1
BANCO DE DADOS GENÉTICOS PARA FINS CRIMINAIS:
ASPECTOS JURÍDICOS 1
João Beccon de Almeida Neto 2
Resumo: O presente trabalho versa sobre uma das conseqüências do desenvolvimento científico que envolve a
tecnologia do ADN, uma das vedetes da atualidade: banco de dados genéticos. Ele pode ser constituído de
distintas formas e para diferentes finalidades, sendo uma e objeto desse estudo, o feito para a identificação
criminal. Uma base feita com esse objetivo pode ser uma importante ferramenta à resolução de muitos delitos.
Porém, isso pode também significar a deturpação de algumas garantias constitucionais, como a intimidade e
privacidade, pois o os dados que compõem o ADN, não se limitam ao indivíduo, mas sim a sua hereditariedade.
A partir de uma revisão bibliográfica, legislativa e jurisprudencial, tanto pátria como em direito comparado, o
presente trabalho objetiva investigar, sem ter a pretensão de esgotar o assunto, analisar os aspectos jurídicos que
envolvem o uso de um banco de dados de perfis de ADN com fins criminais.
Palavras-chave: Impressão digital do ADN; Banco de dados genéticos; Intimidade; Privacidade
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Desde o início da civilização, o homem sempre considerou relevante a identificação
pessoal: uma necessidade civil e penal de saber com o máximo de exatidão quem é quem
dentro da comunidade. Se voltarmos aos primórdios de nossa história, veremos que as
evidências mais antigas datam cerca de 4 mil anos, em múmias do antigo Egito.
3
Mas
independente das diversas formas como eram feitas essas identificações, não há dúvidas de
que a primeira grande evolução nesse campo, onde o homem logrou êxito na individualização
pessoal, foi com o advento do uso das impressões digitais, no final do século XIX princípio
do XX. 4
A segunda metade do século pretérito foi um período marcado por importantes
avanços técnico-científicos. Avanços que, quiçá por terem ocorrido de forma tão radical,
provocaram discussões éticas e morais de grande relevo. Um exemplo disso é a evolução da
manipulação genética humana, fomentada pelos estudos a partir do ADN (Ácido
1
Monografia apresentada como requisito para a aprovação na disciplina de Trabalho de Conclusão de Curso II,
Curso de Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul, aprovada pela Banca Examinadora composta pelo orientador Prof. Dr. Paulo Vinícius Sporleder de
Souza, Profa. Dra. Anamaria Gonçalves dos Santos Feijó e Profa. Me. Lívia Haygert Pithan
2
E-mail: [email protected].
3
FIGINI, Adriano Roberto da Luz; LEITÃO E SILVA, José Roberto; JOBIM, Luiz Fernando; SILVA, Moacyr
da. Identificação humana. 2ed.. Campinas: Millenniu, 2003. Outros povos utilizavam os dedos como forma de
identificação pessoal. “Na antiga Babilônia, durante o reinado de Hamurabi, de 1955 a 1913 antes de Cristo,
contratos eram selados com os dedos. Na China, selos de argila produzidos por impressão de dedos foram usados
em cartas e documentos em um período tão antigo quanto o terceiro século antes de Cristo, havendo também
documentos de contratos de negócios, identificados com a dinastia T’ang, datados do século oitavo antes de
Cristo, nos quais havia digitais de alguma forma impressas. Em uma impressão profunda de polegar esquerdo em
um selo de argila, havia, no lado oposto do selo, uma escrita Chinesa antiga representando o nome da pessoa que
colocou a impressão digital. (sic)” (p. 11)
4
LORENTE ACOSTA, José Antonio. Identificación genética criminal: importância médico legal de las bases de
datos de adn. In: Romeo Casabona, Carlos Maria (ed.). Bases de datos de perfiles de adn y criminalidad.
Bilbao-Granada: Comares, 2002, p. 01-25.
2
Desoxirribonucléico, ou DNA se utilizarmos a terminologia inglesa) humano – como o
Projeto Genoma 5. Esse cenário, para o Direito, implicou novos conflitos a serem resolvidos;
modificou a relação processual no que tange às partes, uma vez que aumentou,
significativamente, as formas e meios de obtenção das provas processuais.
Hodiernamente, o trabalho de identificação do responsável de um crime está bastante
facilitado. Qualquer tipo de fluido corporal deixado na cena do crime, como saliva, sêmen ou
suor, ou mesmo um fio de cabelo, por exemplo, pode ser tornar um indício de suma
importância. 6 Mas não basta, para a elucidação de um delito com esse tipo de prova, colher
os vestígios; é necessário comparar os dados genéticos desses fluidos colhidos no local com
os dos suspeitos. Para tanto, porém, necessário será a coleta desses, e é justamente aqui onde
encontraremos forte conflito de interesses e interpretações. Para parte da doutrina e da
jurisprudência pátria, o uso das novas técnicas vem de encontro à impunidade criminal: traz
luz à tão buscada “verdade real” no processo penal. 7
ÁCIDO DESOXIRRIBONUCLÉICO:
NOÇÕES PRÉVIAS SOBRE SEU USO NO ÂMBITO DA CIÊNCIA CRIMINAL
O ADN é o material genético nuclear dos seres humanos e está presente em todas as
células do nosso organismo. É ele que determina a função de cada célula, dando assim a cada
indivíduo suas características, que podem se manifestarem ao longo de sua vida.
8
Como o
ADN determina as características de cada indivíduo, fazendo com que haja uma
5
“[...] o termo genoma [etimologicamente: do grego gennan, ‘o que era’, e oma, ‘massa’], que indica o quadro
haplóide de cromossomos de uma espécie [ou seja, um cromossoma de cada tipo], traduz também o conjunto de
todos os genes isolados do indivíduo, na condição de que não haja nenhum gene formando par. Isso é comum
nos gametas (células reprodutoras).” (SOARES, José Luís. Biologia no terceiro milênio: biologia molecular,
citlogia, histologia, v. 1. São Paulo: Scipione, 1999, p. 265.
6
As formas de coleta, armazenamento e fonte, podem ser consultadas em: BEZERRA, Carlos César. Exame de
dna: coleta de amostras biológicas em local de crime. Técnica & Ciência forenses, ano 1, n. 1. Maceió: Centro
de perícias forenses de alagoas (CPFor), p. 8-11, 2005. Ou também: BUTLER, Jhon M. Forensic dna typing:
biology, technology, and genetics of str markers. 2nd. ed.. Oxford: Elsevier, 2005.
7
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação criminal n. 70019528603. Estupro. Grave
ameaça. Violência presumida. Relator: Fabianne Breton Baisch. Porto Alegre, 13 de agosto de 2008. Disponível
em: < http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 10 out. 2008. Idem. Recurso em
sentido estrito n. 70021931993. Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa. Porto Alegre, 19 de junho de 2006.
Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 10 out. 2008. Idem. Superior
Tribunal de Justiça. Habeas corpus n. 19302. Relator: Min. Gilson Dipp. Brasília, DF, 21 de março de 2002.
Diário da Justiça, Brasília, DF, 24 abr. 2002. p. 267. Ver ainda: FIGINI, et al.. Identificação humana. 2ed..
Campinas: Millenniu, 2003. MARIUZZO, Patrícia. Institutos de perícia usam biologia molecular na investigação
policial. Ciencia Cultura, v. 59, n. 1. São Paulo: Universidade Estadual de Campinas, 2007, p. 8-9. Disponível
em:
<http://cienciaecultura.bvs.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S000967252007000100004&lng=es&nrm=iso>. Acesso em: 10 out. 2008.
8
CARRACEDO, Ángel; CASADO, Maria; GONZÀLES-DUARTE, Roser (coords.). Documento sobre las
pruebas genéticas de filiación. Observatori de Bioètica e Dret, Barcelona, nov. 2006. Disponível em:
<http://www.pcb.ub.es/bioeticaidret/archivos/documentos/Pruebas_geneticas_de_filiacion.pdf>. Acesso em: 13
nov. 2007.
3
individualização, e corroborado pelo fato de estar presente em qualquer fluído ou resíduo
humano, sua aplicação como prova forense está justamente na comparação entre as amostras
biológicas colhidas na cena do crime com a do suspeito. A comparação desses perfis
genéticos poderá determinar a inocência, se forem diferentes, ou a culpabilidade do(s)
mesmo(s), se forem iguais. 9
A molécula do ADN é muito estável, favorecendo com que cientistas consigam
extraí-la de evidências muito antigas, visto o fato de ser resistente à degradação ambiental. 10
A estabilidade da molécula, combinada com as características distintas do
DNA de cada indivíduo e a precisão técnica da análise de DNA atuais,
enriquecem ainda mais a tecnologia forense de identificação humana, sendo
um componente vital da maioria das investigações policiais. 11
Nos Estados Unidos da América (EUA) o uso desta tecnologia, teve como vestíbulo,
em casos criminais, o ano de 1988. Naturalmente, o incremento dessa, promoveu o
surgimento de implicações científicas e legais, que, ipso facto, fomentaram a criação, em
1989, do National Research Council (NRC) Committee on DNA Technology in Forensic
Science (Comitê do Conselho Nacional de Pesquisa sobre Tecnologia do ADN na Ciência
Forense), com o objetivo de clarificar e desmistificar o uso desse meio de prova. Em relatório,
datado de 1992, esse Conselho advoga pelo uso da tipagem do ADN na análise forense,
considerando-o um progresso importante no campo da investigação criminal. Nesse
documento, foram lançados, inclusive, conselhos e diretrizes à promoção do aperfeiçoamento
dessa inovação. 12
9
SARMENTO, Felipe José de Queiroz. 2006. 46 f. Modelagem de um ambiente para análise de dna em
genética forense. Dissertação (Mestre em Modelagem Computacional de Conhecimento). UFA. Maceió, 2006.
Com relação à análise do ADN, um aspecto importante a ser ressaltado é que não precisamos dos dois “lados” de
nucleotídeos que formam o ADN, uma vez que, considerando que há somente quatro tipos de nucleotídeos
(adenina, timina, citosina e guanina), que formam “palavras”, o código genético; considerando ainda que uma
cadeia de nucleotídeos, pelo princípio da colinearidade, apresenta correspondência com a outra cadeia, pode-se
afirmar que se tivermos acesso a somente um dos “lados” da hélice do ADN poderemos obter a outra por meio
da duplicação. “O ADN forma uma dupla hélice, de tal forma que quando em uma cadeia haja uma adenina em
outra necessariamente existirá uma timina e à inversa sucederá exatamente igual, pelo que diz respeito à citosina
e à guanina nestes aminoácidos ocorrerá exatamente o mesmo. Assim, a ordem das bases de uma cadeia
determina a ordem das bases da outra.” (MORA SÁNCHEZ. Aspectos sustantivos y procesales de la
tecnología del adn, p. 11, tradução nossa.)
10
“Além de fornecer informação genética mais direta, o DNA pode resistir a condições ambientais que destroem
as proteínas; assim, amostras antigas e muito degradadas de fluidos corporais ainda podem fornecer abundante
informação.” (CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA. A avaliação do dna como prova forense. Tradução
e revisão: F. A. Moura Duarte et al.. Ribeirão Preto: FUNPEC, 2001, p. 55.)
11
SARMENTO. Ob. cit., f. 2.
12
CONSELHO NACIONAL DE PESQUISA. A tecnologia do dna na ciência forense. Tradução e revisão: F.
A. Moura Duarte et al.. Ribeirão Preto: FUNPEC, 1999.
4
Na Europa, no ano de 1992, o Conselho da Europa emitiu a Recomendação n.1
(1992)
13
, orientando seus Estados membros sobre o uso do ADN na justiça criminal. Os
aspectos abordados por esse documento giram em torno da tomada de amostras; o
credenciamento de laboratórios especializados nesse tipo de análise; a proteção e o
armazenamento, tanto das amostras como dos dados obtidos, entre outras disposições. 14
Em nosso país, a presença do ADN no âmbito forense ocorrera somente em 1994,
com a criação da Divisão de Pesquisa de ADN Forense (DPDNA) vinculado à Polícia Civil
do Distrito Federal
15
. O primeiro laboratório especializado em ADN forense do Brasil foi
criado, em princípio sem sede própria, contando com poucos profissionais capacitados. Os
casos inicialmente analisados por esse recente órgão restringiram-se a homicídios ou a
investigações de paternidade, sem contar os casos de identificação de pessoas desaparecidas à
época do regime militar, solicitados por parentes. O know-how para o implemento desta
tecnologia fora adquirido dos Estados Unidos, a partir de cursos ministrados pelo Federal
Bureau of Investigation (FBI). 16
Desde então, intensificou-se o uso do ADN com prova forense. Apesar de ainda
incipiente no Direito pátrio, esse não pára de fomentar cada vez mais discussões. Há,
inclusive, projeto de lei ordinária
17
advogando pela sua inclusão, como uma das formas de
identificação criminal referidas pela Lei n. 10.054/00
18
, no mesmo âmbito que da
datiloscópica e da fotográfica.
13
Council of Europe. Commitee of Ministers. Recommendation No. R (92) 1, de 10 fevereiro 1992. On the use
of analysis of desoxyribonucleic acid (dna) within the framework of the criminal justice system. Disponível em:
<https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instranet.CmdBlobGet&InstranetImage=573811
&SecMode=1&DocId=601410&Usage=2 >. Acesso em: 16 set 2008.
14
GARCIA, Oscar. Ley orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre
identificadores obtenidos a partir del adn: antecedentes históricos y visión genética. Revista de Derecho y
Genoma Humano, v. 27, n. 2. Bilbao: Fundação BBVA, 2007, p. 181-203.
15
BRASIL, Distrito Federal. Lei n. 803, de 8 de dezembro de 1994. Cria a Divisão de Pesquisa de DNA
Forense, no âmbito da Polícia Civil do Distrito Federal e dá outras providências. Disponível em:
<http://sileg.sga.df.gov.br/sileg/default.asp?arquivo=http%3A//sileg.sga.df.gov.br/sileg/legislacao/Distrital/leisor
di/LeiOrd1994/lei_ord_803_94.html>. Acesso em: 30 jul. 2008. Com a reestruturação do Polícia Civil do
Distrito Federal, pelo Decreto n. 22.997 (de 31 de maio de 2002), este passou a ser a Divisão de Perícias em
DNA, integrante do Instituto de Perícias e Pesquisas Laboratoriais – IPPL, vinculado ao Departamento de Polícia
Técnica da Polícia Civil do Estado.
16
AGÊNCIA BRASIL (ABr). Polícia civil do df tem o primeiro laboratório de dna forense. Brasília, 2006.
Disponível em: <http://www.radiobras.gov.br/ct/1996/materia_050796_5.htm>. Acesso em: 30 jul 2008.
17
ROURE, Wasny de. Projeto Lei n. 417, de 19 de março de 2003. Altera o art. 1º da Lei nº 10.054, de 7 de
dezembro de 2000, inserindo o DNA para a identificação criminal. Disponível em: <
http://www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=118464>. Acesso em: 30 jul 2008.
18
BRASIL. Lei n. 10.054, de 7 de dezembro de 2000. Dispõe sobre a identificação criminal e dá outras
providências.
Disponível
em:
<http://www2.camara.gov.br/internet/legislacao/legin.html/textos/visualizarTexto.html?ideNorma=354512&seq
Texto=1&PalavrasDestaque=>. Acesso em: 30 jul. 2008.
5
Para Fidalgo
19
os testes genéticos constituem-se na prova de identificação com
maior grau de segurança e de fiabilidade atualmente. Mas a autora portuguesa ressalva que
mesmo assim não se pode acreditar cegamente nestes testes, posto que se embasam na
probabilidade, independente da mesma ser elevada ou não. Tem que se ver esses testes como
mais um meio de prova e não como “a prova”, portanto: “O grau de probabilidade dependerá
da maior ou menor raridade das características da amostra em causa.” 20
Garcia e Alonso 21 no mesmo sentido entendem que o uso do ADN já se tornou uma
ferramenta imprescindível e que em muitos casos configurou como prova fundamental senão
a única para demonstrar a culpabilidade ou a inocência dos acusados. Reforçam ainda, que na
Espanha o uso dessa tecnologia conta-se a mais de dez anos no âmbito forense. Os autores
ressaltam que há determinadas regiões do nosso material genético que apresentam grande
variabilidade entre os indivíduos, regiões hipervariáveis que servem praticamente para
diferenciar uma pessoa da outra. Não há informações das características genotípicas
(patrimônio hereditário) ou físicas do seu titular.
Para entender melhor essa questão, clarificamos o assunto da seguinte forma: o DNA
é subdivido em não codificante e codificante. Este carrega consigo as informações genéticas
propriamente ditas do seu titular; como uma pré-disposição a determinadas doenças. Aquele
se compara a um código de barras “[...] que se utiliza para classificar os produtos em um
supermercado, que nada nos diz das características do produto, mas nos serve para identificálo”.
22
Porém, diferente das impressões digitais, como podem ser comparadas essas regiões
hipervariaveis, elas também trazem consigo informações não só do indivíduo em si, mas de
sua origem étnica (de seus descendentes e ascendentes). 23
Podemos, porquanto, inferir que
[…] em uma primeira aproximacão parece lógico pensar que os problemas
legais e/ou éticos derivados do tratamento informatizado de perfis de ADN
não codificante não devem diferir significativamente dos que se traçam no
tratamento informatizado da descrição dactilar no sentido de que ambas as
metodologias permitem identificar indivíduos sim apontar nenhuma
informação adicional.
Sem embargo, isto não é completamente certo. Em primeiro lugar, é
necessário considerar uma diferencia fundamental: enquanto que de uma
19
FIDALGO, Sónia. Determinação do perfil genético como meio de prova em processo penal. Revista
Portuguesa de Ciência Criminal, n. 1. Coimbra: Coimbra, 2006, p. 115-148.
20
Ibidem, p. 119.
21
GARCÍA, Oscar; ALONSO, Antonio. Las bases de datos de perfiles de adn como instrumento de investigação
policial. In: ROMEO CASABONA, Carlos Maria (Ed.). Bases de datos de perfiles de adn y criminalidad.
Bilbao-Granada: Comares, 2002, p. 27-44.
22
Ibidem, p. 29.
23
Ibidem, p. 30.
6
impressão dactilar não se pode obter mais dados que os puramente
identificativos, da amostra biológica obtida para uma análise de ADN com
fins identificativos também se poderia estudar outras regiões codificantes,
isto é, se poderia estudar um número cada vez mais amplo dos
aproximadamente 30-40.000 genes que formam o genoma humano, o que
poderia revelar uma informação genética de grande transcendência para o
individuo. 24
DADOS GENÉTICOS: DEFINIÇÃO E CARACTERIZAÇÃO
Segundo a Recomendação do Conselho da Europa n.º R (97) 5, constituem dados
genéticos todos os tipos de dados que digam respeito a características hereditárias do
indivíduo ou que relacionadas com aquelas características que constituem o patrimônio de um
grupo de indivíduos (família). 25 Na Declaração Internacional sobre dados genéticos humanos
da UNESCO, observaremos uma definição no mesmo sentido. 26
A origem da comparação entre a identificação pessoal por meio do perfil genético
com as impressões digitais remete ao ano de 1985. Nesse ano, foi publicado na revista Nature
uma série de artigos científicos que descreviam um método de identificação genética ao qual
fora denominado de “DNA fingerprinting”
27
.
28
A demonstração da potencialidade dessa
nova forma de identificação, fez com que os primeiros estudos publicados, que incluíssem
referências a nova tecnologia popularizasse a chamada “impressão digital genética”. 29
Os estudos realizados pelo professor Alec Jeffreys e sua equipe na Universidade
Leicester (Grã Bretanha), demonstraram que há uma grande variabilidade em certas regiões
de minissatélites do genoma humano, que, ao serem estudas, nos ajuda “[...] a obter
informações sobre a individualidade humana e as diferenças que existem de uma pessoa para
24
GARCIA. Ley orgánica 10/2007, p. 182-3, tradução nossa.
EUROPA. Council of Europe. Commitee of Ministers. Recommendation No. R (97) 5, on 13 february 1997:
on
the
protection
of
medical
data.
Disponível
em:
<
https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?command=com.instranet.CmdBlobGet&InstranetImage=43009&
SecMode=1&DocId=560580&Usage=4>. Acesso em: 17/03/2008.
26
“Dados genéticos humanos: informções relativas às características hereditárias dos indivíduos, obtidas pela
análise de ácidos nucléicos ou por outras análises científicas” (UNESCO. Declaração internacional sobre os
dados genéticos humanos. Disponível em: < http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001361/136112porb.pdf>.
Acesso em: 20 set. 2008.
27
“Fingerprint do ADN é a imagem (materializada sob a forma de um ‘código de barras’) da repartição das
zonas não codificantes do ADN que constitui a hereditariedade do indivíduo. Essa imagem é a mesma para o
ADN extraído de qualquer célula com núcleo de um indivíduo e é característica dele.” (HOTTOIS, Gilbert.
Fingerprint do adn. In: Hottois, Gilbert; Parizeau, Marie-Hélène. Dicionário da bioética. Tradução de: Maria de
Carvalho. Portugal: Instituto Piaget, 1999, p. 257).
28
Alguns dos artigos são: JEFFREYS, Alec J; WILSON, Victoria; THEIN, Swee Lay. Hypervariable
'minisatellite' regions in human DNA, Nature, v. 314, n. 6006, 1985, p. 67-73; Idem. Individual-specific
'fingerprints' of human DNA. Nature, v. 316, n. 6023, 1985, p. 577-79; JEFFREYS, Alec J; BROOKFIELD,
John F Y; SEMEONOFF, Robert. Positive identification of an immigration test-case using human DNA
fingerprints, Nature, v. 317, n. 6040, 1985, p. 818-9.
29
GARCIA. Op. cit., p. 194-5.
25
7
outra” 30, já que são pequenas regiões de seqüências de nucleotídeos repetidas varias vezes e
que diferem de um indivíduo para outro. 31
Como ressalta o professor Souza,
esta constatação científica provocou uma mudança total na criminalística
biológica, pois o estudo do polimorfismo do DNA substituiu rapidamente as
análises de outros marcadores genéticos (análises sorológicas dos
polimorfismos de proteínas e grupos sanguíneos), até então, consideradas
fundamental importância na genética forense. 32
Mas como ressaltado anteriormente, o uso dos dados genéticos de uma pessoa,
mesmo que limitados a mera identificação, trazem, intrinsecamente, informações suprapessoais. Por mais forçosa que seja a interpretação a favor da comparação entre os dois tipos
de identificação humana já citados, não há como projetar aos mesmos pesos idênticos. Os
desdobramentos de cada um, díspares são.
A partir da informação de um perfil genético obtido, por exemplo, em uma
investigação criminal e que não se encontra em uma base de dados policial, há a possibilidade
de se localizar algum familiar seu que se encontra nessa base de dados, possibilitando
estabelecer uma identificação. Essa busca baseia-se no fato de que os perfis genéticos de dois
indivíduos aparentados geneticamente têm maior probabilidade de serem parecidos do que há
de dois estranhos. Os Estados Unidos e a Grã Bretanha utilizam-se desse sistema de
localização a pelo menos seis anos e estima-se que esse método poderia aumentar em até 40%
a efetividade das bases de dados de uso criminal, mostrando uma grande potencialidade. 33
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
As primeiras discussões sobre a criação de um referencial de amostras genéticas para
fins de investigação criminal surgiram nos Estados Unidos em 1989.
34
Em 1990, lançou-se
um software piloto do atual sistema CODIS - Combined DNA Index System, sendo que no ano
seguinte quinze eram os Estados que já haviam promulgado leis autorizando o
30
SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Direito penal genético e a lei de biossegurança: lei 11.105/2005:
comentários sobre crimes envolvendo engenharia genética, clonagem, reprodução assistida, análise genômica e
outras questões. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 119.
31
HOTTOIS. Fingerprint do adn, p. 258.
32
SOUZA, op. cit., p. 119-20.
33
GARCIA. Ley orgánica 10/2007, p. 195-6.
34
ESTADOS UNIDOS. Fbi laboratory. the combined dna índex system (codis): a theoretical models. Virgínia,
outubro de 1989, p. 284. Apud: Mora Sánchez, Juan Miguel. Propuesta para la creación y regulación legal en
españa de una base de datos de adn con fines de identificación criminal. In.: Romeo Casabona, Carlos Maria
(ed). Base de datos de perfiles de adn y criminalidad. Bilbao-Granada: Comares, 2002, p. 55.
8
estabelecimento de um banco de dados. Em 1994, foi, por meio de lei, estabelecido o sistema
em escala nacional – o National DNA Index System (NDIS). 35
No que diz respeito à Europa, o tema entrou na pauta das discussões em 1991, com a
Reunião do Comitê ad hoc de Peritos nos avanços das Ciências Biomédicas (CDBI). Aqui, o
Conselho da Europa estabeleceu recomendações acerca do uso das análises envolvendo ADN
no sistema criminal. “Em um dos seus pontos, ressaltou que poderia admitir-se o
armazenamento de dados relativos a convictos sexuais e de outros delitos sérios contra a vida
e à segurança das pessoas.” 36
Em 1997, o Conselho da Europa promulgou uma resolução
37
, com o objetivo de
criar um intercâmbio, no âmbito europeu, de resultados de ADN. Para tanto, incentiva seus
Estados membros a criarem bancos de dados nacionais tendo como base normas comuns que
facilitem a compatibilidade. O documento demonstra claramente a preocupação em como
realizar o intercâmbio, principalmente quanto à proteção dos dados pessoais dos seus
possíveis integrantes: “as possibilidades de intercâmbio se limitarão ao intercâmbio de dados
da parte não portadora de códigos da molécula do ADN, da que cabe supor que não contenha
informação sobre rastros hereditários específicos.” Ou mais especificamente, “a coleta do
ADN para o armazenamento de resultados de análises do ADN deverá ir acompanhada de
garantias que protejam a integridade física da pessoa de que se trate.” 38
No que tange ainda ao supra referendado, importante ser relatado a previsão de
desenvolvimento, como num movimento natural de evolução, de um banco de dados sobre
ADN européia.
Muitos países europeus já tinham na pauta de suas discussões legislativas e
doutrinárias o tema em tela. Na Espanha, por exemplo, as primeiras iniciativas datam de 1995
e desde então houve diversos projetos de lei, emendas legislativas e discussões
jurisprudenciais. A necessidade de regulamentação da matéria provocou o Tribunal Supremo
35
MORA SÁNCHEZ, Propuesta para la creación y regulación legal en españa de una base de datos de adn con
fines de identificación criminal, p. 45-73. Pelo sistema CODIS, o FBI coordena todos os laboratórios forenses
que trabalham com análise de ADN, em nível nacional, estadual. (Ibidem). O CODIS tem uma estrutura baseada
em três esferas: uma nacional (NDIS - National DNA Index System), onde são feitos as comparações de perfis
em nível nacional; uma estadual (SDIS - State DNA Index System), onde é feito o credenciamento dos
laboratórios; e uma local (LDIS - Local DNA Index System), de onde se originam os perfis. Os perfis circulam de
uma instância para a outra. (ESTADOS UNIDOS. Fbi. Codis: combined dna index system. Disponível em:
<http://www.fbi.gov/hq/lab/html/codisbrochure_text.htm>. Acesso em: 02 out. 2008.).
36
MORA SÁNCHEZ, loc. cit, tradução nossa.
37
EUROPA. Resolución del consejo de 9 de junio de 1997 relativa al intercambio de resultados de análisis
de
adn.
Disponível
em:
<http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y0624(02):ES:HTML>. Acesso em: 16 set 2008.
38
Ibidem, tradução nossa.
9
do país a convocar, para uma seção plenária, todos os seus magistrados, com a finalidade de
uniformizar o entendimento, já que a jurisprudência demonstrava-se dissociada. 39
Em outro exemplo, na legislação francesa, o tema se mostra presente desde o ano de
1994. Essa foi a primeira vez em que se regulou o recurso das provas genéticas no país,
porém, não havia uma especificação referenciando sobre sua natureza: se era penal ou civil. A
previsão legal de um banco de dados genéticos criminal ocorre pela primeira vez quatro anos
depois. 40
Em Portugal, a primeira legislação referente ao tema data de 2005
41
. Essa
estabeleceu regras de utilização da informação genética pessoal e da informação médica, mas
não chegou a realizar uma regulamentação específica sobre a investigação criminal,
envolvendo um banco de dados biológicos para esse fim.
42
A previsão legal nesse sentido
acabou ocorrendo no início do corrente ano. 43
Importante ressaltar, no que diz respeito às mudanças legislativas dos principais
países europeus, o grande ponto de partida foi a Recomendação n.º (92) 1 do Conselho da
Europa
44
. As alterações foram específicas à matéria criminal, tendo em vista a própria
orientação do documento, que apesar de tratar com generalidade o tema, objetivou que as
análises devem ser limitadas as imprescindíveis à determinação de perfis de ADN. 45
39
GARCIA. Ley orgánica 10/2007, p. 190.
Lei 98-468, de 17 de junho de 1998. Na verdade, esta serviu mais como um preparativo ao incremento de um
banco de ADN criminal, posto que este, efetivamente fora criado, a partir da inserção de um único dispositivo,
art. 706-54, incorporado ao Código de Processo Penal francês (Code de Procédure Pénale –CPP). Limitava-se a
criação de arquivos genéticos de condenados por crimes sexuais contra menores. (ETXEBERRIA GURIDI, José
Francisco. Evolución expansiva en la francesa de los ficheros de huellas genéticas tras las recientes reformas. In:
Revista de Derecho y Genoma Humano, v. 19, n. 2, 2003, p. 109-25.) Aduz o autor: “De fato, a reforma
indicada incidirá em substanciais modificações no Código Penal, no Código de Procedimento Penal e no Código
de Saúde Pública. Mediante as indicadas reformas se procuro dar uma resposta à crescente criminalidade de
caráter sexual que suscita uma inquietude particular quando tem como vítimas menores.” (p. 110, tradução
nossa.)
41
Portugal. Lei 12/2005, de 26 de janeiro de 2005. Informação genética pessoal e informação de saúde.
Disponível em: < http://www.cnpd.pt/bin/legis/nacional/Lei12-2005.pdf >. Acesso em: 15 set 2008.
42
Art. 19º (Bancos de DNA e de outros produtos biológicos), n. 19: “Os bancos de produtos biológicos
constituídos para fins forenses de identificação criminal ou outros devem ser objecto de regulamentação
específica.” (Ibidem).
43
PORTUGAL. Lei n. 5/2008, de 12 de fevereiro de 2008. Aprova a criação de uma base de dados de perfis de
ADN para fins de identificação civil e criminal. Disponível em: <http://www.mj.gov.pt/sections/pessoas-ebens/base-de-dados-geneticos8948/proposta-de-leique/downloadFile/attachedFile_f0/Lei_5_de_2008_de_12_de_Fevereiro.pdf?nocache=1206710619.26>. Acesso
em: 16 set. 2008. Até a o advento desta, havia no país uma discussão sobre os desdobramentos decorrente da
determinação judicial que ordenava a realização de um exame a partir do ADN, no sentido de que isso poderia
resultar na instrumentalização do indivíduo, infringindo direitos fundamentais. (FIDALGO. Determinação do
perfil genético como meio de prova em processo penal, p. 144 et seq.) “Este meio de prova há de ter caráter
subsidiário: só deve ser utilizado se não for possível o esclarecimento dos fatos com recurso a meios menos
restritivos dos direitos fundamentais.” (Ibidem, p. 146)
44
Council of Europe. Commitee of Ministers. Recommendation n. R (92) 1, on 10 february 1992. Op. cit.
45
Além dos exemplos de Espanha, França e de Portugal, há ainda o Reino Unido, onde em “1994 promulgou-se
o Criminal Justice and Public Order Act [Decreto sobre a Justiça Penal e da Ordem Pública, tradução nossa] que
40
10
O fruto das Recomendações e Resoluções no âmbito do conselho europeu, nos
últimos dez anos, fomenta a criação de diversos tratados e acordos bilaterais entre Estados,
principalmente, devido à aproximação, dentro do bloco dos países europeus. Um exemplo
disso é o Tratado de Prüm
46
, firmado, em 27 de maio de 2005, na cidade de Prüm
(Alemanha), por sete países europeus (Alemanha, Áustria, Bélgica, Espanha, França, Holanda
e Luxemburgo). Com a finalidade de combater o terrorismo e a imigração ilegal, os
signatários acordaram entre outras questões, a criação de bases de dados nacionais
47
, a
comparação dos perfis de ADN, além das consultas aos dados datiloscópicos e de registro de
veículos.
O Tratado de Prüm, pela importância e incipiência da matéria, ganhou relevo e no
ano seguinte a sua assinatura, outros oito países (Finlândia, Itália, Portugal, Eslovénia, Suécia,
Roménia, Bulgária e Grécia) declararam formalmente a intenção de aderir ao tratado. Em
junho de 2007, o mesmo foi aprovado pelo Parlamento Europeu, incorporando o ordenamento
jurídico europeu. 48
Como uma das formas de clarificar essa importância lograda, cito as palavras do
então Ministro da Justiça português, em intervenção feita em evento internacional, realizado
na cidade de Porto:
Pela primeira vez um importante tratado europeu, e que irá integrar o acervo
comunitário, disciplinará de forma estrita a criação de ficheiros nacionais de
análise de ADN, a consulta e comparação automatizada de perfis de ADN, e
a recolha de material biológico e transmissão de perfis. 49
introduziu alterações nas normas relativas à colheita de substâncias corporais por parte da plícia e, em 1995, a
circular 16/95, de 31 de Março, pela qual se criou a base nacional de dados genéticos; na Alemanha, as Leis de
17 de Março de 1997 e de 10 de Setembro de 1998 alteraram a Strafprozessordenung [Código do Processo
Penal, tradução nossa], regulando especificamente as análises de ADN e, recentemente, a Lei de 12 de Agosto de
2005, introduziu novas regras nesta matéria; na Holanda procedeu-se à reforma do processo penal mediante a Lei
596/1993, de 8 de Novembro, posteriormente desenvolvida pelo Decreto 522/1994, de 4 de Julho, que regula
especificamente a realização de testes de ADN com finalidade de identificação; [...] em Itália não há ainda uma
lei que preveja a realização de testes de ADN com finalidade de Identificação, mas já houve algumas iniciativas
neste sentido (proposta de lei Melandri, n.º 2572, de 28 de Outubro de 1996 [...].” (FIDALGO. Determinação do
perfil genético como meio de prova em processo penal, p. 143-4.)
46
Disponível em: < http://www.statewatch.org/news/2005/jul/schengenIII-spanish.pdf >. Acesso em: 17 set
2008.
47
Número 1 do art. 2º: “As Partes Contratantes se comprometem a criar e manter ficheiros nacionais de análises
de ADN para os fins de perseguição dos delitos. O tratamento dos dados armazenados nestes ficheiros em
virtude do presente Tratado se levará a cabo com arranjo ao direito interno vigente para cada tipo de tratamento,
sim prejuízo das demais disposições do presente Tratado.”
48
Câmara de Lagos vai homenagear Fausto Correia. Câmara Municipal de Lagos, Lagos, Portugal, 8 ago.
2008.
Disponível
em:
<http://www.cm-lagos.pt/portal_autarquico/lagos/v_ptPT/pagina_inicial/destaques/homenagem_fausto_correia#topo>. Acesso em: 17 set. 2008.
49
COSTA, Alberto Bernardes. Intervenção do Ministro da Justiça no Congresso Internacional do Instituto
Nacional
de
Medicina
Legal,
Porto,
Portugal,
22
jun.
2007.
Disponível
em:
<
http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Governos/Governos_Constitucionais/GC17/Ministerios/MJ/Comunicacao/
Intervencoes/20070622_MJ_Int_Medicina_Legal.htm >. Acesso em: 17 set. 2008.
11
Mas o referido acordo de cooperação não serve somente para estreitar os laços entre
os países europeus, mas também como uma primeira experiência que se bem sucedida poderá
se expandir para nações fora do continente europeu. Um exemplo claro disso, é o recente
acordo de cooperação bilateral firmado entre Estados Unidos e Alemanha, em março deste
ano, que tem como precursor justamente o tratado firmado na cidade alemã – diga-se se
passagem, de autoria do Governo alemão. 50
CONCEITUALIZAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA
Um Banco de DNA pode ser entendido como um conjunto de perfis genéticos de
referência. “Tem como objetivo a identificação da pessoa através de perfis genéticos. Trata-se
de um conjunto complexo de dados aplicáveis a diversas investigações”. 51 A Recomendação
n. 1 (1992) do Conselho da Europa, citada anteriormente, define “arquivo de DNA” como ao
que se refere a qualquer coleção estruturada dos resultados dos testes das análises de ADN,
que se conserve materialmente em registros manuais ou numa base de dados informatizada. 52
De acordo com a Lei portuguesa 12/2005, sobre informação genética pessoal e informação de
saúde, “entende-se por ‘base de dados genéticos’ qualquer registro, informatizado ou não, que
contenha informação genética sobre um conjunto de pessoas ou famílias.”
53
O mesmo
diploma define também que um banco de produtos biológicos é
[...] qualquer repositório de amostras biológicas ou seus derivados, com ou
sem tempo delimitado de armazenamento, quer utilize colheita prospectiva
ou material previamente colhido, quer tenha sido obtido como componente
da prestação de cuidados de saúde de rotina, quer em programas de rastreio,
quer para investigação, e que inclua amostras que sejam identificadas,
identificáveis, anonimizadas ou anónimas. 54
FORMAS DE CONSTITUIÇÃO
Mora Sanchez
55
, afirma que uma base de dados de ADN pode ser constituida com
distintas finalidades: para identificar desaparecidos ou de indivíduos vítimas de catástrofe,
50
ALEMANHA e EUA assinam acordo para acesso mútuo de dados. Deutsche Welle, Berlim, Alemanha, 11
mar. 2008. Disponível em: <http://www.dw-world.de/popups/popup_printcontent/0,,3185510,00.html>. Acesso
em: 02 set. 2008.
51
MONIZ. Os problemas jurídico-penais da criação de uma base de dados genéticos para fins criminais, p. 238.
52
"’DNA file’ refers to any structured collection of the results of DNA analysis tests whether retained in material
form, as manually held records, or on a computerised database.” (Conselho da Europa, Recomendação n. R
(92)1.).
53
Portugal. Lei 12/2005, art 7º (Base de dados genética), n.1.
54
Ibidem, art. 19º (Bancos de DNA e outros produtos biológicos), n. 1.
55
MORA SÁNCHEZ. Propuesta para la creación y regulación legal en españa de una base de datos de adn con
fines de identificación criminal, passim.
12
acidente ou ato terrorista onde os seus corpos acabam ficando irreconhecíveis
56
; com o
objetivo de obter e armazenar informação genética que facilite a determinação de conflitos
relativos à filiação
57
; com fins médicos e farmacêuticos; para identificação de recém-
nascidos; ou com a finalidade de identificar autores de feitos delituosos e criminais. 58 Sendo
esta o objeto deste trabalho.
Com relação à sua constituição, há autores que induzem interpretações que o ADN é
um dado de identificação do indivíduo como a impressão digital e que sendo assim poderia o
Estado formar um banco a partir de toda a população.
59
Para esses, uma base de dados geral
de toda uma população seria, do ponto de vista técnico, perfeitamente possível. Mas, por mais
tentadora e atrativa que for, “[...] para muitos governantes, os problemas éticos e legais
expostos são muito numerosos, poderia dizer-se que demasiados para que fosse possível a
criação desse tipo de base de dados.” 60
Já para outra corrente, numa posição mais comedida, o ADN é mais do que uma
forma de identificação, é unidade e pessoalidade do indivíduo, com informações não só
individuais, como também dados genéticos relacionados com as características hereditárias, e
que, portanto, seu uso deve ser limitado a suspeitos e posteriormente, achada a amostra do
criminoso, as dos demais suspeitos devem ser descartadas, fazendo com que o banco seja
constituído somente por condenados. 61
Considerando que o propósito inicial dos bancos de dados genéticos era a resolução
de crimes com altos índices de reincidência que por sua natureza facilita a coleta de indícios
biológicos no local onde o ocorrera, tem-se como lógico delimitar a composição da mesma
pelos condenados dos delitos em questão. A inclusão temporária dos suspeitos seria enquanto
durassem as investigações, já que, uma vez esgotadas as chances do mesmo ser o culpado, a
sua permanência poderia ser interpretada como uma pena. Porém, dissonantes vozes
defendem que pelo próprio princípio introduzido pelo ficheiro de ADN, a prova com base na
56
Um exemplo de aplicação deste, fora nos EUA após incidente de 11 de setembro de 2001. (Para saber mais:
BBC BRASIL. Legistas encerram em NY identificação de vítimas de 11/9. 23 de fevereiro de 2005.
Disponível em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/story/2005/02/050223_forensicro.shtml>. Acesso
em: 02 out. 2008.
57
Na Argentina, por exemplo, está em funcionamento desde 1987 um Banco Nacional de Dados Genéticos, com
a finalidade justamente de facilitar a identificação de crianças, em conflitos envolvendo a paternidade, que
nasceram em cativeiro na época da ditadura militar. (ARGENTINA. Lei 23.511, de 13 de maio de 1987. Cria o
Banco Nacional de Dados Genéticos. Publicado no Boletim Oficial em 10 de julho de 1987. Disponível em:
<http://www.biotech.bioetica.org/d104.htm>. Acesso em: 02 out. 2008.
58
MORA SÁNCHEZ. Op. cit., p. 51.
59
LORENTE ACOSTA. Identificación genética criminal: importância médico legal de las bases de datos, p. 0126.
60
MORA SÁNCHEZ. Op. cit, p. 52, tradução nossa.
61
MONIZ. Os problemas jurídico-penais da criação de uma base de dados genéticos para fins criminais, p. 23764.
13
probabilidade, a inclusão serviria para aumentar o grau de fiabilidade dos resultados. Na
verdade, para esses, o ideal seria uma base a partir de todos os perfis da comunidade de
abrangência do mesmo, que, seja por dificuldade de aceitação, seja por problemas logísticos
de implementação em grande escala, seja ainda pelos avultantes gastos que a mesma cobraria,
tem-se como improvável. Por isso, o englobamento de toda e qualquer amostra seria encarado
como fase intermediária e que só viria em benefício da sociedade. 62
Dentro dessa temática, podemos ainda discutir se todo e qualquer delinqüente deva
ser objeto do arquivo. Isto é, se o mesmo englobará todo tipo de delito ou se a partir
determinados delitos. Em alguns países, como na Inglaterra, veremos aplicação deste modelo,
apesar de que o mais usado seja com base na seleção de alguns crimes.
63
Note-se que este é
um critério nitidamente ligado às origens do uso do ADN como prova forense.
Uma forma distinta de constituir um banco de dados seria a partir do ADN de todos
os homens de um país. Isso se justificaria pelo fato de que geralmente os crimes que
necessitam deste tipo de perícia são cometidos por homens. Não precisamos ir muito longe
para vermos que esse tipo de referencial é no mínimo inadequado, excessivo e
discriminatório. 64
ESTÁGIO ATUAL DOS PRINCIPAIS BANCOS DE DADOS DE ADN
Há diferentes bases de dados em desenvolvimento no mundo, como o sistema
CODIS (Combined DNA Index System) desenvolvido pelo FBI nos EUA, sistema de âmbito
nacional; ou o Projeto Fênix, na Espanha, criado com a finalidade de identificar cadáveres ou
ossadas de desaparecidos. 65 No Brasil, a utilização do DNA, está restrita aos casos criminais
fechados, onde se compara as amostras extraídas na cena do crime ou da vítima com as
amostras dos suspeitos, quando estes não se recusam; ou aos casos civis de identificação de
desaparecidos ou de investigação de paternidade. Por outra banda, em sede de discussão
parlamentar, vislumbramos alguns projetos de lei visando à criação de banco de dados, via
62
Para saber mais, consultar: ROMEO CASABONA. Base de datos de perfiles de ADN y criminalidad; MORA
SANCHEZ. Aspectos sustantivos y procesales de la tecnología del adn; ETXEBERRIA GURIDI. Evolución
expansiva en la regulación francesa de los ficheros de huellas genéticas tras las recientes reformas. “Neste tipo
de base de dados [formada a partir da totalidade de indivíduos] existiria a vantagem de uma maior eficácia.
Outro aspecto positivo seria também o da maior igualdade que existiria, já que ao ser obrigatório a todos, não se
poderia esgrimir em nenhum momento por ninguém uma possibilidade de discriminação.” (MORA SÁNCHEZ.
Propuesta para la creación y regulación legal en españa de una base de datos de adn con fines de identificación
criminal, p. 53, tradução nossa). São argumentos embasados no princípio da proporcionalidade, porém, ele por si
só não pode servir como argumento de justificativa.
63
MORA SÁNCHEZ. Propuesta para la creación y regulación legal en españa de una base de datos de adn con
fines de identificación criminal, passim. Cf.: Item 3.4 do presente trabalho.
64
Ibidem, p. 53.
65
LORENTE ACOSTA. Identificación genética criminal: importância médico legal de las bases de datos, p. 9.
14
civil, por meio da coleta e utilização do ADN.
66
Contudo, esses documentos pecam pela
injuridicidade e pela falta de adequação constitucional.
Muitos países já possuem uma base de dados genéticos para fins criminais: EUA;
Grã Bretanha; Holanda; Áustria; Alemanha; Finlândia; Noruega; Dinamarca; Suíça; Suécia;
Grécia; Bélgica; França; Eslováquia; Eslovênia; Espanha e Portugal. As formas de
constituição diferem umas das outras, principalmente no que tange ao tempo de permanência
dos dados colhidos a partir de suspeitos, como também de condenados. Alguns, inclusive,
como são os casos da Inglaterra, Noruega e Áustria que não eliminam os dados uma vez
colhidos, permanecem in aeternum. 67
Como não seria diferente, todos esses bancos de dados são formados a partir das
amostras de condenados. Porém, na maioria, a constituição não é forjada apenas por estas,
senão também pelas amostras dos suspeitos e/ou de amostras anônimas colhidas na cena do
crime. Há casos onde os três tipos de amostras estão presentes numa mesma base (como, por
exemplo, ocorre na Inglaterra, Suíça e Áustria), todavia há casos onde ou se terá uma
associação dos dados de suspeitos e condenados (Alemanha) ou de condenados e amostras
(Holanda e Suécia).
68
Com exceção da Alemanha, todos esses bancos de identificação
nacionais dissociam os dados genéticos dos dados pessoais de cada indivíduo. Todos os
Estados passaram por adaptações em seus ordenamentos jurídicos para possibilitar o
implemento, sem infringir direitos individuais. 69
Conforme observado na análise comparativa, há uma tendência na intensificação do
desenvolvimento de bancos de dados genéticos na cultura ocidental. A cada momento, o rol
66
São alguns: ROSA, Feu. Projeto de Lei n. 6.079, de 22 de fevereiro de 2002. Dispõe sobre a formação de
bancos de dados referentes ao código genético – DNA, a serem mantidos pelos órgãos de identificação dos
Estados e do Distrito Federal. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/17763.pdf>. Acesso em:
13 out. 2008. MANNATO, Carlos Humberto. Projeto de Lei n. 7.142, de 31 de maio de 2006. Dispõe sobre a
implantação, em nível nacional, de um banco de dados para identificação de todos os brasileiros através de seu
código genético. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/399871.pdf>. Acesso em: 13 out.
2008. IZAR, Ricardo Nagib. Projeto de Lei n. 6.610, de 24 de abril de 2002. Dispõe sobre a criação do Banco
Estadual do DNA, com a finalidade exclusiva de realizar o registro inicial de identificação do recém-nascido.
Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/29221.pdf>. Acesso em: 13 out. 2008. Cabe ressaltar,
que somente esse último passou pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) no Congresso
nacional, todavia com substituições. Foi apensado ao Projeto de Lei 6.096, de 21 de fevereiro de 2002.
(BRASIL. Congresso. Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania. Projeto de Lei 6.096: parecer do relator.
Relator:
Dep.
Nelson
Trad.
Brasília,
DF,
8
ago.
2008.
Disponível
em:
<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/590619.pdf>. Acesso em: 13 out. 2008.
67
GRACÍA; ALONSO. Las bases de datos de perfiles de adn como instrumento de investigação policial, p.39.
68
GRACÍA; ALONSO, loc. cit.
69
GRACÍA; ALONSO loc. cit.
15
dos países que possuem essa ferramenta cresce. Só para citar dois exemplos recentes, a
Espanha regulou a sua no final de 2007 e Portugal, no início do presente ano. 70
Como demonstrado também, a interligação e cooperação entre Estados está se
tornando uma realidade. Um dos encarregados a promover e facilitar essa troca de
informações é a Interpol 71. Por meio de documentos e relatórios, ela orienta a forma como os
Estados devem manipular e dispor o material, para que os mesmo tenham uma padronização e
assim garantir uma qualidade mínima nos resultados dos exames solicitados. 72
ARMAZENAMENTO DOS DADOS
Talvez o ponto nevrálgico no que concerne a forma de constituição dos dados seja o
trato dos perfis armazenados. Sendo mais específico, a separação dos dados propriamente
genéticos dos dados de identificação pessoal. Aqui, os principais problemas envolvidos
condizem com a idoneidade da instituição encarregada de controlar e garantir a
impossibilidade de que indivíduos não autorizados logrem efetuar consultas indevidas ou não
autorizadas. A princípio, o laboratório só teria acesso aos arquivos de ADN, ao qual seria
atribuído um número de identificação. Os dados pessoais estariam reservados num instituto de
identificação ou a cargo da própria polícia, que da mesma forma não tem acesso aos dados
genéticos. 73
Nesse modelo, o laboratório recebe as amostras a serem analisadas e caso haja
coincidência com alguma de seu ficheiro, remete o código correspondente ao órgão solicitante
do exame, que uma vez informada do código poderá acessar os dados pessoais do
identificado. Portanto, os perfis genéticos são separados dos dados pessoais de cada indivíduo.
Só são acessados se der positivo a análise daqueles. 74
70
ESPANHA. Lei 10/2007, de 9 de outubro de 2007. Reguladora da base de dados policial sobre identificadores
obtidos a partir do ADN. Boletim Oficial do Estado, Madri, 9 out. 2007, n. 242, p. 40969-72. Disponível em:
<http://www.boe.es/boe/dias/2007/10/09/pdfs/A40969-40972.pdf>. Acesso em: 02 out. 2008. PORTUGAL, Lei
12/2008.
71
Organização Internacional de Polícia Criminal. Criada em 1923, em Viena, na Áustria, com o objetivo de
facilitar a co-operação policial no âmbito internacional, e dando suporte e assistência a organizações, autoridades
e de quem tem a missão de prevenção ou combate ao crime internacional. A Interpol não interfere nas
investigações ou
na atividade policial. (INTERPOL. About
Interpol.
Disponível em:
<http://www.interpol.int/public/icpo/default.asp>. Acesso em: 02 out. 2008)
72
A Interpol não orienta somente com relação à manipulação dos perfis genéticos, mas também o que diz
respeito à manipulação dos ficheiros constituídos por impressões datiloscópicas. Quanto àqueles, um dos
documentos de consulta emitidos é o Manual sobre o intercâmbio e a utilização de dados relativos ao ADN.
(INTERPOL. Manual da Interpol sobre o intercâmbio e a utilização de dados relativos ao ADN:
recomendação do grupo de peritos em ADN da Interpol. Lyon, França, Junho de 2001. Disponível em:
<http://www.interpol.int/Public/Forensic/dna/HandbookPublicEs.pdf>. Acesso em: 02 out. 2008.
73
GRACÍA; ALONSO. Las bases de datos de perfiles de adn como instrumento de investigação policial. Como
escreve os autores: “A base dados de delinqüentes se encontraria dissociada, por uma parte se armazenariam os
perfis genéticos e por outra parte as identidades que corresponderiam aos ditos perfis genéticos.” (p. 35)
74
Ibidem, p. 36.
16
Com a intensificação das relações internacionais de cooperação de intercâmbio de
informações, nada mais natural que a discussão sobre a forma de como o mesmo será feito.
As disposições em tratados, recomendações e resoluções, pelo menos no âmbito europeu,
mostram que cada Estado terá autonomia para implementar o seu banco de dados de ADN. A
orientação é no sentido de que este seja feito de forma padronizado para que seja viabilizado
num segundo momento o intercâmbio. A Resolução do Conselho da Europa de 1997 é bem
clara quanto a isso, no n. 2 do item I (Criação de base de dados nacionais sobre ADN): com
vistas ao intercâmbio de resultados das análises do ADN entre os Estados membros, se invita
a estes que estruturem as ditas bases de dados com ajuste a normas comuns e de forma
compatível. 75
Nesse ínterim, importante frisar a preocupação existente com o trato com os dados a
serem objeto de trocas recíprocas. Veja-se uma preocupação limitá-lo a parte não codificante
do ADN, entendendo-o como um item meramente informativa.
76
Sendo que, com relação à
comparação e compartilhamento dos resultados, em síntese recomenda que
a organização deste intercâmbio de informação deverá limitar-se aos
resultados de análises do ADN que por comparação possam mostrar se uma
pessoa figura em um arquivo ou se se pode estabelecer uma relação entre
uma pessoa e os indícios encontrados no entorno do delito. 77
RESPONSABILIDADE SOBRE A GESTÃO DO BANCO DE DADOS
Aqui encontramos um dos pontos não menos interessante que os demais. As bases de
dados são importantes fontes de informação. Geralmente os itens contidos em um
determinado banco de dados não são de livre acesso. Diz o professor Romeo Casabona:
De todo modo, estas provas originam problemas novos e acentuam outros já
estabelecidos anteriormente em relação com as provas biológicas, respeito às
quais não se trata de primar ou obstaculizar sua utilização, senão de
75
Ainda, encontra-se no n. 2 do item II (Da normatização das técnicas do ADN) da Resolução do Conselho da
Europa de 9 de junho de 1997: “Com vista a um intercâmbio em escala européia dos resultados de análise de
ADN, se insta aos Estados membros a que estruturem os resultados das análises de ADN, utilizando
preferentemente marcadores de ADN idênticos.” Ou ainda no n. 1 do item III (Garantias jurídicas):
“Corresponderá a cada Estado membro decidir as condições em que se poderão armazenar em bases nacionais de
dados os resultados das análises do ADN, assim como os respectivos delitos dos quais deva proceder-se o dito
armazenamento.” (EUROPA. Resolução do conselho da europa de 9 de junho de 1997 relativa ao
intercâmbio
de
resultados
de
análises
de
adn.
Disponível
em:
<http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y0624(02):ES:HTML>. Acesso em: 16 set. 2008.
Tradução mossa).
76
“As possibilidades de intercâmbio se limitarão ao intercâmbio de dados da parte não portadora de códigos da
molécula do ADN, da que cabe supor que não contém informação sobre traços hereditários específicos.”
(EUROPA. Resolução do conselho da europa de 9 de junho de 1997 relativa ao intercâmbio de resultados de
análises de adn, n. 2 do item I (Criação de base de dados nacionais sobre ADN), tradução nossa.)
77
Ibidem, n. 2 do item IV (Intercâmbio de resultados de análises do ADN no âmbito europeu), tradução nossa.
17
assegurar que se realizem com as suficientes garantias técnicas, processuais
e de respeito aos fundamentos que puderam ver-se afetados. 78
É importante ter-se em conta quem realiza a gestão e como a faz. Por gestão de um
banco de dados entende-se como “[...] a possessão dos sistemas informáticos onde se
armazenam os dados e a possibilidade de concordar os mesmos para sua consulta e
atualização.” 79
Mas que organismo ou instituição poderia ser esse gestor? A resposta não é nada
objetiva ou fechada. Vai variar entre os países. O que se recomenda é que o mesmo seja de
natureza pública ou semi-pública, para garantir um perfeito funcionamento da base de dados.
Há nações (Áustria, Dinamarca, Suíça) que solucionaram o problema elegendo como gestor
uma Universidade pública ajustada com o Estado. Em outras localidades (Alemanha,
Noruega, Finlândia, Portugal) optaram em se utilizar da própria estrutura policial ou de
laboratórios estaduais de ciência forense (Reino Unido, Bélgica, Holanda). 80
Como ressaltado, nos Estados Unidos, a gestão nacional fica por conta da polícia
federal (FBI), que controla em nível nacional (NDIS), sendo laboratórios estaduais os que o
fazem no âmbito local (LDIS) e estadual (SDI).
81
Em Portugal, as entidades competentes
para a obtenção de perfis de ADN são o Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária
e o Instituto Nacional de Medicina Legal (INML). Sendo este o responsável pela base dados e
pelas operações que lhe sejam aplicáveis. 82
Outro ponto interessante, diz respeito ao credenciamento dos laboratórios
especializados. Determinar que laboratórios seriam capazes de gerar perfis de ADN que se
incluam na base da dados.
Via de regra, os laboratórios especializados que pretendem trabalhar com análises de
ADN devem cumprir as medidas de qualidade exigidas. Para tanto, os parâmetros de
admissibilidade devem levar em conta critérios de credenciamento rigorosos sobre a gestão,
qualificação, treinamento de pessoal, organização do laboratório, controle das amostras,
validação, procedimentos analíticos, etc. Estes devem estar claramente documentados, sendo
sujeitos a controle periódico do órgão credenciador. Assim, pode-se garantir uma maior
78
ROMEO CASABONA, Carlos Maria. Prólogo. In.: ROMEO CASABONA, Carlos Maria (ed.). Bases de
datos de perfiles de adn y criminalidad. Bilbao-Granada: Comares, 2002, p. X, tradução nossa.
79
LORENTE ACOSTA. Identificación genética criminal: importância médico legal de las bases de datos, p. 18.
Segue o autor: “Neste sentido, é imprescindível que o equipamento informático (computador) que suporta à base
de dados tenha um acesso totalmente restringido, a pessoas autorizadas, com chaves autorizadas e em momentos
limitados. Deveriam ser computadores dedicados exclusivamente a este fim, sem conexão externa através da
internet ou de correio eletrônico.” (p. 19).
80
LORENTE ACOSTA, loc. cit.
81
LORENTE ACOSTA, loc. cit.
82
PORTUGAL. Lei 5/2008, arts. 5º e 16º.
18
fiabilidade a prova produzida, sendo que neste controle se garantirá o menor índice possível
de variabilidade entre os resultados: terão que observar a mesma padronização. 83
TEMPO DE DURAÇÃO DOS DADOS NA BASE
Com relação ao tempo em uma amostra pode permanecer no banco de dados, creio
que alguns fatores devem ser observados. Um banco de dados tem sua fiabilidade diretamente
proporcional à quantidade de amostras inseridas nele. Sendo assim, não precisamos analisar
muito para perceber que a melhor opção seria a não exclusão de nenhum dado já inserido.
Porém, poderemos questionar até que ponto isso não configura uma ingerência por parte do
Estado na esfera privada do cidadão.
Da mesma forma que se discute se os antecedentes criminais devem ou não ser um
dia “apagados”, aqui se faz igual interpretação. A configuração permanente dos dados seria
uma continuação ou uma nova pena ao então ex-detento. Não podemos, pelo menos sem o seu
consentimento, agregar informações de uma pessoa não ligada a uma investigação forense.
Interpretações a parte, o fato é que cada país determina o tempo de duração dos
dados no seu banco. A legislação existente nos países europeus é extremamente variável.
84
Alguns limitam o tempo, com base na duração dos antecedentes nos registros, já que servem
justamente, como já demonstrado, para identificar o autor de delitos cujo perfil é marcado
pela reincidência. 85
A legislação espanhola optou por esse entendimento. Fixou como critérios o tempo
em que a lei determina à prescrição do delito (em caso de condenação a mais de um delito, o
prazo limita-se ao maior), o tempo de fixação dos antecedentes e, claro, a data da morte do
inscrito
83
86 87
.
Em 1999, a lei sobre proteção dos dados de caráter pessoal já entendia que os
GARCÍA; ALONSO. Las bases de datos de perfiles de adn como instrumento de investigação policial.
Ressalta os autores: “O estabelecimento de programas de creditação é uma necessidade reconhecida não somente
por todas as sociedades científicas da área, senão também, e de forma relevante, pelo Conselho da Europa que
em sua Recomendação do ano de 1992 relativa ao uso da tecnologia do ADN no marco da jurisdição penal
reconhece de forma expressa que as análises de ADN são um procedimento científico sofisticado que somente
deve levar-se a cabo por laboratórios que possuem a experiência e os meios apropriados, e insta aos Estados
membros da União Européia a estabelecer uma lista de laboratórios creditados.” (p. 32, tradução nossa)
84
LORENTE ACOSTA. Identificación genética criminal: importância médico legal de las bases de datos, p. 178.
85
MORA SÁNCHEZ. Propuesta para la creación y regulación legal en españa de una base de datos de adn con
fines de identificación criminal, passim.
86
Poderia acrescer-se o cuidado de se garantir que o mesmo esteja morto, e não simplesmente imputado assim.
87
ESPANHA. Lei 10/2007, art. 9º.
19
dados registrados com fins policiais se cancelarão quando não mais forem necessários às
investigações que motivaram o seu armazenamento. 88
Em outros países, pode-se ver que não há um critério, e sim prazos estabelecidos de
forma objetiva. Assim, arbitrariamente se designa um número determinado de anos para
efetuar a exclusão. Na Bélgica, este tempo é de trinta anos para condenados e dez anos em
caso de morte (a contar da morte). Na Holanda e na Suécia, também vimos a mesma
disposição em relação aos condenados. A Suíça, por outro lado, o tempo de duração vai
depender da gravidade do crime, numa escala entre dez e vinte anos. 89
Dentro da União Européia, na Recomendação n. R(92), art. 8º, não há uma
determinação de tempo, mas estipula uma série de casos excepcionais que podem ser levados
em conta pelos Estados nacionais. 90 Em alguns lugares como no Reino Unido ou na Áustria,
por exemplo, o dado só é suprimido com a comprovação de inocência ou com a morte do
titular. 91
Portanto, pelo exposto, o fator tempo de armazenamento de uma amostra
[...] é um problema técnico do direito de cada país, e não científico ou
informático, já que os potentes equipamentos de computação de que se
dispõe hoje em dia são capazes de armazenar praticamente uma quantidade
infinita de dados deste tipo. E há que se considerar que os dados necessários
à identificação genética de uma pessoa ou de um indício biológico são
realmente muito limitados (pequenos), já que de 60 a 70 caracteres (números
e letras) podem definir uma pessoa ao seu genótipo. 92
Como se pode ver, a manutenção dos dados vai depender da procedência dos
mesmos: de pessoas ou de indícios. Se for destes, podem ser arquivados enquanto não se
resolve o caso (o que pode significar indefinidamente), até que não prescreva o delito cuja
cena fora obtido ou segundo algum prazo fixado de forma específica. Sendo oriundo de
pessoas, podem ser arquivadas indefinidamente, por critérios ligados à natureza do delito, ou
por prazo fixado de forma específica. O certo é que a única unanimidade existente entre todas
as bases de dados é a eliminação imediata de todos os dados oriundos de um indivíduo
declarado inocente após decisão judicial ou após uma investigação preliminar, “[...] ainda que
88
ESPANHA. Lei 15/1999, de 13 de dezembro de 1999. Dispõe sobre a proteção aos dados de caráter pessoal.
Boletim Oficial do Estado, n. 298, Madri, 14 dez. 1999, n. 242, p. 43088-99. Disponível em:
<http://www.boe.es/boe/dias/1999/12/14/pdfs/A43088-43099.pdf#>. Acesso em: 4 out. 2008.
89
GARCIA; ALONSO. Las bases de datos de perfiles de adn como instrumento de investigação policial, p. 39.
90
EUROPA. Conselho da Europa. Recomendação n. R(92) 1.
91
MORA SÁNCHEZ. Propuesta para la creación y regulación legal en españa de una base de datos de adn con
fines de identificación criminal, p. 69.
92
LORENTE ACOSTA. Identificación genética criminal: importância médico legal de las bases de datos, p. 17.
20
em alguns países isto se faça de modo automático em outros é necessário um requerimento
específico.” 93
OS TIPOS DE DELITOS INCLUÍDOS NUM BANCO DE DADOS PARA FINS DE
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
Aqui vislumbramos os reflexos da orientação estatal pelos poderes legislativo e
executivo. Da classificação adotada pelo legislador, é diretamente proporcional o volume das
amostras que constituirão o banco de dados. Um aumento do espectro dos indivíduos
passíveis de se tomar amostras biológicas de referência (desde suspeitos aos já condenados), e
ampliar o âmbito dos delitos a serem considerados (desde roubos até homicídios e crimes
contra a liberdade sexual), o número de pessoas será muito maior do que se existissem fortes
limitadores nestes aspectos. 94
Como não poderia ser diferente, cada Estado tem soberania para ditar suas próprias
regras. Igualmente ao visto na leitura sobre o tempo de permanência dos dados, observa-se
nos países a aplicação de distintos critérios. Há exemplos onde praticamente inexistem
restrições, como nos casos do Reino Unido e dos Estados Unidos
95
, onde a polícia pode
tomar uma amostra da saliva de qualquer suspeito. 96
Por outro lado, a maioria dos países baseia-se em critérios mais restritivos, variando
entre tipo de delito e pelo tempo de condenação. A Áustria, Alemanha, Noruega, Espanha e
Suíça restringem à natureza do crime, ou seja, procuram filtrar os dados inseridos pelos
crimes mais graves. Note-se presente aqui, portanto, uma associação quase direta ao critério
de tempo, posto que estes crimes geralmente apresentam condenações superiores a cinco
anos. Já Holanda, Finlândia, Dinamarca, Suécia, Portugal e Bélgica, optam pelo critério
cronológico. Por esse, inclui-se qualquer tipo de delito, basta a condenação superar o mínimo
estabelecido. Com isso, pode acabar por sobrecarregar o banco com pessoas implicadas a
93
LORENTE ACOSTA, Identificación genética criminal: importância médico legal de las bases de datos, p. 17.
LORENTE ACOSTA. Op. cit., p. 14 et seq.
95
Em janeiro de 2006, o Congresso dos Estados Unidos (EUA) aprovou mudanças nas regras sobre o acesso
federal ao ADN de suspeitos. Antes, a legislação federal só permitia a coleta de ADN somente depois de
decretada a condenação do acusado. Com a alteração, a coleta de ADN ficou no mesmo patamar que a coleta de
uma impressão digital (LYTON, Julia. Como funciona o banco de dados de DNA nos Estados Unidos.
Publicado em 06 de fevereiro de 2007 (atualizado em 24 de junho de 2008). Tradução: HowStuffWorks Brasil.
Disponível em: <http://pessoas.hsw.uol.com.br/banco-dna.htm>. Acesso em: 12 de nov. 2007. A alteração foi
introduzida pelo Decreto sobre Violência Contra Mulheres, título X. (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA.
h.r.3402, de 5 de janeiro de 2006. Decreto sobre violência contra mulheres do departamento de justiça: renovção.
Public Law, n. 109-162, de 5 de janeiro de 2006, p. 2959-3135. Disponível em:
<http://pessoas.hsw.uol.com.br/framed.htm?parent=dna-database.htm&url=http://thomas.loc.gov/cgibin/bdquery/z?d109:h.r.03402:>. Acesso em: 4 out. 2008.
96
Ibidem.
94
21
delitos sem qualquer relação com indícios biológicos, com crimes os cometidos por meio da
internet. 97
Com relação aos crimes cujos dados genéticos dos condenados deveriam constar em
uma base de dados, não há dúvida alguma quanto aos de caráter sexual. Desde que se
iniciaram as discussões sobre o implemento de um arquivo desta natureza, a justificativa era
justamente a resolução dos crimes de estupro ou de atentado violento ao pudor. A razão disso
reside no perfil de quem comete esse tipo de delito e na natureza do mesmo. Geralmente, o
criminoso o comete mais de uma vez, demonstrando uma tendência à reincidência. Outro
fator importante, é que neste tipo de crime há uma maior possibilidade de encontrar vestígios
fontes de ADN para análise. Com isso ficaria muito mais fácil de localizar o autor do crime, já
que um banco de ADN criminal serve para isto: localizar os reincidentes, uma vez que ela só
pode comparar os dados que ela possui com os oriundos da cena do crime. Como ressalta
Etxeberria Guridi,
a limitação das infrações justificativas de análises de ADN e posterior
incorporação a ficheiros automatizados dos resultados obtidos às de índole
sexual se poderia explicar argumentando, por um lado, que são as ditas
infrações, ainda que não de forma exclusiva, que favorecem por seu modo de
comissão a produção de vestígios biológicos analisáveis. Por outro lado, a
criação do ficheiro se explica ou justifica pela possibilidade de reincidência
do autor e índice de reincidência em delinqüentes sexuais é muito elevado. 98
Por outro lado, poderemos observar, inclusive a partir do que já fora exposto, uma
tendência ao alargamento dos delitos inseridos numa base de dados de ADN criminal. No
âmbito da União Européia as tratativas de corroboração e intercâmbio de dados já nasceram
com ênfase nos cometidos por terroristas, por exemplo. 99
Na França, a primeira base de ADN objetivou os crimes sexuais contra menores.
Mais adiante, três anos depois, inicia-se um processo de dilatação dos delitos inseridos.
Incluíram-se desde crimes contra a vida como ao patrimônio. O critério de inclusão, portanto,
muda, deixou-se o da natureza do crime para adotar o da sua gravidade. Tudo isso, sob o
manto de melhor garantir a segurança social. 100
97
LORENTE ACOSTA. Identificación genética criminal: importância médico legal de las bases de datos, p. 14-
5.
98
ETXEBERRIA GURIDI. Evolución expansiva en la francesa de los ficheros de huellas genéticas tras las
recientes reformas, p. 117, tradução nossa.
99
Como visto anteriormente no Tratado de Prüm, por exemplo.
100
ETXEBERRIA GURIDI. Op. cit. Aduz o autor: “não nos encontramos ante uma mera ampliação das
infrações em torno às quais cabe a realização da impressão genética e a incorporação da mesma a um ficheiro
automatizado, senão ante uma modificação mais essencial, pois se altera a filosofia do mesmo texto.
Anteriormente ao mesmo, a criação do ficheiro automatizado vinculado às infrações sexuais suporia sustentar
aquele em torno da importância da reincidência nos crimes sexuais. Após a referida reforma, as infrações
22
A natureza da base de dados criminal, a vigilância de delinqüentes sexuais perigosos,
foi alterada para que assim possa-se criar um banco de dados genético mais próximo do
universal, compreendendo informações do maior número de pessoas possíveis. O que pode
contrastar com o princípio da proporcionalidade “[...] que tem de inspirar as atuações do
Estado que incidem na esfera das liberdades do indivíduo.” 101
Estudos justificando essa dilatação dos crimes a serem abocanhados pelo escrutínio
dos bancos de dados a partir do ADN não faltam. O principal argumento seria de que muitos
os autores de delitos mais graves geralmente cometeram antes outros de menor poder
ofensivo. Assim, se fichados desde logo ao cometerem esses, o banco se tornaria mais
eficiente e preciso no combate à impunidade. 102
DA AUTODETERMINAÇÃO E DA PRIVACIDADE
Da equiparação da identificação via ADN aos demais modos de individualização,
como as impressões digitais, emergem dúvidas importantes. Relevante aqui a visão de Víctor
Gabriel Rodriguez ao afirmar que
Tal posicionamento, entretanto, congrega claro delineamento reducionista.
Isto porque, ainda que se possa dizer que o DNA é tão individualizador do
ser humano quanto a já utilizada impressão digital, ele carrega em si uma
série de informações distintas, relacionadas a outras matérias – a exemplo da
raça, origem, possíveis doenças, predisposição a um ou outro
comportamento – que, desnecessárias à identificação pessoal, podem gerar
preconceito e interpretações deturpadas. 103
A Convenção sobre os direitos do homem e a Biomedicina expressamente prevê que
nenhuma pessoa deve ser discriminada com relação ao seu patrimônio genético.
104
Na
realidade, precisamos levar em conta que todos os seres humanos, independente de credo, cor
ou sexo, devem ser tratados igualmente. Da mesma forma, não se justifica qualquer ato que
previstas afetam aos bens, às pessoas e ao interesse nacional; o critério considerado, por conseguinte, não é o do
bem penalmente protegido, senão o da gravidade efetiva das condutas.” (p. 118, tradução nossa).
101
Ibidem, p. 121, tradução nossa.
102
MORA SÁNCHEZ. Propuesta para la creación y regulación legal en españa de una base de datos de adn con
fines de identificación criminal, p. 53 et seq.
103
RODRIGUEZ, Victor Gabriel. Tutela penal da intimidade: perspectivas da atuação penal na sociedade da
informação. São Paulo: Atlas, 2008, p. 211. Segue o autor brasileiro: Imagine-se a hipótese de um gene que seja
apontado, com sensacionalismo determinista,côo causador de tendência a comportamentos criminosos: quanto
não pesaria como indício do cometimento de um delito, para além das meras condições de comparação
identificadora, com os vestígios encontrados em um local periciado? (p. 211).
104
“Art. 11: É proibida toda a forma de discriminação contra uma pessoa em virtude do seu património
genético.”
EUROPA. Conselho da Europa. Convenção para a protecção dos direitos do homem e da dignidade do ser
humano face às aplicações da biologia e da medicina: convenção sobre os direitos do homem e a biomedicina.
1997.
Disponível
em:
<http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionaisdh/tidhregionais/convbiologiaNOVO.html>. Acesso em: 03 abr. 2008.
23
resulte numa reificação do homem ou que o trate como um instrumento, um meio; e não com
um fim em si mesmo.
Dentro do contexto da autodeterminação e da privacidade, será abordado, como
ponto introdutório, a proteção à integridade física e moral.
Considerando que um dos princípios do processo criminal seja a busca da justiça
pela verdade; considerando ainda que esta não pode servir de justificativa para supressão de
direitos dos cidadãos, já que uma das facetas do processo (em lato sensu) é a garantia dos
direitos fundamentais, vejo que um dos sustentáculos da privacidade e da autonomia do
indivíduo seja a sua integridade física e moral. 105
Fidalgo chama a atenção “que a tutela constitucional da integridade pessoal traduzse, desde logo, na afirmação da sua inviolabilidade, na inexistência de autorização expressa de
leis restritivas [...].”
106
Já a Constituição Federal brasileira (CFB) prevê que é assegurado o
direito à integridade física, independente de ser réu solto ou preso (art. 5, XLIX). Dentro do
ordenamento jurídico brasileiro infraconstitucional, a proteção ao bem jurídico integridade
física está indexada no art. 129 do Código Penal (CPB), já a integridade moral, no art. 146 do
mesmo diploma.
Relacionado aos bancos genéticos para fins criminais, não precisaremos pensar
muito para achar um exemplo de como a integridade de uma pessoa possa ser ofendida.
Ninguém irá discutir, levando-se em conta o atual estágio legislativo de nosso ordenamento
jurídico, se se constitui um excesso por parte do Estado compelir alguém fisicamente a
fornecer uma amostra de seu sangue. Mas o que podemos discutir é até onde vão os limites
dessa intervenção.
Aprofundando-se um pouco mais na questão, temos que analisar o que realmente
constitui uma ofensa: se ela ocorre somente quando houver o recurso da força. Neste
diapasão, devemos nos perguntar se toda forma de coleta de material biológico constitui uma
ofensa. Essa relativização se torna presente uma vez que há outras fontes, além do sangue,
que permitem a análise do ADN (cabelo, esperma, saliva, urina, pêlos, etc.). Portanto, se
seguimos esta linha de raciocínio, defenderemos que somente constituirá um atentado a
integridade física caso não haja ato de disposição contrário do indivíduo e sendo assim, o
105
FIDALGO. Determinação do perfil genético como meio de prova em processo penal, p. 120 et seq.
Ibidem, p. 120. Na Constituição portuguesa encontramos, no art. º 25, n.º 1, a disposição sobre a
inviolabilidade da integridade física e moral, mesmo para os casos de exceção – estado de sítio ou de emergência
(art. 19.º, n.º 6). (PORTUGAL. Decreto de 10 de abril de 1976. Constituição da República Portuguesa.
Disponível
em:
<http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=4&artigo_id=&tabela=leis&nversao=&ficha
=1&pagina=1>. Acesso em: 26 set. 2008.)
106
24
mais importante a ser analisado não é propriamente a coleta da amostra, mas a forma como
fora feita. 107
No entanto, se entendermos que qualquer tipo de intervenção seja um ato atentatório,
mesmo carente de um recurso forçado, como no caso, por exemplo, de obter amostras a partir
de uma pessoa inconsciente, e entender que em regra o ordenamento jurídico assim o entende,
o nosso raciocínio se inverte. Passaremos a defender que o consentimento não deve ser dado
como forma de negação, e assim os casos omissos seriam interpretados como de autorização,
mas sim como documento de autorização e exclusão de ilicitude. 108
A integridade moral tem-se sua violação “[...] na perturbação de liberdade de vontade
ou de decisão e da capacidade de memória ou de avaliação.”
109
Está ligada ao nome, à
imagem ou à intimidade. É a faculdade de autodeterminação da pessoa. Podemos inferir que
sua análise se torna, assim, mais complexa, posto o caráter subjetivo que constitui a prova da
existência de uma coação. Aplicando o mesmo entendimento supra demonstrado, pode-se
defender que as dificuldades aqui expostas poderão ser minimizadas se houver o
consentimento esclarecido do sujeito passivo.
Partindo do ponto de vista dos atos de vontade do indivíduo, passarei a discorrer
sobre a autodeterminação e a privacidade.
A privacidade tem um conceito mais amplo que a intimidade. Alguns de nossos atos
privados não fazem parte do invólucro da intimidade. Como ressalta Faria Costa
Na verdade, o ‘eu’ vive em constante relação com o ‘outro’ e se o acto
comunicacional é afirmação de abertura ao ‘outro’ isso supões (...) que o
‘eu’, para se desenvolver harmoniosamente, crie espaços onde o ‘outro’ só
pode penetrar quando aquele, o ‘eu (...) o permita. A esse escrínio do nosso
modo-de-ser individual é costume dar-se o nome de intimidade. 110
A simbiose existente entre o poder diretivo do Estado com a tutela da esfera privada
promove muitas discussões sobre até onde se pode limitar essa, por meio de um normativo,
sob o escrutínio de estar-se garantindo a ordem pública, ou seja, o benefício de todos os
cidadãos.
No direito alemão, com o intuito de garantir um balanceamento entre esses
interesses, a jurisprudência cria a autodeterminação informacional, no sentido de que “[...]
cada cidadão tem o direito de decidir, ele próprio, quando e dentro de que limites os seus
107
FIDALGO, Determinação do perfil genético como meio de prova em processo penal. p. 122.
Ibidem, p. 123-4.
109
Ibidem, p. 125.
110
FARIA COSTA, José de. Direito penal, a informática e reserva da vida privada. In: Faria Costa, José de.
Direito penal da comunicação: alguns escritos. Coimbra: Coimbra, 1998, p. 70.
108
25
dados pessoais podem ser revelados.”
111
Segundo Fidalgo, esse direito a autodeterminação
informacional consagra-se, sob o manto jurídico português, como uma garantia fundamental
constitucional 112 de direito à reserva da vida privada. 113
Sob os auspícios do ordenamento jurídico português, Moniz defende que a criação de
um banco de impressões genéticas é fonte de ofensa “à privacidade/intimidade ou à
autodeterminação informacional”.
114
Mas a autora lusitana reconhece que este direito não
deve ser encarado como absoluto: ele pode sofrer limitações que deverão estar explicitamente
descritas em leis em condições da mesma forma específicas. 115
Essa sopesação de interesses também se encontra presente em Rodriguez, que
defende um trato diferenciado, por parte do legislador, ao que ele denomina de intimidade
genética. Mas o autor ainda ressalta os interesses mediatos que poderão surgir:
Qualquer lei que venha prever a criação de base de dados humano por meio
de DNA esbarrará certamente na garantia constitucional da intimidade, e terá
de lidar com sua compressão proporcional, em nome de um interesse maior.
Mas, mesmo consciente da existência desse direito da personalidade, e daí a
nota da excepcionalidade de seu sacrifício em nome do interesse de
identificação pessoal, é difícil ao legislador escapar à tentação precipitada de
adotar a tecnologia para solver seus problemas mais imediatos. 116
111
GÖSSEL, As proibições de prova no direito processual penal da República Federal da Alemanhã. Trad.
Manuel da Costa Andrade. Revista Portuguesa de Ciências Criminais, n. 2, 1992, p. 432. Apud.: FIDALGO, loc.
cit.
112
Art. 35º (utilização da informática) da Constituição da Republica Portuguesa, em especial o número 3: “A
informática não pode ser utilizada para tratamento de dados referentes a convicções filosóficas ou políticas,
filiação partidária ou sindical, fé religiosa, vida privada e origem étnica, salvo mediante consentimento expresso
do titular, autorização prevista por lei com garantias de não discriminação ou para processamento de dados
estatísticos não individualmente identificáveis.” (PORTUGAL. Decreto de 10 de abril de 1976. Constituição da
República
Portuguesa.
Disponível
em:
<http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=4&artigo_id=&tabela=leis&nversao=&ficha
=1&pagina=1>. Acesso em: 26 set. 2008.)
113
FIDALGO, Sónia. Op. cit, p. 127-8. Já Helena Moniz, defende que a esta “é simultaneamente um direito
garantia do direito à reserva da vida privada e um direito fundamental que se traduz na faculdade de o particular
determinar e controlar a utilização dos seus dados pessoais.” (MONIZ, Helena. Os problemas jurídico-penais da
criação de uma base de dados genéticos para fins criminais. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, n. 2,
Coimbra: Coimbra, 2002, p. 246-7).
114
Ibidem, p. 247.
115
MONIZ. Os problemas jurídico-penais da criação de uma base de dados genéticos para fins criminais, p. 246
et seq.
116
RODRIGUEZ. Tutela penal da intimidade, p. 212. Vemos mais adiante: “A criação de um banco de dados,
entretanto, é muito mais complexa. Porque, à diferença do exame individual comparativo, o armazenamento de
dados importa em grave risco de desvirtuamento dos dados em relação à finalidade para qual foram
originalmente colhidos, a investigação da criminalística, transportando-se para uma criminologia determinista,
que afrontaria várias conquistas históricas em matéria de direitos fundamentais. Em outras palavras, caso se
armazenem informações genéticas advindas de seres humanos condenados por delitos – talvez os mais graves ou
mais violentos -, será difícil renunciar à tentação de utilizá-la como material de pesquisa criminológica (de fundo
genético). Pode-se facilmente, para aproveitar o discurso da busca da cura dos males transmitidos
hereditariamente, para imputar a este ou àquele gene o comportamento criminoso, e a partir de então justificar
um Direito Penal do autor, com razões científico-biológicas aparentemente resistentes a argumentos das ciências
humanas. (sic) (p. 216). Do ponto de vista da bioética, isso poderia ser traduzido como um efeito slippery slope
26
Clotet 117 entende que a autonomia deve ser respeitada de forma mais ampla possível,
mas evitando que a sua defesa, em caráter absoluto, não acabe por prejudicar a sociedade em
sentido amplo ou a própria pessoa. Portanto, pode haver limitação neste direito de
autodeterminação. O autor ainda chama a atenção para o fato de que o genoma humano, ou a
série completa dos genes da espécie humana, é componente fundamental do patrimônio
comum da humanidade, que “é evidente que o genoma pertence ao corpo e é ele que o
determina”, mas o corpo de cada indivíduo ao mesmo tempo que o pertence, também integra
o conjunto, formando uma unidade, que é a humanidade. Por esses motivos é que vimos no
autor o equilíbrio dos interesses entre a autonomia individual e a coletiva ou a comunitária.
No mesmo sentido, de forma a corroborar com Clotet, Mora Sánchez ressalta que em
certas ocasiões alguns direitos fundamentais constitucionais cederão em favor de outros
interesses ou valores igualmente protegidos devido a circunstâncias oriundas do caso
concreto. Ou seja, os direitos fundamentais não são absolutos, podem sofrer restrições em
situações onde se exigem interesses superiores, como o interesse social de reprimir e prevenir
o comportamento delitivo. 118
Mas esta relação deve ser feita de forma comedida. Alguns requisitos ou garantias,
como bem ressalva o autor, não podem deixar de ser observados. Primeiro, é importante haver
uma previsão legal, onde se resumirá e legitimará a ação do Estado (lex previa, scripta, certa
e stricta), servindo também como um limitador desse (nulla cactio sine lege). Além disso, o
ato de limitação desses direitos devem passar pelo crivo judicial. Toda e qualquer ingerência
deve preceder de uma autorização judicial fundamentada, onde “terá que apreciar a absoluta
necessidade da realização dessa prova de ADN [...] para uma satisfatória resolução do caso.”
119
Outro requisito a ser observado, indo ao encontro do já exposto, é a proporcionalidade
entre o ato elisivo com a sua necessidade. É o indispensável equilíbrio entre o interesse
público, social e coletivo, com o interesse individual. A palavra-chave aqui presente é a
ponderação, portanto. Mas não basta garantir esta sopesação se eu não agir da mesma forma
com relação ao acolhimento e guarda das amostras. A tomada das amostras e sua posterior
análise devem ser feitas por pessoa especializada e previamente credenciada pelo organismo
(proposto 1985 por Schauer e traduzido para o português como “ladeira escorregadia”), onde a consideração ou
admissão de um determinado comportamento, permite ampla aplicação a circunstâncias semelhantes, podendo
levar no futuro a eventos não-desejáveis ou não presumíveis. (FELDHAUS, Charles. Hare e o problema da
ladeira escorregadia. Ética. Florianópolis: Ufsc, v. 2, n. 2, p. 173-91, Dez 2003.)
117
CLOTET, Joaquim. Bioética como ética aplicada e genética. Bioética, v. 5, n. 2, Brasília: Conselho Federal
de Medicina, 1997, p. 173-183.
118
MORA SÁNCHEZ. Propuesta para la creación y regulación legal en españa de una base de datos de adn con
fines de identificación criminal, p. 45 et seq.
119
Ibidem, p. 48, tradução nossa.
27
competente. Trata-se, então, “[...] de uma dupla garantia, por um lado para o sujeito que as
tolera, e por outro para a atuação em si.” 120
Ainda, importante a lume do preceito Constitucional brasileiro de que ninguém é
obrigado a produzir provas contra si mesmo (art. 5º, II). Da mesma forma, são invioláveis a
intimidade e a vida privada (art. 5, X do CFB). Com base nessas disposições, a única
possibilidade é a coleta do material com o consentimento do disponente.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Desde que se descobriu, em final da década de oitenta do século passado, a
individualidade por meio do uso do ADN, iniciaram as primeiras proposições sobre seu uso
na identificação criminal. Vende-se a idéia de uma ferramenta poderosa e imprescindível, que
tornam as investigações criminais cada vez mais matemáticas, inequívocas de erro.
Realmente, um arquivo dessa magnitude pode constituir-se numa ferramenta
poderosa. Nunca se discutiu a sua capacidade de identificação, apesar de sabermos que ela em
nada acrescenta às impressões digitais na individualização pessoal. Na verdade, o que foi
facilitado, foram os meios de se obter uma identificação.
Mas quando se trata da criação e constituição de um banco de ADN criminal, não
podemos olvidar certos cuidados essenciais. Ele não pode ser utilizaado como a panacéia da
política criminal. O seu uso deve ser restrito. Não é qualquer motivação que deva servir de
justificativa. Como ressaltado neste trabalho, a constituição de um ficheiro de ADN
necessariamente atinge a autonomia e a intimidade.
As garantias constitucionais não devem ser deixadas de lado, em prol de um suposto
direito maior de justiça social. Os direitos fundamentais, em regra, não podem sofrer
limitações sem que lei especifique os casos excessivos. Um banco de dados não pode servir
de ferramenta para reduzir o ser humano em meio. Ele não pode ser dissociado de sua
finalidade: facilitar a identificação pessoal. Portanto, deve-se ter cuidado no trato das
amostras, principalmente mo que se refere ao acesso das mesmas.
O presente trabalho tentou trabalhar um tema incipiente, mas de grande interesse
atual. Os bancos de dados genéticos para fins criminais são uma tendência irreversível. Tratase de um tema pouco abordado em nosso país, de parca produção doutrinária. Porém, é
amplamente debatido no fórum de países ditos desenvolvidos há mais de uma década e meia.
120
Ibidem, p. 49, tradução nossa. Mais adiante, em síntese diz o autor: “Seria um erro pretender evitar este tipo
de provas que supõem uma mínima intervenção e que, mas por outro lado, possuem alto grau de certeza. Os
organismos públicos correspondentes não só deveriam estar facultados ao seu emprego e utilização, senão que
deveriam estar obrigados a auxiliar-se desta nova modalidade pericial quando as circunstâncias do caso assim o
aconselhar.” (p. 50, tradução nossa).
28
É imprescindível criarmos mais canais de discussões para debater o tema. Só assim
ordenamento jurídico brasileiro poderá um dia chegar ao ponto de cria uma base nacional de
dados genéticos para fins criminais.
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