito Federal. [...] Art. 211. É dever do Poder Público promover e restaurar a saúde psíquica do indivíduo, baseado no rigoroso respeito aos direitos humanos e à cidadania, mediante serviços de saúde preventivos, curativos e extra-hospitalares. [...] § 3º Serão substituídos, gradativamente, os leitos psiquiátricos manicomiais por recursos alternativos como a unidade psiquiátrica em hospital geral, hospitais-dia, hospitais-noite, centros de convivência, lares abrigados, cooperativas e atendimentos ambulatoriais. [...] Art. 314. A política de desenvolvimento urbano do Distrito Federal, em conformidade com as diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, garantido o bem-estar de seus habitantes, e compreende o conjunto de medidas que promovam a melhoria da qualidade de vida, ocupação ordenada do território, uso dos bens e distribuição adequada de serviços e equipamentos públicos por parte da população. [...] VI – o incentivo ao cooperativismo e ao associativismo, com apoio a suas iniciativas, na forma da lei; [...] 25 Art. 328. A ação do Governo do Distrito Federal na política habitacional será orientada em consonância com os planos diretores de ordenamento territorial e locais, especialmente quanto: [...] V – ao estímulo e incentivo à formação de cooperativas de habitação popular; [...] Parágrafo único. As cooperativas habitacionais de trabalhadores terão prioridade na aquisição de áreas públicas urbanas destinadas a habitação, na forma da lei. [...] Art. 344. Compete ao Governo do Distrito Federal implementar a política de desenvolvimento rural, asseguradas as seguintes medidas: [...] V – incentivo ao cooperativismo e ao associativismo; [...] Art. 355. O Poder Público, observado o disposto na Constituição Federal e na legislação pertinente, estimulará, apoiará e divulgará o cooperativismo e outras formas associativas. Em razão do autor deste trabalho residir em Brasília, e esta obra situar-se também nesta cidade, assim como a comunidade científica alvo pertencer ao Distrito Federal – DF, deu-se um maior destaque ao trazido pela Lei Orgânica do DF, onde se percebeu as reiteradas normas que apoiam o cooperativismo e associativismo em suas variadas espécies. 1.2.3.2 Lei n. 8.949/94 A lei 8.949 de 9.12.1994 acrescentou um parágrafo único ao art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, tendo a lei a seguinte redação: LEI No 8.949, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1994. Acrescenta parágrafo ao art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para declarar a inexistência de vínculo empregatício entre as cooperativas e seus associados. O PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS no exercício do cargo de PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1° Acrescente-se ao art. 442 do Decreto-lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943, que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho, o seguinte parágrafo único: "Art. 442. ...................................... ........................................ Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. Art. 2° Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3° Revogam-se as disposições em contrário. Brasília, 9 de dezembro de 1994; 173° da Independência e 106° da República. INOCÊNCIO OLIVEIRA Marcelo Pimentel 26 Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 12.12.199420 (grifo nosso) Ressalte-se que a lei anterior, Lei 5.764/71 já mencionava que não havia vínculo entre a cooperativa e seus associados, contudo a lei em tela abordou também a figura dos tomadores de serviços da cooperativa. A cooperativa legítima de certo não necessita de espaço em lei para evitar o vínculo empregatício com o tomador de serviço ou a cooperativa. E aqui já se aborda o aspecto da cooperativa legítima, que é nada menos do que aquela que é instituída conforme determinações da Lei 5.764/71, legislação esta que foi criada com base nos princípios rochdaleanos e em Recomendação de organismo internacional. O acontecimento negativo em todo o processo histórico é que com a inclusão do parágrafo único do art. 442 do texto consolidado, surgiram cooperativas falsas, ou pseudocooperativas com o objetivo de burlar a legislação trabalhista e minimizar os custos com empregados. Essas pseudo-cooperativas em regra possuem apenas o objetivo de lucro, e suas atividades resumem-se a locação de mão de obra, o poder de gestão da cooperativa fica em mãos de certas pessoas, não havendo processo democrático para escolha de gestores. Também, não há uma forma equitativa de distribuição de lucros. Outro aspecto é o fato da grande proliferação de falsas cooperativas, que acabam por fazer esquecer o sentido real de cooperativa e prejudicam a imagem de cooperativas legítimas. O parágrafo único do art. 442, já mencionado, deve ser aplicado em conformidade com o Princípio do Direito do Trabalho da Primazia da Realidade, que é a valoração da verdade real, dos fatos, sobre qualquer outro aspecto ou documento. Assim, em que pese existir documentos, como contrato de prestação de serviços, estatuto da cooperativa e outros, havendo irregularidade dentro do triângulo, Cooperativa, Cooperado e Tomador de Serviços, há que se reconhecer a realidade dos fatos em face da realidade documental. Logo, estampada a situação dos artigos segundo, terceiro e nono da CLT, não há impedimento para o reconhecimento de vínculo empregatício do cooperado com a cooperativa, ou com o tomador de serviços dependendo da situação, inclusive com a responsabilização solidária. 20 BRASIL. Lei n. 8.949, de 9 de dezembro de 1994. Acrescenta parágrafo ao art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para declarar a inexistência de vínculo empregatício entre as cooperativas e seus associados. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 12 dez. 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8949.htm>. Acesso em: 19 ago. 2010. 27 Apenas com o intuito de compreender a origem da lei discutida, coloca-se o posicionamento de Vilma Dias Bernardes Gil21 sobre a origem da referida Lei: O projeto que redundou nessa alteração legal objetivava resolver as disputas judiciais que começaram a surgir em relação aos trabalhadores que, após trabalharem nos assentamentos do Movimento dos Sem-Terra – MST, pleiteavam junto à Justiça do Trabalho vínculo empregatício com o movimento. Segundo esclarece Raimundo S. de Mello, o MST criou, “ com objetivos ideais”, cooperativas de produção; alguns dos associados, no entanto, ao se desligarem delas, ajuizaram reclamações trabalhistas, sendo que , em algumas delas, obtiveram êxito no reconhecimento do vínculo empregatício. Esse procedimento, entretanto, inviabilizaria o Movimento, motivo pelo qual foram feitas gestões junto a membros do Congresso Nacional, no sentido de apresentarem o projeto de Lei antes referido, que redundou na malfadada lei. Com essa citação de GIL, deve-se pensar que nem todas cooperativas são fraudulentas, devendo existir uma seleção com base em princípios cooperativos, sobre quais são as cooperativas legítimas, para somente então aplicar o art. 442, ou o art. 9, ambos da CLT. Ou seja, as cooperativas legítimas não devem sofrer um tipo de preconceito por conta de outras consideradas pseudo-cooperativas. Muito parece que a lei em tela foi criada e acabou por beneficiar aqueles que pretendem desvirtuar o real sentido das cooperativas, e reduzir os custos de uma produtividade à custa da precarização do trabalho. 1.2.3.3 Recomendações n. 127 e 193 da OIT A Organização Internacional do Trabalho (OIT) que tem por finalidade a feitura de justiça social entre os povos, como condição para a manutenção da paz internacional, realizou encontros para tratar da promoção das cooperativas no progresso econômico e social dos países em desenvolvimento. Desses encontros que discutiram a promoção das cooperativas resultaram duas Recomendações, a de número 127 e a n. 193. A OIT é composta por três órgãos, Conferência ou Assembleia Geral, o Conselho de Administração e a Repartição Internacional do Trabalho. A Assembleia Geral realiza as sessões numa periodicidade não inferior a um ano, com o comparecimento de delegações de 21 GIL, Vilma Dias Bernardes. As novas relações trabalhistas e o trabalho cooperado. São Paulo: LTr, 2002. p. 169. 28 cada estado membro, que traçam as diretrizes básicas que servirão aos estados signatários quanto à política social. Nesta, é onde ocorre a aprovação ou não de Recomendações e Convenções. O segundo órgão tem a função executiva, competente para administrar o organismo num todo, e o último órgão tem a competência de divulgar as atividades do organismo internacional, bem como publicar suas Recomendações e Convenções, assumindo característica como uma secretaria. Brevemente, cabe uma simples distinção entre Recomendação e Convenção, enquanto a segunda assume essa denominação, pois atingiu aprovação por maioria de 2/3 dos delegados presentes na Conferência Internacional, a primeira não obteve o número necessário de adesões pelos Estados-Membros para ser uma Convenção. A Convenção Internacional após aprovada é submetida à ratificação pelos EstadosMembros obrigando os mesmos a cumpri-la, que podem aceitar ou não, mas o enfoque da Convenção é criar norma eficaz dentro do Direito Interno do Estado. A Recomendação, como não aprovada por maioria, não segue para ratificação do Estado, mas tem grande importância, pois foi debatida e possui força e expressividade política e jurídica perante os Estados. Essa distinção permite-nos aceitar, em que pese não ser a Recomendação aprovada e ratificada como Convenção, possui grande relevância ao presente estudo, sendo inclusive objeto de inspiração. A Recomendação n. 127 de 21 de junho de 1966 aborda vários aspectos sobre o papel das cooperativas no desenvolvimento econômico e social nos países em desenvolvimento. Destaca-se que há um entendimento fixado na norma internacional de que as cooperativas podiam servir de instrumento para a obtenção de diversos objetivos que levam ao progresso econômico e social exposto pela norma internacional, pregando a não ingerência do estado, mas que pudessem servir de instrumento para colocação de uma política favorável à implantação das cooperativas. A recomendação foi tão importante que logo após alguns anos houve a elaboração da Lei 5.764/71, sobre as cooperativas. Em face do novo caminho marcado pela globalização da economia, com o lema da competitividade, e consequentemente produtividade, agravou-se a precarização do trabalho, afastando ainda mais o rico e o pobre. A economia tendia pelo lado da automação e de novas tecnologias que aumentassem e viabilizassem o processo de produção de bens e serviços. Nessa época, a revolução ocorrida por conta da tecnologia foi vista como uma forma de substituir o homem no processo de produção, que ocorreu e precarizou a mão de obra dos 29 operários. As máquinas causaram redução dos postos de trabalho elevando o nível de desemprego, trabalhadores foram obrigados a procurar formas e alternativas de trabalho. A OIT com vistas a minimizar esse problema, posicionou-se de modo a incentivar as cooperativas com o intuito de diminuir as diferenças sociais. A OIT, após debate com vários especialistas de leis cooperativistas e entendendo pela necessidade de revisão da Recomendação n. 127, colocou em ordem o tema “promoção das cooperativas” na 89ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho, em 2001, com vistas a adotar uma norma revisada no ano de 2002. O efeito foi uma 90ª Conferência que revisou a Rec. 127 por meio da Recomendação n. 193, que atualmente substitui aquela outra. Diferente da Rec. 127, a Recomendação n. 193 reconhece que as cooperativas, em suas várias formas, promovem a mais plena participação no desenvolvimento econômico e social, não só dos povos em desenvolvimento, mas de todos os povos. A Recomendação n. 193 salienta os princípios fundamentais para a promoção e o fortalecimento das cooperativas, sendo, a associação voluntária e acessível, servindo, inclusive, de parâmetro para o reconhecimento das verdadeiras cooperativas, o controle democrático pelo associado, participação econômica do associado, autonomia e independência, educação, formação e informação, cooperação entre cooperativas, e interesse pela comunidade. Esses Princípios foram colocados na parte anexa da Recomendação n. 193 da OIT 22 e coloca-se abaixo para uma melhor compreensão dos princípios cooperativistas internacionais que fazem parte do Direito Interno Brasileiro e será alvo de estudo ainda neste trabalho, vejamos: Os princípios cooperativos são diretrizes através das quais as cooperativas põem em prática seus valores. Associação voluntária e aberta As cooperativas são organizações voluntárias, abertas a todas as pessoas capazes de fazer uso de seus serviços e dispostas a aceitar a responsabilidade de sócio, sem discriminação social, racial, política, religiosa ou de sexo. Controle democrático pelo cooperado As cooperativas são organizações democráticas controladas por seus cooperados, que participam ativamente na formulação de suas políticas e de tomadas de decisões. 22 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Recomendação n 193 de 20 de junho de 2002. Recomendação Sobre a Promoção de Cooperativas Adotada pela Conferência em sua 90ª Reunião. Tradução do Texto Oficial. Disponível em: <http://www.ilo.org/images/empent/static/coop/pdf/Portuguese-Brazilian%20version.pdf>. Acesso em: 25 ago. 2010. 30 Homens e mulheres que atuam como representantes eleitos falam em nome dos associados. Nas cooperativas primárias os cooperados têm iguais direitos de voto (um cooperado, um voto) e as cooperativas em outros níveis são também organizadas de maneira democrática. Participação econômica do associado Os cooperados contribuem equitativamente para o capital de sua cooperativa e o controlam democraticamente. Em geral, pelo menos parte desse capital é propriedade comum da cooperativa. Normalmente os sócios recebem uma compensação, caso exista, limitada ao capital subscrito no ato da associação. Os cooperados alocam suplementações para todas ou algumas das seguintes finalidades: desenvolver a cooperativa, possivelmente com a criação de reservas, parte das quais seria, no mínimo, indivisível; beneficiar os cooperados proporcionalmente a suas transações com a cooperativa e apoiar outras atividades aprovadas pelos sócios. Autonomia e independência As cooperativas são organizações autônomas, de auto-ajuda, controladas por seus membros. Caso entrem em acordo com outras organizações, inclusive o governo, ou levantem capital em fontes externas, elas o fazem em termos que garantam o controle democrático por seus membros e respeitem sua autonomia cooperativa. Educação, formação e informações As cooperativas oferecem educação e formação a seus cooperados e representantes eleitos, gerentes e empregados, de modo a que contribuam efetivamente para o desenvolvimento de suas cooperativas. Informam o público em geral, especialmente jovens e líderes de opinião, sobre a natureza e os benefícios da cooperação. Cooperação entre cooperativas As cooperativas servem a seus membros da maneira mais eficiente possível e fortalecem o movimento cooperativo operando em conjunto, por meio de estruturas locais, nacionais, regionais e internacionais. Interesse pela comunidade As cooperativas trabalham para o desenvolvimento sustentável de suas comunidades por meio de políticas aprovadas por seus membros. Não é o objetivo de o trabalho esgotar o tema sobre as recomendações, mas colocamse aspectos relevantes sobre as mesmas que servirão de embasamento para o presente trabalho. 1.2.3.4 Sociedades Cooperativas no Novo Código Civil (2002) O Código Civil (CC) atual também rege as Sociedades Cooperativas, respeitando-se legislação especial. Estabelece em seu art. 1094, que as disposições referentes às Sociedades 31 Simples serão aplicadas em caso de a lei ser omissa, verbis: “No que a lei for omissa, aplicam-se as disposições referentes à sociedade simples, resguardadas as características estabelecidas no art. 1.094” 23 . (grifo nosso). Em síntese ao aplicado pelo Código Civil, entende-se que uma lei complementa a outra, Lei 5.764/71 e Lei 10.406/02, não havendo que se falar em revogação, contudo, ocorrendo situações de divergências, estas devem ser superadas pela Lei Especial, e, havendo omissões nessas normas, quais sejam, Lei 5.764/71 e Código Civil (parte das sociedades cooperativas), então recorrer-se-á ao que se aplica às Sociedades Simples (Código Civil). Alguns dispositivos dos referidos diplomas são uníssonos, mas em outros se apresentam contraditórios. A exigência do nome “cooperativa” na denominação da empresa é uma exigência das duas leis. De outro lado, uma equiparação mostra-nos que existem divergências, como por exemplo, dispensa ou não de capital social, número mínimo de sócios. A ausência de menção do Código Civil (CC), em relação à adesão voluntária remetenos ao entendimento esposado na Lei Especial, dentro das características das cooperativas no art. 4º, tido como princípio cooperativo. O Código Civil é omisso em muito assunto que poderia ter mencionado o legislador. Adequado seria o legislador esmiuçar sobre as cooperativas no texto legal, consagrando os princípios rochdaleanos e outros assuntos, inclusive no que poderia refletir em assuntos tributários, para que o Direito Cooperativo assumisse um status autônomo mais amplo, seria uma forma de proteger o tipo societário. Isso porque a lei das cooperativas é de 1971, enquanto o Novo Código Civil é de 2002, ou seja, de uma lei para outra se passaram muitos anos, houve mudanças no cooperativismo nesse período, e o CC poderia ter criado normas que complementassem a norma anterior em face da mudança ocorrida no cooperativismo. Pensando sobre isso, chega-se a conclusão de que no mínimo o legislador tenha seguido a orientação constitucional de não intervir no funcionamento das cooperativas, conforme entabulado no inciso dezoito do artigo quinto constitucional. Resta aos Operadores do Direito, assim como profissionais ligados ao segmento, recorrer ao entendimento doutrinário e jurisprudencial para os temas ausentes na lei, como forma de melhor compreensão sobre o cooperativismo. 23 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 19 ago. 2010. 32 1.3 CARACTERÍSTICAS GERAIS SOBRE COOPERATIVAS NO BRASIL Segundo a Constituição Federal de 1988, a criação de cooperativas independe de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento. Extrai-se a partir de preceito constitucional, certa autonomia das cooperativas quanto ao seu nascimento, e seu funcionamento. As cooperativas são sociedades de forma jurídica própria, de natureza civil, não estando sujeitas à falência, já que é formada por pessoas e não pelo capital. Sujeitam-se à Lei n. 5.764/71 e ao Código Civil de 2002, também, à liquidação judicial e extrajudicial. Os cooperados são sócios e usuários, assumindo dupla qualidade, ao passo que participa como sócio da sociedade cooperativa e usufrui dos serviços oferecidos pela cooperativa, remetendo-nos ao princípio da dupla qualidade do cooperado. Conforme a lei que define a politica nacional de cooperativismo, ou, doutrinariamente chamada, lei das cooperativas, Lei n. 5.764/7124, é possível verificar o conceito e a natureza jurídica das cooperativas, e, em seu artigo terceiro, três pressupostos para a formação de uma cooperativa: exercer atividade econômica; ajuda mútua para um benefício comum; e, ausência de fins lucrativos. Verbis: Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro. (grifo nosso) No artigo quarto da lei sobre cooperativas, nota-se a expressa indicação do legislador quanto à personalidade jurídica das sociedades cooperativas. Essas, afirmativamente, possuem personalidade jurídica, e estão subordinadas ao mesmo rito formal para sua constituição e funcionamento que as outras espécies comerciais de sociedade, ou seja, têm arquivados na Junta Comercial os atos societários de sua constituição. Quanto aos aspectos gerais das sociedades cooperativas, cabe ao momento uma breve diferenciação entre Associações e Sociedades Cooperativas, já que a Constituição menciona, no mesmo inciso, essas duas espécies jurídicas. 24 BRASIL. Lei nº 5.764/71, de 16 de dezembro de 1971. Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 16 dez. 1971. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5764.htm>. Acesso em: 26 set. 2010. 33 No caso das associações não existem fins econômicos, possuem apoio no Código Civil e não em lei específica como o caso das cooperativas. Também não há um número mínimo de membros para sua constituição, sendo sua receita formada por contribuições sociais, doações, subvenções e taxas de serviços, além dessas, têm seu registro em Cartório de Títulos e Documentos e obtém CGC no Ministério da Fazenda, dentre outras. Para que ocorra um bom funcionamento da cooperativa, a Lei 5.764/71 dispõe sobre algumas normas que são responsáveis em especificar os órgãos de uma cooperativa, como também aplicar algumas limitações. Toda cooperativa deve contar com uma estrutura básica formada por uma Diretoria, um Conselho Fiscal e uma Assembleia Geral. Nessa estrutura só podem participar os cooperados, sendo vedada a administração por terceiros como empresas de administração. O que se permite é a contratação de empregados como gerentes e auxiliares que devem possuir atribuições e salários, conforme art. 48 da Lei 5.764/71. A administração da cooperativa fica a cargo de uma Diretoria ou Conselho de Administração, que são membros eleitos por meio da Assembleia Geral com um mandato não superior a 4 anos e uma renovação obrigatória de no mínimo 1/3 do Conselho de Administração ou Diretoria. É essencial que se apresente certas generalidades sobre a estrutura das cooperativas posto que a fraude também pode ser verificada na própria estrutura da cooperativa. Como é o caso, por exemplo, de cooperativas que renovam sua diretoria entre parentes de modo que se torna uma empresa com fins lucrativos no poder de uma família. Essa é uma vedação que a lei menciona, a composição do órgão de administração entre parentes até o segundo grau em linha reta ou colateral. (art. 51 da Lei 5.764/71). O conselho fiscal deve fiscalizar assídua e minuciosamente a administração da sociedade. É composto por três membros e três suplentes, eleitos anualmente pela Assembleia Geral, permitida a reeleição de 1/3 dos seus componentes. Vedada a participação de parentes na mesma linha como apresentado para o órgão da administração. A Assembleia Geral é o órgão supremo da cooperativa, possuindo poderes para decidir, em linhas gerais, sobre o destino e o objeto da sociedade. As decisões tomadas por esse órgão, formado pelos associados presente em reunião, vinculam e sobrepõe a todos os demais ausentes ou àqueles não concordantes. As assembleias podem ser ordinárias ou extraordinárias. Preservando os princípios do cooperativismo, todos os atos de todos os órgãos devem ser inteiramente transparentes pautados por ética e moral. 34 É de caráter fundamental ressaltar a colocação sobre a autêntica cooperativa. São aquelas que não possuem donos, mas representantes temporários, posto que a administração da mesma é sempre renovada democraticamente por membros que aderiram voluntariamente à cooperativa. Quando existem problemas de grupos de sócios que se revezam continuamente entre os órgãos da Sociedade, depara-se com o não comprometido dos demais sócios com o processo de constituição da cooperativa. Igualmente, prejudica a sociedade a criação de órgãos dentro dos órgãos principais com o único objetivo de preencher cargos com pessoas indicadas como parentes e outros. Isso onera a cooperativa e diminui a possiblidade de crescimento, acarretando altas despesas com salários. Essa má administração nos remete ao ensinamento pregado, e já citado, por SCALVINI25, “quanto maior o número de integrantes necessários, maior é a exigência de produção para a manutenção desses membros associados”. Apesar de todas essas características que estão inseridas também em Direito Comercial, não se pode esquecer o que as cooperativas buscam alcançar, o proporcionar, repartir e consolidar o trabalho entre seus associados. É possibilitar melhores condições em todos os setores possíveis às pessoas que fazem parte da cooperativa. Depreende-se da doutrina cooperativista e do Direito Comercial, que a sociedade empresarial deve colocar o capital a serviço das pessoas e não o contrário, as pessoas a serviço do capital. Resultado disso é que os beneficiários da cooperativa serão efetivamente os cooperados e a própria comunidade à que esta está inserida, como se verá por meio do princípio da preocupação com a comunidade. 1.4 CLASSIFICAÇÃO DAS COOPERATIVAS Para melhor compreensão do atual cenário das cooperativas e de sua evolução quanto aos seus gêneros de serviços, apresenta-se uma breve classificação das cooperativas. As cooperativas classificam-se quanto à constituição, quanto à responsabilidade do associado e quanto ao objeto. Quanto à constituição as cooperativas podem ser Singulares, Centrais ou Federações e Confederações de Cooperativas. As singulares são aquelas compostas por um mínimo de 20 25 SCALVINI, Felice, apud GIL, Vilma Dias Bernardes. As novas relações trabalhistas e o trabalho cooperado. São Paulo: LTr, 2002. p. 113. 35 membros, pessoas físicas, admitindo-se excepcionalmente pessoas jurídicas que tenham as mesmas ou semelhantes atividades econômicas dos membros. As Centrais ou Federações de Cooperativas são aquelas constituídas de no mínimo três singulares podendo admitir associados individuais. As confederações são as compostas por no mínimo três federações ou centrais de cooperativas. Quanto à responsabilidade as cooperativas dividem-se em Cooperativas de Responsabilidade Limitada, e Cooperativas de Responsabilidade Ilimitada. Na primeira a responsabilidade do sócio limita-se ao valor do capital por ele subscrito, conforme art. 11 da Lei 5.764/71. Quanto à segunda, de acordo com o art. 12 da mesma lei, a responsabilidade de cada sócio é pessoal, solidária e não tem limites. Por último, a classificação quanto ao objeto, que está relacionado ao gênero de serviços, operação ou atividade da cooperativa. Logo existem diversas espécies de cooperativas conforme o seu objeto, ou, gênero de serviço. É elucidativo que se coloque alguns exemplos de cooperativas, avaliando-se seu objeto: Cooperativas de Consumo; Cooperativas de Crédito; Cooperativas de Produção Agrícola; Cooperativas de Produção Industrial; Cooperativas de Compras em Comum; Cooperativas de Vendas em Comum; Cooperativas de Abastecimento; Cooperativas de Seguros; Cooperativas de Construção de Casas Populares; Cooperativas Escolares; Cooperativas Editoras e de Cultura Intelectual; Cooperativas de Trabalho, etc. A Lei 5.764/71 expressou diretamente a autonomia das cooperativas para escolha de seu objeto, quando dispõe em seu art. 5º que “as sociedades cooperativas poderão adotar por objeto qualquer gênero e serviço, operação ou atividade, assegurando-se-lhes o direito 36 exclusivo e exigindo-se-lhes a obrigação do uso da expressão „cooperativa‟ em sua denominação” 26. Com o passar do tempo surgem novas modalidades de cooperativas, sempre com o mesmo fim de cooperação para atingimento de um objetivo. A lei não prevê nenhuma limitação quanto aos gêneros. Aqui, citou-se apenas algumas, mas existem outras que não foram citadas até porque não se pretende abordar afinco todas elas. Este trabalho visa o estudo quanto às Cooperativas de Trabalho. 1.5 AS COOPERATIVAS NO MUNDO – UMA COMPARAÇÃO COM O DIREITO ESTRANGEIRO Como já dito, a globalização da economia foi responsável por grandes transformações no mundo, sendo o cooperativismo uma forma de se corresponder àquele movimento, logo, importante que se atente para a posição de alguns países, sem haver esgotamento no quesito Direito Comparado, sobre as cooperativas. O Direito Internacional, ramo integrante do Direito Interno, que abraça as Recomendações da OIT é utilizado como parâmetro em alguns países. Não obstante, cada país possui em seu ordenamento interno, especificidades sobre a condução das sociedades cooperativas. É neste tópico que se visualiza uma breve comparação, com base na doutrina cooperativista, da legislação estrangeira sobre cooperativas, percebendo, ainda, a tendência mundial quanto ao tema. 1.5.1 Cooperativismo na Inglaterra 26 BRASIL. Lei nº 5.764/71, de 16 de dezembro de 1971. Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 16 dez. 1971. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5764.htm>. Acesso em: 19 ago. 2010. 37 Na Inglaterra, em 1852, foi criada a lei que regulamentou o funcionamento das cooperativas, que garantiu as cooperativas o direito de se federarem e o enquadramento em responsabilidade limitada, sendo utilizada como inspiração em vários outros países. No atual contexto, influenciada pelas ideias rochdaleanas, a maioria das cooperativas são reguladas pelo regime da Lei de Sociedades Industriais e de Previsão, recebendo as devidas alterações com o passar dos anos. A lei estrangeira prevê uma idade mínima para entrada na cooperativa, um registro, além de uma quantidade mínima de pessoas. Também se admite a união de cooperativas para formação de outra. Apesar dessas características prevê a lei, a existência de uma auditoria, que deve ser realizada anualmente com objetivo de inspecionar os registros de membros e funcionários mantidos pela sociedade. 1.5.2 Cooperativismo na Espanha Ley General de Cooperativismo é como é conhecida a Lei principal no país, sendo considerada por doutrinadores como a mais moderna do mundo, é a que serve como base, havendo na Espanha outras legislações criadas no âmbito de algumas regiões que servem como complemento à principal. Característica que se destaca é a possibilidade que o legislador concedeu sobre o contrato de trabalho cooperativo, que permite a prestação dos serviços pelos sócios em proveito de sua cooperativa, sem mencionar quanto à natureza da relação de trabalho, se essa natureza jurídica seria subordinada, autônoma ou eventual, mas que de toda forma garantem a esses empregados-cooperados, inclusive, seguro-desemprego. 1.5.3 Cooperativismo na Itália As cooperativas de mão de obra foram as primeiras a surgir nesse país, como reação aos abusos ocorridos no campo. 38 Sua principal legislação é o Decreto Legislativo n. 1.577/47 que dispõe sobre a previsão social de tutela e de um mínimo de controle estatal sobre as entidades, e, o Código Civil que possui capítulo especial. As cooperativas recebem do estado tratamento diferenciado, como a redução de encargos fiscais e previdenciários, sendo exigido um mínimo de nove membros por cooperativa ou de 3 a 8 membros para pequenas cooperativas. Nesse país, merece realce o aspecto de que trabalhadores são contratados pelas cooperativas e somente após um período como empregado é que são admitidos como sócios da sociedade. Por fim, saliente-se o aparecimento de cooperativas sociais, que são aquelas mistas, de consumo, trabalho e voluntariado, que também estão presente no Brasil a partir da Lei n. 9.867/99 que dispõe sobre a criação e o funcionamento de cooperativas sociais, com vistas a promover a integração social dos cidadãos. 1.5.4 Cooperativismo na Argentina Na Argentina, houve uma certa demora para o surgimento de uma primeira lei que tratasse sobre o assunto. A partir de experiências criadas por estrangeiros como alemães e franceses foi possível o contato deste país com o desenvolvimento do cooperativismo. Mas, somente em 1926 surgiu a primeira lei argentina sobre o cooperativismo, que foi alterada por outra de n. 20.337, que é predominante até hoje. As principais características do cooperativismo argentino são: número mínimo de dez sócios; distribuição dos excedentes na proporção dos serviços da cooperativa; independência política, religiosa, de nacionalidade ou região; fomento da educação cooperativa; um só voto para cada associado, e outros. Importante nessa legislação estrangeira, refere-se à aplicação do Princípio do Direito do Trabalho da Primazia da Realidade, em que havendo fraude na formação da cooperativa em relação ao vínculo laboral entre ela e seus cooperados, ou até mesmo com o tomador de serviços, prevê a lei, a declaração de nulidade da relação para se reconhecer o vinculo empregatício entre as partes. 39 Este fato é idêntico ao adotado pelo Brasil, com amparo no art. 9º da CLT. As cooperativas de trabalho passam por uma análise do juízo para se compreender sobre sua legitimidade. 1.5.5 Cooperativismo na França A França é considerada como o berço das Cooperativas de Trabalho, que são reguladas atualmente por Decreto criado em 1979, no entanto, existem cerca de aproximadamente vinte legislações diferentes acerca de cooperativas, em suas várias espécies. Isso torna o cooperativismo na França complexo e fragmentado. Diferente do que há no Brasil, as cooperativas para nascerem necessitam de um número mínimo de duas pessoas, que levou ao apontamento feito por SCALVINI27, “quanto maior o número de integrantes necessários, maior é a exigência de produção para a manutenção desses membros associados”, que consequentemente explica a exigência mínima de duas pessoas para a criação da cooperativa, ou seja, menor a produtividade menor a manutenção dos membros. Na Obra de MAUAD28, o conceito de cooperativismo na França vem sendo mantido nos últimos anos, como um esforço dos sócios em busca de intensificar benefícios e melhorar atuação no mercado para os cooperados. Ressalta que a lei daquele país reconhece a liberdade de criação de cooperativas e autonomia para funcionar, e também que a maior parte das cooperativas de trabalho são de produção, organizadas nas empresas autogestionárias. Aqui e ali, contou-se apenas uma história do que vem acontecendo com o cooperativismo nesses países, é uma maneira de se comparar a evolução do cooperativismo nacional com o internacional. Deve-se lembrar de que a comparação entre Direitos também promovem a evolução dos mesmos, ou seja, do cooperativismo. Acima está o resumo baseado na história contada em algumas obras citadas nas referências, mas sendo o modo explicativo autoria deste acadêmico. Antes de adentrar-se no próximo tema, observa-se, em todo o mundo, o respeito e a aplicação de princípios necessários ao legítimo cooperativismo, dentre eles, ajuda mútua, o 27 SCALVINI, Felice, apud GIL, Vilma Dias Bernardes. As novas relações trabalhistas e o trabalho cooperado. São Paulo: LTr, 2002. p. 113. 28 MAUAD, Marcelo José Ladeira. Cooperativas de trabalho: sua relação com o direito do trabalho. 2ª ed. Ver. E atual. São Paulo: LTr, 2001. p.271. 40 proveito comum dos resultados do trabalho, e a espontaneidade da adesão. Essas características, influenciadas por inspirações rochdaleanas, são fundamentais à existência de uma cooperativa genuína. Há, pois, uma diversidade de legislações que tratam o assunto, noutros casos há uma ausência de regulamentação. O Brasil assim como a Alemanha está entre os Estados Federados que possuem apenas uma lei geral sobre cooperativa. Mas, por certo há outras legislações que além daquela geral e especializada, complementam as considerações existentes na lei principal. Aspecto importante é a menção do tema na Constituição de um estado, que o torna matéria constitucional, como é o caso do Brasil, Espanha, Guiana, Itália, México, Namíbia e Tailândia. Em relação aos países em desenvolvimento, alvos da Recomendação n. 127 da OIT como já informado, África, Ásia e América Latina, houve fortes transformações, de modo que os Estados, ou criaram legislação nova, adequando à época e a exigência social e econômica, ou, alteraram a legislação já existente. Ressalte-se, que as Recomendações da OIT serviram de guias, no sentido de sempre serem atendidas e seguidas pelo ato legislativo de diversos países, inclusive no Brasil. Mesmo assim, a legislação deve estar sempre atenta às mudanças provocadas pela sociedade interna e mundial. Por fim, quanto ao tópico do Direito Comparado, importante salientar que o objetivo do presente trabalho não é esgotar o assunto sobre o cooperativismo em cada País, sendo que a pesquisa aqui apresentada baseou-se na doutrina cooperativista mesmo que não superatual, ainda assim, contribui para o entendimento do que se discorre, bem como a comparação dos Direitos, enquanto parte do processo evolutivo e histórico. 41 CAPÍTULO II – DOS PRINCÍPIOS BÁSICOS DO COOPERATIVISMO 2.1 PRINCÍPIOS DO COOPERATIVISMO Nas academias de Direito é comum que se faça uma classificação e apresentação geral sobre as Sociedades Cooperativas, principalmente na disciplina Direito Empresarial. Na lei 5.764/71 os princípios do cooperativismo fazem parte do artigo quarto e são abordados como características das cooperativas. No tópico anterior colocou-se características gerais das cooperativas por conta da apresentação comum e geral que se faz sobre essas sociedades. Sem problemas, pode-se dizer que os princípios do cooperativismo adotados no Brasil, fazem parte ou apenas fazem as características das sociedades cooperativas. Portanto, ali, trata-se de uma breve caracterização das sociedades baseada nas legislações pertinentes. Aqui, apresentar-se-á a base e o alicerce do cooperativismo, ou seja, os princípios em si, presentes desde um processo histórico, até a Lei das Cooperativas. Inicialmente, quanto ao tópico, necessária a definição do termo “princípio” a partir do colocado em um dicionário, por ser objeto da lexicografia como já mencionado, citando-se o eletrônico Houaiss, que traz sete definições das quais se destaca: (1) o primeiro momento da existência (de algo), ou de uma ação ou processo; começo, início; (2) o que serve de base a alguma coisa; causa primeira, raiz, razão; (3) ditame moral; regra, lei, preceito (tb.us. no pl.); (4) proposição elementar e fundamental que serve de base a uma ordem de conhecimentos; (4.1) lei de caráter geral com papel fundamental no desenvolvimento de uma teoria e da qual outras leis podem ser derivadas; (5) proposição lógica fundamental sobre a qual se apoia o raciocínio. Os princípios são como uma base, um alicerce que servirá de sustentação para outras normas, é como uma norma-mãe. Segundo SILVA29 “Princípios são os fundamentos, o alicerce, a gênese, o ponto de partida que serve para orientar e encaminhar uma ciência ou doutrina”. 29 SILVA, Leda Maria Messias da. Cooperativas de trabalho: terceirização sem intermediação: as cooperativas de mão-de-obra e a terceirização sem fraudes – São Paulo ; LTr, 2005. p.58. 42 Os princípios do cooperativismo tiveram grande inspiração naqueles colocados pela Cooperativa de Rochdale30, quais sejam: Livre Adesão e livre saída de seus associados; Democracia nos direitos e deveres dos associados; Compras e vendas à vista na cooperativa; Juro limitado ao capital investido; Retorno proporcional; Operação com terceiros; Formação intelectual dos associados; Devolução desinteressada dos ativos líquidos. Com a criação da Aliança Cooperativa Internacional – ACI, órgão de representação mundial do cooperativismo, decidiu-se pela exploração e aperfeiçoamento dos princípios entabulados pela Cooperativa de Rochdale, sendo que em 1937, em Paris, a ACI estabeleceu os princípios básicos de qualquer organização ou associação, para que fosse configurada como cooperativa31, são: Adesão livre; Controle democrático (uma pessoa = um voto); Distribuição do excedente aos associados, segundo o uso que já feito dos serviços da cooperativa; Interesse limitado ao capital; Neutralidade política e religiosa; Venda à vista; Desenvolvimento de educação cooperativa. É importante a colocação dos princípios cooperativistas definidos nos países estrangeiros, porque são responsáveis também pela formação do Direito Interno e do Direito Internacional Público e Privado em relação às cooperativas. No Brasil, houve um grande recebimento de tendências mundiais oriundos da Inglaterra e França. Com o Decreto n. 22.239 de 1932 surgia uma norma positiva com princípios do autêntico cooperativismo32, vejamos: 30 Livre adesão; Administração democrática; Retorno na proporção das compras; Juro limitado ao capital; Neutralidade política e religiosa; SILVA, Leda Maria Messias da. Cooperativas de trabalho: terceirização sem intermediação: as cooperativas de mão-de-obra e a terceirização sem fraudes – São Paulo ; LTr, 2005. p.58 31 Ibid., p. 59. 32 Ibid., p. 59. 43 Pagamento em dinheiro à vista; Fomento de educação cooperativa. Em 1995, durante um Congresso da Aliança Cooperativa Internacional foram aprovados e estabelecidos os seguintes princípios do cooperativismo33: Livre e aberta adesão dos sócios; Gestão e controle democrático dos sócios; Participação econômica dos sócios; Autonomia e independência; Educação, treinamento e informação; Cooperação entre as cooperativas; Preocupação com a comunidade. A explanação breve sobre cada princípio dentro da doutrina cooperativista faz-se imperiosa no sentido de poder-se analisar a aplicação de cada um, para identificação das cooperativas legítimas. 2.1.1 Adesão voluntária e livre Por este princípio entende-se que a sociedade permite a entrada de qualquer cidadão, sem qualquer tipo de discriminação, desde que esteja disposto a cumprir com as disposições do estatuto. A OIT define essa conduta como Princípio da Associação Voluntária e Acessível, e em certas doutrinas como Princípio da Porta Aberta. Como não há obrigatoriedade de associação de um cidadão qualquer, obedece-se a voluntariedade de qualquer pessoa tornar-se membro da sociedade, denominando-se como Princípio da Voluntariedade, e que também se infere da possibilidade do sócio retirar-se quando lhe for conveniente, as portas da cooperativa estão sempre abertas para entrada ou saída. Existe em algumas cooperativas uma limitação ao tipo de sócio permitido, conhecida como discriminação positiva que se adequa com as finalidades da cooperativa, como o caso de permitir a entrada de pessoas que buscam a mesma causa, objetivos e finalidades em relação à cooperativa. Por exemplo, é o caso de rejeitar a candidatura de um membro que não 33 SILVA, Leda Maria Messias da. Cooperativas de trabalho: terceirização sem intermediação: as cooperativas de mão-de-obra e a terceirização sem fraudes – São Paulo ; LTr, 2005. p.60 44 tenha uma determinada qualificação. Numa cooperativa de médicos não se aceitará uma pessoa que não corresponda à cláusula profissional. No entanto, estando uma pessoa apta conforme as cláusulas do estatuto, pelo espírito de solidariedade que se espera das cooperativas, é necessário que estejam abertos a todos que atendam aqueles requisitos estatutários, sem qualquer tipo de impedimento, caso assim não ocorra, estaria a cooperativa fraudando os princípios legítimos do cooperativismo nos moldes da legislação e costumes atuais. Outra limitação que pode ocorrer é a impossibilidade de entrada de qualquer pessoa quando não houver mercado para a cooperativa, logo, ressalva-se a inviabilidade de entrada de novos membros por conta da impossibilidade técnica de prestação de serviços. Ora, apesar do Princípio da Porta Aberta, uma cooperativa só aceita novos membros se houver crescimento na produção ou se necessitar substituir aqueles que saem da sociedade. É o raciocínio demonstrado por SCALVINI, quanto maior o número de integrantes, maior é a exigência de produção. Assim, não se pode permitir a entrada de membros sem que haja produção proporcionalmente ao número de cooperados, em caso contrário, no mínimo haveria um prejuízo à sociedade cooperativa, pois adentrariam inúmeros membros que não produziriam e receberiam remunerações diminuindo a renda dos outros membros e das reservas da cooperativa. Pode até parecer um pouco confuso, e talvez muito subjetivo, mas, a ideia é que a cooperativa sempre mantenha seus atos o mais claro possível, havendo uma sincronia entre o objetivo da cooperativa com a realidade da prestação de serviços, produção ou comercialização, e assim evita-se preconceitos ou discriminação negativa. 2.1.2 Controle e Gestão Democrática pelos Sócios De acordo com esse princípio, todos os sócios que participam da cooperativa tem o direito de voto no sentido de eleger seus representantes, independentemente do número de cotas que possua. É o que se denomina de organização democraticamente administrada pelos sócios. A democracia se potencializa quando estabelece o princípio, que, apesar do número de cotas de um sócio, predominante é a equivalência de um voto para cada sócio. Os cooperados 45 são solidariamente responsáveis pelos ganhos e perdas da cooperativa, de modo que se torna justo a participação de todos nas decisões administrativas da cooperativa. Dentro desse princípio e aquele à frente da participação econômica dos sócios, encontra-se outro princípio, o da dupla qualidade, que se traduz no fato dos cooperados serem sócios e usuários, assumindo dupla qualidade, ao passo que participa como associado da sociedade cooperativa e usufrui dos serviços oferecidos pela cooperativa. Esses princípios estão interligados e fazem com que os cooperados estejam sempre em pé de igualdade, em posição horizontal, de forma que o controle e a gestão da cooperativa são realizados sempre de modo democrático. Com isso, o estatuto precavendo-se do acontecimento de confusões no seio da sociedade, deve conter todas as informações para o gerenciamento da mesma, disciplinando o funcionamento de cada órgão bem como dos seus poderes, limitando-os e tornando-os clarividentes. 2.1.3 Participação Econômica dos Sócios O capital social da cooperativa é formado através da contribuição de cada cooperado. Por esse motivo, o capital deve ser democraticamente controlado e a remuneração dos sócios limitada ao capital. Parte do que se absorve como capital deve ser revertido em prol da cooperativa, como pessoa jurídica, até para que se crie a independência, e prevaleça sua personalidade jurídica. O entendimento é o mesmo daquele para as sociedades limitadas, com separação para reservas e outros fundos destinados a atender interesses da cooperativa, ou até mesmo situações imprevisíveis. Assim, os sócios participam na contribuição do capital, subscrevendo e integralizando as suas cotas, como também recebem suas partes remuneratórias. Também se garante o retorno de sobras líquidas, como previsto no inciso VII, do art. 4º da Lei 5.764/71, in verbis: As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características: [...] VII - retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da Assembléia Geral; 46 Não diferente, o Código Civil de 2002 traz norma no mesmo sentido, vejamos: Art. 1.094. São características da sociedade cooperativa: [...] VII - distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado; Em síntese, o sócio recebe parte dos lucros da cooperativa, mas também pode assumir prejuízos. 2.1.4 Autonomia e Independência É importante que as cooperativas preservem sua personalidade jurídica exteriorizada por meio de uma denominação legalmente reconhecida, que garante autonomia e independência a cooperativa. Ao se relacionar com outras pessoas físicas ou jurídicas não perdem sua autonomia e independência, sendo vista por fora como uma cooperativa em sentido empresarial. Isso quer dizer, que a cooperativa assume um novo status, deixando de lado o conhecimento de cada membro, mas reconhecendo uma figura do Direito Empresarial, Sociedade Cooperativa, que nem por isso quer dizer que abandona o princípio do controle democrático pelos sócios. Em essência mantem-se a natureza de solidariedade, ajuda mútua e outras, mas exterioriza-se, pelo princípio da autonomia e independência, como Sociedade Cooperativa. Logo, a reunião das pessoas naturais, também dotadas de personalidade jurídica, sujeitos de direitos e deveres, formam uma nova pessoa, a pessoa jurídica, conhecida como Sociedade Cooperativa, também dotada de personalidade jurídica e sujeito de direitos e deveres. 2.1.5 Educação, Treinamento e Informação 47 Com relação a esse princípio, a cooperativa deve assumir o compromisso de prestar assistência aos associados, quanto à capacitação, e em alguns casos até de seus empregados quando previsto no estatuto social. O princípio objetiva que as cooperativas promovam cursos de capacitação dos dirigentes, associados, e empregados, inclusive em cursos específicos ligados ao fim social da cooperativa, para que se tornem aptos à prática dos princípios cooperativistas, Nisso, passa a existir uma contribuição para o desenvolvimento das legítimas cooperativas. Merece destaque as palavras de SILVA34, quando afirma que “é importante a informação à comunidade, de modo geral, do que é o verdadeiro cooperativismo e como ele pode contribuir para melhorar a vida das pessoas. Portanto, a missão das cooperativas é não só formar, mas informar também o público, incluindo jovens e líderes de opinião, sobre as vantagens do cooperativismo” e conclui quanto ao tópico, “sem dúvida, este é um dos mais importantes princípios cooperativistas, pois implica a valorização do homem, e desmitifica a ideia do homem apenas como peça de uma engrenagem no processo produtivo, tornando-o pessoa capaz de usufruir em proveito próprio do efetivo resultado do processo produtivo”. Ora, a cooperação entre pessoas está diretamente ligada ao conceito de cooperativismo, de modo que se torna importante a informação às comunidades sobre os objetivos de uma legítima cooperativa, com a finalidade de melhorar as condições de vida das pessoas. Num único momento percebe-se que é possível educar, treinar e informar toda sociedade (grupo de pessoas) interessada, porquanto, uma parte dela pode se tornar membro da sociedade cooperativa adquirindo direitos como educação e treinamento, e por outro lado, quando abre caráter informativo sobre cooperativas. Muitas cooperativas, atualmente criam sítios na internet com todo detalhamento sobre a cooperativa, inclusive de balancetes e estatutos, documentos digitalizados. Também, destinam espaço virtual para elucidação sobre cooperativismo e cooperativas, princípios e legislações, etc. O princípio é tão importante que a própria legislação especial trata o tema prevendo que as cooperativas criem um fundo de assistência técnica, educacional e social, destinado à prestação de assistência aos associados, seus familiares e quando previsto nos estatutos, aos seus empregados, constituído de 5%, ao menos, das sobras líquidas apuradas no exercício. 34 SILVA, Leda Maria Messias da. Cooperativas de trabalho: terceirização sem intermediação: as cooperativas de mão de obra e a terceirização sem fraudes – São Paulo. LTr, 2005. p. 64. 48 2.1.6 Cooperação entre Cooperativas O Princípio estabelece a integração entre cooperativas do mesmo segmento ou não. Dessa forma, o movimento cooperativista, por troca de experiências e até por meio de convênios é fortalecido. A cooperação entre as cooperativas, seja qual for a espécie, ocorre de modo a buscar políticas que tornem o cooperativismo autossustentável Para conseguir alcançar essa cooperação entre as sociedades é importante que se realize entre estas, convenções, simpósios, congressos, reuniões e outros. Esses eventos podem ocorrem tanto em âmbito local, como estadual, nacional e até internacional. Existe na lei uma exigência de que as cooperativas registrem-se na Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB) ou em entidades estaduais com a apresentação de estatutos sociais e eventuais alterações. Alguns doutrinadores e profissionais do ramo alegam que tal exigência é inconstitucional, haja vista o permissivo constitucional do funcionamento das cooperativas sem intervenção estatal. Apesar disso, a exigência vem no sentido de se ter um controle da quantidade de cooperativas, e aproximação das mesmas. É possível que se realize um levantamento da quantidade de cooperativas, e isso facilita o convite para às cooperativas para reuniões, congressos e similares de diversos assuntos. Não apenas isso, o princípio colabora para que haja um controle e fiscalização por órgãos reguladores. Com essa cooperação entre as sociedades enxergarmos que se cria entre estas melhores condições aos associados, e o melhoramento do sistema de gestão das cooperativas independente de sua espécie, lembrando ainda, que é através desse princípio que se aplica o disposto no princípio anterior, quanto à capacitação e até informação dos requisitos do verdadeiro cooperativismo. Essa cooperação deve ser contínua, pois a situação de um cooperado que atua como associado, pode se reverter e este tornar-se um dirigente, e para tanto, deve ter contínuo treinamento sobre assuntos cooperativistas e gerenciais, que também se dará por meio da troca de experiências entre as cooperativas, vislumbrando-se a cooperação entre cooperativas. 49 2.1.7 Preocupação com a comunidade As cooperativas devem ter a finalidade de trabalhar para o desenvolvimento sustentável de suas comunidades por meios aprovados pelos associados. A sociedade não se restringe a relação entre os cooperados, mas está em contato com outros setores da sociedade. A cooperativa deve realizar suas funções junto aos associados e também à comunidade em que está inserida, seja por políticas sociais, culturais, econômicas ou educativas, aprovadas pelos membros, com o fim de gerar o bem-estar social também da comunidade em que a sociedade cooperativa faz parte. Complementando esse contexto, liga-se esse princípio com os objetivos da República Federativa do Brasil, que é construir uma sociedade livre, justa e solidária, de forma que o cooperativismo também promova a diminuição das diferenças sociais, e por fim, satisfaça de certa forma o interesse da comunidade, mostrando a preocupação com a mesma. Os atos da sociedade cooperativa não são no sentido de enriquecer os associados, mas de melhorar uma condição de vida, e, seus princípios refletem diretamente numa população. Logo, compreende-se que uma cooperativa baseia-se em fundamentos doutrinários como o humanismo, a liberdade, a igualdade, a solidariedade e a racionalidade. A título de exemplo, citamos o caso da Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB) e do Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo (Sescoop) que são entidades que trabalham com a representação e formação cooperativista, respectivamente. Os objetivos de ambas são traduzidos numa série de serviços oferecidos a toda a comunidade cooperativa. Procuram ir além, criaram um programa chamado Cooperjovem que busca promover o cooperativismo por meio de uma proposta educacional construída a partir de princípios, destinado às crianças e adolescentes de ensino fundamental e médio. Através do programa as entidades buscam ressaltar o cooperativismo como forma efetiva de exaltar os valores essenciais de uma cooperativa: cooperação, voluntariado, solidariedade, autonomia, responsabilidade, democracia, igualdade, equidade, honestidade e ajuda mútua. Essa é a ideia desse princípio, de fazer com que a cooperativa seja uma sociedade empresarial inserida na comunidade e esta naquela. Obviamente a doutrina cooperativista sempre traz novos princípios e modos de visualizar e interpretar o cooperativismo, de modo que não será possível, e nem se pretende, esgotar as peculiaridades sobre cada princípio do cooperativismo, mas com uma noção geral 50 sobre cada princípio é possível fazer juízo sobre uma legítima cooperativa e identificar uma “fraudoperativa”. Aliás, esse termo é utilizado na obra de Leda Maria Messias e diversas outras obras de outros autores, e também em decisões judiciais, ao se referir sobre as falsas cooperativas, ou pseudo-cooperativas. Rodrigo Carelli utiliza-se de expressões como “flexprecarização” “gadoperativas”, “gatoperativas” e “coopergados”, quanto a este último, referindo-se aos cooperados que são tratados como gado humano nas falsas cooperativas. 51 CAPÍTULO III – AS COOPERATIVAS DE TRABALHO EM COMPARAÇÃO À TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA No presente capítulo serão abordadas questões intrinsicamente ligadas às cooperativas de mão de obra. Para compreender se há possibilidade ou não de uma cooperativa sem fraudes é importante enxergar o cenário em que está inserida e os elementos jurídicos que a rodeiam. É o caso da terceirização trabalhista e sua ilicitude quando não observadas as vedações legislativas. 3.1 COOPERATIVAS DE TRABALHO Inicialmente coloca-se a definição de cooperativas de trabalho trazida pelo Decreto n. 22.239 de 19 de dezembro de 1932 que reformou as disposições do decreto legislativo n. 1.637 de 5 de janeiro de 1907, na parte referente às sociedades cooperativas, in verbis: Art. 24. São cooperativas de trabalho aquelas que, constituídas entre operários de uma determinada profissão ou oficio, ou de ofícios vários de uma mesma classe, têm como finalidade primordial melhorar os salários e as condições do trabalho pessoal de seus associados, e, dispensando a intervenção de um patrão ou empresário, se propõem contratar e executar obras, tarefas, trabalhos ou serviços, públicos ou particulares, coletivamente por todos os por grupos de alguns 35. A doutrina cooperativista subdivide as cooperativas de trabalho em outras três, Cooperativas de Mão de Obra, Cooperativas de Serviços e Cooperativas de Trabalho Rural. Esta última não será objeto de discussão neste trabalho, mas somente as Cooperativas de Mão de Obra, e em parte as de Serviços. A fim de evitar certa dúvida quanto às duas primeiras, faz-se uma breve diferenciação entre ambas para a continuidade do trabalho. Nas Cooperativas de Serviços os associados dirigem o empreendimento todos juntos, não havendo trabalho subordinado, aqui, a cooperativa detêm a posse total dos instrumentos 35 BRASIL. Decreto n. 22.239 de 19 de dezembro de 1932. Reforma as disposições do decreto legislativo n. 1.637. de 5 de janeiro de 1907, na parte referente ás sociedades cooperativas Rio de Janeiro, RJ. Disponível em: <http://www.ocb.org.br/site/cooperativismo/arquivos/Decreto22239_1932.pdf> Acesso em 28 de set. de 2010. 52 da produção e a total disponibilidade do produto de seu trabalho, não havendo figura do patrão. Exemplificando, é o caso das cooperativas de médicos, taxistas, dentistas, de transporte, etc. Nos moldes dos ensinamentos doutrinários, esse tipo de cooperativa gera menos controvérsias que as cooperativas intermediadoras, já que normalmente nas cooperativas de serviços as atividades desempenhadas pelos profissionais são originalmente autônomas. Nas cooperativas de trabalho, modelo mão de obra, os associados se reúnem com o objetivo de prestarem serviços a um terceiro, eliminando a figura do patrão, com o objetivo de captar mais vantagens aos associados, haja vista a possiblidade de não conseguir fazê-lo por conta própria. Imagine-se, que as de trabalho podem ser exemplificadas por um grupo de Garçons, Auxiliares de limpeza, operadores de telemarketing, etc que se organizam elegem seus representantes e oferecem sua mão de obra, sempre em atividade-meio do tomador de serviços. 3.1.1 Cooperativas de trabalho urbano, modalidade mão de obra. Discorreu-se acerca da evolução histórica das cooperativas, a comparação com o Direito Estrangeiro, os princípios cooperativistas, as espécies de cooperativas e outros detalhes que em muito ajudará a identificar o verdadeiro e o falso cooperativismo, e a chegar a uma conclusão sobre a utopia ou realidade de cooperativa de trabalho sem fraudes. A modalidade de cooperativa mão de obra tem gerado bastante polêmica em razão de muitas que são criadas apenas com o objetivo de baratear os custos com empregados. Nessa modalidade, as cooperativas fazem um recrutamento de profissionais, muitas vezes de diversos ramos, ou seja, não há uma especialização única, mas várias especializações, com o finco de prestar serviços a empresas. É uma intermediadora de mão de obra para tomadores de serviços, que em grande parte buscam menores custos, e acabam por lucrar com a mão de obra dos cooperados. Esse lucro obviamente não é revertido totalmente aos cooperados, mas a um pequeno grupo de pessoas, donos da cooperativa. As cooperativas ao propagar seus serviços colocam como a “menina dos olhos” o menor custo com mão de obra podendo se substituir os empregados de uma empresa por uma quantidade até menor de cooperados. As empresas buscam cooperados já que não haveria 53 gastos legais com empregados, como rescisões de contrato de trabalho, contribuições previdenciárias, capacitação de funcionários, etc. A cooperativa entra com sua mão de obra já assumindo parte de uma responsabilidade que uma empresa teria se no caso fossem empregados, mas sem vínculo empregatício. A capacitação dos cooperados e sua remuneração também ficam por conta da cooperativa que rateia seus lucros. Importante mencionar que a partir daqui analisamos as cooperativas de mão de obra sob um novo enfoque, porquanto presta serviços, encaixa-se num modelo de terceirização, já que se informou que essas cooperativas são aquelas que se reúnem em grupo para prestar serviços a um terceiro. Peculiaridade esta que adentra o instituto jurídico da Terceirização. 3.2 TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA Frederick Winslow Taylor foi o precursor da gerência científica da produção, também denominada como administração científica do trabalho. Segundo esta teoria, Taylor estudou com antecedência o aumento da produtividade através da decomposição de cada processo de trabalho em movimentos componentes e da organização de tarefas de trabalho fragmentadas segundo padrões rigorosos de tempo e estudo do movimento. Assim, depreende-se que cada operário ficava a cargo de uma parcela da produção, um operário perfurava, outro parafusava, outro soldava. Essa teoria foi adota por Henry Ford em sua indústria automobilística nos anos 20. O trabalho era realizado numa linha contínua de produção. A fusão das ideias de Taylor, Ford e John Keynes (teorias econômicas), fizeram nascer o período fordista de acumulação de capital. Esse período tinha por objeto a reunião de uma planta industrial de todas as fases e procedimentos de produção. Nessa época houve a conquista de alguns direitos trabalhistas como o da estabilidade, o qual se constituía empregos para toda uma vida. O modelo fordista durou até meados da década de 70, quando surgiu um novo modelo industrial de produção chamado de toyotismo ou especialização flexível. O toyotismo é uma organização da produção capitalista originário do Japão, resultante de uma recuperação social desse país após a Segunda Guerra Mundial, criado na fábrica da TOYOTA. Nesse modelo de 54 produção havia uma concentração das atividades da empresa em sua atividade-fim ou atividade central, delegando outros serviços a outras empresas, de modo que a empresa se concentrava em sua atividade principal formando uma rede com outros fornecedores. Com essa divisão do trabalho, surgiam duas classes trabalhadoras dentro do toyotismo, um grupo de empregados destinados a trabalhar numa atividade-fim com relação empregatícia estável e com direitos sociais reconhecidos, e ao redor outra classe menos favorecida de empregados temporários, estagiários, e subcontratados que não se beneficiam dos mesmos direitos que aquela outra classe. É nesse cenário que surge o instituto da terceirização, estando a empresa focada ou concentrada em sua atividade maior e central, provocando o aparecimento de uma classe de empregados terceirizados menos favorecidos e outro favorecida detentora de direitos sociais e estabilidade empregatícia. Nitidamente observa-se a existência da precarização do trabalho por meio de uma terceirização já no toyotismo. E aqui, surgem também as cooperativas de trabalho intermediadoras de mão de obra, que atuava prestando serviços por meio de cooperados, refletindo às empresas uma mão de obra barata, descartável e não detentora de direitos trabalhistas. Essa parte histórica citada acima36 mostra-se como reveladora ao surgimento da terceirização que abraça o instituto da terceirização pode meio de cooperativas. O conhecimento desses fatos é de suprema importância antes de se adentrar na conceituação e melhor exame da terceirização aos moldes da atualidade, haja vista que é resultado de um gerenciamento administrativo de uma empresa. Obviamente existem outros detalhes do fordismo e toyotismo que por momento não são interessantes ao trabalho, já que são detalhes mais importantes à Ciência da Administração. Passando-se ao conceito atual de terceirização aponta-se a definição dada por Maurício Godinho Delgado: “terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente” 37. Leda Maria define como “o processo pelo qual se delega a terceiros, denominados parceiros, a produção de serviços ou bens que não façam parte da atividade-fim da tomadora de serviços” 38. 36 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Cooperativas de mão de obra: manual contra a fraude – São Paulo: LTr, 2002, passim. 37 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho – São Paulo: LTr – 1ª ed. – 2002. p.417. 38 SILVA, Leda Maria Messias da. Cooperativas de Trabalho: terceirização sem intermediação: as cooperativas de mão-de-obra e a terceirização sem fraudes – São Paulo ; LTr, 2005. p. 83. 55 Segundo Ives Gandra Martins Filho39 terceirização é: Transferência de parte das atividades de uma empresa para outra, que passa a funcionar como terceiro no processo produtivo, entre trabalhador e a empresa principal (intermediação de mão-de-obra) ou entre o consumidor e a empresa principal (prestação de serviços). Com a terceirização trabalhista, o trabalhador, no presente caso, o cooperado, insere-se num processo produtivo do tomador de serviços, um terceiro, sem que se estendam a este o vínculo empregatício. Dessa forma a terceirização provoca uma relação trilateral, o obreiro, que presta serviços realizando suas atividades materiais e intelectuais junto ao tomador de serviços, a empresa prestadora de serviços ou de mão de obra, que contrata o obreiro, firmando com ele vínculos jurídicos pertinentes, e o tomador de serviços que recebe a prestação de serviços, sem que assuma a posição clássica de empregadora do obreiro. O tomador de serviços pode ser pessoa jurídica ou física e é quem se apodera e contrata os serviços de outrem. Enquanto o prestador de serviços é a pessoa física ou jurídica que realiza os serviços delegados pelo tomador de serviços, é o personagem prestador da atividade terceirizada. Logo, com a terceirização, a empresa prestadora de serviços intermedia a mão de obra. Em consequência, faz oportuno esclarecer que a relação jurídica entre a empresa prestadora e a tomadora é regida pelo Código Civil, também, os empregados da empresa de prestação de serviços não estão subordinados ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa tomadora de serviços. Isso quer dizer, que quando a empresa contratante necessita de alguma mudança na prestação dos serviços, deve solicitar a empresa contratada que se adeque ao solicitado, não podendo dar ordens diretas aos prestadores de serviços, sob pena de ser o caso interpretado à luz do princípio trabalhista da subordinação e também outros. Ives Gandra também aponta quais os efeitos da relação de trabalho, benéficos e danosos dentro de um processo de terceirização40: a) b) 39 Benéficos (para a empresa): Concentração da empresa em sua atividade-fim (especialização); Redução dos encargos sociais (economia de custos); Simplificação da estrutura da empresa (horizontalizacão); Maior competitividade da empresa no mercado (lucratividade). Danosos (para o empregado): MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual Esquemático de Direito e Processo do Trabalho. 13ª ed. Ver., atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva, 2005. p.50. 40 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual esquemático de direito e processo do trabalho. 13ª ed. Ver., atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 51. 56 Redução salarial do empregado terceirizado; Deterioração nas condições de higiene e segurança do trabalho; Rotatividade da mão-de-obra com desemprego periódico; Pulverização da ação sindical; Impossibilidade de integração do empregado na empresa. (grifo nosso) A terceirização é um fenômeno jurídico surgida na legislação brasileira há tempos, como uma forma de flexibilização das normas trabalhistas, e em sua forma lícita provoca organização e aumento na contratação de mão de obra. É o que se chama de redução dos custos de produção por meio da especialização técnica da empresa prestadora de serviços. Com essa terceirização a empresa tomadora de serviços concentra suas atividades naquela produtiva principal. A conceituação de flexibilização de normas trabalhistas merece espaço e adota-se a definição de ROBORTELLA41: Definimos a flexibilização do Direito do Trabalho como o instrumento de política social caracterizado pela adaptação constante de normas jurídicas à realidade econômica, social e institucional, mediante intensa participação de trabalhadores e empresários, para eficaz regulação do mercado de trabalho, tendo como objetivos o desenvolvimento econômico e o progresso social. 3.2.1 Atividade-Meio e Atividade-Fim Em permeio, dois estabelecimentos são importantes para a compreensão do assunto, refere-se à atividade-meio e fim da empresa tomadora de serviços. A atividade-fim é o exercício do objeto social da empresa, é a ação pela qual a empresa foi criada, para atingimento de uma finalidade por meio de atividades, que somente pela realização dessas atividades fins é que se obterá o lucro almejado pelo empreendimento empresarial, é a atividade principal e essencial. A atividade-meio é também essencial à empresa, mas não a principal, ora, essas são justamente as atividades não relacionadas com a fim, que é essencial para o atingimento da atividade-fim, mas não é em si baseado no estatuto social. Como exemplo, cita-se uma empresa de análise e sistemas de informação, que geralmente tem por objeto o planejar, projetar, desenvolver, implementar e implantar sistemas 41 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho, p. 93. 2ª ed., São Paulo, 1994. apud FURQUIM, Maria Célia de Araújo. A cooperativa como alternativa de trabalho. São Paulo – LTr, 2001. p. 59 57 de informação, mas para o devido funcionamento do estabelecimento empresarial, é necessária a realização de outras atividades como limpeza, conservação, seguranças, porteiros, funções estas que não estão no objeto social da empresa, o que as torna atividademeio. No caso das cooperativas que intermediam a mão de obra a relação trilateral se mantém, bem como a atuação em atividade-meio do tomador de serviços. Nas cooperativas, independente do gênero, podem existir empregados que não se confundem com os cooperados. Ressalte-se que a lei prevê que qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e o tomador de serviços. Um personagem que não pode ser confundido com o cooperado é o empregado da cooperativa, que está submetido a uma relação de emprego com a cooperativa. Já o cooperado está submetido a uma relação de trabalho com o tomador de serviços, e não uma relação de emprego, posto que estão ausentes os requisitos para formação do vínculo empregatício. A relação do cooperado com a cooperativa legítima é meramente societária, em que os sócios buscam a realização de um mesmo fim. Com isso, apresentou-se nesse tópico alguns aspectos que podem ser vistos, no caso das cooperativas, dentro da terceirização trabalhista. 3.2.2 Terceirização ilícita Em primeiro lugar, informa-se que o instituto da terceirização é um fenômeno complexo e analítico, comporta muitas discussões e abrangências que não serão alvo neste trabalho a sua totalidade. No entanto, as cooperativas intermediadoras de mão de obra, enquadram-se no estudo da terceirização, uma vez que prestam serviços a um terceiro. Limita-se, aqui, em colocar noções e aspectos gerais sobre a terceirização ilícita que podem ocorrer de diversas formas, mas quanto ao caso das cooperativas, ocorre a ilicitude quando a atividade prestada pela cooperativa é a finalística da tomadora de serviços, que muitas vezes o faz para diminuir custos com empregados. É certo que a terceirização lícita facilita o processo de organização de uma tomadora de serviços, mas em muitos casos esse 58 não é o objetivo pretendido, mas sim uma redução de gastos com empregados, de maneira tão somente a tornar o trabalho precário. Ora, a lei prevê situações nas quais podem ser realizadas terceirizações, como é o caso do trabalho temporário, das atividades de vigilância, de conservação, limpeza e outros. O que está fora da legislação, mesmo que haja uma empresa legalmente e patrimonialmente constituída, não será tido como terceirização lícita. O enunciado 256 42do E. Tribunal Superior do Trabalho (TST), já trazia orientação nesse sentido, vejamos: SUM-256 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. Histórico: Revista pela Súmula nº 331 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993 e 04.01.1994 Redação original - Res. 4/1986, DJ 30.09.1986, 01 e 02.10.1986 (grifo nosso) Em 1993 o TST revisando o citado Enunciado, criou a Súmula n. 331 43com o seguinte teor: SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). Histórico: 42 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula TST n. 256. Contrato de prestação de serviços. Legalidade. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html> acesso em: 01 de set. de 2010. 43 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula TST n. 331. Contrato de prestação de serviços. Legalidade. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_html_atual.html> acesso em: 01 de set. de 2010. 59 Súmula alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 Redação original (revisão da Súmula nº 256) - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994 Nº 331 (...) II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República). (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. A terceirização ilícita foge dos ditames da matéria sumulada, logo, se o serviço prestado está ligado à atividade-fim do tomador de serviços, ou seja, os serviços não são especializados, e se são, estão na seara do objeto social da empresa tomadora, o que denota a fraude, passa a existir uma terceirização ilícita. Na terceirização não deve haver entre o obreiro e o tomador de serviços os requisitos para formação de vínculo empregatício, esses requisitos devem existir, quando for o caso, com a empresa prestadora. No caso das cooperativas, como já dito, não há a presença de tais requisitos, uma vez que não há uma relação de emprego, mas relação de trabalho com o tomador, e societária para com a cooperativa. Apesar de toda discussão doutrinária sobre a inconstitucionalidade da intermediação de mão de obra por meio de cooperativas, sustentadas no art. 442 do texto consolidado, adotase o disposto na Súmula n. 331 do E. TST. Se a cooperativa de mão de obra presta serviços ligados a atividade-meio do tomador, e que estes sejam serviços especializados, não estando a cooperativa subordinada ao tomador e os cooperados não desempenhem suas funções a luz do elemento da pessoalidade, então não se vê nenhuma ilegalidade no contrato firmado entre as partes. Em qualquer espécie e gênero de serviços, as cooperativas devem sempre pautar-se por princípios cooperativistas já presentes em legislação especial. Estando o ponto de vista aqui colocado em conformidade com a lei e o entendimento do TST, não há porque entenderse pela inviabilidade deste tipo de terceirização. A essência de uma cooperativa não permite abusos e fraudes contra uma coletividade, o que está fora disso não se chama cooperativa, mas falsa cooperativa, um tipo societário que não é verdadeiro, uma “fraudoperativa”. As cooperativas num geral nasceram em resposta ao processo capitalista que tornou a mão de obra de trabalhadores desvalorizada ao extremo, agora, alguns senhorios tentam utilizar desse tipo societário para causar limitações novamente aos direitos trabalhistas e ao trabalho de seres humanos. Os Direitos Sociais presentes no texto constitucional existem 60 atualmente porque a sociedade lutou por aqueles direitos, e mesmo aqueles que se tornam cooperados o fazem não para ganhar menos, mas para unir forças contra o desemprego e outros problemas sociais. Mesmo na condição de cooperado, que também exerce atividades relacionadas como se empregado fosse, a organização e os ganhos de uma cooperativa, quando legítima, devem angariar todos os Direitos Sociais. Não é pelo fato de ser cooperativa que não se pode planejar férias e bônus para seus cooperados, ao oposto, pode até ser melhor que muita relação de emprego atualmente. A cooperativa de mão de obra busca uma melhor distribuição da renda, que provoca satisfação do cooperado, gerando aumento de produtividade e diminuição de custos. Saliente-se, que os benefícios de uma cooperativa, em seu início podem não ser superiores comparados aos de um empregado em situação semelhante, mas a cooperativa, com união de forças, busca melhorar a condição dos cooperados, sendo essa a ideia do princípio da retribuição pessoal diferenciada, que é uma diretriz jurídica que assegura ao cooperado um complexo de vantagens e benefícios de natureza diversa ou não, superior ao patamar que obteria caso atuando destituído da proteção cooperativista. Apresenta-se isso posto que os cooperados também podem no âmbito da própria cooperativa, através de seus estatutos, garantir benefícios idênticos aos dos empregados regidos pela CLT, como o direito a uma gratificação natalina, férias e outros sequer abrangidos na no texto consolidado. Todo ser humano necessita em sua vida de um descanso, para si e com a família. Portanto, esses benefícios não são estranhos a sociedade cooperativa, mas ficam a critério de cada gestão cooperativa. Inclusive, esses benefícios são previstos conforme Projeto de Lei que tramita na Câmara dos Deputados e será estudado à frente. Por fim, ressaltam-se as informações traçadas pelo Ministério Público do Trabalho em seu sítio no link “Fraudes Trabalhistas > Terceirização”: A legislação prevê dois casos em que pode ocorrer terceirização: trabalho temporário (lei 6.019/74) e serviços de vigilância e transporte de valores (7.102/83). Por meio do Enunciado 331, o TST passou a admitir a contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. O Ministério Público do Trabalho combate as terceirizações ilegais para garantir o cumprimento da lei e preservar os direitos assegurados aos trabalhadores. Além da precarização das relações de trabalho, as terceirizações ilegais estão relacionadas a outras irregularidades, como o descumprimento das normas de segurança e saúde. A situação se agrava na medida em que as empresas terceirizadas sub-empreitam serviços de outras e assim sucessivamente. 61 Observa-se, também, que inúmeras contratações de trabalho escravo, tanto no meio rural quanto no urbano, revelam a diluição da figura do empregador via terceirizações que estimulam o surgimento de falsas parcerias, falsas cooperativas, contratações por "gatos", capatazes, empreiteiros, etc. Aquele que aufere os maiores lucros e benefícios da mão-de-obra explorada alega que não houve exploração de sua parte e atribui a culpa à empreiteira.44 CAPÍTULO IV – AS COOPERATIVAS DE TRABALHO SEM FRAUDES: ASPECTOS POLÊMICOS E CONTROVERTIDOS Neste capítulo será analisada a fraude praticada pelas cooperativas e tomadores de serviços, a aplicação do artigo 9º do texto consolidado e as perspectivas de uma nova legislação, abordando-se aspectos polêmicos e controvertidos das cooperativas de mão de obra. Todos esses elementos estarão ligados à seguinte pergunta: é possível uma cooperativa de trabalho sem fraudes? Como praticar um verdadeiro cooperativismo? Quais os meios de se coibir a fraude? Remetendo-nos ao problema da pesquisa. 4.1. CARACTERIZAÇÕES DE UMA RELAÇÃO DE EMPREGO COMPARADO AO COOPERADO Visualizar os requisitos de uma relação empregatícia é importante para o momento, pois, através dos requisitos pode-se criar um juízo sobre a existência ou não da mesma, sobre a fraude numa terceirização, numa cooperativa ou outro segmento. Na maioria dos julgados da Justiça Trabalhista pertinente ao caso, há sempre uma análise dos requisitos que caracterizam uma relação de emprego. Pois bem, feitas tais considerações transcreve-se os elementos que possibilitam enxergar um vínculo empregatício. O respaldo para configuração de uma relação de emprego deve ser buscado na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), e também a luz de princípios de Direito do 44 MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Sobre o MPT. Brasília, 2009. Disponível em: <http://www.pgt.mpt.gov.br/atuacao/fraudes-trabalhistas/terceirizacao.html> Acesso em: 1 out. 2010. 62 Trabalho como o da Primazia da Realidade. Os arts. 2º e 3º da CLT45 são orientadores quanto à relação, in verbis: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. A partir desses artigos podem-se extrair alguns elementos os quais se comentará de modo sucinto. São eles, a subordinação, onerosidade, continuidade, pessoalidade, alteridade e pessoa física. Algumas doutrinas colocam outros elementos apenas de forma a complementar, contudo, esses são os principais e suficientes elementos caracterizadores de uma relação de emprego. A pessoalidade significa que o sujeito presta serviços e é pessoa física, devendo a relação ser cumprida efetivamente pela pessoa natural, com caráter infungível. A pessoa natural que presta o serviço não se pode fazer substituir por outra, a não ser nos casos previstos em lei, quando o empregador quem substitui o empregado quando tira férias, entra em licença, por exemplo. O empregado deve prestar serviços e não pode se substituir posto que foi contratado por suas características pessoais e específicas. No caso do cooperado, o contrato de prestação de serviços se dá entre cooperativa e tomador de serviços, o interesse das partes é na execução do contrato, podendo ser o serviço executado por qualquer cooperado, não havendo assim a pessoalidade. O elemento subordinação prevê que o empregado será sempre subordinado a um outro empregado ou dono do empreendimento. É a situação do empregado se submeter ao poder de outro, às ordens de um terceiro. O empregado possui uma limitação a sua autonomia de vontade, acatando ordens do poder diretivo empresarial, sendo que, seus atos enquanto 45 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, RJ, 09 ago. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del5452compilado.htm> Acesso em: 01 de set. de 2010. 63 empregado serão realizados mediante controle, fiscalização e disciplina impostos pelo empregador. Em contraste, o cooperado é um autônomo, não se subordina a um empregador, está em posição horizontal dentro da cooperativa, já que geri democraticamente a mesma. Trabalha assumindo os riscos de sua atividade já que tem autonomia, e seus atos exteriorizamse como atos da cooperativa, sociedade com personalidade jurídica. O contrato de trabalho tem por característica a bilateralidade (sinalagmático), e a onerosidade. Daqui depreende-se que o empregado cumpre seu trabalho e em contrapartida recebe seu salário como resultado de sua força de trabalho. Em outras palavras significa o conjunto das verbas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em razão do vínculo empregatício. No caso das cooperativas, o pagamento do cooperado ocorre com o rateio dos lucros, após o balanço de receitas e despesas no âmbito da própria cooperativa. O cooperado, na qualidade de sócio, integra o capital e da mesma forma que um empregador, também corre riscos em sua atividade societária. Numa relação trilateral entre cooperado, cooperativa, e tomador de serviços, o cooperado recebe sua remuneração através do lucro obtido em razão do contrato de prestação de serviços. Não – eventualidade também é requisito para configuração de uma relação de emprego, que é a continuidade na prestação do serviço pelo empregado, o labor prestado é sempre contínuo, o contrato de trabalho tem uma permanência, uma duração determinada ou indeterminada, não podendo existir um trabalho esporádico. No caso do cooperado, o serviço prestado pode ser contínuo ou não, mas diferencia-se posto que a continuidade é oriunda de contrato regido pelo Direito Civil, ou seja, vigência contratual, no caso do empregado a continuidade decorre de uma expectativa e incentivo da permanência indefinida do vínculo de emprego, num contrato de trabalho. O princípio da alteridade tem sob argumento que o empregado presta serviços sob a dependência do empregador, sendo a atividade empreendedora risco único do empresário (empregador), não assumindo o empregado por qualquer perda da atividade empresarial. Com o cooperado a situação é diferente, a cooperativa em caso de eventuais perdas divide o prejuízo para cada associado, assim como os ganhos são divididos. Logo, o cooperado, na qualidade de sócio suporta eventuais riscos na prestação de serviços. 64 4.2 A FRAUDE PERPETRADA PELAS COOPERATIVAS O Dicionário Eletrônico Houaiss da como significado da palavra fraude “Qualquer ato ardiloso, enganoso, de má-fé, com o intuito de lesar ou ludibriar outrem, ou de não cumprir determinado dever; logro” 46. Erika Aranha interpreta a fraude como um “procedimento de má-fé, que tem o objetivo de encobrir a verdade ou contornar um dever”. [...] “É sempre uma manifestação que contradiz o regular desenvolvimento da vida jurídica, seja nas relações entre sujeitos, seja frente à norma objetivamente considerada” 47. No Brasil, o Direito do Trabalho sofre algumas violações quando o empregador para se eximir de encargos trabalhistas, burla a legislação. Para isso, vários artifícios são utilizados e postos em prática, de modo que o maior prejudicado é quem está na ponta, o empregado. A fraude pode ocorrer por meio de um contrato temporário, por um contrato de prestação de serviços, desvirtuamento de estágios, por cooperativas fraudulentas, e outras. Com o passar do tempo, em que se alteram legislações, sempre há indivíduos que buscam a burla da lei. No caso das cooperativas de trabalho intermediadoras de mão de obra, com o surgimento do parágrafo único do art. 442 da CLT, surgiu também uma maneira de fraudar à lei para minimizar custos, que é a contratação de obreiros por meio de cooperativa fraudulenta. Seja por uma interpretação errônea ou por uma conduta de má-fé, o artigo mencionado acabou por ocasionar a criação de uma grande quantidade de cooperativas, sempre com aquele objetivo já citado, o de reduzir gastos trabalhistas, já que o parágrafo único provoca a descaracterização do vínculo empregatício numa relação entre cooperado e cooperativa, ou entre aquele e o tomador. Os eventuais interessados na cooperativa passam por um processo de cadastramento e ficam aguardando o surgimento de uma oportunidade da cooperativa para a prestação de serviços, quando ocorre, o interessado é chamado até a cooperativa para efetivar sua adesão à cooperativa e é encaminhado à empresa para prestação da mão de obra. Ali, passa a receber ordens da tomadora de serviços, estipulação de horários e um local para desenvolver as atividades com instrumentos da tomadora. 46 HOUAISS, Antônio. Dicionário eletrônico houaiss, versão 3.0 – Junho de 2009. SANTOS, Érika Cristina Aranha dos. A Fraude nas cooperativas de trabalho. Revista LTr – Legislação do Trabalho – Ano 69, out. de 2005. São Paulo. p.1250. 47 65 Com isso não há um contrato de prestação de serviços cujo objeto seja o resultado do serviço, mas sim uma espécie de locação de um empregado. Nesse modelo, percebe-se que há o aparecimento de subordinação e pessoalidade em relação à tomadora de serviços. As cooperativas de mão de obra fornecem a força de trabalho para empresas, sem que haja uma especialização da atividade cooperativa, recrutam diversos cooperados de diversas áreas, atuando a cooperativa como uma empresa de recursos humanos, pior que isso, pois uma empresa como esta última ao menos registra seus empregados. É um jogo existente entre empresas e falsas cooperativas. Muito comum, também, é o ato de demissão de um conjunto de funcionários, informando-se aos mesmos que a empresa passará a trabalhar com uma cooperativa, e no setor de recursos humanos, sugerem aos demitidos que se associem a cooperativa que prestará serviços. Consequência disso é que os empregados retornam a desempenhar suas atividades ali, mas sem o registro em Carteira de Trabalho – CTPS, e com remuneração equiparada inicialmente, mas reduzida drasticamente posteriormente. A inserção da norma referida no art. 442 do texto consolidado48 deu margem para que aparecesse a interpretação da impossibilidade absoluta do vínculo empregatício entre cooperados e tomadores de serviços. Reitera-se o exposto nessa norma: “Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”. (grifo nosso) O art. 90 da Lei 5.764/71 já dispunha no mesmo sentido ao se referir da cooperativa e cooperados: “Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados” 49. As interpretações ao parágrafo único do art. 442, já citado, devem ser cautelosas, já que não há uma limitação expressa das hipóteses em que não há vinculo empregatício na relação trilateral, cooperado, cooperativa e tomador de serviços. No caso específico, a possibilidade de reduzir custos da produção e aumentar o lucro, por meio de fraude, baseia-se no desrespeitar a literalidade da lei, violando-a em seu aspecto subjetivo. É nesse âmbito que se busca a aplicação dos princípios colocados na Lei 5.764/71, ressaltando a importância de não haver um trabalho subordinado, porque todos os associados 48 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, RJ, 09 ago. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del5452compilado.htm> Acesso em: 01 de set. de 2010. 49 BRASIL. Lei nº 5.764/71, de 16 de dezembro de 1971. Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 16 dez. 1971. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5764.htm>. Acesso em: 26 set. 2010. 66 dirigem o empreendimento em pé de igualdade, estão em posição horizontal uns em relação aos outros. Na cooperativa não pode existir a figura de um patrão, que é o senhor do empreendimento e não rateia seus lucros com os empregados. A intermediação de mão de obra é conhecida internacionalmente como marchandage, o fornecimento de trabalhadores para empresas tomadoras com ocupação de postos de trabalho. O marchandage tem por objetivo um repasse de empregados, com uma mão de obra mais barata e facilmente descartável. Nas empresas em que há o marchandage a rotatividade de empregados se torna mais fácil porque existe essa característica do empregado ser descartado, retirando da relação o objetivo de conservação e indeterminação do trabalho. Outro tipo de fraude existente é a terceirização do ato cooperativo. O ato cooperativo segundo João Vitorino Azolin Benato50 é “a ação em que em um momento, da execução do serviço, há a presença do agente chamado cooperado, associado ou sócio da cooperativa” [...] “É a fusão do trabalho conjunto sócio x empresa na busca da satisfação das necessidades mútuas. O ato cooperativo é a ação partícipe onde, tanto o sócio como a cooperativa, operam em reciprocidade. O ato cooperativo, portanto, sempre requer a presença do agente social = cooperado. É em seu nome que a cooperativa contrata os trabalhos”. Entende-se que o ato cooperado é a execução das atividades como prestação de serviços da cooperativa, ou seja, essa prestação só pode ser exercida por um sócio cooperado, rechaçando-se a execução de serviços por um terceiro, não cooperado. Quando o cooperado é o destinatário dos resultados econômicos da prestação de serviços a terceiros há, então, o ato cooperativo. O que algumas cooperativas praticam fraudando a ideia central e legitima de uma cooperativa, é terceirizar parte da execução de seus atos cooperativos. Como é o caso de muitas cooperativas de transporte que se utilizam de mão de obra auxiliar e não cooperada para execução do contrato. O entendimento fixado até agora é que as cooperativas legítimas buscam eliminar a figura do intermediador como forma de aumentar a renda e melhorar a produção. Numa sociedade lucrativa não cooperativa, os ganhos são repartidos entre os sócios que contratam mão de obra por contrato de trabalho, tornam-se patrões e não rateiam lucros com os empregados. 50 BENATO, João Vitorino Azolin. Cooperativismo de Trabalho, o Gigante Acorda. São Paulo: OCESP. Nov./97, p. 64 apud SILVA, Leda Maria Messias da. Cooperativas de Trabalho: terceirização sem intermediação: as cooperativas de mão-de-obra e a terceirização sem fraudes – São Paulo ; LTr, 2005. p. 100. 67 O cerne da sociedade cooperativa é fazer com que não haja um patrão, mas sim vários personagens beneficiados, pelo seu próprio esforço, da atividade exercida. A terceirização do ato cooperativo foge do modelo ensinado pela Cooperativa de Rochdale. Em que pese não ser objeto do trabalho discorrer sobre a terceirização do ato cooperativo, apenas coloca-se essa situação para mostrar que a interpretação da lei pode ser usada para um legítimo cooperativismo, ou para fraudar a lei em seu aspecto subjetivo ou objetivo. A fraude perpetrada pelas cooperativas que analisamos ocorre quando uma cooperativa desrespeita todos os princípios expressos em legislação especial, princípios estes resultado de uma luta que pode ser visualizada dentro de uma evolução histórica. Ela transparece quando a cooperativa possui um grupo camuflado de cooperados que na verdade são os donos da cooperativa, sempre decidindo sobre os rumos dos negócios e não possibilitando a participação de outros membros no poder diretivo. Também quando não se cria nem realiza os atos previstos na lei, como a criação de órgãos e a realização de assembleias. De maneira dissimulada, é uma empresa comum, que viu na lei uma maneira de manter empregados prestando serviços a terceiros oferecendo uma quantia qualquer, geralmente a pessoas desempregadas e desesperadas, praticando abusos e desrespeitando a dignidade de cada cooperado. Para a fraude acontecer, não é necessário que se tenha uma relação trilateral, de modo que a sociedade pode ser montada como uma cooperativa e não haver um terceiro tomador de serviços, mas a empresa funciona como cooperativa e os empregados contratados como cooperados. Algumas cooperativas são na verdade empresas de recursos humanos, que realizam cadastros de interessados e quando há uma vaga, convidam o candidato a ser sócio e por ai recebe sua remuneração fixa, revelando-se na verdade como um empregado que presta serviços à terceiro, logo, a cooperativa passa a ser uma “gatoperativa”. Não pode existir nas cooperativas uma flutuação de associados, que caracteriza nítido expediente fraudulento. Essa oscilação de cooperados apenas demonstra a precarização pela descartável mão de obra. CARELLI51 entende que as cooperativas de mão de obra são inconstitucionais, no entanto, apresenta alguns componentes, chamados de feixes de indícios de uma intermediação de mão de obra ilícita, que ajudam a identificar o falso cooperativismo: 51 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Cooperativas de mão de obra: manual contra a fraude – São Paulo: LTr, 2002. p. 39. 68 “Organização do trabalho pela contratante (gestão do trabalho) Falta de especialidade da empresa contratada (“know-how” ou técnica específica); Detenção de meios materiais para a realização dos serviços; Realização da atividade permanente da tomadora, dentro de estabelecimento próprio da contratante; Fiscalização da execução do contrato pela contratante; Ordens e orientações procedimentais por parte da contratante; Prevalência do elemento “trabalho noturno” no contrato; Remuneração do contrato baseada em número de trabalhadores; Prestação de serviços para uma única tomadora; A realização subsequente de um mesmo serviço por empresas distintas, permanecendo os mesmo trabalhodores, etc”. O autor explica que na técnica dos feixes de indícios, nenhum dos elementos é por si só determinante, que deve existir uma integração dos elementos com o mesmo fim, a verificação da fraude. Os elementos apresentados pelo autor são decorrentes dos princípios cooperativistas e de certas normas presentes na Lei 5.764/71. Por certo, colocados em prisma separadamente não são suficientes para verificar a existência de fraude. Contudo, quando há fraude alguns desses elementos podem estar presentes. A contratante pode se achar no direito e dever de dar ordens aos cooperados quando executam um serviço, acabam gerindo o trabalho da cooperativa, determinando modo, tempo e forma. É uma situação que permite verificar a subordinação jurídica com o tomador. Quando a contratante solicita uma quantidade x de funcionários para prestar um serviço também acaba gerindo o trabalho, um erro da empresa contratante, porque esta contrata o serviço e a cooperativa decide a quantidade de cooperados, e quais as funções serão realizadas por estes. Quando a contratante informa o horário de prestação de serviço, ou requer que um cooperado fique a disposição, mostra também o caso de gestão do trabalho pela contratante. A especialização da cooperativa contratada também é elemento que identifica o cometimento de fraude. A empresa contratante delega serviços a uma cooperativa para prestação de serviços específicos, distinto que detêm a contratante, para que a tomadora se concentre na realização das atividades previstas em seu Contrato Social. Logo, há também indícios de fraude quando uma empresa terceiriza todos seus serviços, ou até quando a cooperativa presta todo tipo de serviço profissional. Contudo, é possível que uma cooperativa, legítima, preste serviços em mais de uma área, desde que seguidos demais requisitos legais, principalmente com a ausência do intermediador. Entendese que o espírito da lei sobre o assunto não é no caminho de que toda cooperativa tenha 69 cláusula profissional, mas de promover a melhor distribuição da renda, melhorar a condição social e de vida. As cooperativas fraudulentas ao tempo que praticam condutas ilícitas, ao ponto de vista do Direito do Trabalho, põem manchas na reputação também daquelas cooperativas legítimas. Levam consigo ao buraco toda uma cultura cooperativista, todos os princípios rochdaleanos, base para um legítimo cooperativismo. Os magistrados acostumaram-se com a reputação que as cooperativas possuem atualmente, de fraudar direitos trabalhistas e isso torna a evolução dos gêneros de serviços e das cooperativas prejudicados. Não podemos olhar as cooperativas aqui pela sua classificação, seja quanto ao objeto ou sua constituição, mas sim através dos princípios cooperativistas. É como o Direito do Trabalho brasileiro, que possui diversas legislações, mas antes da lei, existem princípios de Direito do Trabalho que norteiam muitas situações trabalhistas, princípios criados a partir de costumes formados na história. No caso das cooperativas não é diferente, há normas traduzidas em princípios gerados há muitos anos e servem para guiar o verdadeiro cooperativismo. A lei não pode ser tão rígida a ponto de inviabilizar a iniciativa dos próprios interessados se reunirem sem a figura de um intermediador e prestar serviços que visem a melhora econômica de todos os associados. Quer dizer, que mesmo nos casos de cooperativas de auxiliares de enfermagem, enfermeiros, faxineiros, e outros, é possível um cooperativismo autêntico. O que nos permite saber se um contrato entre cooperativa e empresa tomadora é vantajoso ou não, são suas cláusulas. Naturalmente, o custo de um empregado não é somente o pagamento de um salário, mas há outros pagamentos do empregador que também fazem parte do custeio de um empregado. Obviamente se a cooperativa deixa de arrecadar valor superior ao de o salário de um empregado estaria incorrendo em prejuízo ao conjunto de membros. As empresas tomadoras de serviços devem estar atentas que a contratação de cooperativas para a realização de atividade-meio deve estar ligada não somente ao menor custo, mas também ao incentivo do cooperativismo. Deve haver um respeito a princípios e valores que vão além do mero gasto com empregados. A cooperativa entra não somente barateando o custo de uma empresa, mas trazendo uma economia organizacional e administrativa. Se uma população encontra-se em grande crise financeira e social e o cooperativismo surge e dá resultados positivos, então não se podem criar impedimentos baseados no simples 70 fato de fornecimento de mão de obra, já que certo grupo pode cumprir com todos os princípios e ter bons frutos, esse é o objetivo precípuo do cooperativismo, eliminar ou amenizar as injustiças sociais de modo pacífico e gradual. Não se está a apoiar o falso cooperativismo, mas sim, incentivar o legítimo cooperativismo que também pode ser vislumbrado em uma cooperativa de mão de obra, sem intermediação, subordinação ou pessoalidade. Como já dito, o cooperativismo se moderniza e aparece de diferentes maneiras, de modo que a reunião de um grupo de operários (sendo esta ultima palavra a mesma utilizada no Decreto 22.239/1932) pode ser legítima ao se prestar serviços em uma empresa tomadora com ou sem os meios de produção da tomadora. 4.3 A NULIDADE PREVISTA NO ARTIGO 9º DA CLT E OS TIPOS PENAIS APLICADOS AO CASO EM RELAÇÃO AO CÓDIGO PENAL A “fraudoperativa”, que é administrada por um grupo de pessoas que recruta, intermedeia e aloca mão de obra de trabalhadores que estão desempregados e em condição precária de vida, e nesta condição negam-lhes melhorias conforme crescimento da sociedade, podem ter seus atos anulados na forma do art. 9º da CLT. O artigo em comento é a solução para ocasiões em que haja fraudes à Consolidação das Leis do Trabalho52, que tem o seguinte teor: “Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. (grifo nosso) Por este dispositivo é possível que se anule uma relação entre cooperado e cooperativa, ou entre esta e o tomador de serviços, para se resguardar direitos trabalhistas, após a configuração dos requisitos de uma relação de emprego. A norma, em menor tendência, também visa inibir que fraudes sejam cometidas em detrimento de direitos trabalhistas. Ressalte-se que para aplicação do artigo 9º faz-se necessário a consideração ao Princípio da Primazia da Realidade, onde o magistrado verifica o contrato realidade, ou seja, a realidade material que prevalece sobre a realidade documental ou formal. Esse princípio tem 52 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, RJ, 09 ago. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del5452compilado.htm> Acesso em: 01 de set. de 2010. 71 por objetivo a proteção da parte mais fraca da relação jurídica contratual, quando presta serviços em realidade diferente daquela exigida em contrato escrito, ou quando não existe um contrato escrito. Se no caso das cooperativas de mão de obra vislumbre-se a configuração dos artigos 2º e 3º do texto consolidado, o magistrado de imediato aplica o art. 9º declarando a nulidade da relação civil, reconhecendo o vínculo empregatício. Isso significa que ocorrendo fraude, as regras do Direito do Trabalho se sobrepõem às regras do Direito Civil ou Comercial, já que no caso tratar-se-ia de uma relação empregatícia. Apesar de existir toda uma documentação entre cooperativa e cooperado, que demonstrem uma adesão livre, ou contrato de prestação de serviços entre cooperativa e tomador de serviços, havendo a fraude, ou a simulação resultante do contrato mencionado, que acaba lesionando terceiros, a realidade material se preserva em face de toda aquela documentação, resultando a nulidade absoluta dos atos que visavam fraudar a lei e o reconhecimento de um vínculo empregatício. A rigor, este é o dispositivo, ou melhor, o instrumento eficaz para se fazer justiça no caso de uma falsa cooperativa e uma empresa que burlam o sentido lógico da norma e prejudicam, o prejudicado desde sempre, o empregado, o obreiro, o operário. Em situações como aquelas citadas no tópico “A Fraude Perpetrada Pelas Cooperativas”, estão envolvidas figuras de um nível maior que simplesmente um cooperado ou um empregado, são pessoas jurídicas, falsas cooperativas e empresas tomadoras de serviços, que em razão da simulação, lucram com as atividades prestadas pelos pseudocooperados. Falsos cooperados porque participam de uma falsa cooperativa, mas na verdade são empregados da tomadora de serviços. O artigo 9º da CLT possibilita que se reconheça o vínculo empregatício quando existe fraude na relação com a cooperativa e com a tomadora de serviços, e também possibilita a condenação com responsabilização solidária, dos personagens que praticaram a fraude contra os direitos trabalhistas. Reitera-se, esse instrumento permite a justa e útil aplicação de sanções aos fraudadores que praticam abusos utilizando-se de cooperados para substituição de mão de obra fugindo do ônus de da relação de emprego. Por conseguinte, essas entidades fraudulentas possuem recursos financeiros para responder por eventual dano coletivo. Mais que isso, assumem responsabilidade criminal no 72 caso de fraude à lei. Essa teoria pode ser citada com base no art. 203 do Código Penal Brasileiro53, in verbis: Art. 203 - Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho: Pena - detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência. O Ministério Público do Trabalho ou os Sindicatos são os órgãos competentes para ajuizamento de Ação Civil Pública ou Ação Civil Coletiva, que seriam a peças processuais adequadas para o reconhecimento de fraudes e vínculo empregatício. Não há impedimento para que o Juiz do Trabalho expeça ofício à autoridade competente para que proceda ao indiciamento das partes, que muitas vezes são as cooperativas e os tomadores de serviços (dirigentes). E quando não houver necessidade de inquérito policial, o Ministério Público Federal, entendendo haver provas suficientes nos autos da Ação Civil que tramitam na Justiça do Trabalho, pode utilizar-se dessas provas para o oferecimento de denúncia, contra os sujeitos ativos nesse tipo penal, que podem ser os organizadores da cooperativa (donos), e/ou tomador de serviço enquanto empregador. Na obra de Rodrigo Carelli, sobre as cooperativas de mão de obra, informa-se que nesse tipo penal existe o instituto do “Dolo Genérico” que é a vontade consciente de frustrar direito trabalhista54. Em uma das situações, esse dolo pode ser verificado quando o tomador de serviços substitui trabalhadores celetistas por trabalhadores cooperados, ficando evidenciada a intenção de não pagar os devidos direitos trabalhistas. Outro meio que o Ministério Público Federal utiliza para demonstrar o dolo ocorre quando a empresa recebe uma notificação recomendatória sobre a ilegalidade na relação bilateral ou trilateral, e mesmo assim continua com a irregularidade. Nesse meio, outra prova é chamamento do Ministério Público do Trabalho para assinatura do Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, que é convite à empresa e cooperativa para regularizar a situação sem que haja um processo judicial. 53 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, RJ, 31 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decretolei/del2848.htm> Acesso em: 01 de set. de 2010. 54 DELMANTO, Celso, DELMANTO, Roberto. DELMANTO Jr., Roberto. Ob. Cit., pág. 384. Apud CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Cooperativas de mão de obra: manual contra a fraude – São Paulo: LTr, 2002. p51. 73 Também, um tipo penal que incide sobre o caso, por meio de concurso formal de crimes, é o do art. 337-A também do Código Penal55, sobre a sonegação de contribuição previdenciária, vejamos: Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. § 2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I – (VETADO) II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. § 3o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. § 4o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social. Nesse segundo tipo penal, a extinção da punibilidade ocorre se o autor, antes da ação fiscal, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta informações devidas à previdência social. É importante que o estado tenha instrumentos que coíbam e punam os sujeitos que tentam fraudar o Direito do Trabalho, e uma forma é justamente a existência de norma penal com justa cominação legal. Abaixo, cita-se ementa de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que se manifesta em Recurso Ordinário em Habeas Corpus que visava o trancamento de inquérito policial que investigava crime contra a organização do trabalho por meio de terceirização ilícita por meio de cooperativa: 55 BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Diário Oficial da União. Rio de Janeiro, RJ, 31 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decretolei/del2848.htm> Acesso em: 01 de set. de 2010. 74 PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO. INQUÉRITO POLICIAL. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUISIÇÃO. - Não consubstancia constrangimento ilegal, passível de reparações por via de habeas-corpus, a instauração de inquérito policial para apurar fatos que, em tese, configuram crimes contra a organização do trabalho, cuja inexistência deve ser demonstrada após encerrada a investigação. - O Ministério Público, no exercício de suas funções institucionais, tem competência para requisitar a instauração de inquérito policial para apurar a prática de atos lesivos à Organização do Trabalho, não consubstanciando tal postura constrangimento ilegal ao direito de locomoção. - Recurso ordinário desprovido.56 Em suma, observa-se que além do dispositivo do texto consolidado, que permite a anulação de atos que tentam fraudar a lei, existem ainda órgãos que são responsáveis pela fiscalização e combate à fraudes trabalhistas. Um deles é o Ministério Público do Trabalho (MPT) que tem por função, além de outras, o combate às fraudes utilizadas para descaracterizar o vínculo empregatício. Sobre o MPT, destaca-se as informações presentes no sítio desse Órgão sobre sua finalidade, importância e composição: O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, sendo responsável pela defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Possui independência e autonomia, com orçamento, carreira e administração próprios. Aparece na Constituição Federal no capítulo das funções essenciais à Justiça, sem vinculação funcional com quaisquer dos Poderes do Estado. Possui como princípios institucionais a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. Abrange o Ministério Público da União e os Ministérios Públicos dos Estados. O Ministério Público do Trabalho / MPT é um dos ramos do Ministério Público da União, que também compreende o Ministério Público Federal, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Tem como chefe o Procurador-Geral do Trabalho, eleito em lista tríplice e nomeado pelo ProcuradorGeral da República. Compõem o MPT a Procuradoria-Geral, com sede em Brasília/DF, 24 Procuradorias Regionais instaladas nas capitais dos Estados e 100 Procuradorias Trabalho nos Municípios instalados em cidades do interior57. O MPT através de formas estabelecidas em lei e não judiciais fiscaliza as cooperativas e instaura procedimentos administrativos que visam sanar fraudes trabalhistas. Alguns procedimentos como a Representação, o Procedimento Preparatório de Inquérito Civil, o Inquérito Civil, os Termos de Ajustamento de Conduta e os Autos de Acompanhamento de 56 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC 10.029/CE, Rel. Ministro Vicente Leal, 6ª turma, julgado em 17/05/2001, DJ 18/06/2001, p. 190. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 1 out. 2010. 57 MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Sobre o MPT. Brasília, 2009. Disponível em: <http://www.pgt.mpt.gov.br/institucional/sobre-mpt> Acesso em: 1 out. 2010. 75 Termo de Ajustamento de Conduta são procedimentos internos do Ministério Público que visam a investigação e o desfazimento de fraudes. A Ação Civil Pública (ACP) e a Ação Civil Coletiva (ACC), assim como outras ações processuais são instrumentos judiciais que servem ao MPT para o combate às fraudes por via judicial. Não se tem por finalidade abordar especificamente o papel do MPT, mas faz parte do tópico destacar o papel desenvolvido pelo órgão fiscalizador de combate às fraudes, sendo instrumento extremamente importante e eficaz de reprimir e intimidar às falsas cooperativas. No próprio sítio do MPT há orientações sobre o verdadeiro cooperativismo, destaca-se: O Ministério Público do Trabalho tem buscado orientar, em audiências públicas, para o verdadeiro cooperativismo ao mesmo tempo em que combate as falsas cooperativas. Quando não consegue a adequação espontânea, recorre à via judicial para tornar nulos os contratos de trabalho camuflados em serviços autônomos, por meio de firmas individuais ou falsas cooperativas, que na verdade constituem-se como empresas intermediadoras de mão-de-obra. As cooperativas de trabalho foram criadas em 1971, por meio da lei 5.764, classificadas como cooperativas de produção e de serviços. Posteriormente, a Lei 8.949/94 alterou o artigo 442 da CLT, criando as cooperativas de mão-de-obra. Estas últimas não preenchem os quesitos necessários para formar uma cooperativa e utilizam-se da condição legal garantida pelo artigo 442 para burlar a legislação trabalhista e previdenciária. Na prática, o que acontece é que a atividade fim acaba exercida por terceiros, desobrigando a empresa dos encargos trabalhistas. As falsas cooperativas não observam aspectos como a gestão democrática entre os cooperados e a participação econômica efetiva e igualitária de todos os integrantes. São as cooperativas ecléticas, onde é possível encontrar os mais variados profissionais. Via de regra, estes nem sabem que são cooperados e o que isto significa. Verdadeiro cooperativismo As verdadeiras associações baseiam-se na dupla qualidade do cooperado: o de ser prestador e beneficiário da cooperativa. O MPT acredita que o cooperativismo legítimo pode servir para alavancar a produção e, por conseguinte, o emprego. Tem observado a existência de cooperativas legítimas, que seguem a legislação e que alcançam seus objetivos. Servem de exemplo as cooperativas de médicos e de taxistas. São condições essenciais do sistema cooperativo: - adesão voluntária -gestão democrática entre os cooperados - participação econômica efetiva dos cooperados - autonomia e independência - educação, formação e informação dos cooperados - cooperação entre as cooperativas e interesse pela comunidade 58 (grifo do autor) 58 MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Cooperativas. Brasília, 2009. Disponível em: <http://www.pgt.mpt.gov.br/atuacao/fraudes-trabalhistas/cooperativas.html> Acesso em: 1 out. 2010. 76 4.4 AS COOPERATIVAS DE MÃO DE OBRA SEM FRAUDES: UTOPIA OU REALIDADE? As cooperativas de mão de obra são vistas em geral como um meio para se frustrar direitos trabalhistas e encarecer a mão de obra oferecida. Viu-se os meios utilizados para fraudar a lei e direitos, e realizou-se uma comparação dos cooperados com empregados. Cada personagem possui suas características que diferenciam um do outro. Vários elementos foram mostrados para identificar-se uma fraude ou uma legitimidade em face de uma cooperativa, independente do segmento. O posicionamento adotado é que as cooperativas de mão de obra são possíveis de existir legalmente desde que respeitados os princípios cooperativistas. A possibilidade da cooperativa de mão de obra sem fraude está justamente na aplicação efetiva desses princípios em conjunto com uma terceirização lícita, com atuação da cooperativa na atividade-meio do tomador de serviços. O verdadeiro cooperativismo é incentivado quando empresas tomadoras de serviços se atentam ao fato de que a contratação de cooperativas para execução de serviços da atividademeio, está ligada não somente aos menores custos e na concentração em sua atividade-fim, mas também ao cumprimento do dever social de incentivar o cooperativismo. Deve haver um respeito a princípios e valores que vão além do mero gasto com empregados. A cooperativa entra não somente barateando o custo de uma empresa, mas também promovendo o bem estar social dos cooperados e da população, que refletirá também numa economia organizacional e administrativa do tomador. A legítima cooperativa de mão de obra não possui a figura do patrão, mas sim vários personagens beneficiados, pelo seu próprio esforço da atividade exercida. Por meio de uma adesão livre, um controle democrático, uma participação econômica, os cooperados tornam-se uma verdadeira cooperativa. Indo além, a cooperativa toma independência, capacita seus cooperados, interage com outras cooperativas e preocupa-se com a comunidade populacional em que está inserida. A cooperativa de mão de obra pode sim ser vista como legítima, para isso é importante que haja uma prestação de serviços sem intermediação, subordinação e pessoalidade. O 77 cooperativismo entra numa nova era e se moderniza, de modo que não se posiciona por rechaçar essa modalidade de cooperativa. O legítimo cooperativismo pode ser visualizado, como exemplo, numa cooperativa de garçons que prestam serviços a um buffet, ou de atores circenses que podem prestar serviços para uma infinidade de empresas. Esses são apenas alguns exemplos, mas, seguindo-se os princípios cooperativistas, o cooperativismo tende a se desenvolver cada vez mais, revelandose em novas formas e modalidades. Não citou-se exemplos reais de cooperativas de trabalho, apontando-se essa ou aquela cooperativa, pois como já informado, a identificação da fraude ou da legítima cooperativa baseia-se numa análise caso-a-caso. O trabalho, em linhas gerais apresenta elementos para um verdadeiro cooperativismo e não se baseia numa pesquisa que acabaria em fiscalizar e criar um juízo de uma determinada cooperativa. Aponta-se o entendimento DELGADO: Para se avaliar a respeito da efetiva existência de uma relação de natureza cooperativista é necessário que o operador justrabalhista verifique a observância dos princípios que justificam e explicam as peculiaridades do cooperativismo no plano jurídico e social. Por isso é necessário conhecer e lidar, consistentemente, com as diretrizes da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada. (grifo nosso) É importante que as cooperativas de mão de obra realmente se atentem para aplicação dos princípios cooperativistas, e também conheçam as fraudes praticadas por falsas cooperativas e afastem esses vícios de seu gerenciamento de forma a não cair no erro de se praticar o marchandage. A possibilidade das cooperativas de mão de obra sem fraudes é de simples compreensão, basta que a cooperativa adote a fórmula da soma dos princípios cooperativistas, a subtração dos requisitos de uma relação empregatícia e de expedientes fraudulentos, que resultará numa cooperativa legítima e sem fraudes. Aqui e ali, informou-se sobre o falso e o verdadeiro cooperativismo, e assim abordouse questões intrinsicamente ligadas ao tema do trabalho e averiguou-se a possiblidade de uma verdadeira cooperativa de mão de obra, com base em princípios cooperativistas e no respeito às legislações existentes no ordenamento jurídico. Retorna-se ao tema primário do trabalho, as cooperativas de mão de obra sem fraude: utopia ou realidade?. Responde-se, com base nos fundamentos supracitados, que quanto a estas o cooperativismo é possível, pela simples e efetiva aplicação dos princípios cooperativistas, que por si só são avessos às fraudes. 78 4.5 PROJETOS DE LEI A sequencia lógica para mencionar os Projetos de Lei (PL) que tramitam na Câmara e no Senado, talvez pertencesse a outro capítulo, mas acredita-se que antes de apresentarmos fatos que demonstram a evolução e os caminhos futuros da legislação sobre o cooperativismo no Brasil foi importante discorrer sobre vários pontos abordados nos tópicos acima para melhor compreender os motivos dos projetos de lei. Através do sítio da Câmara dos Deputados é possível realizar pesquisas em que tenham por assunto a denominação “cooperativa”. Analisou-se que existem mais de cinquenta Projetos de Lei tratando sobre cooperativas e alterações na Lei 5.764/71. Os projetos também abrangem outras espécies de cooperativas, como as de crédito e as de agricultura. Mas destaca-se o Projeto de Lei que trata mais especificamente sobre o tema desta monografia. O PL 4622/2004 foi proposto pelo Deputado Pompeo de Mattos e tem a seguinte ementa: “Altera a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, para a fixação do conceito da modalidade operacional das cooperativas de trabalho”. O Projeto de Lei n.º 4.622, de 2004, foi aprovado na Câmara dos Deputados, na forma do Substitutivo aprovado pela Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público – CTASP, que foi encaminhado ao Senado Federal, onde recebeu a denominação de Projeto de Lei n.º 131, de 2008. O PL n.º 131, de 2008, por sua vez, foi aprovado nos termos do Substitutivo do Senado Federal. O Substitutivo do Senado Federal ao Projeto de Lei n.º 4.622–C, de 2004, dispõe sobre a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho; institui o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho – PRONACOOP e revoga o art. 442 da CLT. Estão apensados ao Projeto de Lei 4622/04 os Projetos de Lei nº 6.265/05, 6.449/05 e 7.009/06. O projeto 7009/2006 tem a seguinte ementa: “Proíbe a criação de cooperativa para intermediação de mão-de-obra terceirizada”. Este último passou a tramitar em apenso ao PL 4622/04, mas foi declarado prejudicado, face a aprovação do Substitutivo adotado pela Comissão de Trabalho, Administração e Serviço Público (PL 4622/04). O Senado Federal aprovou o PL 131/2008 que dispõe sobre a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho; institui o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho - 79 PRONACOOP; e revoga o parágrafo único do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, seguindo à Câmara como substitutivo ao PL 4622/04. Após várias emendas e o apensamento de outros Projetos, vários requerimentos foram realizados por Deputados para inclusão em pauta do Projeto. Há um consenso entre alguns Deputados para que o projeto seja o quanto antes incluído em ordem para que a Casa se manifeste sobre a aprovação ou não do Projeto. Isso quer dizer que o cooperativismo caminha para uma nova interpretação, um novo rumo, haja vista que os legisladores possuem dezenas de Projetos de Lei sobre o assunto e estão prestes a debater um assunto muito ligado ao tema desta monografia. Após a pesquisa realizada no sítio da Câmara, este acadêmico decidiu que, após discussão desta monografia em banca, encaminhará este trabalho àquela Casa, para, quiçá, contribuir com os debates dos Representantes Políticos. Da redação final do PL 4922/04 59, na íntegra em anexo, destacam-se: CAPÍTULO I DAS COOPERATIVAS DE TRABALHO Art. 1º A Cooperativa de Trabalho é regulada por esta Lei e, no que com ela não colidir, pelas Leis nºs 5.764, de 16 de dezembro de 1971, e 10.406, de 10 de janeiro de 2002. [...] Art. 2º Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho. [...] Art. 3º A Cooperativa de Trabalho rege-se pelos seguintes princípios e valores: I - adesão voluntária e livre; II - gestão democrática; III - participação econômica dos membros; IV - autonomia e independência; V - educação, formação e informação; VI - intercooperação; VII - interesse pela comunidade; VIII - preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa; IX - não-precarização do trabalho; X - respeito às decisões de assembléia, observado o disposto nesta Lei; XI - participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social. [...] Art. 5º A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão-de-obra subordinada. 59 BRASIL. Projeto de Lei n. 4.622-C DE 2004. Dispõe sobre a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho; institui o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho – PRONACOOP; e revoga o parágrafo único do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto- Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Redação Final em 13 ago. 2008. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/638428.pdf> Acesso em: 01 de set. de 2010. 80 Parágrafo único. Uma vez cumpridos os termos desta Lei, não há vínculo empregatício entre a Cooperativa de Trabalho e seus sócios, nem entre estes e os contratantes de serviços daquela. Art. 6º A Cooperativa de Trabalho poderá ser constituída com número mínimo de 7 (sete) sócios. Art. 7º A Cooperativa de Trabalho deve garantir aos sócios os seguintes direitos, além de outros que a Assembléia Geral venha a instituir: I - retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas; II - duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários; III - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; IV - repouso anual remunerado; V – retirada para o trabalho noturno superior ao do diurno; VI - adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas; VII - seguro de acidente de trabalho. § 1º Não se aplica o disposto nos incisos III e IV do caput deste artigo nos casos em que as operações entre o sócio e a cooperativa sejam eventuais, salvo decisão assemblear em contrário. § 2º A Cooperativa de Trabalho buscará meios, inclusive mediante provisionamento de recursos, com base em critérios que devem ser aprovados em Assembléia Geral, para assegurar os direitos previstos nos incisos I, III, IV, V, VI, VII do caput deste artigo e outros que a Assembléia Geral venha a instituir. § 3º A Cooperativa de Trabalho, além dos fundos obrigatórios previstos em lei, poderá criar, em Assembléia Geral, outros fundos, inclusive rotativos, com recursos destinados a fins específicos, fixando o modo de formação, custeio, aplicação e liquidação. § 4º A Assembléia Geral poderá deliberar sobre a prorrogação do horário de trabalho de que trata o inciso II do caput deste artigo e estabelecer os critérios de retribuição das horas adicionais. § 5º A Cooperativa de Trabalho constituída nos termos do inciso I do caput do art. 4º desta Lei poderá, em Assembléia Geral Extraordinária, estabelecer carência na fruição dos direitos previstos nos incisos I e VII do caput deste artigo. § 6º As atividades identificadas com o objeto social da Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4º desta Lei quando prestadas fora do estabelecimento da cooperativa deverão ser submetidas a uma coordenação com mandato nunca superior a 1 (um) ano ou ao prazo estipulado para a realização destas, eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe. Art. 17. Cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego, no âmbito de sua competência, a fiscalização do cumprimento do disposto nesta Lei. § 1o A Cooperativa de Trabalho que intermediar mão-de-obra subordinada e os contratantes de seus serviços estarão sujeitos à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador prejudicado, dobrada na reincidência, a ser revertida em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT. § 2º Presumir-se-á intermediação de mão-de-obra subordinada a relação contratual estabelecida entre a empresa contratante e as Cooperativas de Trabalho que não cumprirem o disposto no § 6º do art. 7º desta Lei. [...] Art. 18. A constituição ou utilização de Cooperativa do Trabalho para fraudar deliberadamente a legislação trabalhista, previdenciária e o disposto nesta Lei acarretará aos responsáveis as sanções penais, cíveis e administrativas cabíveis, sem prejuízo da ação judicial visando à dissolução da Cooperativa. § 1º A constatação da fraude e as sanções previstas no caput deste artigo serão apuradas por meio de ações judiciais autônomas propostas para esse fim. 81 § 2º Fica inelegível para qualquer cargo em Cooperativa de Trabalho, pelo período de até 5 (cinco) anos contado a partir da sentença transitada em julgado, o sócio, dirigente ou o administrador condenado pela prática das fraudes elencadas no caput deste artigo. [...] O Projeto de Lei traz novidades e também mantêm outras normas presentes na Lei 5.764/71 e no Código Civil. Alguns Direitos Sociais, em caso sanção do projeto, serão assegurados pela cooperativa aos associados, inclusive observando normas de saúde e segurança do trabalho existentes na legislação. O art. 7º do projeto de lei prevê que a Cooperativa de Trabalho deve assegurar alguns direitos que estão discriminados nos incisos desse artigo, além de outros que a assembleia pode criar. Em outro tópico afirmou-se que não haveria impedimento para que as cooperativas instituíssem direitos sociais em forma de benefício aos seus cooperados, como forma de tornar o cooperativismo mais vantajoso que uma relação de emprego. O projeto de lei estipula esses direitos já como medida protetiva aos cooperados, que por se tratar de seres humanos, também fazem jus aos Direitos Sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal. Esses direitos previstos no projeto de lei devem ser visualizados à luz do Princípio da Irrenunciabilidade, que veta a possibilidade jurídica dos cooperados privarem-se voluntariamente desses direitos, obstando dessa forma, o cometimento de fraudes ao não pagamento desses benefícios. A criação de nova lei vem no sentido de coibir fraudes e ampliar os direitos dos cooperados. É sobre aquela ideia exposta noutro tópico do respeito dado aos princípios rochdaleanos, cooperativistas. As cooperativas de trabalho devem garantir maiores benefícios aos seus associados afastando o conceito de trabalho precário. Como se observa no artigo 3º do Projeto de Lei n. 4622/2004, os princípios do cooperativismo são reiterados e devem ser respeitados pelas cooperativas de trabalho. O artigo referido é tratado pelo texto do projeto com a denominação “princípios e valores”. Esse trecho da lei pode ser considerado como importante desde há muitos anos atrás. A constituição desses princípios é tão robusta e produz efeitos tão contundentes que mesmo em legislações futuras são mantidos como balizadores de um legítimo cooperativismo. O trabalho prestado por uma cooperativa deve ser entendido pelas empresas tomadoras como um serviço de melhor qualidade, e não uma mão de obra mais barata, afastando-se o marketing empregado pelas falsas cooperativas de substituição de pessoal. As cooperativas não surgem para retirar empregados celetistas de empresas e coloca-los na rua, mas vem para ganhar espaço gerando igualdade e melhor distribuição da renda. 82 4.6 DECISÕES JUDICIAIS DE DIVERSOS TRIBUNAIS No percurso deste trabalho apresentou-se muitas minúcias sobre as cooperativas em geral, de modo que deixou-se por último as manifestações de diversos tribunais, justamente para que não ocorresse um preconceito sobre o assunto explanado neste trabalho, a fim de que o leitor possa criar um senso crítico, deixando a análise feita pelos tribunais após a formação de sua opinião. Abaixo se colaciona a ementa de alguns acórdãos de diversos tribunais, inclusive do Tribunal Superior do Trabalho. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COOPERATIVA. FRAUDE. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. O Tribunal Regional do Trabalho manteve a sentença em que se reconheceu o vínculo de emprego com a primeira reclamada, por concluir, a partir das provas oral e documental produzidas nos autos, que restou configurada fraude na prestação de serviços, por meio de falsa cooperativa, com o objetivo de mascarar a relação de emprego e negar à reclamante os direitos previstos na legislação trabalhista. Nesse contexto, o processamento do apelo revela-se inviável; pois, para se alterar o quadro fático delineado na decisão recorrida, ou seja, decidir pela existência de relação jurídica própria de cooperativismo e, portanto, afastar o reconhecimento de fraude na prestação de serviços para a primeira reclamada e, em consequência, afastar o vínculo de emprego declarado no acórdão, seria imprescindível o reexame da prova coligida nos autos, procedimento vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST, circunstância que não permite se aferir a alegada divergência jurisprudencial. Agravo de instrumento a que se nega provimento.60 O voto citado abaixo do Ministro Ives Gandra traz considerável fundamentação no sentido dessa monografia, informando que o objeto da cooperativa não é suficiente para caracterizar a uma cooperativa como fraudulenta. Assim, reitera-se o pensamento sobre o qual se diz que interessa mesmo é saber se a cooperativa, independente de sua classificação ou objeto, segue os princípios cooperativistas, expressos em lei, para identificar-se se existe ou não a fraude. 60 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR - 187740-79.2002.5.02.0316, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 12/08/2009, 1ª Turma, Data de Publicação: 21/08/2009. Disponível em: <http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 1 out. 2010. 83 COOPERATIVA DE TRABALHO - POSSIBILIDADE DA COOPERATIVA DE SERVIÇO - INEXISTÊNCIA DE FRAUDE SE NÃO DEMONSTRADA AUSÊNCIA DE AUTONOMIA NA CRIAÇÃO OU GESTÃO E DE LIBERDADE DE FILIAÇÃO - RECURSO DE REVISTA EM PROCESSO DE RITO SUMARÍSSIMO - INEXISTÊNCIA DE VULNERAÇÃO DIRETA A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. 1. É possível a cooperativa de trabalho voltada à prestação de serviços, sob a modalidade de intermediação de mão-de-obra, desde que seja para atividademeio quando for permanente o fornecimento de pessoal, ou temporária em se tratando de atividade-fim. Portanto, o simples objeto da cooperativa não é suficiente para caracterizá-la como fraudulenta. Para tanto, é necessário que fique patenteada a ausência de autonomia na criação ou na gestão da cooperativa, ou a ausência de liberdade na filiação dos cooperados (Recomendação 193 da OIT). 2. -In casu-, o Regional não vislumbrou nenhum desses elementos caracterizadores da falsa cooperativa. O único aspecto que mereceria atenção, no sentido de poder caracterizar o vínculo direto da Reclamante com a Reclamada, tomadora dos serviços, seria o fato de a intermediação de mão-de-obra ser permanente para atividade-fim, o que seria ilegal, na esteira da Súmula nº 331 do TST. Assim, não se vislumbra, em tese, a fraude na utilização de pessoal da cooperativa em tela. 3. No entanto, não se pode olvidar que a via estreita do recurso de revista em sede de rito sumaríssimo só pode ser transitada através da demonstração de violação literal e direta de preceito constitucional (CLT, art. 896, § 6º). Ocorre que, na hipótese, a questão em debate é de nível infraconstitucional, em torno da interpretação dos dispositivos da Lei nº 5.764/71. Os dispositivos constitucionais tidos por violados (CF, arts. 174, § 2º, 187, VI, e 192, VIII) albergam apenas princípios gerais de estímulo ao cooperativismo, tratando-se de normas-princípio, de caráter absolutamente genérico, não passíveis de vulneração literal e direta. Se violação pudesse haver, seria a dispositivos da Lei nº 5.764/71, com reflexos na Constituição Federal. E a jurisprudência pacífica tanto desta Corte quanto do STF segue no sentido de que violação reflexa à Carta Magna não empolga recurso de natureza extraordinária. 4. Conclui-se, pois, em que pese a plausibilidade da tese de fundo sustentada pela Reclamada, que a inviabilidade da revista no caso concreto, por tropeçar no óbice do § 6º do art. 896 da CLT, compromete o sucesso do agravo de instrumento interposto. Agravo de instrumento desprovido.61 (grifamos) Em continuação, abaixo, mais julgados sobre cooperativas de trabalho do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. AGRAVO DE INSTRUMENTO - VÍNCULO DE EMPREGO - COOPERATIVA REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO O acórdão regional consignou estar caracterizada a fraude na contratação da Reclamante por intermédio de cooperativa de mão-de-obra, uma vez que presentes os elementos característicos do vínculo de emprego. Incidência da Súmula nº 126 do TST. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.62 61 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR - 121940-68.2002.5.02.0037, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 30/06/2004, 4ª Turma, Data de Publicação: 20/08/2004. Disponível em: <http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 1 out. 2010. 62 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR - 212240-57.2005.5.02.0074 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 10/02/2010, 8ª Turma, Data de Publicação: 19/02/2010. Disponível em: <http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 1 out. 2010. 84 AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COOPERATIVA DE MÃO-DE-OBRA. DESVIRTUAMENTO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Comprovado que o envoltório cooperativista não atende às finalidades e princípios inerentes ao cooperativismo, fixando, ao revés, vínculo caracterizado por todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, esta deverá ser reconhecida, afastando-se a simulação perpetrada. Agravo de instrumento desprovido.63 O Ministro Aloysio Corrêa da Veiga do E. TST se pronunciou em vários acórdãos dos quais se destaca um que há breve exposição sobre o cooperativismo e suas finalidades: COOPERATIVA - VÍNCULO DE EMPREGO COM TRABALHADOR ASSOCIADO Demonstrado que a cooperativa constitui mero instrumento para arregimentar trabalhadores para determinadas empresas, praticando a intermediação de mão-deobra, subsiste a aplicação do artigo 9º da CLT, combinado com o princípio da primazia da realidade consagrando a descaracterização da adesão efetuada, e a declaração do vínculo de emprego torna-se conseqüência jurídica necessária, haja vista o teor do caput do artigo 442 da CLT, que dispõe sobre a possibilidade do contrato de trabalho ser expresso ou tácito.64 Dessa decisão colaciona-se trecho sobre o cooperativismo: A ideologia do cooperativismo moderno surgiu no período da Pós-Revolução Industrial, com Robert Owen, na Inglaterra, no final do século XVIII. De acordo com este reformista social, as cooperativas surgiam como forma alternativa para melhorar as condições de trabalho, num período histórico em que o trabalhador viase substituído pelas máquinas até então inventadas, decorrentes da inovação tecnológica pertinente à época. O cooperativismo visava à associação de trabalhadores de um mesmo ofício ou de ofícios diversos, mas a uma mesma categoria, sem objetivo de lucro, para, por meio do trabalho comum, dividirem as vantagens auferidas de suas forças-de-trabalho. Não foi diferente a finalidade atribuída a este sistema em nosso ordenamento jurídico, quando da elaboração da Lei nº 5.674/71, que trata da política nacional de cooperativismo. De acordo com o seu artigo 3º, no contrato de sociedade cooperativa, as pessoas se obrigam reciprocamente a contribuir com bens e serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro. Trata-se, pois, de sociedade de pessoas, com natureza jurídica própria, não sujeita à falência, com a finalidade, entre outras, de prestar assistência a seus associados. O Texto Constitucional vigente não quedou silente sobre o tema. No § 2º de seu artigo 174, determina que a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. Com base na ideologia exposta, em 09.12.94, foi publicada a Lei nº 8.949, que inseriu o parágrafo único no artigo 442 da CLT. De acordo com esta norma, qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. 63 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR - 157640-90.2005.5.02.0202 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 24/06/2009, 6ª Turma, Data de Publicação: 31/07/2009. Disponível em: <http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 1 out. 2010. 64 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR - 434631-05.1998.5.06.5555 , Relator Juiz Convocado: Aloysio Silva Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 21/11/2001, 2ª Turma, Data de Publicação: 08/02/2002. Disponível em: <http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 1 out. 2010. 85 A interpretação deste dispositivo consolidado fora, durante muito tempo, objeto de grande celeuma doutrinária e jurisprudencial. Firmou-se, no entanto, o entendimento de que a aplicação desta norma estaria condicionada a existência de fato de uma sociedade cooperativa. Tal condição nasceu da necessidade de se combater as fraudes que são comuns nestas espécies de sociedade. Não poucas vezes, as "cooperativas" são, de fato, empresas comerciais que se cobrem deste "manto protetor" para simular suas reais atividades e objetivos almejados. Também, não raras vezes, constituem mero instrumento para arregimentar trabalhadores para determinadas empresas, praticando a intermediação de mão-de-obra, tão repudiada em nosso ordenamento pátrio. Em ambas as hipóteses, a aplicação do artigo 9º da CLT, combinado com o princípio da primazia da realidade sobre a literalidade dos fatos, torna-se imperiosa para a descaracterização da adesão efetuada, e a declaração do vínculo de emprego torna-se conseqüência jurídica necessária, haja vista o teor do caput do artigo 442 da CLT, que dispõe sobre a possibilidade do contrato de trabalho ser expresso ou tácito. Necessária, portanto, a análise do caso concreto por parte do órgão julgador a fim de se averiguar a realidade então apresentada, procurando, desta forma, verificar a pertinência ou não da aplicação do parágrafo único do artigo 442 da CLT, cujo teor, em grande parte, derivou do disposto no artigo 90 da Lei nº 5.674/71. 65 Por último, quanto às decisões do Tribunal Superior do Trabalho, junta-se ementa de acórdão cuja relatoria pertenceu ao Ministro dessa Casa, Maurício Godinho Delgado: RECURSO DE REVISTA. COOPERATIVISMO X RELAÇÃO DE EMPREGO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS EM RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA. SÚMULA 126/TST. O parágrafo único do art. 442 da CLT não estabelece presunção legal de caráter absoluto, mas simples presunção relativa de ausência de vínculo de emprego. O objetivo da regra teria sido o de retirar do rol empregatício relações próprias às cooperativas - desde que não comprovada a roupagem ou utilização meramente simulatória de tal figura jurídica. A justificativa da existência da cooperativa é justamente o fato de que a associação de trabalhadores possibilitaria uma atuação no mercado de forma mais organizada e eficaz, tendo como objetivo assegurar um conjunto de benefícios que seriam impossíveis por uma atuação isolada, individual, como o aprimoramento profissional, a ampliação do mercado de trabalho do cooperado, uma efetiva prestação direta de serviços aos associados, tornando-os beneficiários centrais dos serviços prestados pela cooperativa, potencializando o trabalho e permitindo que o cooperado possa obter uma remuneração superior àquela que receberia se não estivesse associado, ainda que em potencial. Ora, se comprovado que as empresas rotuladas de cooperativas não atendem às finalidades e princípios imanentes ao cooperativismo, quais sejam, princípio da dupla qualidade, da retribuição pessoal diferenciada, e a prestação de serviços se caracterizar pela presença dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego, esta deverá ser reconhecida, sob pena de se compactuar com a burla à essência da finalidade legal. Na hipótese, o Tribunal Regional concluiu existirem os requisitos previstos no art. 3º da CLT, mantendo a decisão de 1o. grau que reconheceu o vínculo de emprego. Assim, o processamento da revista encontra óbice na Súmula 126/TST, segundo a qual não se admite o processamento do recurso de revista quando a apreciação da matéria nele veiculada exigir a apreciação de fatos e 65 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR - 434631-05.1998.5.06.5555 , Relator Juiz Convocado: Aloysio Silva Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 21/11/2001, 2ª Turma, Data de Publicação: 08/02/2002. Disponível em: <http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight =true&numeroFormatado=RR%20-%2043463105.1998.5.06.5555&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAAgTMAAB&dataPublicacao=08/02/2002&query =%27leg%EDtima%20cooperativa%27>. Acesso em: 1 out. 2010. 86 provas, sobre os quais as decisões das instâncias ordinárias detêm soberania. Recurso não conhecido. [...]66 (grifo nosso) O Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 10ª Região mantêm entendimento que a relação entre cooperado e cooperativa é afastada quando não houver aplicação dos princípios cooperativistas. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A PRESTADORA DE SERVIÇOS. AFASTADO SISTEMA COOPERATIVISTA. Afasta- se relação entre cooperado e cooperativa quando não demonstrada a otimização com o objetivo de auferir complexo de vantagens ao associado, superior ao patamar que se obteria sem a atuação da Cooperativa Tampouco se observa a aplicação do princípio da dupla qualidade, inexistindo nos autos qualquer prova da efetiva prestação de serviços pela Cooperativa diretamente à reclamante, mas tão-somente a terceiros. Evidenciada a intermediação ilícita de mão-de-obra. Recursos não providos.67 COOPERATIVA DE TRABALHO RELAÇÃO DESVIRTUADA. APLICAÇÃO DO ART. 9º DA CLT E RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Cumpre ao julgador analisar se a empresa, ainda que formalmente constituída como cooperativa não passa de mera prestadora de serviços, hipótese que afasta a aplicação do disposto no parágrafo único do art. 442 da CLT. Constatada a coexistência dos elementos caracterizadores de uma relação de emprego, o juiz, socorrendo-se do disposto no art. 9º da CLT, deve considerar nulos de pleno direito todos os atos praticados com o intuito de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação das normas de Direito do Trabalho declarando a existência da verdadeira relação jurídica estabelecida, ou seja, o vínculo empregatício, até então mascarado como sociedade cooperativista.68 Abaixo, julgados do TRT da 3ª Região: COOPERATIVISMO. VANTAGENS. FRAUDE. NECESSIDADE DE PROVA. RELAÇÃO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. Ainda que se tenha em conta as diversas situações em que a cooperativa de trabalho é utilizada apenas para sonegar direitos trabalhistas, incumbe ao trabalhador demonstrar, de forma cabal, a fraude perpetrada, bem como os requisitos inerentes ao art. 3o. da CLT, em especial a subordinação direta às rés, para ver reconhecida a relação de emprego. Tratando-se de cooperativa de trabalho, que visa obter para seus membros contratos, oportunidades de trabalho, melhores condições, ganhos mais vantajosos, acesso aos centros produtivos "etc"., a própria colocação dos associados 66 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR - 173600-44.2006.5.06.0007, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 27/10/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: 12/11/2010. Disponível em: <http://aplicacao2.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 1 out. 2010. 67 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. RO 01365-2009-021-10-00-4, Relatora: Desembargadora Maria Piedade Bueno Teixeira, Data de Julgamento: 26/01/2010, 2ª Turma, Data de Publicação: 12/03/2010 no DEJT. Disponível em: <http://www.trt10.jus.br/?mod=ponte.php&ori=ini&pag=juris_segunda&path=servicos/consweb/juris_segunda_ instancia.php> Acesso: 1. out. 2010. 68 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. RO 00927-2008-017-10-00-2, Relator: Desembargador Pedro Luis Vicentin Foltran, Data de Julgamento: 28/04/2009, 1ª Turma, Data de Publicação: 08/05/2009 no DEJT. Disponível em: <http://www.trt10.jus.br/?mod=ponte.php&ori=ini&pag=juris_segunda&path=servicos/consweb/juris_segunda_ instancia.php> 87 no mercado, criando mais oportunidades de trabalho, já configura, por si só, vantagem considerável.69 (grifo nosso) Na ementa abaixo oriunda de um processo do TRT da 3ª Região, é possível verificar a importância do operador justrabalhista analisar as cooperativas caso-a-caso, assim como a aplicação dos princípios cooperativistas numa situação concreta. Destaca-se nessa ementa o trecho da obra do doutrinador Maurício Godinho Delgado citado pela juíza relatora. Vejamos: EMENTA: -EMENTA: COOPERATIVA. FRAUDE. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. RECOMENDAÇÃO No. 193, ORIUNDA DA 90a. SESSÃO DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO OIT. O artigo 442, parágrafo único, da CLT estabelece que "Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela". Embora disponha a norma celetária acima sobre a possibilidade jurídica de se inviabilizar a configuração de vínculo de emprego aos cooperados, há, nesta modalidade, apenas uma presunção relativa que pode dar lugar ao reconhecimento da relação empregatícia, se for verificado que esta "associação" se deu de modo fraudulento, o que ensejará a nulidade do ato, a teor do artigo 9o. da CLT. Em outras palavras, a lei permitiu aos trabalhadores autônomos se associarem em cooperativas, sem, contudo, conferirlhes instrumento para fraudar preceitos trabalhistas. Para que seja desvendado, no caso concreto, a relação estabelecida pelo reclamante e a reclamada, como cooperativa, há que se perquirir acerca dos princípios que norteiam o cooperativismo, devendo, nos dizeres do Professor Maurício Godinho Delgado (Curso do Direito do Trabalho, LTR, 1a. edição, 2a. tiragem, p. 323): "Para se avaliar a respeito da efetiva existência de uma relação de natureza cooperativista é necessário que o operador justrabalhista verifique a observância dos princípios que justificam e explicam as peculiaridades do cooperativismo no plano jurídico e social. Por isso é necessário conhecer e lidar, consistentemente, com as diretrizes da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada". Neste sentido, a Recomendação no. 193, sobre a Promoção das Cooperativas, oriunda da 90a. sessão da OIT - Organização Internacional do Trabalho, em junho de 2002, dispondo que os Estados devem implementar políticas, no sentido "de garantir que as cooperativas não sejam criadas para, ou direcionadas a, o não cumprimento das leis do trabalho ou usadas para estabelecer relações de emprego disfarçados, e combater pseudocooperativas que violam os direitos dos trabalhadores velando para que a lei trabalhista seja aplicada em todas as empresas". Recurso desprovido, no aspecto.70 (grifo nosso) Por fim, não menos ou mais importante, apresenta-se decisões do TRT de São Paulo que registra um número considerável de cooperativas em vários segmentos. 69 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. RO 01314-2006-143-03-00-3, Relator: Hegel de Brito Boson,, 6ª Turma, Data de Publicação: 14-04-2007 DJMG - Página: 22. Disponível em: <http://gsa.trt3.jus.br/search?site=JurisEmenta&client=trt3Juris&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=trt3Juris &proxycustom=%3CHOME/%3E&proxyreload=1> Acesso em: 1. out. 2010. 70 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. RO 00652-2003-017-03-00-0, Relatora: Convocada Maria Cristina Diniz Caixeta, 5ª Turma, Data de Publicação: 11-10-2003 - DJMG - Página: 19. Disponível em: <http://gsa.trt3.jus.br/search?site=JurisEmenta&client=trt3Juris&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=trt3Juris &proxycustom=%3CHOME/%3E&proxyreload=1> Acesso em: 1. out. 2010. 88 COOPERATIVA. AUSÊNCIA DE FRAUDE. O cerne básico é quanto à temática do reconhecimento do vínculo empregatício e os seus desdobramentos quanto ao pedido formulado nos presentes autos. A simples constituição de cooperativa de trabalho, visando à locação ou prestação de serviços, não se justifica como sinônimo de fraude. A fraude não se presume. Deve ser comprovada, exigindo, assim, o exame acurado dos fatos postos em juízo. Isso somente é possível diante do caso concreto e de acordo com as próprias peculiaridades. Não há elementos nos autos a caracterizar a fraude na cooperativa, eis que: a) a segunda reclamada promovia assembleias, com a convocação dos cooperados, inclusive com a presença da recorrente (fls. 179/180); b) não se pode afirmar que atividades realizadas pela recorrente sejam atividades-fim, pois resumia-se a uma triagem preliminar dos pretendentes a obtenção de crédito; c) A subordinação se dava com os superiores da cooperativa, conforme Termo de Advertência e provas testemunhais. d) a responsável do banco apenas dava as diretrizes para a execução do serviço, não importando em poder disciplinar do empregador, conforme depoimento em audiência. Logo não ficou provada a subordinação jurídica da recorrente com a primeira reclamada. Assim, inocorrente a subordinação, não se caracteriza o vínculo empregatício entre as partes. e) Não há provas de imposição da associação à cooperativa para manutenção do emprego, eis que a recorrente, desde o início era cooperada. Tampouco há prova de qualquer vício de consentimento, que deveria ser apontado de forma cabal. Por tais razões, não há como acolher a fraude alegada pela recorrente, nem o pedido de reconhecimento da qualidade de bancária, tal com postulada nos autos. Mantém-se, assim, o decidido.71 (grifo nosso) Demonstra-se, até o momento, que a identificação de falsas cooperativas está atrelada ao fato de analisar a aplicação dos princípios cooperativistas no seio da sociedade cooperativa. Esses princípios são aqueles mencionados na parte histórica (Cooperativa de Rochdale), nas Recomendações da OIT, e em diversas legislações brasileiras. O TRT de São Paulo compreende o verdadeiro cooperativismo através da aplicação dos princípios cooperativistas, quando menciona esses princípios em suas decisões: "Cooperativa e vínculo de emprego. Fraude na contratação. Falso trabalho cooperado. Nulidade da adesão à cooperativa. Art. 9º da CLT. Reconhecimento da existência do vínculo de emprego. A Recomendação n. 127/1966 da Organização Internacional do Trabalho, prevê que a organização dos trabalhadores em cooperativas deve ser estimulada, mas desde que respeitadas as características essenciais de tais sociedades, a saber: 1)associações de pessoas;2)que se agrupam voluntariamente; 3)para lograr um objetivo comum;4)mediante a formação de uma empresa controlada democraticamente;5)com quotas eqüitativas de capital; 6)com partes iguais em riscos e benefícios; 7)e em cujo funcionamento os sócios participam ativamente. Não há dúvida de que na realidade brasileira são inúmeros os casos de cooperativas que não respeitam essas características essenciais recomendadas pela OIT. Esses casos são de fraude na formação das sociedades cooperativas, e não de incompatibilidade das cooperativas de trabalho com o sistema do cooperativismo. As atividades desenvolvidas pela cooperada inserem-se na 71 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. RO 00321-2008-024-02-00-9. Relator (a): Francisco Ferreira Jorge Neto, 12ª Turma, Data de Julgamento: 16/09/2010. Data de Publicação: 24/09/2010. Disponível em: <http://www.trtsp.jus.br/menu/menu_jurisprudencia.htm> Acesso em: 1. out. 2010. 89 atividade-fim da tomadora. Ademais, na hipótese restaram configurados os requisitos do vínculo empregatício. Recurso ordinário a que se dá provimento." 72 Em sede de Ação Civil Público manifestou-se o TRT da 2ª Região: Ação Civil Pública objetivando obstar a reclamada de contratar trabalhadores por cooperativas de mão de obra e empresa interposta. Inexistência de ofensa a direitos sociais. Improcedência. A licitude da contratação de cooperativas de mão de obra depende da verificação, em cada caso, da presença ou não dos respectivos requisitos de validade, bem como da eventual incidência de vícios aptos a convencer de que desvirtuada sua finalidade precípua de implementar melhorias sociais ao conjunto de seus associados. Ainda que situados em polaridades opostas no que respeita aos interesses imediatos de seus correspondentes atores, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa exigem conjugação que priorize o fundamento constitucional maior que aos dois alcança, abarca e complementa, qual seja, o da dignidade da pessoa humana.73 É por meio das decisões dos magistrados que se pode estudar o pensamento do Poder Judiciário sobre a interpretação dada ao cooperativismo atual. No quesito cooperativa de trabalho observa-se que o respeito aos princípios são fundamentais, extremamente importantes para a verificação de fraudes. Os requisitos para configuração de uma relação de emprego são refletidos no caso concreto para que se identifique uma relação de emprego. Ocorre que podem existir fatos que consubstanciem os elementos dos artigos 2º e 3º da CLT. No entanto, podem ser barrados em face de uma verdadeira cooperativa. 72 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. RO 01960-2007-203-02-00-6. Relator (a): Marta Casadei Momezzo, 10ª Turma, Data de Julgamento: 18/08/2009. Data de Publicação: 01/09/2009. Disponível em: <http://www.trtsp.jus.br/menu/menu_jurisprudencia.htm> Acesso em: 1. out. 2010. 73 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. RO 00717-2007-080-02-00-3. Relator (a): Luiz Antônio M. Vidigal, 7ª Turma, Data de Julgamento: 12/06/2008. Data de Publicação: 20/06/2008. Disponível em: <http://www.trtsp.jus.br/menu/menu_jurisprudencia.htm> Acesso em: 1. out. 2010. 90 CONCLUSÃO As Cooperativas de Mão de Obra estão submetidas aos princípios cooperativistas expressos em lei, mas não somente isso, esses princípios existem e imperam independente de sua positividade, estão fixados nos costumes de um país. São a herança pura da Cooperativa de Rochdale. As cooperativas de trabalho desde o surgimento do parágrafo único do artigo 442 da CLT estão cada vez mais sendo utilizadas por pessoas maliciadoras com o intuito de prejudicar trabalhadores e tornar precário o trabalho disponível no país. É por meio das “gadoperativas” que colocam-se cooperados para exercerem atividades que deveriam ser realizadas por um empregado regido pela CLT ou até mesmo por um verdadeiro cooperado. A realidade então não é difícil de ser percebida, existem cooperativas que realmente praticam o cooperativismo e respeitam os princípios trazidos em lei, verdadeiras e autênticas cooperativas, mas, há outras que buscam apenas gerar lucro a patrões à custa do suor de trabalhadores, as “fraudoperativas” ou até “gatoperativas”. O meios para se fazer um cooperativismo legítimo em tese é bem simples, resume-se na aplicação de princípios básicos, que estão estampados em legislação especial. Contudo, os meios para coibir o falso cooperativismo ainda não são suficientes. Reconhece-se que existe uma omissão na legislação justamente por essas fraudes acontecerem após a publicação da Lei 8.949/94. O Poder Judiciário, o Ministério Público e o Ministério do Trabalho e Emprego tiveram de analisar o caso de muitas cooperativas para se chegar ao consenso do aumento dissipado das falsas cooperativas. Em que pese existir registrado no próprio Poder Judiciário a grande quantidade de falsas cooperativas, acredita-se que não se deve entender pelo rechaçamento de cooperativas pelo seu objeto, mas deve haver uma análise a finco sobre a relação da cooperativa com os cooperados. Isso porque mesmo sendo uma cooperativa de mão de obra, há a possiblidade de se obter melhores vantagens que na qualidade de empregado, proporcionando-se melhor distribuição de renda. Isso só pode ser analisado, através de depoimentos judiciais ou extrajudiciais dos cooperados. Importante também analisar as cláusulas do contrato de prestação de serviços, que por se tratar de cooperativismo, deve conter cláusula de pagamento superior ao salário de um empregado, pois o lucro desse contrato deve ser responsável em garantir benefícios e direitos sociais aos cooperados. 91 Retoma-se aquilo dito anteriormente, no caso das cooperativas em tela, há uma contratação de serviços, e não de pessoas. Sim, haverá uma prestação por meio da mão de obra dos cooperados, que trabalham para auferir lucros para a sociedade cooperativa, atuando como gestores de um empreendimento, não estão subordinados a um patrão, pois gerem democraticamente esse negócio, e ocupam posição horizontal na cooperativa. Esse é o preceito que deve ser levado em frente desde o início do nascimento de uma cooperativa. Essa não possui um dono, mas associados com um interesse comum. Afinal, o trabalho posiciona-se ao lado daquilo também já mencionado, que a cooperativa deve colocar o capital a serviço das pessoas e não o contrário, as pessoas a serviço do capital. Quanto aos meios de produção compreende-se que as cooperativas de mão de obra resistem mesmo não detendo esses meios, pois existe a possibilidade da cooperativa pactuar com o tomador de serviços utilizando-se seus meios de produção e ainda assim existir um verdadeiro cooperativismo. Isso pode até ser uma posição inicial e temporária da cooperativa, que para se erguer economicamente, utiliza por um tempo os meios de produção do tomador até que obtenha recursos financeiros para adquirir instrumentos e maquinário concernentes a sua atividade, construindo assim, seu patrimônio social. Ora, se julgarmos que as cooperativas de mão de obra são num todo fraudulentas, e que sempre devem deter os meios de produção, então já estar-se-ia limitando e contrariando o incentivo constitucional ao cooperativismo. Se uma cooperativa não pode utilizar os meios de produção do tomador de serviço, mesmo que temporariamente, então dificultar-se-ia as chances dessa entrar ou se manter no mercado. Obviamente, trata-se apenas de uma das possiblidades, devendo cada caso ser tratado em especial, já que a legislação não é, e nunca será completa o suficiente para solucionar todos os liames das cooperativas. O trabalhador é protegido pela legislação trabalhista atualmente e isso ocorre por causa da sua posição na relação jurídica, desfavorável em relação aos empregadores. No caso das cooperativas deve-se entender que um desempregado ou apenas um cooperado, não tem forças para responder à economia nacional e global, mas por meio de uma cooperativa, os objetivos de muitos podem ser alcançados. Não é muito diferente de se incentivar o empreendedorismo individual, regras para este e regras também para o cooperativismo. Logo, não seria válido coibir demais, pois poderia estar causando o engessamento do crescimento social e econômico de uma população, mas também não se defende o ponto de vista neoliberal e desrespeitoso aos empregados e cooperados. O cooperativismo não visa substituir o trabalho subordinado, mas num local onde o desemprego existe e a economia não dá respostas para oferecer cargos aos desempregados, 92 pode ser o cooperativismo a solução ao movimento capitalista, da mesma forma que ocorreu no processo histórico já explicado. Deve-se retirar a venda que cega colocada pelas pseudo-cooperativas nos olhos daqueles que enfrentam o tema, e lembrar que o verdadeiro cooperativismo ainda existe. Os princípios cooperativistas expostos no estatuto da Cooperativa de Rochdale, na doutrina cooperativista, e na Lei 5.764/71, quais sejam, Adesão voluntária e livre, Controle e Gestão Democrática pelos Sócios, Participação Econômica dos Sócios, Educação, Treinamento e Informação, Cooperação entre Cooperativas, e Preocupação com a comunidade, são a chave e a reposta para os problemas do TCC. É por meio deles que se reveste o verdadeiro cooperativismo e neles que a monografia se abraça. Em tópico sobre a fraude perpetrada pelas cooperativas, vê-se que os meios fraudulentos aplicados decorrem de uma má interpretação, ou por uma conduta própria de máfé, mais lógico fazer ligação com a segunda opção, uma conduta fraudulenta e prejudicial aos trabalhadores. Aqui se apresentou alguns meios utilizados para fraudar a legislação trabalhista, e até, brevemente, sobre a terceirização do ato cooperativo, que também se entende como ilícita. Os instrumentos utilizados para se resguardar direitos trabalhistas são o artigo 9º do texto consolidado, o Princípio da Primazia da Realidade, a atuação do MPT, bem como o próprio Código Penal que prevê sanção para aqueles que frustram mediante fraude direito assegurado em lei trabalhista e também por sonegação de contribuição previdenciária. O Projeto de Lei 4.622/2004 que tramita na Câmara dos Deputados é o que trata mais especificamente sobre o tema da monografia e prevê alteração da Lei 5.764/71 e revogação do parágrafo único do artigo 442 da CLT. Ali se coloca a tendência de um novo cooperativismo, resguardando-se inclusive direitos sociais aos cooperados. Em que pese entender-se pela desnecessidade de revogação do parágrafo citado, as cooperativas e a fraude por certo não deixarão de existir, pois como disse Carnellutti, o Estado perfeito é aquele que não necessita do Direito. E o nosso não o é, e por certo a fraude em nenhum Estado deixará de existir, assim, sempre haverá fraudes no meio cooperativista, imperando a importância de sempre ter de analisar caso-a-caso para se saber sobre o cometimento de fraudes. Certamente o projeto é benéfico e trará benefícios a uma grande classe de cooperados, e também fará com que os princípios cooperativistas sejam efetivamente mais aplicados no seio das cooperativas. Por fim, colacionaram-se diversas decisões sobre o tema cooperativa e fraude, oriundas do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e de alguns Tribunais Regionais do 93 Trabalho (TRT‟s). Deixou-se por último as decisões proferidas pelos colegiados dos tribunais, para que se evitasse a criação de um preconceito sobre o tema. Preconceito como pensamento prévio, sem que antes se conhecesse as peculiaridades do cooperativismo, como a história e os princípios, por exemplo. 94 REFERÊNCIAS BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. 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