A TEORIA
NEOINSTITUCIONALISTA
DO PROCESSO
Uma Trajetória Conjectural
ROSEMIRO PEREIRA LEAL
Doutor em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da UFMG
Professor efetivo da UFMG e professor de Direito Processual em níveis de
Bacharelado, Mestrado e Doutorado da PUC Minas
Presidente Fundador e Conselheiro Nato da Associação dos
Advogados de Minas Gerais
Presidente e fundador do INPEJ (Instituto Popperiano de Estudos Jurídicos)
Membro efetivo do Instituto dos Advogados de Minas Gerais
A TEORIA
NEOINSTITUCIONALISTA
DO PROCESSO
Uma Trajetória Conjectural
Coleção Professor
Álvaro Ricardo de Souza Cruz
Volume VII
Belo Horizonte
2013
CONSELHO EDITORIAL
Álvaro Ricardo de Souza Cruz
André Cordeiro Leal
André Lipp Pinto Basto Lupi
Antônio Márcio da Cunha Guimarães
Carlos Augusto Canedo G. da Silva
David França Ribeiro de Carvalho
Dhenis Cruz Madeira
Dircêo Torrecillas Ramos
Emerson Garcia
Felipe Chiarello de Souza Pinto
Florisbal de Souza Del’Olmo
Frederico Barbosa Gomes
Gilberto Bercovici
Gregório Assagra de Almeida
Gustavo Corgosinho
Jamile Bergamaschine Mata Diz
Jean Carlos Fernandes
Jorge Bacelar Gouveia – Portugal
Jorge M. Lasmar
Jose Antonio Moreno Molina – Espanha
José Luiz Quadros de Magalhães
Leandro Eustáquio de Matos Monteiro
Luciano Stoller de Faria
Luiz Manoel Gomes Júnior
Luiz Moreira
Márcio Luís de Oliveira
Maria de Fátima Freire Sá
Mário Lúcio Quintão Soares
Nelson Rosenvald
Renato Caram
Rodrigo Almeida Magalhães
Rogério Filippetto
Rubens Beçak
Vladmir Oliveira da Silveira
Wagner Menezes
É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico,
inclusive por processos reprográficos, sem autorização expressa da editora.
Impresso no Brasil | Printed in Brazil
Arraes Editores Ltda., 2013.
Coordenação Editorial: Fabiana Carvalho
Produção Editorial: Nous Editorial
Revisão: Fabiana Carvalho
Capa: Vladimir O. Costa e Charlles Hoffert
L435
Leal, Rosemiro Pereira
A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetória conjectural / Rosemiro
Pereira Leal. – Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013.
120p. (Coleção Professor Álvaro Ricardo de Souza, 7)
ISBN: 978-85-8238-026-0
1. Direito constitucional. 2. Teoria neoinstitucionalista do processo. I. Título.
CDD: 341.2
CDU: 342
Elaborada por: Maria Aparecida Costa Duarte
CRB/6-1047
Rua Pernambuco, 1389, Loja 05P – Savassi
Belo Horizonte/MG - CEP 30130-151
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Belo Horizonte
2013
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Nota do Editor
Atualmente, o estudo do Direito está passando por profunda revolução. Irrigados por contribuições da Filosofia, da Hermenêutica, das Teorias
da Argumentação Jurídica e por tantos outros ramos do saber, os seus
conceitos e dogmas tradicionais passam por revisões, releituras e redimensionamentos, dando à ciência jurídica um nível de complexidade e de profundidade até então inéditos.
Não obstante toda essa revolução, não é exagero dizer que, infelizmente, ela ainda está distante do cotidiano de grande parte dos operadores
do Direito, que insiste em manter uma estrutura jurídica anacrônica e em
descompasso com as discussões contemporâneas e mesmo com os problemas que os circundam, pois o instrumental de que se valem já não mais
atende às demandas vividas nos dias de hoje.
As causas dessa dissonância podem ser várias. Mas, certamente, uma
delas pode ser apontada: a necessidade de se ampliar meios de acessos a
essas informações e a essas discussões, retirando-as dos muros das universidades e as espargindo sobre esse mundo da vida, criando uma interlocução
mais próxima e efetiva entre o que se pensa e o que se faz.
É exatamente pensando nessa proposta de divulgar essas ideias que a
Arraes Editores lança a coleção Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz.
O objetivo dessa coleção é a publicação de artigos e de ensaios que
transitem por diversos ramos da pesquisa acadêmica, passando pela dogmática jurídica, pela Filosofia do Direito, pela Hermenêutica Jurídica, pelas
Teorias da Argumentação, pelas Teorias do Estado, dentre outros, e que
tragam contribuição direta para a análise, reflexão e aprofundamento de
um olhar crítico dessas estruturas jurídicas. A intenção é trazer a público
aqueles trabalhos que, normalmente, ficariam apenas restritos aos debates
acadêmicos, com um círculo reduzido de leitores, para difundi-lo, democratizando o saber e divulgando essas novas ideias.
V
É importante dizer que esse projeto está diretamente relacionado aos
fins da própria Arraes Editores. Desde o seu primeiro momento, sempre esteve comprometida com a produção acadêmica de qualidade, priorizando
a publicação de trabalhos que efetivamente contribuam para a revolução
do pensamento, para a análise crítica dos institutos jurídicos e que proponham mudanças no modo de se fazer o ensino, a pesquisa e a prática
forense, buscando inserir nesse contexto o que de mais moderno está sendo
trabalhado por aqueles que se dedicam ao estudo sério e aprofundado desse
tema.
E, diante de tudo isso, não haveria nome melhor para batizar essa
coleção do que o do Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz, cuja escolha
não foi aleatória. Certamente, na atualidade, ele é um dos mais emblemáticos representantes do constitucionalismo contemporâneo. Com uma
capacidade de análise multidisciplinar, alia um profundo conhecimento jurídico, consolidado em anos de estudos, de docência superior, de pesquisa
e de prática forense como Procurador da República, com um conhecimento variado e diversificado de Filosofia, de Teorias da Argumentação e de
Hermenêutica. E, ao se somar a tudo isso, uma disciplina e rigor científico
invejáveis, ter-se-ão as credenciais que justificam o nome dado à coleção.
Para a Arraes Editores é motivo de honra poder contar com o Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz como um dos seus membros do seu
Conselho Editorial, e, sobretudo, poder ter a sua chancela nesta coleção.
Com seu conhecimento, rigor e experiência acadêmica, certamente nos auxiliará sobremaneira na escolha dos textos que possam enriquecer, cada vez
mais, a pesquisa, o ensino e a prática jurídicas, ainda tão carentes daquela
verdadeira revolução.
O Editor
VI
Nota do Autor
A teoria neoinstitucionalista do processo é uma resposta que elaborei
(e venho elaborando!) ao holocausto a que fui submetido pelo aprendizado
museológico de um Direito fincado na ideologia secular da Ciência Dogmática do Direito. Com o advento da Constituição brasileira de 1988,
encerrando-se o ciclo totalitário de 1964, entendi que o seu art. 1º abolira o
republicanismo (modelo comunitarista de Estado Social que, a seu turno,
preserva veladamente a tradição do Estado Liberal) com expressa implantação do Estado Democrático de Direito. Esse novo paradigma de Estado,
a meu ver, porque protossignificativo e constitucionalizado (sistematizado)
por uma teoria linguístico-autocrítico-jurídica denominada processo, núcleo gestativo sistêmico da própria Lei Constitucional, é que iria, por uma
de suas vertentes que cognominei neoinstitucionalista, reclamar compreensões pela ciência não dogmática, logo democrática de direito no sentido
que lhe empresto no decorrer deste ensaio. O alardeado e escatológico parasitismo estatal não passa de uma ideologia cravada na dinâmica cultural da
utopia da ditadura popular por eventos salvíficos da ontologia historicista
e inefável de um ser-homem libertário em si mesmo (Badiou-Žižek). Entretanto, querer atuar um Estado aos moldes dogmáticos de Adam Smith
e do Welfaire State, como vêm fazendo, em sua quase unanimidade, os
pseudojuristas e cientistas políticos e sociais, é uma alucinação que eterniza
o obscurantismo de uma barbárie atávica e cruel. Por isso, o Estado Democrático suplica uma teorização diferenciada e pesquisa continuada na
atualidade brasileira dos estudos jurídicos. É o que ousei conjecturar pela
teoria neointitucionalista do processo.
O Autor
VII
Dedico este pequeno ensaio àqueles que marcantemente me incentivaram na elaboração e divulgação de minha teoria neoinstitucionalista do processo: Professor
Sérgio Tiveron Juliano e Professor David Miller, aluno
e assistente de Popper na London School of Economics, pesquisador de renome internacional e incansável no campo da lógica, teoria do conhecimento e filosofia da ciência. Também aos meus dedicados alunos
que estudam a minha teoria e ao Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz que me distinguiu com honroso
convite para participar da coleção de obras jurídicas,
que leva o seu nome, publicado pela Editora Arraes
(Belo Horizonte/MG) que integra o significativo e pequeno rol da editoração pioneira de obras jurídicas no
Brasil produzidas por uma nova e jovem geração de
pensadores do Direito.
O Autor
VIII
Sumário
APRESENTAÇÃO....................................................................................XII
Capítulo 1
CONSIDERAÇÕES GERAIS.................................................................1
1. O mito da sociedade primordial........................................................1
2. O direito e a redução de conflitos.....................................................2
3. Atuação do direito e dogmatismo estatal.........................................3
4. Juízo de direito e eficiência sistêmica................................................4
5. Garantismo-ativismo e o historicismo..............................................5
6. O esquecido nível instituinte da lei...................................................5
7. A retórica da vida humana..................................................................7
8. A insistente fanatização dos dogmas positivistas............................9
9. A hermenêutica isomênica..................................................................10
10. A nova ordinariedade e o processo constitucional.......................12
Capítulo 2
O ANTAGONISMO: ESTADO DEMOCRÁTICO VERSUS
CIÊNCIA DOGMÁTICA........................................................................14
11. A eternização do totalitarismo hermenêutico...............................14
12. A continuidade do caráter oculto do sentido normativo no
direito brasileiro..................................................................................15
O Vandalismo da Vontade Legífona na Gestação Normativa....15
A Incompossibilidade da Dogmática Jurídica e o Processo
Constitucionalizante...........................................................................17
Isomenismo versus Garantismo e Ativismo...................................19
O Despotismo da Jurisprudencialização do Direito......................21
13. O due process e o devir processual democrático............................23
Law of the land como Devido Processo Garantista-Ativista.......23
IX
O Trial no Common e Civil Law.....................................................25
A Property e o Mito da Neutralidade Normativa..........................27
A Property e o Modelo Civil do Processo.........................................31
O Dever-Ser Inescapável do Agir Comunicativo..........................32
O Devir Processual Democrático e o Paradoxo Positivista..........36
Capítulo 3
OUTROS ASPECTOS DA TEORIA NEOINSTITUCIONALISTA
DO PROCESSO........................................................................................39
14. Teoria fazzalariana ainda como ideologia......................................39
15. Pricipiologia processual na teoria neoinstitucionalista...............40
Processo ante o Absolutismo do Saber Solitário.............................40
Processo e seus Princípios como Institutos (contraditório,
ampla defesa, isonomia)......................................................................46
A Produção do Sentido Legal como Maldição (Mal-Dicção).........48
Processo e Tempo nas Democracias não Paideicas..........................50
Capítulo 4
AINDA SOBRE GARANTISMO E DIREITOS
FUNDAMENTAIS....................................................................................52
16. Processo e direitos fundamentais líquidos e certos......................52
O Processo Instituinte do Melhor Argumento................................52
Liquidez e Certeza na Processualidade Constituinte....................53
A Qualidade Executivo-Constitucional de Direitos......................55
A Autoexecutividade dos Atributos de Certeza e Liquidez..........56
O Plano Cognitivo de Acertamento dos Direitos Fundamentais58
17. Sequelas do essencialismo e do pragmatismo positivista............60
18. A violência dos direitos humanos não processualizados............62
A Inexistência do Humano Fora da Linguagem............................64
Dos referentes extralinguísticos do pragma ao processo como
critério (teoria-direito) de pactuação sígnica...................................66
Processualidade jurídico-linguística na criação dos direitos
humanos................................................................................................70
Capítulo 5
A FICÇÃO DA PESQUISA JURÍDICO-CIENTÍFICA.....................75
19. O Estado como lugar alíbico e fechado em seus segredos..........75
20. As sequelas míticas do poder constituinte originário..................76
O sincretismo fatal dos positivistas..................................................78
Processo e linguagem em Popper.......................................................80
Polemização processual da legitimidade do direito........................83
Desprocessualização do direito no estado telemático.....................86
21. A persistente inocuidade da execução imprópria.........................89
A Partidarização da Lei.....................................................................91
Direito e paradigma de estado...........................................................92
Execução e eficiência sistêmica..........................................................93
Teoria da execução e o quod-debeatur..............................................95
O antagonismo entre efetividade e execução imprópria...............97
Capítulo 6
A ORDINARIEDADE PROCEDIMENTAL NA TEORIA
NEOINSTITUCIONALISTA..................................................................99
22. O empirismo lógico como fonte indutiva do direito pela
auctoritas...............................................................................................99
23. A desmitificação, a desmistificação e a ressemantização do
direito....................................................................................................100
24. A biunivocidade dos direitos fundamentais do processo...........102
25. Controle processual de democraticidade constitucional.............103
26. Processo, fiscalidade e procedimentalidade....................................103
27. O saudosismo positivista das ações coletivas................................106
XI
Apresentação
Foi com absoluta alegria que recebi o honroso convite do Professor
Álvaro Ricardo de Souza Cruz para elaborar a apresentação de uma obra,
embora, naquele momento, não soubesse de que obra se tratava. Para minha surpresa, disse-me que ficaria sob minha responsabilidade apresentar
um texto de autoria do Professor Rosemiro Pereira Leal. Essa responsabilidade é, no entanto, redobrada, porque, como se sabe, a teoria neoinstitucionalista do processo, além de complexa em seus conteúdos informativos,
rompe radicalmente com as linhas e escolas tradicionais do pensamento
jurídico, provocando, como seu autor reconhece, as mais variadas reações
nos que com ela se deparam.
Inspirada naquilo que fez Karl Popper, o filósofo austríaco, em sua
Autobiografia Intelectual, a Teoria Neoinstitucionalista do Processo – uma
trajetória conjectural, concentra, em uma só obra, os principais temários
e conclusões de escritos específicos, fazendo-o o autor com a finalidade de
demonstrar como tais conclusões derivam de uma teoria sistematizadora –
a neoinstitucionalista.
O livro foi dividido em seis capítulos, nos quais o autor resgata, paulatinamente, os temas relevantes do pensamento jurídico que trabalha em
seus demais textos, instilando reflexões que permitem a assimilação gradual
e sistemática de proposições surpreendentes e inovadoras.
Ao contrário do que possa pensar o leitor menos atento das obras
de Rosemiro Pereira Leal, e como se lê do texto que ora se apresenta, as
conjecturas da teoria neoinstitucionalista do processo, embora partam da
epistemologia popperiana, não reproduzem as teses do pensador austríaco,
mas as aproveitam e as reconstroem para inéditas reflexões sobre o direito
democrático.
O que se vê da proposição neoinstitucionalista do processo aqui e
em outros textos é uma preocupação permanente em falsear as vertentes
XII
“culturalistas (sociologistas) em seus variados saberes e especialidades
acadêmicos dos positivistas” por um impressionante esforço epistemológico bem-sucedido de construção de critérios de demarcação da objetividade decisória a tornar obsoletos, para o direito democrático, os apelos à
tradição e à autoridade (subjetividades sapientes) que ainda povoam (ou
assombram), explícita ou implicitamente, o direito dogmatizado (ideologizado) – o que permite ao autor a ruptura com as idealidades (imaginários) do Estado Liberal e do Estado Social de Direito, ambas ainda
impregnadas e reprodutoras de sua insistentemente esquecida violência
fundante.
No cerne das proposições do Professor Rosemiro Pereira Leal está
uma questão que não costuma ser suscitada, que é aquela que o autor desenvolve em torno do plano instituinte do direito (âmbito da necessária
instalação do democrático pelo devido processo), e pela qual afirma a
imprestabilidade de a toda e qualquer remissão a sociedades pressupostas
(existentes antes ou apesar do direito democrático) para a ancoragem do
direito democrático. Como afirma o autor, “a originalidade da teoria
neoinstitucionalista do processo tem locus no nível instituinte da LEI,
porque o direito vem sendo estudado e repetido por milênios com esquecimento (propositada opacidade?) dos fundamentos teóricos de sua
construção”.
A Teoria Neoinstitucionalista do Processo – uma trajetória conjectural
é, portanto, uma obra imprescindível a todos os que querem pesquisar o
direito democrático fora dos limites impostos pelas vertentes comumente
utilizadas à reflexão jurídica, inclusive daquelas que ganharam destaque em
escritos recentes e que, conforme declara o autor, são incompatíveis com a
teoria neoinstitucionalista, tais como as de Habermas, Dworkin, Alexy, Gadamer, Heidegger, Fazzalari e Andolina. Exatamente por sua abrangência,
a obra dá ao leitor a oportunidade de entender como a teoria neoinstitucionalista do processo se afasta de tais vertentes.
Mostra disso se encontra na passagem em que o autor se concentra
nas ideias de Elio Fazzalari, na qual o Professor Rosemiro Pereira Leal
apresenta argumentos para demonstrar que a sua proposição supera, em
seus conteúdos informativos (como diria Popper), a abordagem fazzalariana do processo, na medida em que, ao contrário desta, não acolhe o processo como espécie inerente ao procedimento, nem direitos fundamentais
do processo sem cogitar de uma teoria processual constitutiva do sistema
constitucional.
Agradeço ao Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz pelo convite
e cumprimento-o pela iniciativa de apresentar aos estudiosos do direito a
série de estudos que conduz, a qual reforça a seriedade de seu conhecido
XIII
trabalho acadêmico em prol da democracia. Agradeço ao Professor Rosemiro Pereira Leal pelas lições e por aceitar meu nome para a apresentação.
Belo Horizonte, fevereiro de 2013
ANDRÉ CORDEIRO LEAL
Doutor e Mestre em Direito Processual pela PUC Minas
Professor Adjunto IV da Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas
Professor Titular dos Cursos de Mestrado e Bacharelado
em Direito da Universidade FUMEC
Advogado
Economista
XIV