UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
MESTRADO EM DIREITO POLÍTICO E ECONÔMICO
NICHOLAS MACIEL MERLONE
DIREITO À SAÚDE
POLÍTICAS PÚBLICAS DIRECIONADAS A SUA CONCRETIZAÇÃO
COM ÊNFASE PARA A
MEDICINA TECNOLÓGICA
São Paulo / SP
2014
NICHOLAS MACIEL MERLONE
DIREITO À SAÚDE
POLÍTICAS PÚBLICAS DIRECIONADAS A SUA CONCRETIZAÇÃO
COM ÊNFASE PARA A
MEDICINA TECNOLÓGICA
Dissertação
de
Mestrado
apresentada
a
Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM) como
exigência para obtenção do título de Mestre em
Direito Político e Econômico.
Orientadora:
Profa.
Caggiano
São Paulo/SP
2014
Dra.
Monica
Herman
S.
M565d
Merlone, Nicholas Maciel
Direito à saúde : políticas públicas direcionadas a sua concretização com
ênfase para a medicina tecnológica. / Nicholas Maciel Merlone – 2014.
130 f. ; 30 cm
Dissertação (Mestrado em Direito Político e Econômico) – Universidade
Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2014.
Orientador: Monica Herman S. Caggiano
Bibliografia: f. 123-130
1. Direito à saúde 2. Políticas Públicas 3. Medicina Tecnológica I. Título
NICHOLAS MACIEL MERLONE
DIREITO À SAÚDE
POLÍTICAS PÚBLICAS DIRECIONADAS A SUA CONCRETIZAÇÃO
COM ÊNFASE PARA A
MEDICINA TECNOLÓGICA
Dissertação
de
Mestrado
apresentada
a
Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM) como
exigência para obtenção do título de Mestre em
Direito Político e Econômico.
Conceito final:
Aprovado em ........ de ..........................de..........
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________________
Profa. Dra. Monica Herman S. Caggiano - Orientadora
Universidade Presbiteriana Mackenzie
_____________________________________________________
Prof. Dr. Felipe Chiarello de Souza Pinto
Universidade Presbiteriana Mackenzie
_____________________________________________________
Profa. Dra. Eunice Aparecida de Jesus Prudente
Universidade de São Paulo
AGRADECIMENTOS
Agradeço aos meus pais, Marcel e Marilda, por todo o apoio, ao meu
irmão, Christian e aos demais familiares.
À professora Monica Herman S. Caggiano, pela paciência, pelo estímulo
constante na pesquisa e na aprendizagem e pela oportunidade de experiência
da docência, bem como pela atenção e disponibilidade para a produção desta
pesquisa.
Aos professores Eunice Aparecida de Jesus Prudente e Felipe Chiarello
de Souza Pinto pelas valiosas contribuições e observações para o
desenvolvimento deste estudo.
A todos os demais professores e professoras com que pude conviver e
aprender durante o período do programa da pós-graduação em Direito Político
e Econômico na Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM).
Aos professores da Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP) e do
Colégio Dante Alighieri pelas bases jurídica e educacional, respectivamente,
que me acompanham até hoje.
A todos os funcionários e funcionárias da Universidade Presbiteriana
Mackenzie (UPM) com que pude conviver durante este período e buscar apoio
para as necessidades acadêmicas.
Aos amigos e às amigas que fiz ao longo dos anos e que me apoiaram
neste momento, como Konstantin Gerber, Juliana Cardoso Ribeiro Bastos e
Georgenor de Sousa Franco Neto, inclusive, neste período de estudo durante o
Mestrado, como Ricardo Bastelli, Edson Schrot, Fernanda Massad, Adriana
Marenco e Mariana Almeida, quando pudemos durante as aulas com os
professores compartilhar ideias que ajudaram a construir o conhecimento.
À Capes pelo benefício da bolsa de pesquisa concedida para a
elaboração deste trabalho.
EPÍGRAFE
“Na cultura surgida da revolução burguesa, a racionalidade é um desses
moldes ou estruturas implícitas que ordenam e submetem a criatividade.”1
Celso Furtado
"A saúde da alma, bradou ele, é a ocupação mais digna do médico."2
Machado de Assis
1
FURTADO, Celso. Criatividade e dependência na civilização industrial. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1978. p. 83.
2
ASSIS, Machado de. O Alienista. São Paulo: Ática, 2012. Capítulo I.
RESUMO
Este trabalho foi produzido através de estudo doutrinário e pesquisa
jurisprudencial, onde se investiga como problema central a efetivação do direito
à saúde, por meio de políticas públicas sociais, com ênfase na medicina
tecnológica. O direito à saúde deve ser estendido a todos igualitariamente e
com condições dignas, por intermédio de politicas públicas sociais e
econômicas, com um aspecto preventivo e assistencial, além de contar com a
participação popular, num caráter democrático. Destacam-se as políticas
sociais de saneamento básico e as do Sistema Único de Saúde (SUS) no
contexto. Para a introdução do assunto, analisa-se a dignidade humana e sua
abrangência, bem como não apenas o aspecto igualitário, mas também o
caráter isonômico que deve fazer parte do direito à saúde. O primeiro capítulo
examina o direito fundamental à saúde, o sistema internacional de sua
proteção e o seu tratamento constitucional. O segundo capítulo estuda a
democracia sanitária e a prevenção na saúde pública. O terceiro capítulo, por
sua vez, pesquisa as políticas públicas na saúde brasileira. O quarto capítulo,
finalmente, aborda o acesso à medicina tecnológica por meio de políticas
públicas.
Palavras chave: Direito à Saúde; Políticas Públicas; Medicina Tecnológica
ABSTRACT
This work was based on a doctrinaire study and a jurisprudence research,
focusing the central problem of the fulfillment of right to health through public
social policies, with an emphasis on technological medicine. The right to health
should be extended to all equally and with worthy conditions, through public
social and economic policies with a preventive and a assistential aspect, in
addition to popular participation as a democratic characteristic, with highlights
on the social policies of sanitation and the Unified Health System (UHS). The
subject is introduced, by analyzing the coverage of the right to health, as well as
the human dignity, regarding not only to egalitarian, but also isonomic character
that should be part of the right to health. The first chapter examines the
fundamental right to health care, its international system of protection and its
constitutional aspects. The second chapter studies the sanitary democracy and
the prevention in public health. The third chapter, in turn, researches the public
policy in brazilian health. The fourth chapter finally addresses the access to
technological medicine through public policy.
Keywords: Right to Health; Public Policy; Technological Medicine
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................... 2
CAPÍTULO 1 – SISTEMA DE PROTEÇÃO À SAÚDE: SISTEMA INTERNACIONAL E DIREITO
FUNDAMENTAL À SAÚDE ........................................................................................................................11
1.1 SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEÇÃO AO DIREITO À SAÚDE ............................................................... 11
1.1.1 Organização das Nações Unidas e o Direito à Saúde ............................................................... 11
1.1.2 Organização Mundial da Saúde e a Organização Pan-Americana da Saúde ........................ 14
1.1.3 Corte Interamericana de Direitos Humanos ................................................................................. 15
1.2 DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE: TRAJETÓRIA HISTÓRICA DO DIREITO À SAÚDE NAS CONSTITUIÇÕES
BRASILEIRAS ..................................................................................................................................................... 17
1.2.1 Carta Política de 1824 ..................................................................................................................... 20
1.2.2 Constituição de 1891 ....................................................................................................................... 23
1.2.3 Constituição de 1934 ....................................................................................................................... 26
1.2.4 Carta Política de 1937 ..................................................................................................................... 28
1.2.5 Constituição de 1946 ....................................................................................................................... 29
1.2.6 Carta Política de 1967 ..................................................................................................................... 30
o
1.2.7 Emenda Constitucional n 1, de 1969 ........................................................................................... 30
1.2.8 Constituição de 1988 ....................................................................................................................... 31
1.3 SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) – AVANÇOS E DESAFIOS .................................................................... 50
1.4 TRATAMENTO JURISPRUDENCIAL - POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) ......................... 52
CAPÍTULO 2 – DEMOCRACIA SANITÁRIA E PREVENÇÃO NA SAÚDE PÚBLICA .........................60
2.1 DEMOCRACIA SANITÁRIA ............................................................................................................................ 60
2.2 POLÍTICAS URBANA E AMBIENTAL .............................................................................................................. 66
2.3 SANEAMENTO BÁSICO E POLÍTICA NACIONAL DE RESÍDUOS: POSIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO .......... 67
CAPÍTULO 3 – POLÍTICAS PÚBLICAS NA SAÚDE BRASILEIRA .......................................................78
3.1 CONCEITO DE POLÍTICAS PÚBLICAS .......................................................................................................... 78
3.2 POLÍTICAS PÚBLICAS E PLANEJAMENTO DO ESTADO................................................................................ 83
3.3 DIRETRIZES PARA ANÁLISE E CONSTRUÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS ..................................................... 87
3.4 CONTROLES DE POLÍTICAS PÚBLICAS ....................................................................................................... 88
3.5 CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS ................................................................................ 90
3.6 JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS NA SAÚDE BRASILEIRA ......................................................... 94
CAPÍTULO 4 - ACESSO À MEDICINA TECNOLÓGICA POR POLÍTICAS PÚBLICAS ....................103
4.1 CIÊNCIA E TECNOLOGIA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 .............................................................................. 103
4.2 INOVAÇÃO TECNOLÓGICA......................................................................................................................... 106
4.3 FINANCIAMENTO DE PESQUISA E DESENVOLVIMENTO EM SAÚDE .......................................................... 108
4.4 NOVAS TECNOLOGIAS E A INOVAÇÃO NA SAÚDE BRASILEIRA ................................................................ 111
4.5 POLÍTICA NACIONAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO EM SAÚDE................................................ 114
4.6 POLÍTICA NACIONAL DE GESTÃO DE TECNOLOGIAS EM SAÚDE .............................................................. 115
O
4.7 LEI FEDERAL N 12.401, DE 2011: ASSISTÊNCIA TERAPÊUTICA E INCORPORAÇÃO DE TECNOLOGIA DE
SAÚDE NO SUS ............................................................................................................................................... 119
CONCLUSÃO .............................................................................................................................................121
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................................................123
2
Introdução
A saúde é um direito de todos e dever do Estado, nos termos do artigo 196, da
Constituição da República Federativa Brasileira de 1988. Deve ser, assim,
assegurada, sem distinções, a toda população, portanto, de modo universal, por
intermédio de políticas públicas estatais sociais e econômicas, de modo planejado,
coordenado e articulado, não só com caráter prioritariamente preventivo e
promocional, mas também secundariamente assistencial, com a participação da
comunidade.
No tocante à universalidade dos direitos humanos, vale ressaltar a reflexão de
Monica Caggiano que destaca a sua importância “para preservar a dignidade e o
respeito dos seres humanos em qualquer lugar deste planeta terra.”1
Com efeito, a todos os seres humanos devem se estender os efeitos dos
direitos humanos, configurando, assim, a sua universalidade, sob pena de restarem
prejudicadas todas as conquistas realizadas ao longo dos anos.
Nesse panorama, por um lado, o caráter preventivo da saúde deve ser
priorizado a fim de se evitar a ocorrência de doenças, como exemplo, através de
políticas sociais de saneamento básico, mas, por outro lado, não se deve ignorar os
aspectos tecnológicos da saúde, necessários ao bom atendimento dos pacientes.
Apenas para se ilustrar os problemas enfrentados pelo saneamento básico,
segundo dados do Banco Mundial, 2,5 bilhões de pessoas pelo mundo não possuem
acesso a saneamento básico.2 Ademais, conforme dados da Agência Nacional de
Águas (ANA), aproximadamente 40% da população brasileira não possui acesso à
coleta e ao tratamento de esgoto. Este fato traz entraves de saúde pública, dentre os
quais o de contaminação da água que é consumida.3
Igualmente, apenas para demonstrar as possibilidades que a medicina
tecnológica pode trazer como contribuição para a saúde, tem-se a Impressão 3D,
que, embora em fase embrionária de pesquisas, no futuro, poderá ajudar a planejar
1
CAGGIANO, Monica Herman Salem. Os direitos fundamentais e sua universalização. Revista
Brasileira de Direito Constitucional, v. 4, p. 760-., 2004. p. 768.
2
The World Bank. Disponível em: <http://www.worldbank.org/>. Acesso em: 05/12/2013.
3
JUNGMANN, Mariana. Coleta e tratamento de esgoto estão entre principais problemas do
gerenciamento de recursos hídricos. Agência Brasil – EBC. 25/11/2013. Disponível em:
<http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2013-11-25/coleta-e-tratamento-de-esgoto-estao-entreprincipais-problemas-do-gerenciamento-de-recursos-hidricos>. Acesso em: 30/11/2013.
3
cirurgias ortopédicas e a fazer diagnósticos, com uma invasividade mínima, para
substituir partes danificadas do corpo.4
Destarte, a prestação de serviços públicos, como a coleta de lixos, a
construção de esgotos e o atendimento médico são fundamentais para a saúde,
porém não se deve desprezar a relevância da tecnologia na saúde, como a
importância de aparelhos de tomografia e ressonância magnética, para que o
paciente receba o tratamento médico adequado.
Atualmente, não se afigura suficiente que existam ambulatórios e médicos, sem
os recursos tecnológicos necessários para se avaliar o doente, o que não exclui o
exame minucioso realizado pelo médico em que realmente investiga as causas da
doença em um atendimento individualizado e humano.
Na Conferência “Reflexões Acadêmicas para Superar a Miséria e a Fome”,
realizada no Ministério Público Federal (MPF), em São Paulo/SP, nos dias 5 e 6 de
dezembro de 2013, Maria Paula Dallari Bucci destacou que as políticas públicas
para superarem a pobreza exigem capacidade para enfrentar o problema em escala,
demandando criatividade e originalidade no pensamento, além do conhecimento da
técnica envolvida.
Nesse sentido, vale dizer que o aspecto social, coletivo, enfim, em escala deve
ser considerado e priorizado, porém não se deve deixar de refletir o aspecto
individual, subjetivo que também encontra proteção constitucional, conforme se
abordará neste estudo. Nessa esteira, deve-se lembrar igualmente de Celso
Furtado, que por muitos chegava a ser considerado até mesmo um romancista e não
um economista, por justamente conceder espaço de realce à criatividade na
investigação das causas e dos problemas do subdesenvolvimento. Acreditava,
assim, que era importante pensar antes no lado social, para depois refletir como
resultado sob o prisma econômico.5
Com efeito, a criatividade delimitada dentro do razoável é benéfica, na medida
em que traz inovações positivas para o sistema sóciopolítico e econômico de um
país, inclusive, ampliando horizontes e criando novas perspectivas, podendo
4
MISMETTI, Débora. Impressão 3D ajuda médicos a planejar cirurgias de coluna e fazer
diagnósticos. Equilíbrio e Saúde. Folha de S. Paulo. 20/10/2013. Disponível em: <
http://www1.folha.uol.com.br/equilibrioesaude/2013/10/1359134-impressao-3d-ajuda-medicos-aplanejar-cirurgias-de-coluna-e-fazer-diagnosticos.shtml>. Acesso em: 30/11/2013. Nota: acesso
restrito a assinantes da Folha de S. Paulo.
5
FURTADO, Celso. Criatividade e Dependência. Na Civilização Industrial. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1978.
4
contribuir para a transformação das estruturas sociais e econômicas anacrônicas
que não raras vezes contribuem para a perpetuação de desigualdades em países
em desenvolvimento, como o Brasil.
Por outro lado, vale dizer que ter ideias boas é mais fácil e comum do que
executá-las. Mas, nem por isso deve-se desprezá-las, porque sem ideias, nem ao
menos se é possível pensar em colocá-las em prática. São, assim, um essencial
ponto de partida.
Nesse panorama, ainda nesse evento, Clarice Seixas Duarte ressaltou o
aspecto fundamental das políticas públicas com relação à sua articulação de todo o
regime jurídico que as abrange, como leis, decretos, contratos e portarias, com
objetivos a se concretizarem.
Por fim, deseja-se evidenciar as palavras de Fernando Aith na Conferência em
questão, que instigou a plateia lembrando que o acesso à assistência à saúde na
realidade não é igualitário como prevê o ordenamento jurídico pátrio, bastando
visualizar o atendimento público à saúde em grandes centros de referência de
metrópoles nacionais. Ponto que merece ser comentado da reflexão do palestrante é
que o foco das políticas públicas de saúde deveria ser prioritariamente a prevenção
e a promoção da saúde, quando na verdade não o é, sendo a sua assistência, por
exemplo, por meio da judicialização da saúde. Esta última, na visão do autor, seria
uma ferramenta para a efetivação da saúde, mas não a melhor, de modo que será
um dos assuntos a serem tratados nesta pesquisa.
Realmente, lugar de destaque ocupa o direito à saúde na sociedade e no país,
importando ressaltar a Recomendação nº 31, de 30 de março de 2010, do Conselho
Nacional de Justiça (CNJ):
Recomenda aos Tribunais a adoção de medidas visando a melhor subsidiar
os magistrados e demais operadores do direito, para assegurar maior
eficiência na solução das demandas judiciais envolvendo a assistência à
saúde. (Publicado no DJ-e nº 61/2010, em 07/04/2010, p. 4-6)
Nota-se a preocupação com o direito à saúde, de modo ao CNJ recomendar
aos Tribunais que adotem medidas para auxiliar os magistrados e outros operadores
do direito com relação ao direito sanitário. Como se comentará adiante, cogita-se até
mesmo a criação de varas especializadas neste ramo, dada a complexidade que o
envolve.
5
Sobre o direito à saúde, André Ramos Tavares bem reflete:
o Estado deve promover políticas sociais e econômicas destinadas a
possibilitar o acesso universal igualitário às ações e serviços para a
promoção, proteção e recuperação da saúde; Ademais, deve preocupar-se
igualmente com a prevenção de doenças e outros agravos, mediante a
redução dos riscos (arts. 166 e 198, II). Por fim, o tema relaciona-se
diretamente com a dignidade da pessoa humana e o direito à igualdade,
que pressupõem o Estado-garantidor, cujo dever é assegurar o mínimo de
6
condições básicas para o indivíduo viver e desenvolver-se.
A saúde, assim, pressupõe o direito à igualdade e dignidade da pessoa
humana. Neste diapasão, Alexandre de Moraes argumenta:
a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se
manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da
própria vida e que traz consigo pretensão ao respeito por parte das demais
pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico
deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser
feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem
menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto
seres humanos. [...] O princípio fundamental consagrado pela Constituição
Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla
concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em
relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em
segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento
igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela
exigência do indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a
7
Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria.
Reflete o autor que a dignidade da pessoa humana trata-se de um mínimo
invulnerável, com duplo caráter: i) individual protetivo; e ii) dever de tratamento
igualitário.
Ana Paula de Barcellos, por sua vez, posiciona-se com relação ao mínimo
invulnerável, nas palavras de Moraes, ou, como denomina, mínimo existencial.
A autora ressalta a importância da dignidade da pessoa humana como
fundamento e fim da ordem jurídica, além de pressuposto da igualdade real dos
homens e da democracia.
Nota-se nas ponderações de Barcellos que o mínimo existencial relaciona-se
não só com a dimensão física do ser humano, mas também com a espiritual e
intelectual, características essenciais num Estado Democrático de Direito, onde as
pessoas são livres para desevolver sua personalidade humana.8
6
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5ª. edição. São Paulo: Saraiva, 2007. p.
754.
7
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 9ª. edição. São Paulo: Atlas. 2011. p. 48.
8
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio da
Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. pp. 194-198.
6
Além disso, a saúde deve ser vista de forma ampla e estendida, como dito, a
todos igualmente. Nesse sentido, Geraldo Ataliba reflete sobre o princípio da
igualdade:
A igualdade é, assim, a primeira base de todos os princípios constitucionais
e condiciona a própria função legislativa, que é a mais nobre, alta e ampla
de quantas funções o povo, republicanamente, decidiu criar. A isonomia há
de se expressar, portanto, em todas as manifestações de Estado, as quais,
na sua maioria, se traduzem concretamente em atos de aplicação da lei, ou
seu desdobramento. Não há ato ou forma de expressão estatal que possa
9
escapar ou subtrair-se às exigências da igualdade.
Percebe-se da leitura que a igualdade pode ser tida como um dos principais
princípios constitucionais, condicionando todas as atividades estatais na República
em que vigora, inclusive, aquelas relacionadas ao direito à saúde.
Nesse sentido, Cretella Jr. argumenta:
Preenchendo a série de requisitos prescritos, o cidadão investe-se no direito
subjetivo público de exigir, tanto quanto qualquer outro cidadão, o que as
leis e os regulamentos oferecem ao público administrado, segundo o que
preceitua o princípio ou regra da igualdade, de geral aplicação no âmbito
dos serviços públicos.
Trata-se da aplicação, no setor do serviço público, dos princípios gerais
estabelecidos, na França, pela Declaração dos Direitos do Homem e do
10
Cidadão, promulgada pela Assembléia Nacional, em 03.09.1791.
Nota-se da passagem que a população detém o direito de exigir do Estado os
serviços públicos estabelecidos nas leis e nos regulamentos, conforme o princípio da
igualdade. Dessarte, pode-se reivindicar o direito à saúde previsto nas espécies
normativas, como na Constituição e nas leis, articulando-se a demanda com os
objetivos das políticas públicas, como bem ressaltou Clarice Seixas Duarte.
Avançando nestas reflexões, pode-se afirmar que o princípio da igualdade já
seria suficiente para garantir o tratamento igualitário da população, diante dos
serviços públicos, como no que se refere ao direito à saúde. Porém, ampliam-se
estas ideias, que são abrangidas pelo princípio da isonomia, conforme Celso Antônio
Bandeira de Mello:
Há ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando:
I – A norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado,
ao invés de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e
indeterminada.
II – A norma adota como critério discriminador, para fins de diferenciação de
regimes, elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas por tal
9
ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 3ª. edição, atualizada por Rosolea Miranda Folgosi.
São Paulo: Malheiros, 2011. p. 159.
10
CRETELLA JR., J. Elementos de Direito Constitucional. 3ª. edição revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 205.
7
modo desequiparadas. É o que ocorre quando pretende tomar o fator
“tempo” – que não descansa no objeto – como critério diferencial.
III – A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de
discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica
com a disparidade de regimes outorgados.
IV – A norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato,
mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer
modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente.
V – A interpretação da norma extrai dela distinções, discrímens,
desequiparações que não foram professadamente assumidos por ela de
11
modo claro, ainda que por via implícita.
Qualquer ofensa ao princípio da isonomia, bem caracterizada por Celso
Antônio Bandeira de Mello, deve ser evitada, uma vez que se depreende que o
princípio em comento aplica-se ao direito à saúde, assegurando que toda a
população seja tratada igualmente, na medida de sua desigualdade, inclusive, com
relação à prestação de serviços públicos nesta área, como decorrência de previsão
normativa, onde se incluem políticas públicas de saneamento básico e de saúde, em
caráter preventivo, prioritariamente, e assistencial.
O objetivo do estudo, assim, consiste na investigação do direito à saúde e de
sua concretização por meio de políticas públicas sociais com ênfase na medicina
tecnológica. Cumpre esclarecer com relação à pesquisa, que serão tratadas, em
segundo plano, as políticas econômicas relativas ao assunto, embora deste não se
separem e não tenham menos importância.
O direito à saúde é um direito humano fundamental para o indivíduo, já que se
trata de condição essencial para a sua sobrevivência em sociedade com dignidade e
igualdade, além do desenvolvimento de sua personalidade. Além disso, assume
dimensão social com importância relevada para a coletividade. Por fim, em outra
dimensão, tem caráter desenvolvimentista, mirando a redução das desiguadades
sociais, econômicas, regionais e locais.
Em que pese a redução das desigualdades sociais e econômicas nas esferas
regionais e locais, isso de modo algum exclui a importância do âmbito nacional.
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles reflete sobre a competência das normas de
direito sanitário:
A generalidade da norma não é a do conteúdo da regra, mas a da sua
extensão espacial. Nada impede, portanto, que a União, ao editar normas
sanitárias gerais, especifique que providências e medidas higiênicas e
profiláticas especialize métodos preventivos e curativos, imponha o uso de
determinados medicamentos ou substâncias medicinais, estabeleça
11
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª. edição.
18ª. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 47-48.
8
determinado processo de saneamento ou exija requisitos mínimos de
salubridade para as edificações e demais atividades que se relacionem com
12
a higiene e segurança das populações.
Nota-se daí que a competência da União de editar normas gerais sobre
direito sanitário é de suma importância, por causa da abrangência espacial que
atinge. Desse modo, nada impede que formule leis de saneamento básico com
aplicação em todo o território nacional com caráter geral, apesar de o assunto em
pauta ter também interesse regional e local, tanto que, como se verá, o Supremo
Tribunal Federal (STF) decidiu sobre a prestação de serviços públicos de
saneamento no sentido da gestão compartilhada entre Estados-membros e
Municípios.
Luís Felipe Galeazzi Franco13, a seguir, esclarece a importância do estudo
do Direito Sanitário, bem como a sua relação com o uso de tecnologia na área da
saúde, quando exemplifica com o caso do pedido de uma incorporação no SUS de
um avanço tecnológico por meio de uma ação civil pública, senão vejamos:
Os atos do CNJ, ao se propor que o direito sanitário esteja incluído no
conteúdo dos programas dos cursos de formação, vitaliciamento e
aperfeiçoamento de magistrados e, recentemente, ao recomendar a criação
de varas especializadas em saúde, demonstram preocupação
compreensível e relevante.
Isso porque o Judiciário deve assegurar com celeridade e efetividade na
tutela ao direito à saúde daqueles que batem à sua porta sem que deixe em
segundo plano a garantia de decisões mais adequadas e tecnicamente
precisas, em razão da necessidade de se prestigiar capacidade gerencial, a
organização do sistema e as políticas públicas de saúde existentes.
Por exemplo, ao se analisar eventual ação civil pública com pedido de
incorporação de tecnologia ao SUS, devem ser considerados os distintos
interesses — muitas vezes contrapostos — dos atores envolvidos no
processo de avaliação e incorporação da tecnologia (centros de pesquisa,
indústria farmacêutica, universidades, órgãos do governo e gestores,
operadoras de planos de saúde, grupo de pacientes etc.), bem como não se
desconsiderar a necessidade de uma precisa análise quanto a efetividade, a
eficácia, o custo, o risco e os impactos sociais de determinada tecnologia, o
14
que é extremamente complexo para se avaliar em um processo judicial.
Além disso, a análise das políticas públicas na área da medicina tecnológica
pode trazer avanços significativos para a sociedade. Pode-se melhorar o
12
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 17ª. edição atualizada por Eurico
Azevedo, Délcio Aleixo, José Emmanuel B. Filho. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 126.
13
Advogado da União em exercício na Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Saúde.
14
FRANCO, Luís Felipe Galeazzi. Direito Sanitário é relevante e deve ser estudado. Consultor
Jurídico. 26/08/2013. Disponível em: < www.conjur.com.br/2013-ago-26/luis-franco-direito-sanitariomateria-relevante-estudada>. Acesso em: 26/08/2013.
9
atendimento dos pacientes, assegurar-lhes mais dignidade e atender a um maior
número de casos, inclusive, mais complexos, antes reservados somente para
hospitais privados. Com isso, seria possível contribuir para as três dimensões
citadas anteriormente, sem esquecer-se do caráter preventivo da saúde.
Como exemplo dos possíveis benefícios da medicina tecnológica, tem-se a
criação do modelo de prontuário eletrônico unificado dos pacientes no Estado de
São Paulo. O projeto possibilitará o acesso imediato ao histórico de atendimento
em qualquer unidade do Sistema Único de Saúde (SUS) da rede estadual
paulista15. Nota-se um possível avanço quanto à eficiência do atendimento, o que
poderá agilizar as consultas, diminuir filas e, inclusive, amenizar o sofrimento dos
pacientes, por meio da integração do SUS paulista, o que deve ser estendido para
a esfera nacional.
Assinala-se o fato de a saúde se tratar de um direito humano fundamental
social, localizado em diversos pontos do território constitucional - daí sua
importância, por justamente ser amplamente tratado nessa esfera -, como nos
artigos 6º e 196 a 200, da Constituição da República Federativa Brasileira de
1988.
Para tanto, tratar dos seus aspectos constitucionais é fundamental para
embasar o estudo, de modo que este se sustente sobre sólidos alicerces,
inclusive, com o histórico das conquistas relativas ao direito à saúde adquiridas ao
longo dos anos pelas Constituições brasileiras, mas com especial destaque pela
importância que assume na Lei Suprema vigente, como resultado de mobilizações
de vários setores da sociedade.
Ademais, ressalta-se de modo geral a posição jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal (STF) no que se refere ao direito à saúde. Especificamente,
estuda-se o aspecto tecnológico envolvido nesse âmbito, tido como instrumento
de concretização do direito em questão. Desse modo, a pesquisa igualmente pode
contribuir para o estudo de questões voltadas à medicina tecnológica, tais como a
abrangência e os limites do seu conceito, além de assuntos ligados a pesquisas
genéticas, sempre com o intuito de se concretizar o direito à saúde.
15
BASSETTE, Fernanda. Estado de SP cria prontuário digital com dados de 20 milhões de pacientes.
O Estado de S. Paulo. 19/08/2013. Disponível em: < www.estadao.com.br/noticias/impresso,estadode-sp-cria-prontuario-digital-com-dados-de-20-milhoes-de-pacientes-,1065434,0.htm>. Acesso em:
19/08/2013.
10
Diante
do
exposto,
investigam-se
justamente
instrumentos
para
a
concretização do direito à saúde, por meio de políticas públicas com ênfase na
medicina tecnológica.
11
Capítulo 1 – Sistema de Proteção à Saúde: Sistema Internacional e Direito
Fundamental à Saúde 16
1.1 Sistema Internacional de Proteção ao Direito à Saúde
1.1.1 Organização das Nações Unidas e o Direito à Saúde
Celso Lafer ensina que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, tendo
sido adotada e proclamada pela Assembleia Geral da ONU em 10 de dezembro de
1948, fixou pela primeira vez na esfera global, o papel dos Direitos Humanos na
convivência coletiva. Explica que pode ser, deste modo, considerada um evento que
inaugura uma nova concepção da vida internacional, ao mirar uma comunidade
internacional não somente de Estados soberanos, mas de indivíduos livres e
iguais.17
Adiante o autor reflete que a Declaração de 1948 não se trata de uma soma de
Declarações nacionais nem de uma ampliação em escala mundial destas
Declarações. Lafer explica que ela inova ao formular, no plano universal, direitos
humanos que não se encontram ao alcance de uma jurisdição nacional, uma vez
que leva em conta a proteção internacional de direitos que autorizam o sujeito a ter
direitos.18
Nesse sentido, destaca-se o artigo 6o da Declaração: “Toda pessoa tem o
direito de ser em todos os lugares reconhecida como pessoa perante a lei”. Lafer
afirma que este artigo frisa o indispensável laço de todo o ser humano com a ordem
jurídica, que é o “núcleo duro de todo processo de positivação dos direitos
humanos”.19
Por outro lado, nada impede visualizar o artigo em tela sob a perspectiva do
direito à saúde. Todos devem ter em todos os lugares o direito à busca constante da
saúde.
16
Parte deste capítulo é originária de modificações de nosso artigo: Saúde Pública e Poder
Econômico. R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 16, n. 61, jan.-fev.-mar. 2013. pp. 217-236.
17
LAFER, Celso. Direitos Humanos em Hannah Arendt: considerações sobre as fontes materiais da
Declaração Universal de 1948. GOZZO, Débora; BITTAR, Eduardo C. B. (Org.). Direitos Humanos
Fundamentais. Doutrina, Prática e Jurisprudência. Niterói, RJ: Impetus, 2013. p. 1.
18
Ibid. p. 4-5.
19
Ibid. p. 5.
12
Segundo o sítio oficial da Organização das Nações Unidas (ONU), desde que
foi instituída, as Nações Unidas participa diretamente na promoção e tutela de níveis
de saúde adequados em âmbito mundial. A Organização Mundial da Saúde (OMS)
lidera esta luta na esfera do Sistema das Nações Unidas. A Constituição da
OMS passou a vigorar em 7 de abril de 1948, que em seu artigo 69 estabelece que a
OMS constitui uma agência especializada da ONU.20
Verifica-se na fonte que, primeiramente, decidiu-se que as prioridades da OMS
seriam, como exemplo, a saúde de mulheres e crianças, a tuberculose, a nutrição e
o saneamento ambiental.21
Porém, do mesmo modo, informa-se que nem todo o trabalho do Sistema das
Nações Unidas de suporte à saúde global ocorre por meio da OMS. Vários assuntos
de saúde são tratados de forma direta pela Assembleia Geral e pelo Conselho
Econômico e Social, assim como por meio do trabalho do Fundo das Nações Unidas
para a População (UNFPA) em suporte à saúde do adolescente, reprodutiva e
materna e ao que se relaciona à saúde do Fundo das Nações Unidas para a Infância
(UNICEF).22
Ademais, elucida-se que membros do Sistema da ONU como a Organização
Internacional do Trabalho (OIT), a Agência das Nações Unidas de Assistência aos
Refugiados Palestinos (UNRWA), a Organização das Nações Unidas para
Agricultura e Alimentação (FAO), a Agência Internacional de Energia Atômica
(AIEA), o Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA), o
Escritório das Nações Unidas para Drogas e Crime (UNODC) e o Banco Mundial,
entre outros, atuam em um papel crucial na promoção da saúde global. 23
Deve-se ressaltar que o Brasil é signatário do Protocolo de São Salvador,
incorporado ao ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto Federal n o 3.321, de 30 de
dezembro de 1999. O artigo 10, do Protocolo estabelece:
1.
Toda pessoa tem direito à saúde, entendida como o gozo do mais alto
nível de bem-estar físico, mental e social.
2.
A fim de tornar efetivo o direito à saúde, os Estados Partes
comprometem-se a reconhecer a saúde como bem público e, especialmente,
a adotar as seguintes medidas para garantir este direito:
20
ONUbr. A ONU e a Saúde. Disponível em: < http://www.onu.org.br/a-onu-em-acao/a-onu-e-asaude/>. Acesso em: 19/05/2014.
21
Ibid.
22
Ibid.
23
Ibid.
13
a.
Atendimento primário de saúde, entendendo-se como tal a assistência
médica essencial colocada ao alcance de todas as pessoas e famílias da
comunidade;
b.
Extensão dos benefícios dos serviços de saúde a todas as pessoas
sujeitas à jurisdição do Estado;
c.
Total imunização contra as principais doenças infecciosas;
d.
Prevenção e tratamento das doenças endêmicas, profissionais e de
outra natureza;
e.
Educação da população sobre prevenção e tratamento dos problemas
da saúde; e
f.
Satisfação das necessidades de saúde dos grupos de mais alto risco
e que, por sua situação de pobreza, sejam mais vulneráveis.
Além disso, o Brasil é signtário do Pacto Internacional de Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais da ONU, conforme o Decreto no 591, de 06 de julho de 1992, que
de acordo com o artigo 12, do referido Pacto, institui:
1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda
pessoa de desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental.
2. As medidas que os Estados Partes do presente Pacto deverão adotar
com o fim de assegurar o pleno exercício desse direito incluirão as medidas
que se façam necessárias para assegurar:
a) A diminuição da mortinatalidade e da mortalidade infantil, bem como o
desenvolvimento é das crianças;
b) A melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio
ambiente;
c) A prevenção e o tratamento das doenças epidêmicas, endêmicas,
profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenças;
d) A criação de condições que assegurem a todos assistência médica e
serviços médicos em caso de enfermidade.
Finalmente, cumpre ressaltar o papel dos Comitês Internacionais de Direitos
Humanos da ONU (instituídos por diferentes convenções internacionais) na
interpretação do direito internacional dos direitos humanos. Referidos Comitês têm
por papel emitir Observações Gerais e Recomendações Gerais, bem como
Recomendações por Países, quando do recebimento de relatórios periódicos sobre
a situação de direitos humanos nos países signatários. Pois bem, no caso da saúde,
o Comitê Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU emitiu a
Recomendação Geral n. 14, de 2000, que em seu § 12, estabelece que os serviços,
14
bens e políticas públicas relacionados à saúde devem possuir as seguintes
características: disponibilidade, acessibilidade, aceitabilidade e qualidade.24
Segundo Aline Oliveira, a disponibilidade compreende a quantidade suficiente
de serviços, como exemplo, o acesso à água tratada. Por acessibilidade, entende-se
que o serviço não deva ser discriminatório, com fácil acesso à informação,
acessibilidade econômica e geográfica. Por aceitabilidade, serviços que sejam de
acordo com a ética médica. Por fim, por qualidade, tem-se a adequação de bens e
serviços ao bom atendimento.25
1.1.2 Organização Mundial da Saúde e a Organização Pan-Americana da Saúde
Constata-se igualmente no sítio oficial da ONU que a Organização Mundial da
Saúde (OMS), em 1948, responsabilizou-se pela Classificação Internacional de
Doenças, que virou o padrão internacional para fins clínicos e epidemiológicos. 26
Elucida-se que as intervenções da OMS abarcam todos os setores da saúde na
esfera global, inclusive, a intervenção em crises e na resposta a emergências
humanitárias, criando o Regulamento Sanitário Internacional. Este último os países
devem seguir para identificar a doença e barrar a sua propagação, prevenindo
doenças crônicas e trabalhando para atingir os Objetivos de Desenvolvimento do
Milênio (ODM) ligados à saúde.27
Adiante, expõe-se que a Organização Pan-Americana da Saúde, por sua vez,
trata-se de um organismo internacional de saúde pública existente há um século,
com foco em aprimorar as condições de saúde dos países das Américas. As Nações
Unidas o incorpora no momento em que o órgão se torna o Escritório Regional para
as Américas da Organização Mundial da Saúde. A OPAS/OMS igualmente integra
os sistemas da Organização dos Estados Americanos (OEA) e da Organização das
Nações Unidas (ONU).28
24
OLIVEIRA, Aline Albuquerque S. de. Direito à saúde: conteúdo, essencialidade e monitoramento.
Revista CEJ. Brasília. Ano XIV, n. 48, jan./mar. 2010.
25
Ibid. p. 94.
26
ONUbr. A ONU e a Saúde. Disponível em: < http://www.onu.org.br/a-onu-em-acao/a-onu-e-asaude/>. Acesso em: 19/05/2014.
27
Ibid.
28
Ibid.
15
1.1.3 Corte Interamericana de Direitos Humanos
Oliveira e Goldzveig29 introduzem observações sobre a Corte Interamericana
de Direitos Humanos.
Os autores explicam que o Capítulo VIII da Convenção Americana de Direitos
Humanos é direcionado exclusivamente ao segundo órgão através do qual se realiza
o controle sobre o cumprimento das obrigações assumidas pelos Estados-partes
que ratificaram a Convenção: a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Conforme seu Estatuto, trata-se de uma instituição judiciária autônoma cuja meta é a
aplicação e a interpretação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
Lembram que a Corte foi criada pela própria Convenção Americana, em 1969,
entrando em vigor em 1978. Expõem, por fim, que a Corte Interamericana de
Direitos Humanos trata-se do órgão jurisdicional da Convenção Americana de
Direitos Humanos que possui a função de observar as violações contra os direitos
humanos na esfera do sistema interamericano.
Para contextualizar a atuação da Corte, traz-se o Caso Ximenes Lopes Vs.
Brasil:
INTRODUÇÃO DA CAUSA
1. Em 1º de outubro de 2004, em conformidade com o disposto nos artigos
50 e 61 da Convenção Americana, a Comissão Interamericana de Direitos
Humanos (doravante denominada “Comissão Interamericana” ou
“Comissão”) submeteu à Corte uma demanda contra a República Federativo
do Brasil (doravante denominado “Estado” ou “Brasil”), a qual se originou na
denúncia nº 12.237, recebida na Secretaria da Comissão em 22 de
novembro de 1999.
2. A Comissão apresentou a demanda neste caso com o objetivo de que a
Corte decidisse se o Estado era responsável pela violação dos direitos
consagrados nos artigos 4 (Direito à Vida), 5 (Direito à Integridade Pessoal),
8 (Garantias Judiciais) e 25 (Proteção Judicial) da Convenção Americana,
com relação à obrigação estabelecida no artigo 1.1 (Obrigação de respeitar
os direitos) do mesmo instrumento, em detrimento do senhor Damião
Ximenes Lopes (doravante denominado “senhor Damião Ximenes Lopes”,
“senhor Ximenes Lopes” ou “suposta vítima”), portador de deficiência
mental, pelas supostas condições desumanas e degradantes da sua
hospitalização; pelos alegados golpes e ataques contra a integridade
pessoal de que se alega ter sido vítima por parte dos funcionários da Casa
de Repouso Guararapes (doravante denominada “Casa de Repouso
Guararapes” ou “hospital”); por sua morte enquanto se encontrava ali
submetido a tratamento psiquiátrico; bem como pela suposta falta de
29
OLIVEIRA, Erival da Silva; GOLDZVEIG, Gustavo. Comentários à Convenção Americana de
Direitos Humanos (1969). São Paulo: ACJ Editora, 2012. p. 286.
16
investigação e garantias judiciais que caracterizam seu caso e o mantém na
impunidade. A suposta vítima foi internada em 1º de outubro de 1999 para
receber tratamento psiquiátrico na Casa de Repouso Guararapes, um
centro de atendimento psiquiátrico privado, que operava no âmbito do
sistema público de saúde do Brasil, chamado Sistema Único de Saúde
(doravante denominado “Sistema Único de Saúde” ou “SUS”), no Município
de Sobral, Estado do Ceará. O senhor Damião Ximenes Lopes faleceu em 4
de outubro de 1999 na Casa de Repouso Guararapes, após três dias de
internação.
1.
Acrescentou a Comissão que os fatos deste caso se vêem agravados
pela situação de vulnerabilidade em que se encontram as pessoas
portadoras de deficiência mental, bem como pela especial obrigação do
Estado de oferecer proteção às pessoas que se encontram sob o cuidado
de centros de saúde que integram o Sistema Único de Saúde do Estado. A
Comissão, por conseguinte, solicitou à Corte que ordene ao Estado a
adoção de determinadas medidas de reparação citadas na demanda e o
ressarcimento das custas e gastos. 30
No presente caso, a Corte decidiu:
A CORTE,
DECIDE,
Por unanimidade,
1. Admitir o reconhecimento parcial de responsabilidade internacional
efetuado pelo Estado pela violação dos direitos à vida e à integridade
pessoal consagrados nos artigos 4.1 e 5.1 e 5.2 da Convenção Americana,
em relação com a obrigação geral de respeitar e garantir os direitos
estabelecida no artigo 1.1 desse tratado, em detrimento do senhor Damião
Ximenes Lopes, nos termos dos parágrafos 61 a 81 da presente Sentença.
DECLARA,
Por unanimidade, que
2. O Estado violou, em detrimento do senhor Damião Ximenes Lopes, tal
como o reconheceu, os direitos à vida e à integridade pessoal consagrados
nos artigos 4.1 e 5.1 e 5.2 da Convenção Americana, em relação com a
obrigação geral de respeitar e garantir os direitos estabelecida no artigo 1.1
desse tratado, nos termos dos parágrafos 119 a 150 da presente Sentença.
3. O Estado violou, em detrimento das senhoras Albertina Viana Lopes e
Irene Ximenes Lopes Miranda e dos senhores Francisco Leopoldino Lopes
e Cosme Ximenes Lopes, familiares do senhor Damião Ximenes Lopes, o
direito à integridade pessoal consagrado no artigo 5 da Convenção
Americana, em relação com a obrigação geral de respeitar e garantir os
direitos estabelecida no artigo 1.1 desse tratado, nos termos dos parágrafos
155 a 163 da presente Sentença.
30
CIDH. Caso Ximenes Lopes x Brasil. Sentença de 04 de julho de 2006. Disponível em: <
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_149_por.pdf > Acesso em: 06/06/2014. p. 2.
17
4. O Estado violou, em detrimento das senhoras Albertina Viana Lopes e
Irene Ximenes Lopes Miranda, familiares do senhor Damião Ximenes
Lopes, os direitos às garantias judiciais e à proteção judicial consagrados
nos artigos 8.1 e 25.1 da Convenção Americana, em relação com a
obrigação geral de respeitar e garantir os direitos estabelecida no artigo 1.1
desse tratado, nos termos dos parágrafos 170 a 206 da presente Sentença.
5. Esta Sentença constitui per se uma forma de reparação, nos termos do
parágrafo 251 dessa mesma Sentença.31
Analisando o caso em tela, conclui-se que o paciente, que sofria de doença
mental, sofreu maus tratos no hospital em que se encontrava internado, chegando a
falecer. Como resultado, o Estado foi obrigado a reparar o dano, indenizando a
família (Decreto Federal no 6.185, de 13 de agosto de 2007).
Desse modo, a Corte decidiu que o Brasil, além de indenizar moralmente e
materialmente a família Ximenes, deveria investigar e identificar os culpados pela
morte de Damião, bem como promover programas de formação e capacitação para
profissionais da área da saúde, como médicos, psicólogos e enfermeiros,
especialmente para os profissionais que lidam com o campo da saúde mental.
O ponto fundamental do caso reside no fato de que locais onde se deveriam
tratar pacientes com cuidado e atenção, não raras vezes, encontram-se em
péssimas condições.
1.2 Direito Fundamental à Saúde: Trajetória Histórica do Direito à Saúde nas
Constituições Brasileiras
Neste tópico referente à história do direito à saúde nas Constituições
Brasileiras, será realizada a revisão bibliográfica das obras de Ivo Dantas32, Manoel
Gonçalves Ferreira Filho33, José Afonso da Silva34, Celso Ribeiro Bastos35, Pinto
Ferreira36, Raul Machado Horta37, Boris Fausto38, Paulo Bonavides e Paes
31
CIDH. Caso Ximenes Lopes x Brasil. Sentença de 04 de julho de 2006. Disponível em: <
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_149_por.pdf > Acesso em: 06/06/2014.
32
DANTAS, Ivo. Direito Constitucional Comparado. Introdução. Teoria e Metodologia. 2ª. edição –
Totalmente Revista, Aumentada e Atualizada. Rio de Janeiro, São Paulo, Recife: Renovar , 2006.
33
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 38ª. edição, revista e
atualizada. São Paulo: Saraiva, 2012.
34
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª. edição. São Paulo: Saraiva,
2005.
35
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22ª. edição. São Paulo: Malheiros, 2010.
36
FERREIRA, Pinto. Manual de Direito Constitucional de Acordo com a Constituição de 1988, Rio de
Janeiro: Forense, 1989.
18
Andrade39, Wagner Balera40 e Ana Paula Oriola de Raeffray41, no que pertine ao
assunto, bem como à investigação dos antecedentes históricos, das principais
influências ideológicas e características da estrutura política e normativa - esta
última por meio de consulta à legislação de sítios oficiais e às obras em tela - do
Estado brasileiro nas épocas que marcaram as Constituições Brasileiras. Para uma
perspectiva do direito eleitoral na História das Constituições do Brasil, confira-se a
pesquisa de Cláudio Lembo42. Acentua-se, no entanto, que o estudo histórico em
comento terá ênfase nos aspectos ligados ao direito à saúde, por se tratar do tema
principal deste trabalho.
Antes de se entrar na análise propriamente dita das Constituições Brasileiras,
Ivo Dantas traz a relação entre Direito e História:
Todo ordenamento jurídico encontra-se condicionado ao momento histórico
em que é produzido, isto porque, em última análise, representa ele os
valores sociais legitimados pela sociedade à qual será aplicado, razão pela
qual, com muita precisão, MÁRIO LOSANO doutrina que “todo Derecho (a
menudo inconscientemente) y es el fruto de una actividad política en la que
se ha tratado de hacer prevalecer un determinado valor socioeconomico
sobre otros: la victoria final se sanciona como la cristalización de ese valor
43
en una norma jurídica”
Desse modo, Dantas leciona que todo ordenamento jurídico está ligado ao
momento histórico em que é produzido. Em outra passagem, cabe destacar sobre a
importância do estudo da história, o que Ivo Dantas reflete:
Em item intitulado O significado da teoria da história para o estudo da
história, depois de afirmar que “a pergunta acerca da função da teoria da
história na aquisição de competência profissional pode ser respondida
sumariamente com a afirmação de que é dela que necessitamos se
quisermos aprender a ver a floresta, ao invés de perdemo-nos em uma
multidão de árvores”, indica o autor 6 (seis) pontos para a função didática
de profissionalização da história, a saber:
37
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4ª. edição, revista e atualizada. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003.
38
FAUSTO, Boris. História do Brasil. 14ª. edição. São Paulo: Edusp, 2012.
39
BONAVIDES, Paulo. ANDRADE, Paes. História Constitucional do Brasil. 5ª. edição. Brasília: OAB
Editora, 2004.
40
BALERA, Wagner. A Seguridade Social na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1989.
41
RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. Direito da Saúde de acordo com a Constituição Federal. São
Paulo: Quartier Latin, 2005.
42
Para saber mais sobre o tema, cf. LEMBO, Cláudio. Cronologia básica do Direito Eleitoral
Brasileiro. LEMBO, Cláudio; CAGGIANO, Monica Herman S. (Coord.). O Voto nas Américas.
Barueri/SP - São Paulo: Manole, Cepes, 2008.
43
DANTAS, Direito Constitucional Comparado. Introdução. Teoria e Metodologia. Op. cit. p. 31. Em
relação ao trecho de Mario Losano, citado por Ivo Dantas: “Todo Direito (muitas vezes
inconscientemente) e é o resultado de uma atividade política em que temos tentado fazer um
determinado valor socioeconômico prevalecer sobre os outros: a vitória final ocorre como a
cristalização desse valor em uma norma jurídica” [tradução nossa].
19
“1. A teoria da história é necessária para solucionar o problema de uma
introdução tecnicamente correta do estudo da história. Ela exerce, aqui,
uma função propedêutica.
2. A teoria da história é necessária para solucionar o problema de uma
combinação eficaz de disciplinas diferentes. Ela exerce, aqui, uma função
de coordenação.
3. A teoria da história é necessária para solucionar o problema do
subjetivismo diante da exigência de objetividade do pensamento históricocientífico. Ela exerce, aqui, uma função motivadora.
4. A teoria da história é necessária para solucionar o problema da gestão da
quantidade de material de pesquisa. Ela exerce, aqui, uma função
organizadora da obtenção do saber histórico.
5. A teoria da história contribui para formar a capacidade de reflexão, sem a
qual não se pode solucionar o problema posto pela necessidade de
conciliar, num trabalho científico de fôlego, os requisitos científicos e a
economicidade do trabalho. Ela exerce, aqui, uma função de seleção e
fundamentação.
6. A teoria da história é necessária para solucionar o problema de como os
estudiosos poderiam levar em conta, já durante o estudo, sua futura prática
profissional. Ela exerce, aqui, uma função mediadora” – conclui JÖRN
44
RÜSEN.
Diante da análise da relação entre Direito e História e da relevância elencada
do conhecimento da história, pode-se afirmar que essa importância igualmente se
aplica à investigação histórica do direito à saúde.
Conhecer a história que abrange o direito à saúde possui uma função
propedêutica, na medida em que introduz o tema sob um melhor conhecimento
fundamentado.
Além disso, permite conciliar duas áreas sob uma perspectiva histórica – o
Direito com a Saúde -, exercendo, assim, uma função de coordenação.
Exerce igualmente uma função motivadora, quando ao estudar a história do
direito à saúde, busca realizar uma análise objetiva dos fatos, em detrimento do
subjetivismo.
Da mesma forma, atua com uma função organizadora da obtenção do saber
histórico, uma vez que lida com diferentes fontes de conhecimento para ter acesso
aos fatos, tais como livros, notícias, documentos e artigos.
Ademais, exerce uma função de seleção e aprofundamento, já que a sua
análise requer reflexão.
44
RÜSEN, Jörn. Razão Histórica. Teoria da História: os Fundamentos da Ciência Histórica. Brasília:
Editora UnB, 2001, pp. 38-41. Apud DANTAS, Direito Constitucional Comparado. Introdução. Teoria e
Metodologia. Op. cit., pp. 351-352.
20
Por fim, atua com uma função mediadora, porque poderá ser aplicada na
prática profissional pelos estudiosos, ou, ao menos, servir de base para a prática.
1.2.1 Carta Política de 1824
Os antecedentes históricos da Carta Imperial do Brasil de 1824, bem como
suas principais influências ideológicas e características merecem atenção neste
início, como dito. As ideias liberais do fim do século XVIII e início do século XIX
influenciaram o Brasil já na época de Dom João VI, cabendo lembrar a edição da
Constituição de Cádiz em 1º de outubro de 1822, a constituição liberal espanhola
que vigorou por um dia no Brasil. Vale mencionar que existiram movimentos
armados que carregavam ideais liberais, apesar de não avançarem.
O Estado Unitário com o poder centralizado foi organizado sob a forma de uma
monarquia, tendo como primeiro governante, administrador e reinante, Dom Pedro I.
Naquele tempo, as ideias liberais eram fortes e, assim, contrapunham-se a
Estados absolutistas. Costumavam ocorrer dois caminhos: a) os Estados
absolutistas que ruíam; e b) os Estados absolutistas que se mantinham por meio de
algumas concessões à soberania popular – caso do Brasil.
Depois de ter sido criado o Conselho de Estado para elaborar o projeto da
Constituição do Império, e submetê-la à apreciação das Câmaras, antes mesmo da
proclamação de Independência em 1822, devido às tensões políticas da época, Dom
Pedro decidiu por outorgar uma Carta Política.
A Carta Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824, foi fortemente
influenciada
pelo
movimento
constitucionalista
europeu,
bem
como
pelos
pensamentos de Benjamin Constant, que idealizou a divisão dos poderes
quadripartite: Poder Legislativo, Poder Moderador, Poder Executivo e Poder
Judiciário, nos termos do artigo 10.
Ocorre que, como anunciado, quem governava, administrava e ainda reinava
de fato era o próprio monarca, através do Poder Moderador, como instrumento de
toda organização política. Apesar disso, no aparelho político, o Senado e o Conselho
de Estado eram dois órgãos que apoiavam o governo central. O primeiro combatia
os movimentos liberais da Câmara dos Deputados. O segundo era um órgão de
consulta, que aconselhava o Imperador administrativa e politicamente, interpretando
a Carta Política.
21
Os direitos políticos sofriam restrições, por serem expressos pelo voto
censitário, o que limitava a capacidade eleitoral ativa da época, uma vez que só
podiam votar aqueles com renda líquida anual superior a cem mil réis, mensurados
pela quantidade de alqueires de mandioca que o proprietário detinha, conforme o
artigo 92, inciso V.
Além disso, vale salientar que a religião oficial do Império era o catolicismo, o
que tornava o Estado brasileiro confessional, mesmo permitindo o culto a outras
religiões de modo restrito, em particular nos ambientes domésticos, sem exteriorizálas em templos, nos termos do artigo 5o.
Tal como uma Constituição seguidora dos ideiais liberais, não poderia deixar
de assegurar os direitos do homem, conforme prescreve o artigo 16, da Declaração
de 1789.45
Contudo, havia apenas algumas medidas para garantir a saúde pública até a
chegada da independência e da Carta de 1824, no Brasil.46
Em 1809, o Príncipe Regente criou a função de Provedor-mor de Saúde da
Corte e Estados do Brasil, com mira a preservar o bem público e particular, que
poderia ser atingido por contágio das embarcações, passageiros e mercadorias no
porto do Rio de Janeiro e as outras cidades litorâneas. Seu regimento firmava as
normas para a vigilância sanitária dos portos do Estado, controle de mercadorias e
comestíveis, além de inspeção em matadouros e açougues públicos. 47
Já em 1810, eram fixadas normas para vigilância de boticas, controle do
exercício profissional, exame de cirurgiões para concessão de licença para exercer a
medicina, além de exames de medicina e farmácia.48
Além disso, em 1811, foi criado um estabelecimento permanente – Junta de
Instituição Vacínica – sob a direção do Intendente Geral da Polícia da Corte e do
Estado do Brasil e do Físico-mor do Reino e, depois, Institutos Vacínicos em São
Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul. Em 1812, aponta ter sido criado o
Laboratório Químico-prático do Rio de Janeiro, sob a inspeção do Ministro da
Marinha.49
45
Declaração de 1789: “Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos
nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.”
46
RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. Direito da Saúde de acordo com a Constituição Federal. São
Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 138.
47
Ibid., pp. 138-139.
48
RAEFFRAY, Direito da Saúde de acordo com a Constituição Federal. Op. cit. p. 139.
49
Ibid. p. 139.
22
Verifica-se a partir da leitura do artigo 179, inciso XXIV, em seu “TITULO 8º”,
“Das Disposições Geraes, e Garantias dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos
Brazileiros.”, da Constituição do Império, o único momento em que a palavra Saúde
aparece na Carta Política, em seu prisma individual, mesmo que com menos ênfase
e relevância do que a atual Constituição brasileira lhe confere:
“Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos
Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a
propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira
seguinte.
XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde
ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á
segurança, e saude dos Cidadãos.” (grifo nosso)
Percebe-se que, em se tratando de assunto ligado ao trabalho, a Constituição
de 1824 buscava proteger essa relação com a condição de que, entre outras
exigências, não se oponha à saúde dos cidadãos.
Por outro lado, a Constituição da época, além disso, em seu artigo 179, inciso
XXXI, garantia a proteção social, apesar de sua concepção liberal.50
Nesse sentido, Wagner Balera reflete sobre os socorros públicos:
O constituinte coloca, pois, a proteção social como um dos direitos humanos
cuja garantia é a própria Lei Maior. No contexto liberal em que se situava, a
Carta Imperial já lançava pedra fundamental para a edificação da proteção
social no Brasil.
Pimenta Bueno, o mais autorizado estudioso daquele Diploma assevera:
“Desde que a sociedade é fundada, a ideia de proteção é como sinônimo da
de governo em favor dos associados...”
E sublinha que esse zelo governamental: “pelo estabelecimento de caixas
econômicas, de bancos de socorro em favor das classes pobres de
montepios, e outras instituições de previdência, é uma outra proteção
51
valiosa outorgada aos cidadãos que têm poucos recursos”.
Vale dizer que a Saúde Pública integra atualmente a Seguridade Social, desta
última fazendo parte a Previdência Social e a Assistência Social. Para que o povo
possua saúde e condições dignas de vida, é necessário igualmente o amparo
quando preciso da previdência e da assistência. Daí, difícil não abordá-las mesmo
que tangencialmente nesta investigação, para que se possa ter uma visão mais
ampla.
50
“Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base
a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela
maneira seguinte.
XXXI. A Constituição tambem garante os soccorros publicos.” (grifo nosso)
51
BALERA, Wagner. A Seguridade Social na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1989. pp. 17-18.
23
Pois bem, adiante, Balera destaca o surgimento da previdência social com o
advento do seguro social, complementando-se à assistência pública social que
combatia a miséria e possuía um caráter ligado ao cristianismo e à caridade. Balera
explica que é na República, período subsequente, que a previdência irá se estruturar
melhor. 52
1.2.2 Constituição de 1891
Em 15 de novembro de 1889, ocorria no Brasil o fim da Monarquia, destituindose o Imperador, e, como resultado, proclamando-se uma República Federativa.
Aconteciam vários movimentos com inspiração nas ideias republicanas. Porém, não
eram claramente definidas, o que existia era um sentimento forte de emancipação
política. Com isso, na data mencionada, Rui Barbosa assina o Decreto n o 1 e, como
dito, iniciava-se um novo período histórico e político.
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil foi promulgada no
dia 24 de fevereiro de 1891. Esta Lei Suprema sofreu fortes influências ideológicas,
principalmente, dos Estados Unidos da América (EUA). Assim como este país, o
Brasil adotou o Presidencialismo como sistema de governo, além da República
como forma de governo e do Federalismo como forma de Estado.
No contexto, o governo rompeu com a divisão quadripartite idealizada por
Benjamin Constant, adotando a divisão tripartite do Barão de Montesquieu. Desse
modo, os poderes constituídos separavam suas funções em Legislativo, Executivo e
Judiciário, nos termos do artigo 15. Na organização política, os Estados-membros
ganharam autonomia e instalou-se o Federalismo dual.
Politicamente, o Marechal Deodoro da Fonseca foi eleito pela Constituinte
como o primeiro presidente da República. Todavia, Floriano Peixoto foi eleito como
vice-presidente, fazendo parte de chapa oposta. Devido a tensões políticas da
época, Deodoro renunciou e Floriano assumiu o cargo político. Porém, mais uma
vez, em meio a conturbações políticas, Floriano entregou a presidência a Prudente
de Moraes e, com este, a oligarquia dos coronéis se firmou no poder.
52
Ibid., pp. 18-19.
24
O Estado Unitário e centralizado de antes cedeu espaço, assim, aos poderes
regionais e locais que tinham importância para os Estados-membros. O coronelismo
de fato foi um poder efetivo e real que dominou a política da época.
Com efeito, em nenhum momento na Constituição de 1891 cita-se
expressamente a palavra saúde, seja em seu caráter social, seja em seu caráter
subjetivo.
Em termos constitucionais, não se abordou a saúde efetivamente. Por outro
lado, tratou timidamente da previdência social. Todavia, como se verá, na época
houve avanços na saúde preventiva e no aparelho estatal da previdência, como
resultado de medidas governamentais e legislativas.
Com relação à legislação esparsa prévia à Constituição de 1891, existiam
decretos que abordavam o assunto, o que poderia levar ao seu tratamento
constitucional, o que, porém, não ocorreu. Cumpre apenas citar o Decreto Federal n o
221, de 26 de fevereiro de 1890, que autorizava a concessão de aposentadoria aos
trabalhadores da Central do Brasil, seguido do Decreto Federal n o 405 que ampliava
o benefício citado para o âmbito nacional no que se refere aos ferroviários.
Quanto ao aspecto previdenciário, a Lei Maior dispôs em seu “TÍTULO IV - Dos
Cidadãos Brasileiros” em sua “SEÇÃO II - Declaração de Direitos”, em seu artigo 75:
“A aposentadoria só poderá ser dada aos funcionários públicos em caso de invalidez
no serviço da Nação.”.
Enquanto isso, vale conferir o Decreto Federal no 2.449, de 1 de fevereiro de
189753.
Desse modo, os serviços de higiene passaram a ser de competência da União,
tendo sido incumbidos ao Instituto Sanitário Federal e à Inspectoria Geral de Saúde
dos Portos, devendo ser dirigidos e administrados por uma repartição única,
chamada de Diretoria Geral de Saúde Pública, com sede na Capital Federal e
subordinada ao Ministério da Justiça e Negócios Interiores.
Outro ponto interessante é o que determina o artigo 3 o do referido Decreto.
Segundo este dispositivo, a Diretoria Geral de Saúde Pública teria anexo a ela um
laboratório de bacteriologia.
53
o
Brasil. Decreto Federal n 2.449, de 1 de fevereiro de 1897: “Art. 1º Os serviços de hygiene a
cargo da União, actualmente incumbidos ao Instituto Sanitario Federal e á Inspectoria Geral de Saude
dos Portos, passarão a ser dirigidos e executados por uma repartição unica, denominada Directoria
Geral de Saude Publica, com séde na Capital Federal e dependente do Ministerio da Justiça e
Negocios Interiores.”
25
Essa preocupação que levou a criação desse laboratório tem um motivo. A
saúde assume papel de destaque no Brasil no período cafeeiro, como resultado do
trabalho assalariado e da predominância da população no campo. Na época,
doenças como coléra, tuberculose, febre amarela, varíola e lepra contaminavam o
povo. Como decorrência disso, Rodrigues Alves, presidente eleito da República de
1902 a 1906, realizou grandes obras públicas, buscando sanear o Rio de Janeiro,
em 1902. Enquanto isso, Osvaldo Cruz - médico sanitarista que reformou o Código
Sanitário de 1920 - combateu a febre amarela urbana, em 1903. Vale dizer que as
vacinas eram aplicadas somente à população do campo, ou em casos de epidemia
ou calamidades públicas.
O Decreto Federal no 3.724, de 15 de Janeiro de 1919, por sua vez, surge para
regulamentar as obrigações resultantes dos acidentes no trabalho, como um
importante instrumento protetivo do trabalhador na época.
Em seu artigo 20, localizado no “TITULO III - DA DECLARAÇÃO DO
ACCIDENTE”, aparece a palavra Saúde quando se dispõe:
“Art. 20. Durante o tratamento, é permittido, quer ao patrão, quer ao
operario, requerer a verificação do estado de saude deste ultimo,
nomeando o juiz um medico para fazer o exame que se effectuará em
presença do medico assistente. Si houver divergencia entre ambos sobre o
estado da victima e as suas condições de capacidade para o trabalho, o juiz
nomeará um outro medico para fazer o exame e no seu laudo baseará o
julgamento.” (grifo nosso)
Nota-se que o dispositivo assegura tripla proteção ao trabalhador. Após permitir
que tanto este quanto seu patrão requeiram a verificação da saúde do primeiro, por
meio do requerimento de um juiz, este último nomeia um médico que, para realizar o
exame, devia fazê-lo na presença de outro médico, conferindo maior transparência
ao procedimento. Por fim, não bastando isso, caso houvesse divergência na
avaliação, o juiz nomearia um terceiro médico para o encargo.
Ocorreram o crescimento urbano acelerado e o desenvolvimento industrial que
marcaram a crise da sociedade no Brasil nos anos 20, o que impulsionou a Saúde
Pública. Como consequência disso, Carlos Chagas, médico bacteriologista,
reformou o atendimento à saúde, tendo sido criado o Departamento Nacional de
Saúde Pública, que possuia como competência na esfera nacional o saneamento
básico e o combate às doenças urbanas e rurais, o que, no entanto, não resolveu
todos os problemas. Importantes medidas do médico foram a proibição do trabalho
infantil em fábricas, a regulamentação da licença à gestante e à parturiente.
26
Outro relevante diploma normativo se trata do Decreto Federal no 4.682 de 24
de janeiro de 1923, a Lei Elói Chaves, primeira lei brasileira de Previdência Social,
que logo determina:
“Art. 1º Fica creada em cada uma das emprezas de estradas de ferro
existentes no paiz uma caixa de aposentadoria e pensões para os
respectivos empregados.”
Ficava, assim, criada em cada uma das empresas de estradas de ferro do país
uma caixa de aposentadoria e pensões (CAPs), financiadas pela União, pelas
empregadoras e pelos empregados.
É criado, então, o Ministério de Educação e Saúde em 1930. A partir daí, o
capital industrial causou impacto na vida nacional, como decorrência das políticas
desenvolvimentistas de Getúlio Vargas, ocorrendo, assim, uma política de saúde em
âmbito nacional mesmo que de modo reservado.
1.2.3 Constituição de 1934
Raul Machado Horta afirma que a Constituição Brasileira de 1934 foi um
“Verdadeiro marco no território constitucional brasileiro.”54
A Lei Suprema de então é originada do movimento de 1930, dos movimentos
políticos do Governo Provisório, bem como da Revolução Constitucionalista de
1932. Manteve a República, o Federalismo, o Presidencialismo e a Declaração de
Direitos e, além disso, foi influenciada pelo constitucionalismo pós-guerra,
especialmente, pela Constituição do México (1917), pela Constituição da Alemanha,
mais conhecida como de Weimar (1919), e pela Constituição Espanhola (1931).
Levando ao alargamento da matéria constitucional, a Lei Maior procura
conciliar as tensões entre o Constitucionalismo Liberal e o Social.
Dessarte, não apenas tratava de assuntos como a Organização de Poderes e
os Direitos Individuais, como também abordava temas como a Ordem Econômica e
Social, os Direitos Sociais, em especial, dos direitos dos trabalhadores, além de
outras matérias terem sido incorporadas, como Segurança Nacional e Funcionários
Públicos, reservando-se uma área destinada ao Direito de Família.
54
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4ª. edição, revista e atualizada. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003. p. 55.
27
Importa dizer, contudo, que se tratou da Constituição Brasileira mais breve,
durando somente 3 (três) anos, 3 (três) meses e 26 (vinte e seis) dias, por causa de
conflitos ideológicos, rivalidades regionais e resistências à sucessão presidencial.
Sobre a saúde na Constituição de 1934, Ana Paula Oriola de Raeffray pondera:
Os Institutos de Aposentadorias e Pensões (IAPs), modelos de pensões
vinculados a gênero ou categoria profissional, foram organizados a partir de
1933 de forma a abranger as mesmas categorias em todo o Território
Nacional. Os IAPs não resultaram da evolução das CAPs, apresentando
uma nova estrutura [...]
A saúde passa à condição de direito supletivo do trabalhador no âmbito do
Seguro Social fomentado pelos IAPs. O Brasil dá início, assim, à
previdência social e, portanto, à medicina previdenciária. [...]
O Modelo Constitucional de 1934 é, na verdade, um reflexo político, mais do
que social. Na verdade, GETÚLIO não queria se mostrar um ditador, mas
sim um político engajado ao Movimento Mundial de Garantia e Proteção do
Trabalhador. Assim, o modelo de assistência à saúde visava apenas e tãosomente a relação capital-trabalho.
A curta vida da Constituição Federal de 1934, faz com que pequenas
medidas complementares tenham sido levadas à efeito na esfera da
assistência à saúde. O avanço da chamada medicina previdenciária dar-se55
á sob à égide da Carta Magna de 1937.
A Constituição de 1934 previu expressamente a palavra saúde uma única vez
em seu texto normativo:
“Art 10 - Compete concorrentemente à União e aos Estados:
[...]
II - cuidar da saúde e assistência públicas;” (grifo nosso)
Apesar disso, dispõe em outras passagens sobre a temática ligada à saúde.56
Nota-se, de fato, como a autora salientou, a preocupação de Getúlio, visível na
Constituição de 1934, com a saúde do trabalhador. Porém, destaque-se, já naquela
época, sua atenção para a saúde da mulher, no que se refere à gestante, com
garantias para antes e depois do parto, além de durante a maternidade.
55
RAEFFRAY, Direito da Saúde de acordo com a Constituição Federal. Op. cit., pp. 167-172.
Constituição de 1934: “Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as
condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os
interesses econômicos do País.
§ 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem
melhorar as condições do trabalhador: [...]
h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e
depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante
contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da
maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte;”
56
28
1.2.4 Carta Política de 1937
A Carta Política de 10 de novembro de 1937 foi outorgada57 durante o Estado
Novo. Nessa Carta, o Presidente da República, que governava por decretos-leis,
incorporou a função de legislar. O Estado Federal era apenas nominalmente
adotado, com o poder centralizado no Presidente da República.
Vale dizer que esta Carta foi elaborada por Francisco Campos, que,
posteriormente, participou da edição do Ato Institucional (AI) n. 01, para instauração
do regime militar em 1964.
Ana Paula Oriola de Raeffray reflete sobre a saúde na Carta de 1937:
A Constituição de 1937 abrangia os riscos sociais, bem como, a assistência
médica ao trabalhador e à gestante. A velhice, invalidez e os acidentes de
trabalho também estavam protegidos.
Salienta-se, pois, que a Carta de 1937 apresentava a lacuna de não cogitar
nada acerca dos benefícios sociais e ao seu custeio, nem tampouco
dispunha sobre a contribuição da União. [...]
o
Na questão à assistência a saúde, em 1937 a Lei n 378 de 13 de janeiro
instituiu o Departamento Nacional de Saúde. Referido Departamento
passou a desempenhar atividades fundamentais no campo as saúde, não
apenas no âmbito federal, mas também mediante de ação direta e indireta
58
sobre os Departamentos de Saúde estaduais.
Na Carta de 1937, assim se encontravam as referências à saúde:
Art 18 - Independentemente de autorização, os Estados podem legislar, no
caso de haver lei federal sobre a matéria, para suprir-lhes as deficiências ou
atender às peculiaridades locais, desde que não dispensem ou diminuam es
exigências da lei federal, ou, em não havendo lei federal e até que esta
regule, sobre os seguintes assuntos:
[...]
c) assistência pública, obras de higiene popular, casas de saúde, clínicas,
estações de clima e fontes medicinais;
57
Carta de 1937 foi outorgada conforme a leitura da norma constitucional que demonstra o contexto
sóciopolítico da época: “O PRESIDENTE DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL,
ATENDENDO às legitimas aspirações do povo brasileiro à paz política e social, profundamente
perturbada por conhecidos fatores de desordem, resultantes da crescente a gravação dos dissídios
partidários, que, uma, notória propaganda demagógica procura desnaturar em luta de classes, e da
extremação, de conflitos ideológicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento natural, resolver-se em
termos de violência, colocando a Nação sob a funesta iminência da guerra civil;
ATENDENDO ao estado de apreensão criado no País pela infiltração comunista, que se torna dia a
dia mais extensa e mais profunda, exigindo remédios, de caráter radical e permanente;
ATENDENDO a que, sob as instituições anteriores, não dispunha, o Estado de meios normais de
preservação e de defesa da paz, da segurança e do bem-estar do povo;
Com o apoio das forças armadas e cedendo às inspirações da opinião nacional, umas e outras
justificadamente apreensivas diante dos perigos que ameaçam a nossa unidade e da rapidez com
que se vem processando a decomposição das nossas instituições civis e políticas;
Resolve assegurar à Nação a sua unidade, o respeito à sua honra e à sua independência, e ao povo
brasileiro, sob um regime de paz política e social, as condições necessárias à sua segurança, ao seu
bem-estar e à sua prosperidade, decretando a seguinte Constituição, que se cumprirá desde hoje
em todo o Pais:” (grifo nosso)
58
RAEFFRAY, Direito da Saúde de acordo com a Constituição Federal . Op. cit., pp. 184-185.
29
Art 137 - A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes
preceitos:
[...]
l) assistência médica e higiênica ao trabalhador e à gestante, assegurado a
esta, sem prejuízo do salário, um período de repouso antes e depois do
parto;
Art 156 - O Poder Legislativo organizará o Estatuto dos Funcionários
Públicos, obedecendo aos seguintes preceitos desde já em vigor:
[...]
h) os funcionários terão direito a férias anuais, sem descontos, e a gestante
a três meses de licença com vencimentos integrais.”
Destaca-se, neste momento, a proteção conferida à criança no campo da
saúde, sem deixar de se mencionar o trabalhador e a gestante.
1.2.5 Constituição de 1946
A Constituição de 1946 extinguiu a estrutura político-normativa do Estado Novo
e retomou o contato com a Constituição de 1934. A partir desta Lei Suprema, as
mesmas linhas ideológicas e perfil perduraram por quase 20 (vinte) anos.
Vários presidentes se sobrepuseram ao poder e havia a plena legalidade dos
partidos políticos até a crise do regime de 1964, que começou com a renúncia de
Jânio Quadros e a ascensão de João Goulart.
Importante lembrar que vigorou um breve regime parlamentarista instituído pela
Emenda Constitucional no 4/61, conhecida como “ato adicional”, em 1961,
retornando-se ao presidencialismo, em 1963, por meio de um plebiscito, formalizado
pela Lei Complementar no 02/62, realizado em 06 de janeiro de 1963. Vale dizer que
o parlamentarismo foi uma exigência para que João Goulart governasse com a
renúncia de Jânio Quadros, uma vez que teria seus poderes limitados.
Com a chegada de João Goulart ao poder com uma política visando a reformas
de base, foram realizados comícios na Praça da República e instituíram-se Ligas
Camponesas, até culminar nos movimentos que ebuliram no país em 1964, através
do Ato Institucional no 1, por causa de insatisfações de setores da sociedade.
Na Constituição de 1946, a saúde se encontra disposta nos seguintes termos:
“Art 5º - Compete à União:
[...]
XV - legislar sobre:
[...]
b) normas gerais de direito financeiro; de seguro e previdência social; de
defesa e proteção da saúde; e de regime penitenciário;
[...]
30
Art 157 - A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão nos
seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos
trabalhadores:
[...]
XIV - assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica preventiva, ao
trabalhador e à gestante;
[...]
Art 186 - A primeira investidura em cargo de carreira e em outros que a lei
determinar efetuar-se-á mediante concurso, precedendo inspeção de
saúde.”
Percebe-se o Seguro Social como o modelo assistencial adotado no campo da
saúde, com foco especial no trabalhador e no funcionário público, sem se esquecer
da gestante.
1.2.6 Carta Política de 1967
A Carta Política que entrou em vigor em 15 de março de 1967 foi outorgada
pelo Congresso Nacional, sob o mandato do Presidente Marechal Arthur da Costa e
Silva. Foi uma Carta Constitucional que possui como cerne a Segurança Nacional,
assim como os Poderes concentrados no Executivo Federal.
Aconteceu a redução da autonomia individual e a suspensão dos direitos e
garantias constitucionais, além da instituição de eleições indiretas para Presidente
da República, por meio do Colégio Eleitoral. Importa lembrar que foi o Ato
Institucional no 5 (AI – 5) que reduziu as garantias fundamentais e restringiu os
direitos políticos.
1.2.7 Emenda Constitucional no 1, de 1969
Fundamental ressaltar a Emenda Constitucional no 1, de 17 de outubro de
1969, que, na verdade, técnica e teoricamente não se tratou de uma emenda, porém
de um mecanismo de outorga, ao passo em que outorgou um texto constitucional
inteiramente reformulado. Foi outorgado por três Ministros militares - Augusto
Hamann Rademaker Grünewald, Aurélio de Lyra Tavares e Márcio de Souza Mello -,
sendo evidenciada por forte concentração do poder político no Executivo Federal.
A Carta de 1967, com posterior redação dada pela Emenda Constitucional n o 1
de 1969, tratava da saúde nos termos que seguem:
“Art. 8º. Compete à União:
[...]
31
XIV - estabelecer e executar planos nacionais [...] de saúde, bem como
planos regionais de desenvolvimento;
[...]
XVII - legislar sôbre:
[...]
c) normas gerais[...]; de seguro e previdência social; de defesa e proteção
da saúde; de regime penitenciário;
Art. 165. A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos,
além de outros que, nos têrmos da lei, visem à melhoria de sua condição
social:
IX - higiene e segurança no trabalho;
[...]
XV - assistência sanitária, hospitalar e médica preventiva;
XVI - previdência social nos casos de doença, velhice, invalidez e morte,
seguro-desemprêgo, seguro contra acidentes do trabalho e proteção da
maternidade, mediante contribuição da União, do empregador e do
empregado;
Art. 197. Ao civil, ex-combatente da Segunda Guerra Mundial, que tenha
participado efetivamente em operações bélicas da Força Expedicionária
Brasileira, da Marinha, da Fôrça Aérea Brasileira, da Marinha Mercante ou
de Fôrça do Exército, são assegurados os seguintes direitos:
[...]
d) assistência médica, hospitalar e educacional, se carente de recursos.”
1.2.8 Constituição de 1988
Em 05 de outubro de 1988, a Constituição da República Federativa Brasileira
foi promulgada e publicada, ficando conhecida como “Constituição Cidadã”, devido
ao apelido delegado pelo deputado Ulysses Guimarães. A Lei Suprema instituiu um
Estado Democrático de Direito, onde o governo é limitado por leis e vigora uma
democracia, um regime do povo. Ademais, manteve-se uma República Federativa,
com o presidencialismo, como sistema de governo.
Fortaleceu-se o Federalismo, atribuindo-se maior autonomia aos Estados,
Distrito Federal e Municípios, além de fortalecer-se também a República, ao se
atribuir responsabilidade aos mandatos dos governantes, assim como garantias
inerentes ao exercício da função. O presidencialismo modificou sua feitura, ao passo
em que a figura política passou a ser eleita pelo voto popular, num caráter mais
democrático.
Adotou-se o sufrágio universal, direto e secreto, num sistema eleitoral onde os
analfabetos votam e os jovens entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos possuem a
faculdade de votar, com relação à participação política dos cidadãos.
No sistema eleitoral, adotou-se o pluripartidarismo.
Atualmente, isso vem
gerando discussões quanto à ploriferação de partidos políticos, e a necessidade de
se adotar mecanismos impeditivos do fenômeno, como a cláusula de barreira.
32
Importa lembrar que se criaram com a Constituição de 1988 ferramentas como
o Habeas Data, o Mandado de Injunção e o Mandado de Segurança Coletivo.
Na Constituição da República Federativa Brasileira de 1988, o direito à saúde
está intrinsecamente ligado aos direitos do cidadão. Para que o homem exerça sua
cidadania, que não se resume ao direito de votar e ser votado, deve ser detentor de
saúde, para poder desenvolver suas potencialidades e atuar positivamente em
sociedade. Cumpre destacar as ponderações de Gianpaolo Poggio Smanio em seu
trabalho:
O desafio da atualidade democrática é efetivar esta democracia integral,
que possa acolher a cidadania e o seu pleno desenvolvimento.
As políticas públicas a serem desenvolvidas pelos governantes devem ter o
norte da cidadania em todas as suas dimensões, integrando os diversos
aspectos sociais, políticos e econômicos, bem como atendendo às
necessidades de inclusão social.
Os valores fundamentais adotados pelo Estado Democrático de Direito
transformam-se em princípios gerais de direito e passam a ser a base
racional-filosófica para qualquer exercício dos poderes constituídos do
Estado. A cidadania, considerada em todas as suas dimensões, é um
59
destes valores, refletida em princípio geral de direito.
Visto essa consideração preliminar sobre a cidadania refletida em princípio
geral de direito, valor fundamental adotado pelo Estado Democrático de Direito,
como base racional-filosófica para o exercício dos três poderes - Judiciário,
Executivo e Legislativo -, de modo a abranger o exame da temática deste trabalho,
realizam-se igualmente considerações sobre o modelo de Estado adotado pelo
Brasil, anteriormente citado, e que se verifica a partir da análise do artigo 1º, da
Constituição de 1988. No que se refere a isso, vale salientar as observações de
Cláudia Maria da Costa Gonçalves:
o Estado Democrático de Direito exige que a Constituição simultaneamente
assegure a separação de poderes; a garantia dos direitos fundamentais
(individuais, sociais, coletivos, políticos e difusos); a possibilidade de
participação popular não apenas nos certames eleitorais, mas também na
própria gestão e controle das políticas públicas; e, ainda, a multiplicidade de
meios de tutela dos direitos fundamentais. Enfim, o Estado Democrático de
Direito é princípio cuja existência facilmente depreende-se da Constituição
60
e, nela, portanto, deve encontrar mecanismos de sua própria eficácia.
Partindo-se da reflexão da autora, tem-se que o Estado Democrático de Direito
adotado pela Constituição Brasileira exige que esta garanta: 1) a separação de
poderes; 2) os direitos fundamentais, dentre eles, os individuais e sociais,
59
SMANIO, Gianpaolo Poggio. Dimensões da Cidadania. Revista da ESMP – ano 2, p. 13-23, janeiro/
junho – 2009. p. 20.
60
GONÇALVES, Cláudia Maria da Costa. Direitos Fundamentais Sociais. Releitura de uma
Constituição Dirigente. 2ª. edição. Curitiba: Juruá, 2011. pp. 191-192.
33
dimensões que abrangem o direito à saúde;61 3) a participação popular, inclusive, na
própria gestão e controle das políticas públicas; e 4) a proteção dos direitos
fundamentais através de mecanismos instrumentais. Para tanto, deve-se assegurar
não só a sua eficácia (jurídica) como a sua efetividade (social).
Pois bem, o artigo 6º, da Constituição vigente, versa sobre direitos
fundamentais sociais e trata-se de onde está previsto inicialmente o direito à saúde.
Cláudio Lembo discorre sobre o assunto, afirmando que: “A expressão direitos
fundamentais, na realidade, congrega uma série de direitos que objetivam a
preservação da pessoa humana e seus atributos”62.
Da leitura dos pensamentos do autor, extrai-se que o direito à saúde, na
verdade: tutela o ser humano.
Celso Bastos, ao delimitar os direitos fundamentais, ressalta:
Dá-se o nome de liberdades públicas, de direitos humanos ou direitos
individuais, àquelas prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado
constitucional ou do Estado de Direito. Neste, o exercício dos seus poderes
soberanos não vai ao ponto de ignorar que há limites para a sua atividade
além dos quais se invade a esfera jurídica do cidadão. Há como que uma
repartição de tutela que a ordem jurídica oferece: de um lado ela guarnece o
Estado com instrumentos necessários à sua ação, e de outro protege uma
área de interesses do indivíduo contra qualquer intromissão do aparato
63
oficial.
Desse modo, primeiramente, dentre os direitos fundamentais, direitos
humanos, liberdades públicas ou direitos individuais - dentre os quais se podem
incluir os direitos sociais - destaca-se que a terminologia adotada não constitui
aspecto que mereça discussão aprofundada. Nesse sentido, assentam-se os
pensamentos de Pietro de Jesús Lora Alarcón:
Assim que, conquanto nos preocupemos com o que realmente importa, que
consiste em outorgar as condições para a máxima efetividade desses
direitos, não haverá problema algum. Por outras palavras, sempre e quando
sejamos capazes de identificar um núcleo conceitual irrenunciável que nos
permita não colocar em risco a submissão da prática estatal ou a dos
particulares a uma ação destinada a essa efetividade, seja atuando
concretamente ou deixando de interferir nas liberdades do ser humano para
64
potencializar sua dignidade, estaremos a salvo de qualquer perigo.
61
Nesse sentido, lembra-se da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, mais
precisamente de seu artigo 16º - “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos
nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.”
62
LEMBO, Cláudio. A Pessoa: seus direitos. Barueri: Manole, 2007. p. 3.
63
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22ª. edição. São Paulo: Malheiros. 2010.
p. 234.
64
ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Ciência Política, Estado e Direito Público. São Paulo: Verbatim,
2011. p. 265.
34
Nesse âmbito, pode-se afirmar que o mais importante não é a nomenclatura
utilizada para se denominar os direitos, desde que se busque efetivá-los. Além
disso, os direitos devem ser tutelados pelo Estado com instrumentos de ação, bem
como protegida a esfera do indivíduo contra a intromissão estatal indevida.
Virgílio Afonso da Silva, por sua vez, aborda como ponto de partida as
possíveis dimensões do problema:
A definição de um conteúdo essencial para os direitos fundamentais pode
ser abordada, inicialmente, a partir de dois enfoques distintos: o objetivo e o
subjetivo. No primeiro caso, trata-se de uma análise acerca do direito
fundamental como um todo, a partir de sua dimensão como direito objetivo;
no segundo, o que importa é investigar se há um direito subjetivo dos
indivíduos a uma proteção ao conteúdo essencial de seus direitos
65
fundamentais.
Ora, o direito à saúde deve ser guarnecido pelo Estado com ferramentas de
ação, como políticas públicas, da mesma forma que tutelada a dimensão individual,
com mandados de segurança, por exemplo, para se pleitear medicamentos, uma
vez que o Estado não nega o acesso ao Judiciário, todavia, devendo-se privilegiar a
dimensão social, da coletividade, por políticas públicas, controlando-as via ação
popular e ação civil pública.
O autor expõe haver duas teorias sobre o conteúdo essencial de um direito
fundamental: a teoria que entende o direito como um valor absoluto e a teoria que
entende o direito como um valor relativo, variando-se o conteúdo essencial conforme
a situação, a circunstância e as colisões de direitos em questão.66
Alexandre de Moraes, por sua vez, esclarece com relação aos direitos
humanos fundamentais:
colocam-se como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as
Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana,
garantir a limitação de poder e visar ao pleno desenvolvimento da
67
personalidade humana.
Evidencia o autor, em tela, o pleno desenvolvimento da personalidade humana,
como conteúdo jurídico da dignidade humana, base dos direitos humanos
fundamentais. É o que mais uma vez o direito à saúde prevê: a busca permanente
pelo livre desenvolvimento humano, em condições dignas.
65
DA SILVA, Virgílio Afonso. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2ª.
edição. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 185.
66
Ibid. p. 27.
67
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 9ª. edição. São Paulo: Atlas. 2011. p. 2.
35
Entende-se, ademais, a saúde como um direito universal, conforme dito
inicialmente. Sobre o universalismo, assinala Monica Caggiano:
ressalta à evidência que o desenvolvimento dos sistemas e mecanismos de
proteção dos direitos individuais, no panorama internacional, somente se
68
tornou possível plasmado no seu caráter de universalidade.
Fica evidente, então, que a saúde deve ter um caráter universal, justamente
por dizer respeito a todos os seres humanos, além de servir para proteger os direitos
individuais.
No que se refere à natureza do direito à saúde, Ana Flávia Messa esclarece:
é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as
condições indispensáveis ao seu pleno exercício. O dever do Estado não
exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade. A saúde
tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a
alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho,
a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços
essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização
social e econômica do País. A saúde abrange as ações que se destinam a
garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e
69
social.
Nota-se nas palavras da autora, portanto, a saúde como um direito
fundamental do ser humano, em que o Estado deve prover todas as condições para
o seu pleno exercício, de modo a se assegurar às pessoas e à coletividade
condições de bem-estar físico, mental e social.
Na área da saúde, existe uma problemática em torno da desigualdade social,
regional e local da população, o que se denomina realidade fática. Existe também a
questão das políticas públicas, de modo a buscar concretizá-la preventivamente, o
que não descarta o seu caráter assistencial. Além disso, há uma discussão sobre a
sua judicialização, enquanto mecanismo de efetividade, bem como o que leva a
considerar a eficácia da norma jurídica do direito à saúde.
Roberto Dias70 analisa sobre o tema o que os juristas e o Poder Judiciário, no
Brasil, passaram dizer sobre a saúde pública, principalmente a partir da segunda
metade do século XX.
68
CAGGIANO, Monica Herman S. Os Direitos Fundamentais e a sua Universalização. Revista
Brasileira de Direito Constitucional, n. 4, jul./dez. 2004. p. 766.
69
MESSA, Ana Flávia. Direito Constitucional. 2ª. edição. São Paulo: Rideel, 2011. p. 544.
70
DIAS, Roberto. O que os Juristas e o Judiciário têm a dizer sobre saúde pública? In: SUNDFELD,
Carlos Ari; ROSILHO, André. (Orgs). Direito da Regulação e Políticas Públicas. São Paulo: Malheiros,
2014. pp. 296-313.
36
Como primeira oscilação do pêndulo, explica que as demandas sociais a serem
exigidas numa democracia são fáceis de se solicitar, porém difíceis de se obter
respostas. Então, discute a eficácia da norma do direito à saúde e questiona que se
não se pode de fato admitir que uma norma constitucional se converta em promessa
constitucional inconsequente, seria possível admitir que os direitos sociais sejam
tratados como direitos individuais, autorizando o fornecimento de medicamentos e
tratamentos médicos e desconsiderando políticas públicas já implementadas, bem
como os custos dos direitos, até mesmo, bloqueando judicialmente verbas públicas,
conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça,71 para assegurar o direito em
pauta.
Num segundo momento, o autor estuda o retorno do pêndulo. Isso porque
afirma que a tendência que se verificava era a do ativismo judicial no direito à saúde
e que nem sempre a judicialização conseguia proporcionar uma igualdade fática à
população, já que os mais pobres, com falta de acesso à informação e ao Judiciário,
restariam excluídos dessas decisões. Desse modo, buscou-se parâmetros na
tentativa de equacionar essa situação, o que ganha destaque com a ponderação de
princípios proposta por Robert Alexy, conforme se verá adiante.
Roberto Dias conclui sua pesquisa apontando que, nas últimas décadas, os
juristas e o Judiciário brasileiro se empenharam em concretizar os direitos sociais.
Se, por um lado, tiveram êxito, enquanto esses direitos deixaram de ser promessas
constitucionais, por outro, em sua opinião, gerou uma série de problemas, como o
desequilíbrio dos orçamentos públicos e a desorganização da Administração
Pública72, sem contribuir para a redução das desigualdades sociais. Por fim, o autor
indica que os juristas têm tentado propor parâmetros para esta atividade
jurisdicional. É o que se passa a discutir neste momento.
Porém, antes se destaca o papel fundamental da Defensoria Pública, que se
acredita ter contribuído para a redução das desigualdades sociais na medida do
possível nesse contexto, diferentemente do que o autor afirma. A Defensoria Pública
do Estado de São Paulo, por exemplo, possui um núcleo especializado em direitos
do idoso e da pessoa com deficiência.
71
STJ, 2ª. Turma, Resp 887.844-RS, rel. Min. Humberto Martins, j. 24.10.2006.
Para um entendimento acerca destes temas vide jurisprudência do STJ sobre inclusão de política
pública no orçamento do ente federativo, quando a situação concreta violar o “mínimo existencial”,
disposta no capítulo 3, no item sobre Judicialização das Políticas Públicas na Saúde Brasileira.
72
37
Em várias decisões verifica-se a atuação favorável da entidade em prol dos
mais necessitados. Como exemplo, podem-se citar: fornecimento de cadeira
motorizada para paciente tetraplégico, concessão de medicamento para doença
oftalmológica, fornecimento de prótese para idoso e fornecimento de medicamento
para doença grave (acidente vascular cerebral) para idoso.73
Discute-se, assim, se o direito à saúde seria uma norma programática, como
alguns preferem denominá-lo, o que, todavia, conforme se verá, de acordo com o
Supremo Tribunal Federal (STF) não se pode tornar as normas jurídicas da saúde
“promessas constitucionais”, devendo ser efetivadas.
José Afonso da Silva, ao tratar das normas programáticas dirigidas à ordem
econômico-social, é bem claro:
Não incluímos aqui nem o direito à saúde (art. 196), nem o direito à
educação (art. 205), porque em ambos os casos a norma institui um dever
correlato de um sujeito determinado: o Estado – que, por isso, tem a
obrigação de satisfazer aquele direito. Se esta não é satisfeita, não se trata
de programaticidade, mas de desrespeito ao direito, de descumprimento da
74
norma.
A seguir, o autor aborda a natureza dos direitos sociais, onde lembra que a
Constituição os incluiu entre os direitos fundamentais no seu Título II. E reflete:
Não lhes tira essa natureza o fato de sua realização poder depender de
providências positivas do Poder Público. Por isso, caracterizam-se como
prestações positivas impostas às autoridades públicas pela Constituição
(imposições constitucionais). É certo que, para tanto, a efetivação de muitos
75
desses direitos depende do estabelecimento de instituições.
Enquanto imposições constitucionais, o estabelecimento de instituições na
esfera da saúde pública é justamente a criação e implementação de políticas sociais
e econômicas de modo planejado, coordenado e articulado no panorama do Sistema
Único de Saúde (SUS) que visem a concretizar o direito à saúde, bem como o
acesso ao Judiciário para o pleito de medicamentos e tratamentos médicos.
José Afonso da Silva considera que as normas jurídicas da saúde têm
aplicação imediata por se tratarem de direitos fundamentais76, não sendo
programáticas. Em que pese o Supremo Tribunal Federal (STF) classificá-las como
73
DPE-SP. Núcleo Especializado do Idoso e da Pessoa com Deficiência. Disponível em: <
http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Default.aspx?idPagina=3462>. Acesso em: 30/05/2014.
74
DA SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4ª. edição. São Paulo:
Malheiros, 2000. p. 150.
75
Ibid. p. 151.
76
Lembre-se que o artigo 5º, da Constituição da República, abrange os direitos fundamentais e que
em seu § 1º., estabelece-se que possuem aplicação imediata. O direito à saúde, por se tratar de um
direito fundamental, teria aplicação imediata.
38
normas programáticas, como mencionado, não podem se tornar “promessas
constitucionais”, segundo entendimento firmado pela Corte, o que na prática implica
o resultado de normas de aplicação imediata, já que não devem permanecer no
plano das promessas e devem ser concretizadas na realidade de modo efetivo.
Desse modo, prefere-se adotar o posicionamento de José Afonso da Silva, segundo
o qual não se tratam de normas programáticas, porque possuem aplicação imediata.
Segundo Ricardo Castilho77, o sistema de valores insculpido na Constituição da
República de 1988, através da fixação dos direitos fundamentais enquanto
elementos basilares do arbouço jurídico, sofre entraves de implantação de ordem
ideológica, social e, acima de tudo, econômica e jurídica.
Para o autor, o fortalecimento da dogmática concernente à eficácia dos direitos
fundamentais sociais é necessário para findar o déficit e o estudo que se refere ao
mínimo existencial que representa um avanço nesse sentido.
Explica Castilho que a origem histórica desses direitos foi por completo diversa
daquela observada nos direitos civis e políticos, o que elucida não somente as
diversas técnicas de positivação, como também a negação aos direitos sociais
plenas eficácia e exigibilidade.
Prossegue o autor: a disparidade entre o compromisso social fixado na Lei
Suprema e expresso no amplo rol de direitos sociais ali determinado e a implantação
deste possui causa em sua maior parte política.
Em seguida, ensina que a teoria do mínimo existencial pode ser aplicada ao
arcabouço jurídico pátrio sem maiores dificuldades, com base na dignidade humana.
Então, explica que identificado ou não ao núcleo essencial dos direitos
fundamentais, resultado ou não das técnicas de argumentação ou sopesamento, o
fato é que o mínimo existencial nunca pode ser tocado, o que não afasta a tarefa
estatal de conferir a esses direitos a máxima efetividade possível, observadas as
condições econômicas e jurídicas existentes.
Vale dizer, no contexto, que Pinto Ferreira afirma que a aplicabilidade dos
direitos fundamentais, dentre as quais a do direito à saúde, prevista na Constituição
de 1988, são mais intenções éticas. O autor recorre sobre o assunto a Hermann von
Mangoldt:
77
CASTILHO, Ricardo. Pela Máxima Efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais: a ideia de
mínimo existencial. GOZZO, Débora; BITTAR, Eduardo C. B. Bittar (Orgs). Direitos Humanos
Fundamentais. Doutrina, Prática e Jurisprudência. Niterói, RJ: Impetrus, 2013. p.255-56.
39
Os direitos fundamentais tomam cada vez mais o caráter de promessas e
explicação de programas, ao mesmo tempo em que mais e mais se volatiza
o seu conteúdo jurídico. As seções dos direitos fundamentais de inúmeras
Constituições formigam de promessas, cujo cumprimento os Estados jamais
pensaram. São absolutamente supérfluas, sem valor, e nada têm a fazer na
78
Constituição.
Apesar do ponto de vista do autor, necessário procurar o bem comum e a
justiça social, isto é, uma sociedade solidária em que uns não sejam mais iguais do
que outros, lembrando da velha máxima79 dos porcos de Orwell, e num lugar onde
não haja o melhor para todos, porém o fundamental buscando-se o melhor em justa
medida para todos.
Por se tratarem justamente de imposições constitucionais, vale dizer que se
tratam nas palavras de Robert Alexy, de “mandamentos de otimização”, que,
segundo o autor, o conceito de mandamento é utilizado de forma ampla, englobando
permissões e proibições.80
Nesse sentido, o direito à saúde, por exemplo, permite a perseguição por
condições dignas de vida, através da implementação de um sistema adequado de
saneamento básico e de políticas públicas sociais como o fornecimento de
medicamentos.
Robert Alexy, assim, aborda a colisão entre princípios, alegando que, na
realidade, quando ocorre o choque entre dois princípios um deve ceder espaço ao
outro, sob determinadas condições, não significando por isso que um seja inválido,
mas que, naquele determinado caso, um deve prevalecer sobre o outro.81
O autor argumenta que a relação de tensão entre os princípios em conflito não
pode ser equacionada com a prevalência absoluta de um desses deveres. Pelo
contrário, defende que o conflito deve ser solucionado através de um sopesamento
entre os interesses conflitantes, que abstratamente se encontram no mesmo nível,
porém no caso concreto um deles possui maior peso.82
78
MANGOLDT, Hermann von. Das Bonner Grundgesetz, 1957, p. 79 apud FERREIRA, Pinto. Curso
de Direito Constitucional. 5ª. edição, ampliada e atualizada. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 615.
79
“Todos os animais são iguais mas alguns são mais iguais que os outros.” cf. ORWELL, George. A
Revolução dos Bichos. 41ª. edição. São Paulo: Globo, 1994.
80
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2ª. edição. São
Paulo: Malheiros, 2011. p. 90.
81
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais. Op. cit. p. 93.
82
Ibid. p. 95.
40
Então, o autor afirma que se deve considerar o caso concreto, refletindo sobre
o estabelecimento de relações de precedência que um princípio em certas
condições prevalece sobre um outro.83
Por fim, Alexy determina a denominada “lei de colisão” – fundamento da teoria
dos princípios defendida pelo autor - expressa nos seguintes termos:
As condições sob as quais um princípio tem precedência em face de outro
constituem o suporte fático de uma regra que expressa a consequência
84
jurídica do princípio que tem precedência.
Adiante, segundo o autor, é possível que os princípios se refiram tanto a
direitos individuais quanto a interesses coletivos.85 Em seguida, Alexy defende que
pelo fato de um princípio se referir a interesses coletivos significa que exige a
criação de situações para tanto, no contexto das possibilidades jurídicas e fáticas,
critérios que superam os interesses individuais.86 Logo após, o autor pondera:
Afirmar que a natureza dos princípios implica a máxima da
proporcionalidade, com suas três máximas parciais da adequação, da
necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade
em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito),
decorre logicamente da natureza dos princípios, ou seja, que a
87
proporcionalidade é deduzível dessa natureza.
Robert Alexy, então, discorre sobre o modelo puro de princípios e o modelo
puro de regras. Chega-se à conclusão de que o melhor modelo é o misto, duplo, que
abrange regras e princípios enquanto normas jurídicas. Quanto a este modelo, vale
considerar que, segundo o autor:
Entre os princípios relevantes para decisões de direitos fundamentais não
se encontram somente princípios que se refiram a direitos individuais, isto é,
que conferem direitos fundamentais prima facie, mas também aqueles que
têm como objeto interesses coletivos e que podem ser utilizados sobretudo
como razões contrárias a direitos fundamentais prima facie, embora possam
88
ser também utilizados como razões favoráveis a eles.
Diante do exposto até o momento, é possível pensar no conflito que envolve o
direito à saúde em sua dimensão individual, quando, por exemplo, um sujeito pleitea
um medicamento que o Sistema Único de Saúde (SUS) não prevê em sua lista, e o
próprio direito à saúde em sua dimensão social, quando, como exemplo, devido ao
83
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais. Op. cit. p. 96.
Ibid., p. 99.
85
Ibid., p. 114.
86
Ibid., p. 115.
87
Ibid., pp. 116-117.
88
Ibid., P. 136.
84
41
fornecimento de um remédio de alto custo para um único indivíduo, por decisão
judicial, visando à dignidade humana, prejudica-se toda a coletividade. Com efeito,
destaca-se que a ponderação de direitos deve ser realizada em casos concretos que
abranjam o “mínimo existencial” e em situações como a descrita, conforme se
abordará melhor quando se estudar o controle jurisdicional de políticas públicas.
Percebe-se que neste caso concreto existe o princípio do direito à saúde,
enquanto mais que uma mera norma programática que exige uma diretriz ou um
programa de execução, mas uma verdadeira imposição constitucional, nas palavras
de José Afonso da Silva, ou um mandamento de otimização, segundo Robert Alexy,
que em seu conteúdo prevê como objetivos a dignidade humana, a igualdade e o
interesse coletivo, que devem ser perseguidos por políticas públicas sociais e
econômicas preventivas, prioritariamente.
Ocorre que quando se busca a assistência à saúde, como exemplo, por meio
da sua judicialização, não se tem a melhor forma de implementação deste direito.
Todavia, o direito de acesso ao Judiciário é um princípio constitucional assegurado.
Dessarte, no caso em tela, tem-se o conflito entre o princípio do direito à saúde
em sua dupla dimensão, considerando-se os seus aspectos subjetivo e coletivo.
Como visto, na realidade, nenhum é inválido abstratamente, porém no caso
concreto, deve-se realizar o sopesamento entre eles, e verificar qual possui maior
peso, para que um ceda espaço ao outro.
Nota-se das reflexões de Alexy que os direitos coletivos possuem maior
relevância que os individuais. Ora, o interesse da coletividade, num primeiro
momento, deve prevalecer diante do interesse de um único indivíduo, num olhar não
egoístico. Assim, como Alexy argumenta, é preciso criar situações para implementar
os interesses coletivos.
Baseando-se, assim, na lei de colisão proposta por Alexy, em que se realiza o
sopesamento das precedências de um princípio que deve ocupar o espaço de outro,
percebe-se que o direito individual à saúde deve ser tratado secundariamente em
relação ao direito social da saúde, que deve ser analisado prioritariamente. Não se
justifica beneficiar um único indivíduo quando na realidade toda uma coletividade
sairia prejudicada. Nem por isso, no entanto, deve-se ignorar o interesse individual
que encontra amparo no ordenamento jurídico. Deve-se, portanto, prioritariamente,
privilegiar
o
coletivo,
como
por
políticas
públicas e
ações
coletivas,
e
42
secundariamente o indivíduo, mas nem por isso deve-se ignorar o interesse
individual.89
Nessa direção, Oscar Vilhena Vieira argumenta:
Os tribunais que não tiverem a coragem de defender o cidadão quando este
se encontrar em confronto com o Estado ou com os poderosos
definitivamente não merecem esse nome.
Ao estabelecer que todos os seres humanos têm direito a receber dos
tribunais um remédio efetivo contra os atos que violem seus direitos
fundamentais, a Declaração [Universal dos Direitos Humanos] deixa de ser
um documento retórico e passa a construir um mecanismo a partir do qual
90
os direitos humanos possam ser definidos.
Nota-se a proteção do interesse individual expresso pelo autor, com relação ao
direito de os cidadãos pleitearem medicamentos junto aos tribunais, fato que se
confirma conforme os moldes previstos no artigo VIII, da Declaração Universal de
Direitos Humanos. 91
Numa perspectiva com fundamento na realidade, não é possível estender o
direito à saúde a todos, por diversos obstáculos sociais e econômicos. Porém, tratase de um direito que deve ser permanentemente buscado para que não se torne nas
palavras de Pinto Ferreira uma mera intenção ética, prevista pelo legislador. No
cenário de conflito, concessões devem ser feitas para que se beneficie uma maior
parte de pessoas, em detrimento de poucas, sem ignorar, contudo, o interesse
individual. Só assim, de fato, se estará procurando concretizar a dignidade, a
igualdade e o interesse coletivo deste direito humano num contexto social de um
Estado regido por uma Democracia, constituído por uma República e balizado por
leis, que limitam a atuação dos governantes.
Nesse panorama, vale salientar o estudo do princípio da eficiência, que,
segundo Alexandre de Moraes92, foi acrescentado pela Emenda Constitucional n o
19/98 de modo expresso aos princípios constitucionais da Administração Pública,
terminando com as discussões doutrinárias e as jurisprudências sobre a sua
89
Ressalta-se que esta abordagem será mais estudada no decorrer desta pesquisa, como no item:
1.3.
90
VIEIRA, Oscar Vilhena. A palavra de Oscar Vilhena Vieira. Ministério da Justiça. Secretaria de
Estado dos Direitos Humanos; Unesco, USP. Direitos Humanos no Cotidiano: manual. 2ª. edição.
Brasília: Ministério da Justiça, Secretaria de Estado dos Direitos Humanos, 2001. p. 98.
91
Declaração Universal dos Direitos Humanos, Artigo VIII – “Toda pessoa tem direito a receber dos
tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais
que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.”.
92
Para saber mais sobre o tema (Princípio da Eficiência), confira: MORAES, Alexandre de. Reforma
Administrativa. Emenda Constitucional N. 19/98 – Revista, ampliada e atualizada de acordo com a EC
N. 20/98. 4ª. edição. São Paulo: Atlas, 2001. pp. 28-42.
43
existência implícita na Constituição da República, bem como sua aplicação
integral.93
O autor conceitua o princípio como sendo aquele que determina à
Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a busca do bem comum,
através do exercício de suas competências de modo imparcial, neutro, transparente,
participativo, eficaz, sem burocracia, e sempre na persecução da qualidade,
privilegiando pela escolha dos critérios legais e morais necessários para o melhor
uso possível dos recursos públicos de modo a evitar desperdícios e assegurar maior
rentabilidade social.94
Moraes esclarece que a noção do bem comum como fim básico da atuação da
Administração Pública se origina da própria razão de existência do Estado, guiando
a adoção do princípio da eficiência.95
O autor acentua que o princípio da eficiência reforça a possibilidade de o
Ministério Público, com fulcro em sua função constitucional de zelar pelo efetivo
respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos
garantidos por esta Constituição, promover as medidas necessárias, judicial e
extrajudicialmente, a sua garantia.96
Em seguida, Moraes assenta que se vislumbra, assim, através desta nova
visão constitucional, um reforço à plena possibilidade de o Poder Judiciário, em
defesa dos direitos fundamentais e serviços essenciais previstos pela Constituição
de 1988, assegurar a eficiência dos serviços prestados pela Administração Pública,
inclusive responsabilizando as autoridades omissas.97
De onde se acrescenta a possibilidade de o Poder Judiciário e o Ministério
Público, buscando zelar pelo princípio da eficiência na Administração Pública,
interfiram, inclusive, nas políticas públicas relativas ao direito à saúde.
Além disso, Moraes leciona que o princípio da eficiência se compõe, então, das
características elementares que seguem: a) direcionamento da atividade e dos
serviços públicos à efetividade do bem comum; b) imparcialidade; c) neutralidade; d)
93
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. pp. 104-05.
Ibid., p. 108.
95
Ibid., p. 109.
96
Ibid. p. 109.
97
Ibid. p. 109.
94
44
transparência; e) participação e aproximação dos serviços públicos da população; f)
eficácia; g) desburocratização; e h) busca da qualidade.98
Importa salientar que o autor recorda que o princípio em comento, enquanto
norma constitucional, apresenta-se como o contexto necessário para todas as leis,
atos normativos e condutas positivas ou omissivas do Poder Público, servindo como
fonte para a declaração de inconstitucionalidade de qualquer manifestação da
Administração oposta a sua plena e total aplicabilidade.99
Quanto à aplicabilidade e fiscalização do princípio da eficiência, Moraes aponta
que a EC no 19/98 não apenas inseriu de modo expresso na Constituição da
República o princípio da eficiência, como também modificou a Lei Fundamental para
lhe assegurar plena aplicabilidade e efetividade.100 Dessarte, o autor indica a
importância da nova redação conferida a dispositivos da Constituição relativos ao
tema.101
José Afonso da Silva, por sua vez, complementa o magistério de Alexandre de
Moraes, acrescentando:
A eficiência administrativa se obtém pelo melhor emprego dos recursos e
meios (humanos, materiais e institucionais) para melhor satisfazer às
necessidades coletivas num regime de igualdade dos usuários. Logo, o
princípio da eficiência administrativa consiste na organização racional dos
meios e recursos humanos, materiais e institucionais para a prestação de
serviços públicos de qualidade com razoável rapidez, consoante previsão
do inciso LXXVIII do art. 5º (EC-45/2004) e em condições econômicas de
102
igualdade dos consumidores.
98
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. Op. cit. p. 109.
Ibid. p. 112.
100
Ibid. p. 112.
101
CF/88, Art. 37, § 3º - “A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração
pública direta e indireta, regulando especialmente:
I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção
de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos
serviços;
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo,
observado o disposto no Art. 5º, X e XXXIII;
III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou
função na administração pública.”
CF/88, art. 5º - “X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou
de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;”
CF/88, art. 39 – “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de
política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos
respectivos Poderes.”
102
SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo... Op. cit. p. 672.
99
45
Nota-se o esforço da transposição de um conceito de natureza econômica para
o direito constitucional administrativo. Porém, resta nítida a caracterização do
princípio em essência pela melhor alocação de recursos e meios para melhor
satisfazer às necessidades sociais num regime de igualdade dos usuários, com a
realização de serviços públicos de qualidade com razoável rapidez. É o que deve
ocorrer, inclusive, no serviço público de saúde, prestado pelo Sistema Único de
Saúde (SUS), como se verá no capítulo 4, no item sobre Política Nacional de Gestão
de Tecnologias em Saúde, especificamente no artigo 3o da Portaria 2.690, de 05 de
novembro, de 2009, em prestígio ao direito fundamental à boa administração, o que
neste caso implica dizer que a inovação tecnológica corresponde à concretização do
direito fundamental à boa administração da saúde.
Em se tratando dos direitos fundamentais, cumpre destacar as gerações ou
dimensões dos direitos, conforme as distintas doutrinas.
Os direitos de primeira geração tratam-se daqueles que limitam a atuação
estatal, firmando um “não fazer”. Levam à época do Estado liberal, sendo os direitos
conectados à liberdade. Tratam-se daqueles que o Direito Internacional firmou no
Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1967. Direitos de primeira
geração são uma garantia negativa, tais como a liberdade de expressão, em que
instituições nem indivíduos criam obstáculos ao seu exercício.
Além disso, no decorrer do século XIX, uma evolução acontece quanto aos
direitos fundamentais. Nessa época, percebe-se que as liberdades prescritas pelas
Declarações, como a Declaração francesa de 1789, não eram suficientes para os
seres humanos, que não possuiam condições de exercer essas liberdades. Como
consequência disso, com o fim da Primeira Grande Guerra, surgem os direitos
sociais, de segunda geração.
Isso ocorre com a sua previsão em Constituições, onde o Estado passa a
assumir o papel de efetuar uma prestação positiva ao povo. Os direitos sociais foram
inseridos, pela primeira vez, na Constituição mexicana de 1917 e na Constituição de
Weimar, de 1919, sendo que, no Brasil, aparecem na de 1934. Seu fim é assegurar
que o indivíduo goze os direitos de primeira geração. Pode-se afirmar, por exemplo,
que não existe a liberdade de expressão sem educação, conforme Maria Paula
46
Dallari Bucci103. Abrangem igualmente direitos econômicos, sociais e culturais,
enfim, direitos de prestações positivas, onde se inclui o direito à saúde.
Vale trazer à tona o fundamento dos direitos sociais. Para tanto, recorre-se aos
ensinamentos de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
Os direitos sociais, como é óbvio, pressupõem sociedade. Assim não são
direitos naturais no sentido que dava a essa expressão a doutrina iluminista
prevalecente no século XVIII.
Podem, todavia, ser deduzidos da sociabilidade humana. Nesse sentido,
considerando-se tal sociabilidade como própria à natureza humana, é que
podem ser ditos naturais.
Na sociedade, existe a necessidade da cooperação e apoio mútuo. Nela,
como o esforço de todos beneficia a cada um, todos devem auxiliar-se ou
socorrer-se uns aos outros. Tal auxílio ou socorro é evidentemente tão mais
imperativo quanto mais grave a necessidade por que passa o semelhante.
Poder-se-ia dizer que esse fundamento é, numa palavra, a solidariedade
entre os homens se isso não trouxesse confusão com os direitos de terceira
104
geração, chamados de direitos de solidariedade.
De tal sorte, resta evidente o caráter de sociabilidade próprio da natureza
humana, inerente aos direitos sociais, de onde se extrai ainda, sem contudo se
confudir com os direitos de terceira geração, a sua perspectiva de solidariedade, ou
seja, de cooperação e auxílio mútuo do povo, que abrange o direito à saúde, com a
previsão expressa na Constituição vigente, da participação da comunidade nesse
serviço público.
Depois da Segunda Guerra Mundial, os direitos fundamentais continuaram a se
desenvolver. Cabe citar, por fim, os de terceira geração, que são os direitos da
coletividade e difusos. Os primeiros são aqueles que unem um grupo de indivíduos
por uma relação determinada. Enquanto isso, os segundos marcam-se por uma
relação indefinida. Dentre os direitos difusos e coletivos cumprem ressaltar os
direitos: ao meio ambiente equilibrado, à biodiversidade, ao desenvolvimento, à
defesa do consumidor e à paz. Pode-se afirmar, assim, que os direitos de terceira
geração são de natureza transindividual105.
Além disso, conforme leciona Fernando Aith:
103
BUCCI, Maria Paula. O conceito de políticas públicas. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (org.).
Políticas Públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. p.3.
104
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 9ª. edição. São Paulo:
Saraiva, 2006. p. 51.
105
Os direitos transindividuais são aqueles de natureza indivisível, que podem ser compreendidos
como os de que “sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”
(direitos difusos) ou os de que “seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou
o
com a parte contrária por uma relação jurídica base” (direitos coletivos) (Lei Federal n 8.078/1990,
artigo 81, parágrafo único, incisos I e II).
47
As representações de saúde atuais possuem, portanto, uma concepção
mais ampla do que a puramente médica, articulando aspectos biológicos e
sociais. Através das representações da saúde podemos verificar que a
saúde é um resultado da harmonia existente entre a pessoa e seu entorno
social, cultural e religioso. A doença, de outro lado, em regra não possui sua
origem na pessoa, mas provém da incorporação, real ou simbólica, de
elementos nocivos que causam prejuízo à pessoa. Esses elementos
nocivos podem vir de diferentes formas, seja de uma divindade, de um
bruxo ou de um ancestral, ou, ainda, de um modo de vida não saudável ou
106
de uma herança genética inevitável.
Desse modo, o direito à saúde deve ser visto igualmente de forma ampla,
considerando aspectos biológicos, sociais, culturais e religiosos, não se restringindo
à concepção puramente médica. Dada essa importância para esse direito
fundamental, cabe trazer algumas considerações.
No que tange ao direito social em questão, Sueli Dallari e Vidal Serrano Nunes
Júnior destacam:
a afirmação da saúde como ausência de doença, [...], embora padeça de
insubsistência, afirma a existência de um núcleo preciso, orientando a
compreensão do que, de forma clara e inquestionável, é direito subjetivo
do indivíduo, ou seja, o de assistência integral, quer para evitar, quer para
tratar, quer ainda para readequar o indivíduo socialmente. Já as
formulações incorporadas pela Constituição da Organização Mundial de
Saúde, consubstanciando inegável evolução na abordagem do tema, talvez
apresentem como virtude maior a identificação de saúde como um bem
jurídico que apresenta três diferentes dimensões: uma individual, outra
coletiva e outra ainda de desenvolvimento, assim pensado não só com base
107
nas presentes, mas também nas futuras gerações. (grifos nossos).
Enuncia, assim, a Constituição da Organização Mundial da Saúde (OMS), em
1948, no contexto do pós-guerra: “A saúde é o estado de completo bem-estar físico,
mental e social e não meramente a ausência de doença ou enfermidade.” 108.
O conceito mencionado recebeu críticas, porém Sueli Dallari registra:
[...] curiosamente, os trabalhos de crítica dessa conceituação terminam
concluindo que, embora o estado de completo bem-estar não exista, a
saúde deve ser entendida como a busca constante de tal estado, uma vez
que qualquer redução na definição objeto o deformará irremediavelmente.
109
106
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitário. São Paulo: Quartier Latin, 2007. pp. 46-47.
DALLARI, Sueli. NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Direito Sanitário. São Paulo: Verbatim, 2010. p.
10.
108
“Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of
disease
or
infirmity”.
(WHO
Constitution.
Disponível
em:
<http://www.who.int/governance/eb/constitution/en/index.html>. Acesso em: 14/10/2012.
109
DALLARI, Sueli Gandolfi. O conteúdo do direito à saúde. COSTA, Alexandrino Bernadino et al.
(Org.). O direito achado na rua: introdução crítica ao direito à saúde. Brasília: CEAD/UNB, 2008. p.
94.
107
48
Desse modo, dispõe-se uma conceituação do bem jurídico internacional,
patrimônio fundamental das pessoas, enquanto seres humanos, a saúde, que deve
ser compreendida como a busca constante do estado de completo bem-estar,
apesar de inatingível, sendo, inclusive, mais abrangente do que o conceito adotado
pela Lei Federal no 8.080, de 19 de setembro de 1990, em seu artigo 3º, que dispõe
que a saúde tem a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente,
o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e
serviços essenciais como fatores determinantes e condicionantes.
Fica evidente, então, que a saúde deve ter um caráter universal, justamente
por dizer respeito a todos os seres humanos, além de servir para proteger os direitos
individuais.
O direito à saúde está sedimentado na Constituição Federal de 1988 e possui
tanta importância, que é protegido pelo Supremo Tribunal Federal, além de receber
a tutela de entes como o Ministério Público e a Defensoria Pública.
Esse direito é guarnecido pela Constituição Federal, que fundamenta como um
dos pilares da República Brasileira a dignidade da pessoa humana, nos termos do
seu artigo 1º, inciso III. Com isso, para que o povo viva em condições minimamente
dignas, cabe ao Estado o dever de oferecer tratamentos médicos adequados,
atuando preventiva e assistencialmente, com integralidade, nos termos do artigo
198, II, da atual Constituição.
Registre-se, neste ponto, a distinção entre universalidade e integralidade. Por
um lado, a primeira diz respeito a toda à população, isto é, os serviços públicos
devem ser estendidos de modo universal, a todos. Por outro, a segunda quer dizer
que os serviços públicos de saúde prestados à população devem ser oferecidos em
sua integralidade, ou seja, com acesso a todos os meios e recursos disponíveis.
Inicialmente, como dito, o direito à saúde encontra-se disposto no artigo 6º, da
Constituição Federal de 1988, entre os direitos sociais.
O artigo 196, da atual Constituição, frisa que a saúde é direito do povo e dever
do Estado, devendo ser assegurada por meio de políticas sociais e econômicas em
caráter preventivo, além de buscar o acesso universal e igualitário aos pacientes,
bem como de ser livre à iniciativa privada, que, no entanto, somente, poderá atuar
em caráter complementar, sendo proibido o emprego de recursos públicos para as
instituições privadas com fins lucrativos, nos termos do artigo 199, do mesmo
diploma normativo.
49
No contexto, a Constituição Federal firmou a competência do Sistema Único de
Saúde (SUS), nos termos do seu artigo 200110.
Isso porque a Constituição da República expressa de forma clara que as ações
e serviços de saúde são tidos como “de relevância pública”, nos termos do artigo
197, demonstrando a importância do Poder Público nessas atividades.
Nesse sentido, José Afonso da Silva elucida sobre o tema: “As ações e
serviços de saúde são de relevância pública, por isso ficam inteiramente sujeitos à
regulamentação, fiscalização e controle do Poder Público.” 111
Daí, então, decorrer a regulamentação das ações e dos serviços da saúde nas
três esferas federativas, em diferentes espécies normativas, justamente porque se
trata de bem de relevância pública. Ademais, a fiscalização e o controle da Saúde
ocorrem, da mesma forma, na União, nos Estados, no Distrito Federal e nos
Municípios, de modo que a competência destas funções cabe, dentre outros, ao
Ministério Público e aos Conselhos de Saúde.
O Sistema Único de Saúde (SUS) deve ser integrado por uma rede
regionalizada e hierarquizada, tendo as disposições localizadas no artigo 198, da
atual Constituição.
Ademais, pode-se afirmar que o SUS se solidifica em um tripé, uma vez que
este seja constituído pelos princípios previstos nos incisos I, II e III do artigo 198 da
Constituição da República, quais sejam, respectivamente: “I) descentralização, com
direção única em cada esfera de governo; II) atendimento integral, com prioridade
para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III)
participação da comunidade.”
Desse modo, norteando-se pela descentralização, os Municípios devem
atender as questões básicas; enquanto os Estados, as de média complexidade; e a
União, por sua vez, as de maior complexidade e gerir o sistema. Como gestores,
tem-se na Esfera Federal, o Ministro da Saúde; na Estadual, os Secretários
Estaduais de Saúde; e na Municipal, os Secretários Municipais de Saúde.
Com mira no artigo 198, II, da Constituição vigente, que prevê o atendimento
integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços
110
Dentre outras atribuições previstas no artigo 200, registram-se as competências dispostas nos
incisos: IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; V incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico; VIII - colaborar na
proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
111
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª. edição. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 831.
50
assistenciais, tem-se como meio para concretizar este dispositivo as políticas
públicas.
1.3 Sistema Único de Saúde (SUS) – Avanços e Desafios
O Sistema Único de Saúde (SUS), ao ser inserido no ordenamento jurídico
brasileiro, destacou os princípios do direito à saúde que regem esse sistema, como
a universalidade, a igualdade, a autonomia e a integralidade. Demonstra, assim, o
regime da democracia e a garantia dos direitos fundamentais que o Estado deve
assegurar.
A Lei Federal no 8.080/90, em seu artigo 2º, § 1º, ao implantar o Sistema Único
de Saúde (SUS), fixa essas disposições, determinando ao Estado a obrigação de
garantir a Saúde e os princípios do Sistema Único de Saúde (SUS)112.
Igualmente, cabe destacar os Conselhos de Saúde que são órgãos colegiados,
deliberativos e permanentes do Sistema Único de Saúde (SUS) em cada esfera de
Governo – União, Estados, Distrito Federal e Municípios - integrantes da estrutura
básica do Ministério da Saúde, das Secretarias de Saúde, com composição,
organização e competência estabelecidas na Lei Federal no 8.142/90113.
Da mesma forma, a descentralização tem ampliado os Conselhos de Saúde
que também se firmam em Conselhos Regionais, Conselhos Locais e Conselhos
Distritais de Saúde.
Os Conselhos de Saúde permitem a participação da comunidade, como
sedimenta o artigo 198, inciso III, da Constituição vigente, na administração da
saúde, como subsistema da Seguridade Social, permitindo o seu controle social.
Ademais, atuam na elaboração e proposição de estratégias e no controle da
execução das políticas sociais de saúde.
Importa lembrar igualmente que a criação dos Conselhos de Saúde é
determinada por Lei Federal, Estadual ou Municipal, com fundamento na Lei Federal
no 8.142/90.
112
o
Lei Federal n 8.080/90: “Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o
Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas
econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no
estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços
para a sua promoção, proteção e recuperação.”
113
Veja também a Resolução nº 333, de 04 de novembro de 2003, do Conselho Nacional de Saúde,
que traz mais informações relativas aos Conselhos de Saúde, como a sua definição e suas diretrizes.
51
Quanto à criação e reformulação dos Conselhos de Saúde, o Poder Executivo
deve atender ao princípio democrático, respeitando as necessidades da população,
materializadas nas conferências de saúde.
Cabe apontar que na Lei Federal no 8.080/90, estão dispostos os princípios e
as diretrizes integrantes do Sistema Único de Saúde (SUS), trazidos pelo respectivo
artigo 7º.114 Destaca-se neste espectro a integralidade de cobertura do SUS que
serve como estratégia para o atingimento da universalidade.115 O SUS deve atender
a todos, como logo no artigo 196, da Constituição Federal já se define.
Além disso, ocorreu o Congresso Saúde: “Direito do Cidadão ou Doença do
Estado?”, realizado na sede da Federação do Comércio de Bens, Serviços e
Turismo do Estado de São Paulo (FECOMERCIO SP), nos dias 14 e 15 de outubro
de 2013, organizado pela Academia Internacional de Direito e Economia (AIDE), em
parceria com o Comite de Saúde do Conselho Superior de Direito da Fecomercio
SP116. Na ocasião, discutiram-se, entre outros temas, sobre os avanços e desafios
do Sistema Único de Saúde (SUS).
Hélcio de Abreu Dallari Júnior observou que tão relevante quanto conhecer
indicadores de saúde é tomar conhecimento da abrangência das responsabilidades
114
o
Lei Federal n 8.080/90: “Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados
contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de
acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos
seguintes princípios:
I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;
II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços
preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de
complexidade do sistema;
III - preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral;
IV - igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie;
V - direito à informação, às pessoas assistidas, sobre sua saúde;
VI - divulgação de informações quanto ao potencial dos serviços de saúde e a sua utilização pelo
usuário;
VII - utilização da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades, a alocação de recurso=s e a
orientação programática;
VIII - participação da comunidade;
IX - descentralização político-administrativa, com direção única em cada esfera de governo:
a) ênfase na descentralização dos serviços para os municípios;
b) regionalização e hierarquização da rede de serviços de saúde;
X - integração em nível executivo das ações de saúde, meio ambiente e saneamento básico;
XI - conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios na prestação de serviços de assistência à saúde da população;
XII - capacidade de resolução dos serviços em todos os níveis de assistência; e
XIII - organização dos serviços públicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins idênticos.”
115
Nesse sentido, argumenta Fernando Aith na Conferência “Reflexões Acadêmicas para Superar a
Miséria e a Fome”, realizada no Ministério Público Federal, em São Paulo/SP, nos dias 5 e 6
dezembro de 2013.
116
FECOMERCIO SP. Revista Conselhos. N. 22. Editora Fischer 2.
52
do SUS. Afirma o palestrante que sua responsabilidade não se limita somente aos
atendimentos, aos postos de saúde e aos hospitais.
Ressaltou que o artigo 200, da Constituição da República delimita as
responsabilidades do sistema, dentre outras atribuições, executar as ações de
vigilância sanitária e epidemológica; ordenar a formação de recursos humanos no
setor da saúde; participar da formulação da política e da execução das ações de
saneamento básico; e participar do controle e fiscalização da produção de
substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos.
Finaliza suas reflexões ponderando:
“Saúde envolve tudo isso e nós nos atemos somente à questão de
atendimento hospitalar. Temos de passar a tratar da saúde na totalidade de
sua abrangência”
Ademais, Arthur Chioro, Ministro da Saúde, que realizou a abertura do Fórum a
Saúde do Brasil, em 26 de março de 2014, destacou os desafios para a Saúde do
País, dentre os quais, a modernização do SUS seria o mais importante.117
Igualmente, ressaltou: “Os cidadãos devem ser acompanhados de forma
continuada por uma equipe de médicos, dentistas, que conheçam o paciente”. E
afirmou: “Ainda não conseguimos fazer o que outros países fazem que é planejar a
gestão de trabalho em saúde com até 25 anos de antecedência.” Por fim, para o
Ministro, o ponto mais importante seria a modernização do SUS: “Temos a
necessidade de uma reforma do estado adequada à gestão dos serviços de saúde,
é um tema decisivo para que a gente consiga avançar”.
Percebe-se, assim, ser preciso tratar a saúde desde suas necessidades mais
básicas, passando pela sua gestão, até o assunto de sua modernização, que
envolve a medicina tecnológica.
1.4 Tratamento Jurisprudencial - Posição do Supremo Tribunal Federal (STF)
Pretende-se, nesta seção, trazer a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
(STF) relativa ao direito à saúde de modo geral, para se demonstrar o
posicionamento
117
dominante
do
STF
quanto
a
este
direito,
bem
como,
ABBUD, Bruno. Modernização do SUS é o principal desafio, diz ministro. 26/03/2014. Folha de S.
Paulo. Disponível em: < http://www1.folha.uol.com.br/seminariosfolha/2014/03/1431092modernizacao-do-sus-e-o-principal-desafio-da-saude-diz-ministro.shtml>. Acesso em: 09/04/2014.
Nota: Acesso restrito a assinantes da Folha de S. Paulo.
53
especificamente, sobre medicina tecnológica, no que couber. Para tanto, recorre-se
à obra de Uadi Lammêgo Bulos118, assim como à consulta ao sítio oficial do STF.
O Supremo Tribunal Federal (STF) protege sob seu manto os direitos
fundamentais, de modo que assegura para sua concretização a execução de
políticas públicas.
Na área da saúde, tem-se o julgado do Supremo Tribunal Federal:
O direito a saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garantido
mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a
obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a
119
tal serviço.
Importante voto do Ministro Celso de Mello no STF, norteador dos rumos do
direito à saúde, ocorreu na Arguição de Descumprimento Fundamental n o 45.120 O
voto procura resguardar o mínimo existencial do paciente, com vistas a garantir o
fornecimento de tratamento médico, independentemente da alegação por parte do
ente estatal da reserva do possível. O STF entende que o direito à saúde, uma vez
conectado ao direito à vida e dignidade da pessoa humana, deve prevalecer sobre
questões de ordens orçamentária e financeira.
Nessa linha, firma igualmente o ministro:
entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como
direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da
República (art. 5º, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa
fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo –
uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica
118
BULOS, Uadi Lammêgos. Constituição Federal Anotada. 10ª. edição. São Paulo: Saraiva, 2012.
STF: AI 734.487-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 3-8-2010, Segunda Turma, DJE de
20-8-2010.) Vide: RE 436.996-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-11-2005, Segunda
Turma, DJ de 3-2-2006; RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-2000,
Segunda Turma, DJ de 24-11-2000.
120
cf. “EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A
QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO
PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO
CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS,
ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO
LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL".
NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA
INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL".
VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE
CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA
GERAÇÃO).”. (ADPF 45 MC/DF. Rel: Min. Celso de Mello, julgamento em 29-04-2004, Segunda
Turma, DJU de 4.5.2004. Informativo STF: Nº345.)
119
54
impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à
121
vida.
Em outra decisão, o mesmo ministro reforça o posicionamento:
O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica
indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria
Constituição
da
República
(art.
196).
Traduz
bem
jurídico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira
responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar –
políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos,
o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médicohospitalar. – O direito à saúde – além de qualificar-se como direito
fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência
constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que
seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização
federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde
da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em
122
grave comportamento inconstitucional.
Nesse sentido, é o posicionamento de vários tribunais do país, sem excluir a
formulação de políticas sociais e econômicas pelo Poder Público, o dever do Estado,
por exemplo, de fornecer medicamentos.
Com relação ao fornecimento de medicamentos pelo Estado, em caso de
vulnerabilidade do cidadão, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem-se posicionado a
favor do postulante, como se observa dos julgados123.
121
cf. STF: DJ, Seção 1, de 13-2-1997, n. 29, p. 1830.
cf. STF: RE 393.175. AgR. RS – Rio Grande do Sul. Luiz Marcelo Dias e Outros. Relator: Ministro
Celso de Melo. DJ: 12/12/2006).
123
“RE 393175 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL - AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO - Julgamento: 12/12/2006 - Órgão Julgador: Segunda Turma:
E M E N T A: PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANÓIDE E DOENÇA MANÍACODEPRESSIVA CRÔNICA, COM EPISÓDIOS DE TENTATIVA DE SUICÍDIO - PESSOAS
DESTITUÍDAS DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - NECESSIDADE
IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A
INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS
INDISPENSÁVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO
ESTADO (CF, ARTS. 5º, "CAPUT", E 196) - PRECEDENTES (STF) - ABUSO DO DIREITO DE
RECORRER - IMPOSIÇÃO DE MULTA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À
SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À
VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à
generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder
Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem
a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médicohospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as
pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público,
qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira,
não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que
por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA
PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL
INCONSEQÜENTE. – [...]. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE
MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SAÚDE: UM
DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. – [...]
122
55
Visto isso, o artigo 196 da Constituição de 1988 prescreve:
Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação.
Com relação a este dispositivo normativo, a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal (STF) expressa:
Recebimento de medicamentos pelo Estado: “O recebimento de
medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente
pleiteá-lo de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada
sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios.
Isso por que, uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se
pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito
garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postegar a
devida prestação jurisdicional” (RE 607.381 – AgRg, Rel. Min. Luiz Fux,
124
julgamento em 31-5-2011, Primeira Turma, DJE de 17-6-2011).
Dever fundamental de prestação de serviços de saúde: “Vilipêndio do
dever fundamental de prestação de serviços de saúde (art. 196 da
Constituição), pois o bem tributado é equipamento médico (sistema de
tomografia computadorizada). Impossibilidade. Não há imunidade à
tributação de operações ou bens relacionados à saúde. Leitura do princípio
o
da seletividade” (RE 429.306, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 1
125
-2-2011, Segunda Turma, DJE de 16-3-2011).
Direito à saúde como prerrogativa constitucional indisponível: “O
direito à saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garantido
mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a
obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a
tal serviço” (AI 734.487 – AgRg, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 3-8126
2010, Segunda Turma, DJE de 20-8-2010).
Nota-se o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) nos três casos
de: 1) fornecimento de medicamentos por qualquer ente federativo, devido ao
princípio da solidariedade; 2) dever de prestação de serviços de saúde, em caso de
equipamentos médicos que envolvam tecnologia, no entanto, não há imunidade à
tributação de operações ou bens relacionados à saúde; e 3) direito à saúde como
prerrogativa constitucional indisponível.
Ora, no primeiro caso, já se discutiu aqui a posição do STF. No segundo, tratase de um caso de direito tributário, em se discute a imunidade tributária ou não de
Precedentes.” Nesse sentido: (RE 534908 AgR / PE - PERNAMBUCO - AG.REG.NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO - Relator(a): Min. Cezar Peluso - Julgamento: 11/12/2007 - Órgão Julgador:
Segunda Turma. RE 565325 AgR – Julgamento: 01/04/2008 - UF-PE Min. CEZAR PELUSO - DJe083 – Divulgação: 08-05-2008 – Publicação: 09-05-2008. Órgão Julgador: Segunda Turma. RE
565811 AgR – Julgamento: 01-04-2008 UF-PE Min. Cezar Peluso DJe-083 Divulgação: 08-05-2008
Publicação: 09-05-2008. Órgão Julgador: Segunda Turma)
124
BULOS, Constituição Federal Anotada.Op. cit. p. 1425.
125
Ibid. p. 1425.
126
Ibid. p. 1425.
56
equipamentos médicos tecnológicos, acabando por prevalecer a não imunidade,
devido ao princípio da seletividade. No terceiro, verifica-se a defesa de o Estado
possuir o dever de implementar políticas públicas em função do direito à saúde.
Nesse tocante, da análise dos três casos se tem a base do estudo em pauta:
os aspectos do direito à saúde relacionados à assistência médica, por meio de
fornecimento de medicamento; um outro aspecto da questão tecnológica desse
direito quanto aos equipamentos médicos, e, por fim, o caráter preventivo, através
da implementação estatal de políticas públicas.
De acordo com o entendimento do STF, o que merece ser destacado é que
não cabe ao Poder Judiciário formular política pública, porém, quando provocado,
tem este o dever de concretizá-la que esteja prevista na Constituição, que por
omissão seja esta legislativa ou administrativa não é implementada, violando direito
fundamental no caso concreto.127
127
STF. SL 256 / TO. j. 20/04/2010, rel. Min. Gilmar Mendes. “[...] Em 5 de março de 2009, convoquei
Audiência Pública em razão dos diversos pedidos de suspensão de segurança, de suspensão de
tutela antecipada e de suspensão de liminar em trâmite no âmbito desta Presidência, com vistas a
suspender a execução de medidas cautelares que condenam a Fazenda Pública ao fornecimento das
mais variadas prestações de saúde (fornecimento de medicamentos, suplementos alimentares,
órteses e próteses; criação de vagas de UTIs e leitos hospitalares; contratação de servidores de
saúde; realização de cirurgias e exames; custeio de tratamento fora do domicílio, inclusive no
exterior, entre outros).
Após ouvir os depoimentos prestados pelos representantes dos diversos setores envolvidos, entendo
ser necessário redimensionar a questão da judicialização do direito à saúde no Brasil. Isso porque, na
maioria dos casos, a intervenção judicial não ocorre em razão de uma omissão absoluta em matéria
de políticas públicas voltadas à proteção do direito à saúde, mas tendo em vista uma necessária
determinação judicial para o cumprimento de políticas já estabelecidas. Portanto, não se cogita do
problema da interferência judicial em âmbitos de livre apreciação ou de ampla discricionariedade de
outros Poderes quanto à formulação de políticas públicas.
Esse dado pode ser importante para a construção de um critério ou parâmetro para a decisão em
casos como este, no qual se discute, primordialmente, o problema da interferência do Poder
Judiciário na esfera dos outros Poderes.
O primeiro dado a ser considerado é a existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação
de saúde pleiteada pela parte. Ao deferir uma prestação de saúde incluída entre as políticas sociais e
econômicas formuladas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o Judiciário não está criando política
pública, mas apenas determinando o seu cumprimento. Nesses casos, a existência de um direito
subjetivo público a determinada política pública de saúde parece ser evidente.
Se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é imprescindível distinguir
se a não prestação decorre de uma omissão legislativa ou administrativa, de uma decisão
administrativa de não fornecê-la ou de uma vedação legal a sua dispensação.
O segundo dado a ser considerado é a existência de motivação para o não fornecimento de
determinada ação de saúde pelo SUS. Há casos em que se ajuíza ação com o objetivo de garantir
prestação de saúde que o SUS decidiu não custear por entender que
inexistem evidências científicas suficientes para autorizar sua inclusão.
Nessa hipótese, podem ocorrer, ainda, duas situações distintas: 1º) o SUS fornece tratamento
alternativo, mas não adequado a determinado paciente; 2º) o SUS não tem nenhum tratamento
específico para determinada patologia.[...]”
57
A audiência pública do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre medicamentos,
convocada pela Corte Suprema em março de 2009128 é analisada a seguir. Nesta
investigação doutrinária o tema tratado será o relativo ao item 4 do despacho
convocatório: “Obrigação do Estado de disponibilizar medicamentos ou tratamentos
experimentais não registrados na ANVISA ou não aconselhados pelos Protocolos
Clínicos do SUS”.
Paula Martins-Costa Schirmer, com relação ao assunto, reflete:
Sem o propósito de exaurir as diversas questões que decorrem do tema,
mas de fomentar o debate a reflexão, é possível tecer algumas
considerações:
1.
A relevância das ações de atenção à saúde, reconhecidas pela
Constituição Federal como direito fundamental, demandam do Estado a
adoção de políticas públicas adequadas à implementação, efetivação e
pleno exercício desse direito pelos usuários do sistema de saúde.
2.
O Sistema Único de Saúde, tal como delineado pela Constituição
Federal e pela Lei Orgânica de Saúde, pressupõe a adoção de parâmetros
e diretrizes na efetivação das políticas públicas de saúde, para que possa
executar os serviços de saúde de acordo com as diretrizes da
universalidade, equidade, integralidade e, assim, promover o direito coletivo
à saúde. Os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas constituem
importante intrumento na efetivação dessas diretrizes.
3.
A diretriz da integralidade, se corretamente compreendida, não pode
significar o direito ao acesso a toda e qualquer prestação de saúde a todo e
qualquer postulante. É legítima, assim, a adoção de pressupostos tendentes
a caracterizar uma ação de saúde adequada.
4.
Desses pressupostos, verifica-se a necessidade do usuário
efetivamente ingressar no SUS, submetendo-se às pertinentes diretrizes de
tratamento e diagnóstico. Da mesma forma, o médico prescritor deve ser,
em regra, vinculado ao SUS, por conhecer o sistema e os parâmetros de
ação previstos nos protocolos.
128
Despacho de Convocação de Audiência Pública, de março de 2009: “O PRESIDENTE DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no uso das atribuições que lhe confere o art. 13, inciso XVII, e
com base no art. 363, III, ambos do Regimento Interno, Considerando os diversos pedidos de
Suspensão de Segurança, Suspensão de Liminar e Suspensão de Tutela Antecipada em trâmite no
âmbito desta Presidência, os quais objetivam suspender medidas cautelares que determinam o
fornecimento das mais variadas prestações de saúde pelo Sistema Único de Saúde - SUS
(fornecimento de medicamentos, suplementos alimentares, órteses e próteses; criação de vagas de
UTI; contratação de servidores de saúde; realização de cirurgias; custeio de tratamentos fora do
domicílio e de tratamentos no exterior; entre outros); Considerando que tais decisões suscitam
inúmeras alegações de lesão à ordem, à segurança, à economia e à saúde públicas; Considerando a
repercussão geral e o interesse público relevante das questões suscitadas; CONVOCA: Audiência
Pública para ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em matéria de Sistema
Único de Saúde, objetivando esclarecer as questões técnicas, científicas, administrativas, políticas,
econômicas e jurídicas relativas às ações de prestação de saúde, tais como: 1) Responsabilidade dos
entes da federação em matéria de direito à saúde; 2) Obrigação do Estado de fornecer prestação de
saúde prescrita por médico não pertencente ao quadro do SUS ou sem que o pedido tenha sido feito
previamente à Administração Pública; 3) Obrigação do Estado de custear prestações de saúde não
abrangidas pelas políticas públicas existentes; 4) Obrigação do Estado de disponibilizar
medicamentos ou tratamentos experimentais não registrados na ANVISA ou não aconselhados pelos
Protocolos Clínicos do SUS; 5) Obrigação do Estado de fornecer medicamento não licitado e não
previsto nas listas do SUS; 6) Fraudes ao Sistema Único de Saúde.” Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Despacho_Convocatorio.pdf
>. Acesso em: 23/05/2013.
58
5.
É relevante, da mesma forma, que os profissionais de saúde do SUS
efetivamente sigam os parâmetros de atuação – diagnóstico, tratamento,
dispensação de medicamentos, etc.- previstos nos Protocolos Clínicos e
Diretrizes Terapêuticas, declinando a adequada justificação técnica quando
indicado medicamento não previsto nas políticas públicas de saúde para o
tratamento da moléstia.
6.
Os medicamentos experimentais, quando administrados em pesquisa
clínica e beneficiarem o participante devem ser fornecidos pelo patrocinador
do estudo, mesmo após o encerramento da pesquisa e nos casos de uso
extensivo. Na hipótese de acesso expandido, que não configura pesquisa
clínica, o fornecimento do fármaco em fase experimental compete ao
patrocinador da pesquisa, nos termos e prazos regulamentados. Nos casos
de uso compassivo, cujo uso do medicamento experimental decorre do
interesse exclusivo do paciente, a solicitação e a responsabilidade pela
segurança do tratamento é do médico prescritor.
7.
O fornecimento de medicamento experimental pelo Estado deve ser,
em regra, vedado. Todavia, a análise do caso concreto pressupõe ampla
instrução e colheita de subsídios quanto à segurança, às evidências
científicas, alternativas terapêuticas, entre outros elementos.
8.
Nas hipóteses em que se pleiteia o fornecimento de medicamentos
excepcionais pelo SUS, deve-se atentar para a instrução adequada da
demanda, objetivando-se verificar, entre outros fatores, se as alternativas
terapêuticas previstas nos protocolos foram esgotadas, se foram seguidas
as diretrizes previstas para o diagnóstico da doença, se o medicamento
postulado é efetivamente necessário e atende os requisitos de segurança e
129
eficácia.
Da leitura extrai-se, em primeiro lugar, que o direito fundamental à saúde deve
ser concretizado. Além disso, essencialmente, compreende-se o que segue. O
caráter integral deste direito não deve ser entendido de forma irrestrita, porque não
se deve fornecer todo e qualquer medicamento. Deve haver critérios no
fornecimento de remédios não previstos em protocolos clínicos do Sistema Único de
Saúde (SUS). Ressalte-se que os medicamentos experimentais, quando ministrados
em pesquisas clínicas, devem continuar sendo fornecidos pelo patrocinador, mesmo
após o fim da pesquisa. O fornecimento de remédios experimentais pelo Estado, em
regra, é proibido, sendo que, para ser autorizado, uma série de medidas de
seguranças devem ser tomadas. Por fim, para se pleitear o fornecimento de
remédios excepcionais pelo Sistema Único de Saúde (SUS), é realmente necessário
que se atenda aos requisitos de segurança e eficácia.
Nesse
panorama,
importante
considerar,
além
da
já
mencionada
Recomendação nº 31, de 30 de março de 2010, do Conselho Nacional de Justiça
(CNJ), a realização da I Jornada do Fórum Nacional da Saúde, realizada por este
129
SCHIRMER, Paula Martins-Costa. Obrigação de Fornecimento de Medicamentos Experimentais
ou Excepcionais não Previstos nos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do Sistema Único de
Saúde. In: VITORELLI, Edilson. (Org.). Temas aprofundados do Ministério Público Federal.
Salvador/BA: Editora JusPodivm, 2011. pp. 365-366.
59
Conselho, nos dias 10 a 22 de abril de 2014 e, igualmente, digno de nota, para
apoiar juízes no julgamento de processos referentes à saúde, a Comissão Nacional
de Incorporação de Tecnologias no SUS (Conitec) e a Agência Nacional de Saúde
Suplementar (ANS) forneceram contatos e ferramenta de consulta a pareceres
técnicos.130
130
CONJUR. Ferramentas auxiliam juízes a julgar processos de saúde. Consultor Jurídico.
12/05/2014. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2014-mai-12/ministerio-saude-ans-oferecemauxilios-julgamento-processos>. Acesso em: 01/06/2014.
60
Capítulo 2 – Democracia Sanitária e Prevenção na Saúde Pública131
2.1 Democracia Sanitária
A noção de Democracia é uma construção histórica, na medida em que evoluiu
no decorrer dos anos, ao passo em que os governos diziam-se democráticos. Com
isso, tem-se refletido sobre o seu significado, que abrange a ideia de Democracia
Sanitária.
Sobre a Democracia, Ferreira Filho pensa, por um lado, que diante do estágio
da opinião no mundo globalizado, o regime de governo deve se firmar onde existe e
se expandir um pouco mais. Por outro, o autor esclarece que dificilmente atingirá
todo o globo por diversas razões. Principalmente, pois a maioria das “Comunidades”
não integrará povos de cultura favorável à Democracia. Por fim, alerta, contudo, que
não se deve tentar prever o futuro da Democracia, porém somente buscar
compreendê-la.132
De acordo com Dalmo de Abreu Dallari existem três exigências para a
Democracia: i) supremacia da vontade popular; ii) preservação da liberdade; iii)
igualdade de direitos133.
Nesse âmbito, Hélcio de Abreu Dallari Júnior explica sobre a Democracia:
caracteriza-se pelo poder político exercido com fundamento na soberania da
vontade do povo na organização estrutural e no funcionamento organizado
e harmônico do Estado. A vontade popular define as autoridades, as
competências e as responsabilidades atribuídas ao Estado. A
materialização das escolhas feitas pelo povo, quanto à realização das
funções do Estado, passa obrigatoriamente pelo controle do próprio povo. A
inerência entre povo e o efetivo desempenho de seu livre arbítrio é
dependente de estar em atividade permanente uma pluralidade de
134
mecanismos participativos de identificação dos anseios populares.
Do trecho visualizam-se quatro pontos: a) soberania da vontade do povo como
fundamento do poder político e organizadora do Estado; b) importância da vontade
131
Parte deste capítulo referente à prevenção na Saúde Pública é originária de modificações de
nosso artigo: Saúde Pública e Poder Econômico. R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 16, n. 61, p. 217-236,
jan.-fev.-mar. 2013.
132
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A Democracia no Limiar do Século XXI. São Paulo:
Saraiva, 2001. p. 223.
133
a
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24 . edição. São Paulo:
Saraiva, 2003. pp. 150-151.
134
a
DALLARI JÚNIOR, Hélcio de Abreu. Teoria Geral do Estado Contemporâneo. 4 . edição. São
Paulo: Rideel, 2011. pp. 41-42.
61
popular; c) relevância do controle do povo no poder político; e d) caráter fundamental
da participação popular.
Desse modo, Pietro de Jesús Lora Alarcon sinaliza questão importante sobre a
conexão do poder com o povo, assim como do fortalecimento da cidadania:
o fortalecimento da cidadania requer de um projeto executado
diuturnamente, pautado pela existência de mecanismos estáveis de
conexão entre os indivíduos e o poder, de um exercício deliberativo
permanente, de uma consciência coletiva em torno à coisa pública, da
superação de persistentes problemas sociais ocasionados por esquemas
econômicos que privilegiam a concentração da renda. Enfim, de
135
pressupostos como a justiça, a tolerância e a solidariedade.
Compreende-se, assim, a necessidade de estabelecer mais formas de se
conectar o poder com o povo, para com isso fortalecer a cidadania e, como
consequência, a Democracia.
Sobre a Democracia Sanitária, inicialmente, Fernando Aith pondera:
A Constituição de 1988 consagrou o princípio da participação da
comunidade no Sistema Único de Saúde – SUS. Trata-se do
reconhecimento, pelo constituinte, da importância de se promover o
princípio democrático na gestão das políticas públicas. [...]
A participação da comunidade é, portanto, diretriz constitucional básica que
deve ordenar as ações e serviços públicos de saúde. A gestão
governamental das ações e serviços públicos de saúde deve dar-se dentro
do que podemos chamar de Democrácia Sanitária, uma forma de gestão da
136
saúde pública em que o poder político é exercido pelo povo.
Percebe-se, diante do exposto, que as reflexões de Dalmo Dallari, Hélcio
Dallari Júnior e Pietro de Alarcon abrangem a ideia de Democracia Sanitária, em que
a participação da comunidade na gestão de políticas públicas de saúde expressa a
supremacia popular, a igualdade de direitos, o controle social das políticas públicas
e a conexão do povo com o poder político. Isso ocorre, dentre outros mecanismos,
conforme visto anteriormente, pelos Conselhos de Saúde Nacional, Estadual e
Municipal, regidos pela Lei Federal no 8.142, de 28 de dezembro de 1990.
Outro ponto importante destacado por Fernando Aith:
a participação da sociedade na elaboração de normas jurídicas é
fundamental para o desenvolvimento do estado de Direito democrático
brasileiro. Seja essa participação feita diretamente através dos projetos de
lei de iniciativa popular previstos pelos Arts. 14, III e 61, parágrafo 2º da
Constituição, seja ela feita indiretamente através da participação nas
Conferências, Conselhos ou através da prática da advocacia sanitária, a
democracia brasileira, no âmbito sanitário, só tende a se desenvolver com a
135
ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Ciência Política, Estado e Direito Público. Uma Introdução ao
Direito Público da Contemporaneidade. São Paulo: Verbatim, 2011. p. 139.
136
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitário. A proteção do Direito à Saúde no Brasil. São Paulo:
Quartier Latin, 2007. p. 155.
62
atuação vigilante e propositiva dos diversos movimentos e associações de
137
proteção e defesa da saúde existentes no Brasil.
As Conferências de Saúde, embora não vinculem os Poderes Executivo e
Legislativo na produção de normas, assumem importante papel, na medida em que
exercem um forte poder de influência.
Outro instrumento relevante para a concretização da Democracia Sanitária são
as audiências públicas, como visto anteriormente.
Para avançar nas reflexões sobre a Democracia Sanitária, recorre-se a outra
obra de Fernando Aith:
a participação popular na elaboração das normas jurídicas de Direito
Sanitário e no acompanhamento de sua execução é condição indispensável
a esse ramo do Direito. O princípio da participação da comunidade no
Sistema Único de Saúde e, em consequência, na construção do Direito
Sanitário, evoca o que vem sendo tratado como democracia sanitária, ou
seja, a forma de cuidar da saúde individual e coletiva com a máxima
participação popular possível. [...]
a construção de canais de participação da sociedade na formulação,
execução e avaliação das políticas públicas é inerente à própria ideia de
Estado de Direito. [...]
Assim, a participação popular na Administração do Estado deve ser
considerada um eficiente procedimento para legitimar as decisões estatais,
concretizadas por meio de atos normativos, executivos ou judiciários.
Apenas a manutenção do espaço jurídico público permite superar a velha
oposição entre direitos formais e reais, direitos civis, políticos e sociais. É no
seio de uma teoria ampliada de democracia que os direitos sociais podem
ser repensados e aperfeiçoados juridicamente, em paralelo com a evolução
e o aperfeiçoamento de novas noções e conceitos relacionados com os
138
direitos políticos, a democracia e o próprio Estado de Direito.
Portanto, extrai-se da leitura a necessidade da participação popular na
formulação de normas jurídicas de direito sanitário, bem como na criação e
execução de políticas públicas de saúde, como por meio dos Conselhos, das
Conferências e das Audiências Públicas, sem deixar de lembrar da advocacia
sanitária, também atuante nesta área. É preciso, como afirma Pietro de Alarcon,
fortalecer a conexão entre o poder e o povo, para que através da supremacia
popular, de modo igualitário, a comunidade exerça o controle social na saúde
pública, contribuindo para o desenvolvimento da cidadania e materializando a
democracia sanitária.
137
Ibid. p. 163.
AITH, Fernando. Direito à Saúde e Democracia Sanitária. In: SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva.
SIQUEIRA NETO, José Francisco. (Coord.). DUARTE, Clarice Seixas. MENEZES, Daniel Francisco
Nagao. (Orgs.). 60 Desafios do Direito. Política, Democracia e Direito. São Paulo: Atlas, 2013. pp.
134 – 135.
138
63
Não obstante o avanço da democracia sanitária, existem críticas em sentido
contrário ao funcionamento do SUS, conforme argumentam Amélia Cohn e Paulo E.
Elias, ainda que no contexto da década de 1990, no sentido de que os serviços de
saúde ainda se encontram centralizados na União, permanecem em grande parte
oferecidos pela iniciativa privada, apresentam-se distantes das necessidades de
saúde da população brasileira, com a precisa análise de que a alta densidade
tecnológica da infraestrutura de serviços atende a uma necessidade de lucro do
setor privado e não a uma relação “disponibilidade tecnológica/necessidade de
atendimento”.139
No panorama desenvolvido sobre Democracia Sanitária, cabe analisar alguns
pontos contextualizados com o assunto sobre a necessária Reforma Política, que
tanto se discute, do Estado brasileiro.
A partir do exame complexo realizado em A Democracia Possível há mais de
quarenta anos, mantendo-se ainda hoje atual, Manoel Gonçalves Ferreira Filho
reflete, ao concluir a sua obra, sugestões de ordem prática a serem implantadas
para a melhoria das instituições democráticas brasileiras, que se sintetizam nos
seguintes aspectos: 1) fortalecimento dos partidos políticos; 2) adoção do voto
distrital; 3) implementação da ação fiscalizadora dos parlamentos; e 4) valorização
das entidades regionais de desenvolvimento.140
Com efeito, a participação popular, como visto, é essencial para a
concretização da Democracia Sanitária, ao aproximar o povo do poder político.
Todavia, não basta para produzir todos os efeitos necessários, não são suficientes
os Conselhos de Saúde, as audiências públicas e os institutos de democracia direta
previstos na Constituição Brasileira (plebiscito, referendo e iniciativa popular).
Realmente, é fundamental o fortalecimento dos partidos políticos, por meio da
representatividade, enquanto canal de comunicação entre o povo e as decisões
políticas, precisando, no entanto, nesse panorama, se aperfeiçoar esse diálogo dos
detentores do poder com a comunidade.
O autor defende a adoção do voto distrital e, de fato, tem isso a sua
importância no cenário político. Para efeitos de Democracia Sanitária, acredita-se
que a única e relevante contribuição possível seria uma maior aproximação entre o
139
COHN, Amélia; ELIAS, Paulo E. Saúde no Brasil. Políticas e Organização de Serviços. 5ª. edição.
São Paulo: Cortez : CEDEC, 2003. p. 43.
140
HOBRACH, Carlos Bastide. A democracia possível hoje. Revista de Direito Constitucional e
Internacional. IBDC. Ano 17. n. 67. abr-jun 2009. p. 30.
64
povo de determinada comunidade ou distrito com os representantes que tomam as
decisões políticas de interesse para aquele determinado grupo, o que, por si só, já
assume grande relevância, na medida em que os problemas de ordem social e
sanitária específicos de um grupo em particular teriam conhecimento por um político
próximo a ele, que poderia melhor solucionar os seus problemas pelas vias cabíveis.
Os canais de comunicação, assim, entre a comunidade e o gestor político seriam
mais eficientes, possibilitando melhores tomadas de decisões.
Nesse sentido, argumenta Antonio Carlos Mendes sobre o voto distrital misto,
no modelo alemão, que se caracteriza em dividir os deputados da Câmara Federal
em dois grupos: 1) distritais; e 2) nacionais. O primeiro grupo é eleito nominalmente
no respectivo distrito, pelo voto majoritário. Enquanto isso, o segundo grupo é eleito
sem se recorrer a listas elaboradas pelos partidos políticos, pelo voto proporcional.
Pondera o autor:
o modelo “distrital misto alemão” tende a conferir maior representatividade
aos parlamentares, propiciando seleção e fiscalização dos deputados pelos
eleitores integrantes dos distritos e, talvez, a identificação pelos partidos
políticos, de personalidades que iriam ocupar-se dos grandes temas
141
nacionais.
Sobre o voto distrital, Monica Herman Caggiano leciona que este voto minimiza
os desvios na representação política decorrentes do sistema eleitoral vigente.
Exemplifica a situação com os partidos políticos de pequena envergadura, que
sobrevivem somente devido à imagem do seu líder, caso do Prona, em que apenas
o candidato Enéas teve votação expressiva, e os demais políticos eleitos como
consequência disto não apresentavam qualquer grau de representatividade.142
Deve-se, por sua vez, implementar a ação fiscalizadora dos parlamentos. O
Poder Legislativo assume posição de grande relevo no cenário político. Tanto se
observa do magistério de Monica Herman Caggiano.
O Parlamento, como instituição, de outra parte, corresponde a uma das
aspirações do ideal democrático. Traduz o lócus de representação popular.
Implica a garantia da presença dos representantes dos componentes de
143
determinada coletividade no pólo da tomada das decisões políticas.
141
MENDES, Antonio Carlos. Partidos Políticos, Fidelidade Partidária e Voto Distrital. Cadernos de
Direito Constitucional e Ciência Política. IBDC. a. 5. n. 18. jan./mar. 1997. p. 37.
142
CAGGIANO, Monica Herman. Direito Parlamentar e Direito Eleitoral. Barueri-SP: Manole, 2004. p.
125.
143
CAGGIANO. Direito Parlamentar e Direito Eleitoral... Op. cit. p. 42.
65
Visualiza-se, então, a expressividade do Parlamento que representa o povo e
toma as decisões políticas. Igualmente, compete a este Poder a função de
fiscalização, por exemplo, das contas públicas do Executivo e dos administradores
públicos, o que deve ser reforçado enquanto controle político com o fim de atingir o
interesse público e não apenas revestir interesses particulares de arranjos e jogos
políticos.
Sobre o controle político exercido pelo Parlamento, a autora reflete:
Trata-se da função do controle político, que desponta munida de
instrumentos, senão modernos e novidadeiros, ao menos de qualificada
eficiência para a fiscalização das políticas públicas adotadas pelos governos
e sua aplicação. Ingressa-se, pois, na esfera em que o Parlamento
assume o papel de fiscal, de vigilante sobre a atividade governamental.
144
(grifos da autora)
Verifica-se, deste modo, que ao Parlamento incumbe o controle das políticas
públicas desenvolvidas pelo Executivo, inclusive, as de saúde pública, o que, como
melhor se verá adiante, incide, principalmente, no controle político do orçamento
público.
Por fim, consoante às lições de Ferreira Filho, deve-se valorizar as entidades
regionais de desenvolvimento. Com efeito, a União não deve centralizar e concentrar
todo o poder político e econômico, em detrimento dos Estados-membros e dos
Municípios. Deve existir uma maior descentralização do poder, de modo que as
desigualdades sócioeconômicas sejam senão eliminadas ao menos constantemente
atenuadas, nos âmbitos nacional, regional e local, especialmente, no que se refere
ao acesso à saúde. O autor concluiu suas reflexões pela não vedação legal, devido
aos seguintes argumentos:
Nesse panorama, em que pese as reformas institucionais, vale destacar que
se tratam de apenas parte da questão. É preciso fortalecer a cultura
democrática, para o aprimoramento substantivo, e não somente formal da
Democracia brasileira. Nessa linha, é essencial promover a educação para
a cidadania, que se trata de um fundamento indispensável para a
concretização do processo democrático. Sem isto, os cidadãos não
assumem papel ativo no regime democrático, restando em segundo
145
plano.
144
Ibid. p. 30.
BASILE, Felipe. A Reforma política além da reforma eleitoral. Revista de Informação Legislativa.
Brasília. a. 47. n. 187. jul./set. 2010. p. 89.
145
66
2.2 Políticas Urbana e Ambiental
Segundo o artigo 21, XX, da Constituição de 1988, é competência da União
instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento
básico e transportes urbanos. Enquanto isso, nos termos do artigo 182, a política de
desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme
diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento
das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
José Afonso da Silva argumenta nesta direção:
Sai dos textos constitucionais referidos que a Política Urbana busca realizar
o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bemo
estar de seus habitantes, sendo que o § 1 do art. 182 define o Plano Diretor
como o instrumento básico dessa Política. Tudo isso, em última análise,
quer dizer que a Política Urbana tem por objetivo construir e ordenar um
meio ambiente urbano equilibrado e saudável. 146
Desse modo, no que tange à política de desenvolvimento urbano, o artigo 182,
§ 1º, da Constituição da República, por sua vez, trata do plano diretor das cidades
com mais de 20 mil habitantes, dispondo que a ferramenta, aprovada pela Câmara
Municipal, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão
urbana.
Dessarte, a construção de praças públicas, parques, centros de cultura e
educação públicos, programas de moradia popular, instrumentos para o saneamento
básico adequado, bem como uma política urbana de transportes públicos, atendem
a uma finalidade social, sendo que sua construção e implementação devem ser
estimuladas por políticas públicas, além de contribuir na prevenção de doenças para
o bem da saúde pública.
No que se refere ao meio ambiente, o artigo 225, da Constituição Brasileira,
prescreve:
Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao
Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as
presentes e futuras gerações.
146
a
SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 10 edição, atualizada. São Paulo:
Malheiros, 2013. p. 238-39.
67
Nessa direção, relativo a um caso de importação de pneus usados e seus
possíveis danos ao meio ambiente e à saúde, o STF, em trecho de sua decisão,
argumenta:
“(...) Princípios constitucionais (art. 225) do desenvolvimento sustentável e
da
equidade
e
responsabilidade
intergeracional.
Meio ambiente ecologicamente equilibrado: preservação para a geração
atual e para as gerações futuras. Desenvolvimento sustentável: crescimento
econômico com garantia paralela e superiormente respeitada da saúde da
população, cujos direitos devem ser observados em face das necessidades
atuais e daquelas previsíveis e a serem prevenidas para garantia e respeito
às gerações futuras. Atendimento ao princípio da precaução, acolhido
constitucionalmente, harmonizado com os demais princípios da ordem
social e econômica. (...)” 147
Observa-se a partir da reflexão que, de acordo com o artigo 225, da
Constituição de 1988, assim como do posicionamento do STF, a tutela atribuída a
um meio ambiente equilibrado, que deve ter o seu desenvolvimento sustentável
garantido em harmonia com a ordem social e econômica, de forma a beneficiar não
somente as presentes, mas também as futuras gerações, cabendo esta proteção ao
Poder Público e à comunidade.
O arsenal normativo essencial à disposição do operador do direito para a
execução destas políticas se resume aos seguintes: 1) Política Nacional do Meio
Ambiente (Lei Federal no 6.938/1981); 2) Estatuto da Cidade (Lei Federal n o 10.257,
de 10 de julho de 2001); 3) Leis Orgânicas dos Municípios, sempre incluindo como
metas ou diretrizes da Política Urbana e dos Planos Diretores a proteção,
preservação e recuperação do meio ambiente, bem como do patrimônio histórico,
artístico e cultural.148
2.3 Saneamento Básico e Política Nacional de Resíduos: Posição do Ministério
Público
Sobre o cenário social da saúde no Brasil, Carlos Octávio Ocké-Reis
argumenta:
No Brasil, a luta política por melhores condições de saúde e de assistência
médica em todos os níveis de atenção é vital. Exige uma consciência
profunda acerca da determinação social das doenças, das desigualdades
147
148
ADPF 101, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-6-2009, Plenário, DJE de 4-6-2012.
SILVA, Direito Ambiental Constitucional... Op. cit. p. 240.
68
de acesso aos serviços de saúde, do barbarismo da violência urbana e da
tragédia cotidiana dos acidentes de trabalhos e de trânsito. Esse quadro
desafia o Estado a transformar a realidade epidemológica e as instituições
149
de saúde, visando à melhoria do bem-estar da população brasileira.
Extrai-se da leitura justamente que, diante de tantos obstáculos que a saúde
pública enfrenta no país, as atividades preventivas nesse campo devem ser
buscadas para se implementarem, por intermédio, como exemplo, por políticas de
saneamento básico, evitando-se a ocorrência de doenças.
Para se ilustrar a dimensão do problema na realidade, segundo o Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) apenas 28,2% dos Municípios possuem
políticas sociais de saneamento básico. De acordo com o perfil dos Municípios
brasileiros de 2011, que abrange todos os 5.565 Municípios, somente 28,2% (1.569)
possuem políticas nesse sentido.150
No que se refere ao aspecto preventivo do Sistema Único de Saúde (SUS),
ressalta-se a necessidade, como dito, de mais políticas públicas de saneamento
básico, serviço público essencial para a população, que encontra dificuldades em
países em desenvolvimento, como o Brasil. Nesse panorama, destacam-se,
primeiramente, as fundamentais características sobre o assunto:
Com a entrada em vigor da Lei 11.445 em 2007, o setor de saneamento
passou a ter um marco regulatório. A aprovação da nova legislação foi um
avanço muito importante, já que o Brasil esperou por mais de 20 anos por
diretrizes nacionais das políticas públicas para o saneamento básico. Além
disso, proporcionou segurança jurídica necessária para a realização de
investimentos no setor. Mas ainda há questões que o País precisa
resolver para alcançar a universalização do saneamento.
Entre os aspectos da nova Lei 11.445, os especialistas destacam o fato de
ter estabelecido princípios fundamentais para o setor, entre os quais a
busca pela universalização do saneamento. Ainda definiu o conceito de
saneamento de forma mais ampla, mais próximo do saneamento
ambiental, envolvendo também a limpeza urbana, manejo de resíduos
sólidos e drenagem de águas pluviais, além do abastecimento do esgoto
151
sanitário e de água potável. (grifos nossos).
Resta claro, então, o enfoque de realce que a Lei Federal n o 11.445/2007
atribuiu ao saneamento básico, sedimentando-se como um marco regulatório, e
149
OCKÉ-REIS, Carlos Octávio. SUS o desafio de ser único. Rio de Janeiro: Fiocruz, 2012. p. 11.
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Pesquisa de Informações Básicas Municipais
(Munic). Disponível em: < http://www.ibge.gov.br/home/> Acesso em: 28/11/2013.
151
CALLEGARI, Lucas. Avanços e entraves à expansão do saneamento básico no Brasil. Última
Instância.
01/06/2012.
Disponível
em:
<
http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/56412/avancos+e+entraves+a+expansao+do+sane
amento+basico+no+brasil.shtml>. Acesso em: 20/10/2012.
150
69
contribuindo de forma essencial, com a busca pela universalização do saneamento,
devido ao fato de ter firmado princípios fundamentais para o setor.
O diploma normativo em análise ressalta-se também por ter instituído a
transparência como um princípio normativo e, com isso, uma obrigatoriedade para
os prestadores de serviços. Igualmente, destaca-se que, apesar de já existirem
mecanismos prévios de transparência na legislação anterior:
foi a Lei nº 11.445/2007 que trouxe maior detalhamento à questão. Diversos
mecanismos foram introduzidos pela Lei do Saneamento, tais como: o
estabelecimento de sistemas de informação; a publicidade dos relatórios,
estudos, decisões e instrumentos equivalentes referentes à regulação ou à
fiscalização dos serviços, bem como aos direitos e deveres dos usuários e
dos prestadores de serviços; a disponibilização de informações na internet;
e a obrigatoriedade de realização de audiências e consultas públicas para
discussão de aspectos relevantes da delegação, como contratos e planos
152
de saneamento básico.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal estava para decidir a competência de
que ente federativo deveria tratar de saneamento básico. Na ocasião, refletíamos na
direção em que a decisão ocorreu.153
Nesse sentido, segue a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), conforme
notícia:
Nas duas últimas semanas, o STF (Supremo Tribunal Federal) concluiu
julgamentos relacionados à definição da competência para a organização e
regulamentação da prestação de serviços públicos de saneamento básico,
que tramitavam há mais de dez anos no Tribunal e tinham por objeto
normas bnde diferentes Estados da Federação, versando sobre aspectos
variados da prestação desses serviços (Adin 2340, Adin 2077 e Adin 1842).
Pela Constituição, compete à União instituir diretrizes para o
desenvolvimento urbano, inclusive de saneamento básico (artigo 21, XX), e
a todos os entes federados promover a melhoria das condições
habitacionais e de saneamento básico (artigo 23, IX), além de dever o SUS
(Sistema Único de Saúde) participar na formulação da política e da
execução das ações de saneamento básico (artigo 200, IV). Não há
previsão expressa quanto à competência para legislar sobre a matéria,
tampouco para a prestação dos serviços, dependendo a definição a esse
respeito da identificação do âmbito de interesse prevalecente em questão.
[...]
Conclusão possível de se tirar, por ora: em princípio, os serviços de
saneamento básico são de interesse local, sendo, portanto, de competência
152
CALLEGARI, Lucas. Transparência no setor de saneamento básico. Última Instância. 06/06/2012.
Disponível
em:
<
http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/56469/transparencia+no+setor+de+saneamento+b
asico.shtml>. Acesso em: 20/10/2012.
153
“O sinal de que a decisão do STF caminha pela gestão compartilhada entre Municípios e Estados,
no lugar de uma autonomia municipal plena, parece positivo, uma vez que se contribuiria para a
distribuição de competência, o que poderia tornar o serviço público mais eficiente e efetivo.”. cf.
Saúde Pública e Poder Econômico. R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 16, n. 61, p. 217-236, jan.-fev.-mar.
2013.
70
municipal. Onde instituída formalmente região que congregue municípios
limítrofes, o interesse passa a ser coletivo, devendo a gestão ser
compartilhada entre Estado e municípios, sem que prevaleça Estado sobre
municípios, ou o conjunto de Municípios sobre o Estado. A tendência, no
entanto, agora que mais claro o entendimento do Tribunal sobre os limites
de atuação dos entes federados quando da criação de regiões por
agrupamento de municípios, parece apontar para a consolidação, na prática
dos entes e na jurisprudência do STF, da solução de gestão compartilhada,
154
tal como perfilhada na Adin 1842.
Fundamental analisar neste ponto o Decreto Federal n o 7.217/2010, que
regulamenta a Lei Federal no 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece
diretrizes nacionais para o saneamento básico, e dá outras providências, e que deve
se adequar ao modelo de gestão compartilhada para regiões quanto à competência
do saneamento, conforme decisão vista.
Importa trazer alguns conceitos preliminares sobre saneamento básico, por
intermédio deste Decreto, nos termos do artigo 2o.155
Conforme o artigo 3o , do Decreto Federal no 7.217/2010, os serviços públicos
de saneamento básico possuem natureza essencial e serão prestados com base
nos seguintes princípios:
I - universalização do acesso;
II - integralidade, compreendida como o conjunto de todas as atividades e
componentes de cada um dos diversos serviços de saneamento básico,
propiciando à população o acesso na conformidade de suas necessidades e
maximizando a eficácia das ações e resultados;
III - abastecimento de água, esgotamento sanitário, limpeza urbana, manejo
dos resíduos sólidos e manejo de águas pluviais realizados de formas
adequadas à saúde pública e à proteção do meio ambiente;
IV - disponibilidade, em todas as áreas urbanas, de serviços públicos de
manejo das águas pluviais adequados à saúde pública e à segurança da
vida e do patrimônio público e privado;
V - adoção de métodos, técnicas e processos que considerem as
peculiaridades locais e regionais, não causem risco à saúde pública e
154
BOULOS, Christianne. Decisão do STF: Repartição de competências em matéria de saneamento.
Última
Instância.
09/03/2013.
Disponível
em:
<http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/colunas/61115/>. Acesso em: 21/11/2013.
155
o
Decreto Federal n 7.217/2010, artigo 2º.: “I - planejamento: as atividades atinentes à
identificação, qualificação, quantificação, organização e orientação de todas as ações, públicas e
privadas, por meio das quais o serviço público deve ser prestado ou colocado à disposição de forma
adequada; [...]
VI - controle social: conjunto de mecanismos e procedimentos que garantem à sociedade
informações, representações técnicas e participação nos processos de formulação de políticas, de
planejamento e de avaliação relacionados aos serviços públicos de saneamento básico;
VII - titular: o ente da Federação que possua por competência a prestação de serviço público de
saneamento básico; [...]
XI - serviços públicos de saneamento básico: conjunto dos serviços públicos de manejo de
resíduos sólidos, de limpeza urbana, de abastecimento de água, de esgotamento sanitário e de
drenagem e manejo de águas pluviais, bem como infraestruturas destinadas exclusivamente a cada
um destes serviços.” (grifos nossos)
71
promovam o uso racional da energia, conservação e racionalização do uso
da água e dos demais recursos naturais;
VI - articulação com as políticas de desenvolvimento urbano e regional, de
habitação, de combate à pobreza e de sua erradicação, de proteção
ambiental, de recursos hídricos, de promoção da saúde e outras de
relevante interesse social voltadas para a melhoria da qualidade de vida,
para as quais o saneamento básico seja fator determinante;
VII - eficiência e sustentabilidade econômica;
VIII - utilização de tecnologias apropriadas, considerando a capacidade de
pagamento dos usuários e a adoção de soluções graduais e progressivas;
IX - transparência das ações, baseada em sistemas de informações e
processos decisórios institucionalizados;
X - controle social;
XI - segurança, qualidade e regularidade; e
XII - integração das infraestruturas e serviços com a gestão eficiente dos
recursos hídricos.
Com fundamento no artigo 23, do Decreto Federal no 7.217/2010, o titular dos
serviços formulará a respectiva política pública de saneamento básico, devendo,
para tanto, entre outros:
I - elaborar os planos de saneamento básico, observada a cooperação das
associações representativas e da ampla participação da população e de
associações representativas de vários segmentos da sociedade, [...];
II - prestar diretamente os serviços ou autorizar a sua delegação; [...]
IV - adotar parâmetros para a garantia do atendimento essencial à saúde
pública; [...]
VI - estabelecer mecanismos de participação e controle social;
o
§ 3 Ao Sistema Único de Saúde - SUS, por meio de seus órgãos de
direção e de controle social, compete participar da formulação da política e
da execução das ações de saneamento básico, por intermédio dos planos
de saneamento básico. (grifos nossos)
Evidencia-se da leitura a ampla participação popular nas políticas de
saneamento básico e o controle social, o que implica a Democracia Sanitária já
estudada. Além disso, visualiza-se o papel de destaque do SUS no contexto para as
atividades ligadas ao saneamento.
Sobre os planos de saneamento, cabe destacar o artigo 26, § 2o, do Decreto
em estudo, segundo o qual a partir do exercício financeiro de 2014, a existência de
plano de saneamento básico, elaborado pelo titular dos serviços, será condição para
o acesso a recursos orçamentários da União ou a recursos de financiamentos
geridos ou administrados por órgão ou entidade da administração pública federal,
quando destinados a serviços de saneamento básico.
Nos termos do artigo 34, do Decreto Federal no 7.217/2010, o controle social
dos serviços públicos de saneamento básico poderá ser instituído mediante adoção,
entre outros, dos seguintes mecanismos:
I - debates e audiências públicas;
II - consultas públicas;
72
III - conferências das cidades; ou
IV - participação de órgãos colegiados de caráter consultivo na formulação
da política de saneamento básico, bem como no seu planejamento e
avaliação.
Resta evidente a participação popular no controle social dos serviços de
saneamento básico, conforme os mecanismos previstos, o que denota a Democracia
Sanitária já vista em prática.
Vale ressaltar que a Política Federal de Saneamento Básico é o conjunto de
planos, programas, projetos e ações promovidos por órgãos e entidades federais,
isoladamente ou em cooperação com outros entes da Federação, ou com
particulares, nos termos do artigo 53, do Decreto Federal no 7.217/2010, onde traz
seus objetivos.156
Destacam-se neste momento dois pontos: i) a participação de particulares na
Política Federal de Saneamento Básico, prevista no caput, e que se coaduna com a
Democracia Sanitária já investigada; ii) o inciso XI do dispositivo em tela, que prevê
o fomento do desenvolvimento científico e tecnológico no saneamento básico, com a
adoção de tecnologias condizentes.
Nos termos do artigo 54, do Decreto Federal no 7.217/2010, estabelecem-se
as diretrizes da Política Federal de Saneamento Básico.157
156
o
Decreto Federal n 7.217/2010, artigo 53: “I - contribuir para o desenvolvimento nacional, a
redução das desigualdades regionais, a geração de emprego e de renda e a inclusão social;
II - priorizar a implantação e a ampliação dos serviços e ações de saneamento básico nas áreas
ocupadas por populações de baixa renda;
III - proporcionar condições adequadas de salubridade ambiental às populações rurais e de pequenos
núcleos urbanos isolados;
IV - proporcionar condições adequadas de salubridade ambiental aos povos indígenas e outras
populações tradicionais, com soluções compatíveis com suas características socioculturais;
V - assegurar que a aplicação dos recursos financeiros administrados pelo Poder Público se dê
segundo critérios de promoção da salubridade ambiental, de maximização da relação benefício-custo
e de maior retorno social;
VI - incentivar a adoção de mecanismos de planejamento, regulação e fiscalização da prestação dos
serviços de saneamento básico;
VII - promover alternativas de gestão que viabilizem a autossustentação econômico-financeira dos
serviços de saneamento básico, com ênfase na cooperação federativa;
VIII - promover o desenvolvimento institucional do saneamento básico, estabelecendo meios para a
unidade e articulação das ações dos diferentes agentes, bem como do desenvolvimento de sua
organização, capacidade técnica, gerencial, financeira e de recursos humanos, contempladas as
especificidades locais;
IX - fomentar o desenvolvimento científico e tecnológico, a adoção de tecnologias apropriadas e a
difusão dos conhecimentos gerados de interesse para o saneamento básico; e
X - minimizar os impactos ambientais relacionados à implantação e desenvolvimento das ações,
obras e serviços de saneamento básico e assegurar que sejam executadas de acordo com as normas
relativas à proteção do meio ambiente, ao uso e ocupação do solo e à saúde.”
157
o
Decreto Federal n 7.217/2010, artigo 54: “I - prioridade para as ações que promovam a equidade
social e territorial no acesso ao saneamento básico;
73
Conforme o parágrafo único do dispositivo em comento, as políticas e ações
da União de desenvolvimento urbano e regional, de habitação, de combate e
erradicação da pobreza, de proteção ambiental, de promoção da saúde e outras de
relevante interesse social voltadas para a melhoria da qualidade de vida devem
considerar a necessária articulação com o saneamento básico, inclusive no que se
refere ao financiamento e, por fim, adequando-se à gestão compartilhada de
competências entre Estados-membros e Municípios, de acordo com a decisão do
Supremo Tribunal Federal (STF).
Importante destacar que o Decreto Federal no 7.217/2010 preocupa-se ainda
com o acesso difuso à água para a população de baixa renda.158
Igualmente, cabe frisar que, no dispositivo normativo em análise, prevê-se o
uso de tecnologias sociais tradicionais, oriundas das práticas das populações
interessadas, bem como a produção de equipamentos, com vistas a implementar o
saneamento básico em regiões desfavorecidas.
II - aplicação dos recursos financeiros por ela administrados, de modo a promover o desenvolvimento
sustentável, a eficiência e a eficácia;
III - estímulo ao estabelecimento de adequada regulação dos serviços;
IV - utilização de indicadores epidemiológicos e de desenvolvimento social no planejamento,
implementação e avaliação das suas ações de saneamento básico;
V - melhoria da qualidade de vida e das condições ambientais e de saúde pública;
VI - colaboração para o desenvolvimento urbano e regional;
VII - garantia de meios adequados para o atendimento da população rural dispersa, inclusive
mediante a utilização de soluções compatíveis com suas características econômicas e sociais
peculiares;
VIII - fomento ao desenvolvimento científico e tecnológico, à adoção de tecnologias apropriadas e à
difusão dos conhecimentos gerados;
IX - adoção de critérios objetivos de elegibilidade e prioridade, levando em consideração fatores como
nível de renda e cobertura, grau de urbanização, concentração populacional, disponibilidade hídrica,
riscos sanitários, epidemiológicos e ambientais;
X - adoção da bacia hidrográfica como unidade de referência para o planejamento de suas ações; e
XI - estímulo à implantação de infraestruturas e serviços comuns a Municípios, mediante mecanismos
de cooperação entre entes federados.”
158
o
Decreto Federal n 7.217/2010: “Art. 68. A União apoiará a população rural dispersa e a
população de pequenos núcleos urbanos isolados na contenção, reservação e utilização de águas
pluviais para o consumo humano e para a produção de alimentos destinados ao autoconsumo,
mediante programa específico que atenda ao seguinte:
I - utilização de tecnologias sociais tradicionais, originadas das práticas das populações interessadas,
especialmente na construção de cisternas e de barragens simplificadas; e
II - apoio à produção de equipamentos, especialmente cisternas, independentemente da situação
fundiária da área utilizada pela família beneficiada ou do sítio onde deverá se localizar o
equipamento.
o
§ 1 No caso de a água reservada se destinar a consumo humano, o órgão ou entidade federal
responsável pelo programa oficiará a autoridade sanitária municipal, comunicando-a da existência do
equipamento de retenção e reservação de águas pluviais, para que se proceda ao controle de sua
qualidade, nos termos das normas vigentes no SUS.
o
§ 2 O programa mencionado no caput será implementado, preferencialmente, na região do
semiárido brasileiro.”
74
Além disso, relevante mencionar o Decreto Federal n o 8.141 de 20 de
novembro de 2013, pelo qual nos termos do artigo 1º se instituiu o Plano Nacional de
Saneamento Básico - PNSB, previsto no artigo 52 da Lei nº 11.445, de 5 de janeiro
de 2007, tendo a finalidade de estabelecer um conjunto de diretrizes, metas e ações
para o alcance de níveis crescentes dos serviços de saneamento básico no território
nacional e a sua universalização.
Conforme o artigo 2º do decreto em pauta, fica instituído o Grupo de Trabalho
Interinstitucional de Acompanhamento da Implementação do Plano Nacional de
Saneamento Básico - GTI-PNSB para acompanhar o monitoramento, a avaliação, a
implementação e a revisão do PNSB, integrado por representantes dos órgãos,
instituições e conselhos previstos nos incisos seguintes159. Os parágrafos deste
dispositivo e os artigos que seguem, disciplinam o GTI-PNSB160. A Secretaria
Nacional de Saneamento Ambiental do Ministério das Cidades encontra disposições
a seu respeito nos artigos finais.161
159
o
Decreto Federal n 8.141/2013, Art. 2º[...]: “I - Ministério das Cidades, que o coordenará; II - Casa
Civil da Presidência da República; III - Ministério da Fazenda; IV - Ministério da Saúde; V - Ministério
do Planejamento, Orçamento e Gestão; VI - Ministério do Meio Ambiente; VII - Ministério da
Integração Nacional; VIII - Caixa Econômica Federal; IX - Banco Nacional de Desenvolvimento
Econômico e Social; X - Fundação Nacional de Saúde; XI - Agência Nacional de Águas; XII Conselho Nacional de Saúde; XIII - Conselho Nacional do Meio Ambiente; XIV - Conselho Nacional
de Recursos Hídricos; e XV - Conselho das Cidades.”
160
o
Decreto Federal n 8.141/2013, Art. 2º[...]: “§ 1º Os órgãos, instituições e conselhos referidos nos
incisos I a XIV serão representados por um membro titular e um suplente.; § 2º Os representantes
titulares dos órgãos e instituições referidos nos incisos I a XI deverão ocupar cargo de Secretário,
Diretor ou equivalente.; § 3º O Conselho das Cidades será representado por membros titulares e
suplentes indicados pelos segmentos que o compõem, e as indicações serão encaminhadas pela
Secretaria-Executiva do Conselho ao Ministério das Cidades.; § 4º Os representantes a que se refere
o caput serão designados pelo Ministro de Estado das Cidades, mediante indicação dos Ministros de
Estado ou dirigentes máximos de cada órgão, instituição e conselho, no prazo de sessenta dias,
contado da publicação deste Decreto.; § 5º O GTI-PNSB poderá criar Comitê Executivo destinado a
gerenciar as ações de implementação do PNSB.; § 6º O GTI-PNSB poderá convidar especialistas,
pesquisadores e representantes de órgãos e entidades públicas ou privadas para apoiar a execução
dos trabalhos.;
Art. 3º O GTI-PNSB poderá constituir comissões ou grupos técnicos com a função de colaborar para
o cumprimento de suas competências, e deverá incluir representação formal de órgãos e instituições,
de acordo com o tema tratado.;
Art. 4º A participação no GTI-PNSB será considerada prestação de serviço público relevante, não
remunerada.;
Art. 5º O apoio administrativo e os meios necessários à execução dos trabalhos do GTI-PNSB serão
fornecidos pelo Ministério das Cidades.; Art. 6º O GTI-PNSB poderá requisitar dos órgãos e
instituições públicas federais informações necessárias à implementação, ao monitoramento, à
avaliação e à revisão do PNSB.”
161
o
Decreto Federal n 8.141/2013: “Art. 7º A Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental do
Ministério das Cidades deverá elaborar anualmente e dar publicidade ao relatório de monitoramento e
de avaliação sistemática do PNSB, que contenha elementos que possibilitem identificar a evolução
dos cenários, as metas, os indicadores, os investimentos, as macrodiretrizes, as estratégias e avaliar
a implementação dos programas.
75
Importa salientar ainda no contexto a Lei Federal n o 12.305, de 2 de agosto de
2010, que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS); alterando a Lei
Federal no 9.605, de 12 de fevereiro de 1998.
A Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS) prevê diretrizes para uma
melhor coleta de materiais com um fim mais adequado, de modo que o meio
ambiente e a saúde pública se beneficiem.
Dentre as diretrizes previstas no seu texto legal, destacam-se: 1) a proibição do
lançamento de resíduos sólidos em praias, rios e lagos e de queimadas de lixo a céu
aberto; 2) a política incentiva igualmente a reciclagem e compostagem –
transformação do lixo em adubo – e proíbe a coleta de materiais recicláveis em
lixões ou aterros sanitários; 3) a PNRS
incentiva ainda as cooperativas de
catadores; planos de resíduos sólidos; educação ambiental; inventários e o sistema
declaratório anual de resíduos sólidos; e coleta seletiva.
No contexto, Maria Cecília Loschiavo dos Santos162 argumenta sobre a Política
Nacional de Resíduos:
Ela está excepcionalmente bem formulada. Eu acho que temos exatamente
a participação desse movimento nacional de catadores de materiais
recicláveis, que batalharam para a construção dessa política no Brasil.
Obrigatoriamente, a lei está sendo colocada em prática. Os municípios
estão elaborando seus planos de resíduos. Ela está sendo muito debatida
em todos os níveis (federal, estadual, municipal). Em termos de América
Latina e dos países em desenvolvimento como o Brasil, nós estamos muito
avançados por ter uma lei tão importante, que tem no seu bojo a
163
preocupação com a inclusão social desses catadores.
Nesse panorama, importa destacar a atuação do Ministério Público na
fiscalização de Centros de Tratamento de Resíduos Sólidos.164 Luís Paulo
Sirvinkas165 indica que a competência para delimitar o local para a implantação do
Art. 8º A Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental do Ministério das Cidades, em articulação
com o Comitê Técnico de Saneamento Ambiental do Conselho das Cidades e com o GTI-PNSB,
deverá proceder à revisão do PNSB a cada quatro anos, para orientar a elaboração do Plano
Plurianual - PPA do Governo federal. Parágrafo único. A Secretaria Nacional de Saneamento
Ambiental do Ministério das Cidades apresentará proposta, a ser apreciada pelo Conselho das
Cidades, dos procedimentos para as revisões quadrienais do PNSB.”
162
Filósofa, professora titular de Design na Faculdade de Arquitetura e Urbanismo da Universidade
de São Paulo (FAU-USP), especialista na relação entre design e resíduos sólidos.
163
ANTONIO, Gustavo de Oliveira. Filosofia e design a favor da sustentabilidade. Entrevista. Dante
Cultural. Ano IX – Número 25 – Novembro de 2013. p. 15.
164
SIRVINKAS, Luís Paulo. Licenciamento Ambiental e Fiscalização de Centro de Tratamento de
Resíduos Sólidos – Centres. In: Anais do III Congresso do Ministério Público do Estado de São Paulo
– 24 a 27 de agosto de 2005. Volume 1. São Paulo: Páginas & Letras Editora e Gráfica, 2006.
pp.297-302.
165
4º. Promotor de Justiça Criminal do Foro Regional da Penha de França.
76
Centro de Tratamento de Resíduos Sólidos (aterro sanitário) é da Prefeitura. Em
caso de terceirização, aponta que a municipalidade deve expedir um tipo de
autorização para a empresa concessionária iniciar o procedimento de licenciamento,
sem o qual se inviabiliza a análise do procedimento pelo órgão estadual. Sem a
autorização, não é possível ter incío o procedimento de licenciamento pela
Secretaria Estadual do Meio Ambiente.
O autor frisa que a municipalidade deve receber os resíduos sólidos produzidos
por seus munícipes mas não dos municípios limítrofes. Além disso, destaca a
licitação, de modo que a implantação do aterro sanitário não pode ser construída
sem a realização desse procedimento.
Sirvinkas alerta para a necessidade de um parecer prévio com os impactos da
instalação do aterro, bem como de uma consulta à população vizinha, em
atendimento ao princípio democrático e que é comum a falta de fiscalização, depois
da implantação do aterro sanitário, com relação ao destino final dos resíduos sólidos
e o descuido com as soluções técnicas apresentadas no Estudo Prévio de Impacto
Ambiental e materializadas pelo seu Relatório de Impacto Ambiental – EPIA/RIMA.
Adiante, o autor aborda a responsabilidade do empreendedor e do prefeito,
onde o Ministério Público do Estado de São Paulo deve atuar, fiscalizando todos os
aterros do Estado, realizando termos de ajustamento de condutas (TACs) e
ingressando com ações judiciais quando necessário, como a Ação Civil de
Responsabilidade por Improbidade Administrativa, nos termos do artigo 37, § 4º., da
Constituição da República e da Lei no 8.429/92.
Evidencia-se a importância das políticas públicas de saneamento básico e de
resíduos sólidos em caráter preventivo com relação à saúde, onde a participação
popular deve ocorrer com vistas a materializar a Democracia Sanitária. Todavia,
nesse âmbito, não se deve ignorar a atuação do Ministério Público para a
fiscalização dessas políticas e o seu “bom funcionamento”.
Finalmente, destaca-se o papel da tecnologia empregada no saneamento
básico. Em estudo sobre o tema, Frank H. Quina argumenta que existem pontos
favoráveis à utilização de nanotecnologia nesse processo, como prevenção de
poluição ou de danos indiretos ao meio ambiente, tratamento, detecção e
monitoramento da poluição. Porém, o autor alerta para possíveis danos ao meio
ambiente como decorrência do uso desta tecnologia, por meio da remanescência de
77
partículas nos córregos e rios. Sendo assim, convoca a comunidade científica a
refletir sobre o assunto.166
166
QUINA, Frank H.. Nanotecnologia e o meio ambiente: perspectivas e riscos. Quím. Nova, São
Paulo
,
v.
27, n.
6, Dec.
2004
.
Available
from
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010040422004000600031&lng=en&nrm=iso>. access on 06 June 2014. http://dx.doi.org/10.1590/S010040422004000600031.
78
Capítulo 3 – Políticas Públicas na Saúde Brasileira
3.1 Conceito de Políticas Públicas
Maria Paula Dallari Bucci, em sua obra mais recente, Fundamentos para uma
Teoria Jurídica das Políticas Públicas, de 2013, adverte que, em trabalhos
anteriores, buscou uma conceituação para a aplicação prática de políticas públicas,
concluindo que a conceituação seria sempre imprecisa, devido à complexidade
deste fenômeno. Segundo a autora, haveria um conceito de que se servem os
juristas, não exatamente um conceito jurídico, baseado em categorias jurídicas. 167
Todavia,
acredita-se
que
a
despeito
de
existirem
vários
estudiosos
demonstrando dificuldade de conceituar as políticas públicas, quando trazem
inúmeros conceitos em suas obras, e não oferecem um conceito próprio, deixando
de ofertar uma contribuição colaborativa à pesquisa, constata-se, com efeito, não ser
o caso de Bucci, que num trabalho profundo, formulou um conceito útil, como se
verá logo adiante. Não há dúvida de que o mais fácil se trata apenas de lhe tecer
alguns contornos, deixando de lhe extrair um conceito próprio. Além disso, por mais
que possa parecer impreciso o conceito, não sendo possível realmente determinar
com perfeição um conceito universal, os conceitos tratam-se de importantes pontos
de partida ou referência para um estudo que se pretende aprofundar de modo
metódico.
Será, assim, abordada, de início, a conceituação jurídica e a fundamentação arranjos institucionais e processos – das políticas públicas. Para tanto, recorre-se à
obra de Maria Paula Dallari Bucci168.
Primeiramente, Bucci trata da temática das políticas públicas como objeto de
interesse para o direito.
Assim, autora anota que as políticas públicas são originariamente temas da
Ciência Política e da Ciência da Administração Pública. Explica, em seguida, que
sua área de interesse – as relações entre a política e a ação do Poder Público – vem
sendo estudado, no direito, pela Teoria do Estado, pelo direito constitucional,
administrativo ou financeiro.
167
BUCCI, Maria Paula Dallari. Fundamentos para uma Teoria Jurídica das Políticas Públicas. São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 290.
168
BUCCI, Maria Paula. O conceito de políticas públicas. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (org.).
Políticas Públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Editora Saraiva, 2006.
79
Com efeito, Bucci elucida que o fenômeno do direito, em particular, o direito
público, é permeado por valores e pela política. Então, a partir daí, é compreensível,
à primeira vista, entender uma resistência àquilo que, num primeiro momento,
parece um modismo.169
Dessa leitura, a autora tira a primeira importante conclusão:
“[...] definir as políticas públicas como campo de estudo jurídico é um
movimento que faz parte de uma abertura do direito para a
170
interdisciplinariedade. [...]
Fica
evidente,
assim,
a
relevância
da
interdisciplinariedade
para
o
enfrentamento das questões atinentes às políticas públicas no direito.
E Bucci traz, então, à tona o desafio atual que se impõe nesse campo de
atuação:
[...] o desafio atual é enfrentar o problema da ‘esterilização’ do direito
público em sua função de organização das relações entre Estado,
Administração Pública e sociedade, processo que resultou do seu
171
distanciamento em relação a uma realidade cambiante e dinâmica.
Diante das exposições iniciais da autora, tecem-se algumas reflexões.
Acredita-se que as políticas públicas devem ser abordadas como objeto de estudo
ligado ao direito sob uma perspectiva interdisciplinar, apesar das resistências iniciais
que possam surgir. Da mesma forma, tem-se que ignorar esta dimensão, é excluir
da análise temática a abrangência necessária para a sua compreensão e para o seu
desenvolvimento,
prejudicando
efetivamente
as
relações
entre
Estado,
Administração Pública e sociedade, uma vez que restariam incompletas.
Num segundo momento, Bucci aborda a concretização dos direitos sociais: um
novo problema que se apresenta para a teoria do direito. Então, primeiro, abordamse os direitos sociais como inovação no paradigma jurídico do Estado liberal. A
autora lembra:
Há uma razão intrinsecamente jurídica que inspira o delineamento do
espaço epistemológico dessa nova figura no direito. E essa razão relacionase à profunda transformação que se operou no universo jurídico do século
XX, desde que as Constituições ultrapassaram os limites da estruturação do
poder e das liberdades públicas e passaram a tratar dos direitos
fundamentais em sentido amplo, dispondo especificamente sobre os direitos
172
sociais.
169
BUCCI, O conceito de políticas públicas. Op. cit. p. 1.
Ibid. p. 1.
171
Ibid. p. 2.
172
Ibid. p. 2.
170
80
Fica nítido, desse modo, o motivo jurídico pelo qual as políticas públicas
ganharam tamanha dimensão no direito, qual seja: a importância conferida aos
direitos sociais nas Constituições do século XX.
Adiante, Bucci destaca a necessidade de se compreender as políticas públicas
como categoria jurídica que procura modos de efetivação dos direitos humanos, em
específico, os direitos sociais173.
Na mesma seara, ressaltam-se o direito à saúde e a transferência tecnológica
para o Sistema Único de Saúde (SUS), onde os obstáculos jurídicos e políticos à
sua concretização prejudicam o acesso à saúde, bem como a redução das
desigualdades sociais, econômicas e regionais.
A autora lembra, em seguida, sobre o direito à saúde ser um referencial que
permite aferir a posição relativa de um país no cenário mundial, no que toca ao
desenvolvimento
humano.
Explica
que,
apesar
de
poder
existir
algum
questionamento sobre a competitividade entre os países que têm índices de
desenvolvimento humano (IDH) elevados, não resta dúvidas que o IDH baixo
associa-se à reduzida capacidade de competição e inserção na economia
mundial.174
Bucci, assim, ressalta o papel do Estado no cenário em tela: o Estado deve ser
garantidor dos direitos. O paradigma dos direitos sociais liga-se com isso ao
paradigma do Estado intervencionista, segundo a autora.175
Após isso, Bucci realiza a relevante constatação: tem-se, assim, que o
paradigma das políticas públicas não se modificou com o movimento de
requalificação da presença do Estado nas décadas de 1980 e 1990, com as
privatizações e a regulação, em lugar da prestação direta dos serviços públicos.176
Adiante, Bucci trata da positivação constitucional dos direitos sociais. Se o
sentido político dos direitos sociais, explica a autora, é de fácil apreensão, o mesmo
não ocorre com a sua configuração jurídica.177
A autora, então, reflete sobre o assunto:
No contexto brasileiro, a polêmica é ainda mais acirrada. De um lado,
porque a Constituição brasileira de 1988 foi carregada com os direitos
compreedidos na tarefa de redemocratização do país e sobrecarregada com
173
BUCCI, O conceito de políticas públicas. Op. cit. p. 3.
Ibid. p. 4.
175
Ibid. p. 5.
176
Ibid. p. 6.
177
Ibid. p. 6.
174
81
as aspirações relativas à superação da profunda desigualdade social
produzida ao longo de sua história. O desafio da democratização brasileira
é inseparável da equalização de oportunidades sociais e da eliminação da
situação de subumanidade em que se encontra quase um terço da sua
população.
De outro lado porque, sendo um texto mais recente, a implementação
constitucional, no caso brasileiro, vale-se de figuras apenas esboçadas em
outros contextos, nos quais a Constituição não tinha a centralidade na vida
política que a Constituição brasileira de 1988 adquiriu.
Por essa razão, seria absolutamente frustante, do ponto de vista político,
aceitar a inexiquibilidade dos direitos sociais. Do ponto de vista jurídico, isso
representaria tornar inócuo o qualitativo de “Estado social de direito”,
afirmado no art. 1º. da Constituição. Partindo da conhecida máxima de
interpretação de que a lei não contém palavras inúteis, não se pode tomar
tal locução como sinônimo de “Estado de Direito”, omitindo a carga
finalística do adjetivo “social” num Estado em que as tarefas sociais ainda
estão por ser feitas.
Avançando a partir dessa discussão, o fato é que a Constituição brasileira
enumerou um rol bastante generoso de liberdades e direitos, em especial os
direitos sociais (arts. 6º e 7º) complementando esses últimos com as
disposiões pertinentes ao Título VIII, “Da ordem social”, em que se definem
os modos ou estruturas básicos de concretização dos sociais (arts. 193 a
178
232).
Então, Bucci estuda as expressões jurídicas de políticas públicas. E traz como
problematização: identificar o objeto de que se trata no sistema jurídico.
Primeiro, vê as políticas com suporte legal para a realização de direitos.179
Depois, políticas no texto constitucional, como o caso do SUS em que há a
necessária coordenação de atuação federativa, como anota.180
178
BUCCI, O conceito de políticas públicas. Op. cit. p. 10.
Ibid. p. 14. cf. “a política pública é definida como um programa ou quadro de ação governamental,
porque consiste num conjunto de medidas articuladas (coordenadas), cujo escopo é dar impulso, isto
é, movimentar a máquina do governo, no sentido de realizar algum objetivo de ordem pública ou, na
ótica dos juristas, concretizar um direito.”
180
Ibid. pp. 17-18. cf. “No que diz respeito à saúde, o art. 196 da Constituição dispõe:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações
e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Mas mais importante que essa definição é a própria estruturação das prestações estatais em matéria
de saúde, que a Constituição Federal ordenou, de forma inédita, no Sistema Único de Saúde.
Resultante de um aprimoramento de modelos anteriores à Constituição de 1988, a partir da evolução
das primeiras propostas técnicas, mas, mais importante, agregando a mobilização política e social do
movimento pela democratização da saúde, o SUS é inscrito nos arts. 198 a 200 da Constituição, com
vistas a alcançar o nível máximo de garantia proporcionado pelo sistema jurídico.
Seria de se pensar se isso não desnaturaria seu caráter de política pública, que, como vimos, tem
como nota distintiva atingir objetivos sociais em tempo e quantidade previamente determinados. O
SUS não é um programa que visa resultados, mas uma nova conformação, de tipo estrutural, para o
sistema de saúde, para o sistema de saúde, cujo objetivo é a coordenação da atuação governamental
nos diversos níveis federativos no Brasil (‘rede regionalizada e hierarquizada’, cf. art. 198 da CF),
para a realização de três diretrizes: descentralização, atendimento integral prioritariamente preventivo
e participação da comunidade”.
179
82
No contexto, vale mencionar a Emenda Constitucional (EC) 29/2000, que visa à
garantia dos recursos mínimos para o financiamento das ações e serviços públicos
de saúde.
Quanto às políticas de Governo e de Estado pode-se dizer, essencialmente,
que a autora as diferencia na medida em que as primeiras assumem um caráter
transitório, não institucionalizado às estruturas estatais, ao passo que as segundas,
ao contrário, firmam-se no aparato estatal por meio de sua institucionalização,
incorporando-se, assim, aos aparelhos do Estado181.
Finalmente, a autora traz a formulação de um conceito jurídico de políticas
públicas:
Política pública é o programa de ação governamental que resulta de um
processo ou conjunto de processos juridicamente regulados – processo
eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo
orçamentário, processo legislativo, processo administrativo, processo
judicial – visando coordenar os meios à disposição do Estado e as
atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e
182
politicamente determinados.
Tendo isso em vista, ao se decompor o conceito formulado, extraem-se os
elementos de estruturação que seguem: ação-coordenação, processo e programa.
Nesse sentido, segundo Hélcio de Abreu Dallari Júnior:
Políticas públicas são orientações predominantes geradas pelos principais
órgãos de poder político, determinando as ações sociais, políticas
econômicas no âmbito do Estado. A definição dessas políticas públicas
depende sobremaneira da participação popular, que é fundamental para o
183
conhecimento das prioridades a serem atendidas.
Além de o autor apontar que as políticas públicas orientam, guiam os órgãos de
poder político, destaca a necessidade da participação popular na formulação de
políticas públicas, como meio de conhecimento do que a população realmente
precisa no seu cotidiano, de onde se lembrar dos mecanismos criados para tal
desiderato, como as audiências públicas e os Conselhos de Saúde, regulamentados
estes últimos pela Lei no 8.142, de 1990, de modo a concretizar na prática a
Democracia Sanitária, todos estes temas já tratados neste estudo.
181
Ibid., pp- 18-20.
Ibid., p. 39.
183
DALLARI JÚNIOR, Hélcio de Abreu. Teoria Geral do Estado Contemporâneo. 4ª. edição. São
Paulo: Rideel, 2011. p. 43.
182
83
Odete Medauar, por sua vez, procura oferecer um conceito para políticas
públicas: “diz respeito a um conjunto de atividades para elaborar e concretizar um
programa de ação governamental, não sendo decisão isolada.”184
A autora afirma que se trata de uma decisão não isolada por não se referir a
um único indivíduo, mas à coletividade, com a ideia de escala, já abordada por Maria
Paula Dallari Bucci e trazida neste estudo em seu início.
Nesse panorama, sugere-se um conceito próprio de políticas públicas, como
sendo metas, objetivos que, por meio de programas de planejamento, orientam os
centros de poder governamentais em suas decisões políticas, sociais e econômicas,
com mira no atingimento do interesse público e da “boa administração”, para se
obter uma gestão eficaz, que considere os atos dos governantes, bem como as
opiniões e condutas da população, que deve participar ativamente na formulação,
execução e implementação dessas políticas, de modo a institucionalizar o Estado
Democrático de Direito.
3.2 Políticas Públicas e Planejamento do Estado
Frischeisen afirma que o exercício da soberania popular e da cidadania
abrangem a participação popular na formulação e implementação de políticas
públicas, em especial das políticas públicas sociais. Igualmente, pondera que a
implementação concreta dos direitos sociais dependem da prática de políticas
públicas, previstas na Constituição, de modo geral.185
A autora lembra que a Constituição previu a participação popular na
elaboração, na formulação, dentre outras, das políticas públicas da saúde,
assistência social e educação. Aponta, assim, os Conselhos Municipais, como
instrumentos dos interesses da comunidade.186
Com efeito, sustenta Frischeisen que o que ocorre é o aprimoramento da
democracia, que não se finda no voto. No Brasil, frisa que a democracia não é
apenas representativa ou direta (por meio de plebiscito, referendo e iniciativa
184
MEDAUAR, Odete. Controle da Administração Pública. 2ª edição – revista, atualizada e ampliada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 181.
185
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas Públicas: Planejamento, Desenvolvimento e
Fiscalização. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org). Direitos humanos e políticas públicas. São Paulo,
Pólis, 2001. p. 44.
186
FRISCHEISEN, Políticas Públicas: Planejamento, Desenvolvimento e Fiscalização. Op. cit. p. 45.
84
popular), mas também participativa (através da participação popular nos conselhos
gestores de políticas públicas).187
Por fim, segundo Paulo Bonavides, a Constituição Federal não é meramente
um texto de princípios, de modo a firmar normas e estruturar institituições que visam
o cumprimento de seus princípios e regras, assim como a aplicação de sanções
àqueles que os descumprem, isto é, mecanismos de autodefesa são previstos pela
Constituição.188
Enquanto isso, Gilberto Bercovici, ao refletir sobre o desenvolvimento de
políticas públicas, inicialmente, pondera sobre o seu processo de formação:
O processo de formação de políticas públicas, de acordo com Lourdes Sola,
é o resultado de uma complexa e dinâmica interação de fatores
econômicos, políticos e ideológicos. O papel político do Estado é central
neste processo, contrariando a visão corrente da análise econômica que
189
considera o Estado apenas uma categoria residual.
Em seguida, Bercovici afirma que os resultados das políticas econômicas
dependem não somente de sua coerência econômica, como também de sua
viabilidade política e das opções institucionais. O autor, assim, anota que a análise
do caso brasileiro revela o fato de que o processo de desenvolvimento sustenta-se
em decisões políticas.190
O autor, adiante, elucida:
O próprio fundamento das políticas públicas é a necessidade da
concretização de direitos por meio de prestações positivas do Estado,
sendo o desenvolvimento nacional a principal política pública, conformando
191
e harmonizando todas as demais.
No Brasil, infere-se que o subdesenvolvimento é a questão central, que exige
planejamento do Estado, por meio de políticas públicas, para transformação da
realidade social e econômica.
Num segundo momento, o autor aborda o assunto plano e planejamento, de
modo que Bercovici tece a consideração:
O planejamento coordena, racionaliza e dá uma unidade de fins à atuação
do Estado, diferenciando-se de uma intervenção conjuntural ou casuística.
[...]
187
Ibid. p. 45.
Ibid. p. 45.
189
BERCOVICI, Gilberto. Planejamento e políticas públicas: por uma nova compreensão do papel do
Estado. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (org.). Políticas Públicas: reflexões sobre o conceito jurídico.
São Paulo: Editora Saraiva, 2006. p. 143.
190
Ibid. p. 144.
191
Ibid. p. 144.
188
85
O plano é a expressão da política geral do Estado. [...] é um ato de direção
política [...], o plano deve estar de acordo com a ideologia constitucional
192
adotada.
Desse modo, para o autor, planejamento vincula-se axiologicamente à
ideologia constitucional e destina-se a promover a transformação do status quo
econômico e social.193 Ressalte-se que o planejamento deve atender aos objetivos
da República Brasileira, previstos no artigo 3º, da Constituição Federal de 1988.
Bercovici traz, assim, o fundamento da ideia de planejamento:
O fundamento da ideia de planejamento é a perseguição de fins que alterem
a situação econômica e social vivida naquele momento. É uma atuação do
194
Estado voltada essencialmente para o futuro.
Então, Bercovici pondera que planejamento é um processo técnico, mas
também político, onde estruturas políticas se interligam com econômicas, de modo
que o planejamento busca a alteração ou consolidação de estruturas econômicas e
sociais, portanto, políticas. Para tanto, há a negociação entre setores sociais da
Federação.195 O autor, assim, frisa: “O planejamento exige um Estado forte, capaz
de direção e coordenação”196.
Há, segundo Bercovici, uma necessidade de reformulação do Estado, como no
Direito Administrativo clássico. Bercovici afirma que se protegem as liberdades
individuais, mas não se emprega o mesmo cuidado na implementação de políticas e
princípios previstos na Constituição.197
Para o autor, não existe, assim, realmente uma estrutura burocrática adequada
na Administração Pública. Segundo Bercovici, o Brasil não está organizado para
produzir uma política desenvolvimentista. Existem planos, mas não há planejamento.
Seria preciso transformações na estrutura da Administração Pública.
Então, trata da reforma administrativa, quando levanta o questionamento sobre
o fim do planejamento.
O autor critica o neoliberalismo, com o Estado-mínimo e processo de criação
de agências reguladoras, entre 1995 e 2002, para controle e fiscalização de serviços
públicos antes prestados pelo Estado, agora, pelos particulares.
192
BERCOVICI, Planejamento e políticas públicas: por uma nova compreensão do papel do Estado.
Op. cit. p. 145.
193
Ibid. p. 145.
194
Ibid. p. 146.
195
Ibid. p. 146.
196
Ibid. p. 147.
197
Ibid. p. 147.
86
Para Bercovici, isso pôs fim aos planos desenvolvimentistas do Estado, uma
vez que acredita num Estado forte, capaz de atuar na economia e no social.
Adiante, aborda o planejamento e a administração. Nesse âmbito, destaca a
importância do artigo 174, da Constituição Federal de 1988, no que tange ao
planejamento.
Para o autor, não há unidade nem coesão na Administração Pública. Nesta
última, segundo Bercovici, não existe entendimento entre técnicos e burocratas, de
modo que se trata de uma organização apolítica, apesar do governo político. Isto,
além de frisar o problema da vontade política. Com isso, fica difícil o planejamento
na Administração. O autor, por fim, acredita que se trata não de um problema de
gestão, mas de política.
Vale dizer, no contexto, que à vontade política soma-se o aspecto da oposição
neste campo. Nesse cenário, seu papel é fundamental, na medida em que fiscaliza o
poder, protege o interesse das minorias, canaliza anseios populares não atendidos
pela situação e busca a alternância de poder.198
Adiante, Bercovici estuda a necessária compreensão do papel do Estado. Para
o autor, o Estado ocupa papel central no planejamento, devendo coordenar e
articular as políticas públicas, com vistas a superar o subdesenvolvimento.
Para tanto, deve ser levado em consideração a soberania externa e interna,
frente aos desafios da globalização, para que o país tenha um projeto próprio com
valorização da cultura nacional e, principalmente, do povo, sendo assim, originário
da soberania popular e, ademais, dos princípios republicano e democrático.
É preciso, assim, para Bercovici, reestruturar a organização política do Estado,
sempre
considerando
as
influências
político-ideológicas
e
históricas
que
acompanham o Estado em sua trajetória.
Vale apenas lembrar que o autor aponta que, nos anos 1930, o Brasil possuía
um arcabouço jurídico protetivo dos direitos sociais, mas na realidade esses direitos
não se consubstanciaram, de modo que na época havia um avanço econômico em
alguns setores. E o poder político concentrava-se na Presidência, não privilegiando
a descentralização.
Para saber mais sobre o tema: v. CAGGIANO, Monica H. S., Oposição na Política – Propostas
para uma Rearquitetura da Democracia. Ed. Angelotti, 1995.
198
87
Como reflexões próprias sobre o tema, tem-se uma problematização. Perguntase por algumas ponderações sobre transformações na estrutura da Administração
Pública, se aquelas se vinculam às decisões políticas e seriam necessárias
mudanças como no direito administrativo e no comportamento dos dirigentes.
No Brasil, hoje, acreditamos na necessidade de uma maior observação atenta
do contexto sóciopolítico e econômico, para em se compreendendo o presente, bem
como o passado, realizar análises e apontamentos para planejar o futuro.
O Brasil precisa de um projeto próprio, com valorização do povo e da cultura
nacional, frente aos desafios da globalização.
3.3 Diretrizes para Análise e Construção de Políticas Públicas
Maria Paula Dallari Bucci, na busca de um método, ou seja, “caminho,
percurso”, para uma nova abordagem na elaboração de diretrizes para a análise e
construção de políticas públicas, leciona que a compreensão da dinâmica
governamental, seus arranjos institucionais e seus processos, não objetiva “definir
um campo”, mas estruturar uma abordagem ou perspectiva que possibilite a
sistematização e agregação de conhecimentos a respeito das políticas públicas,
mesclando, principalmente, elementos do direito, política, economia e gestão
pública.
Essa abordagem estruturada, de modo colaborativo, de pesquisas comuns,
integrando, nas suas palavras, um acervo de práticas epistemológicas sobre
padrões governamentais, jurídicos e conexos com as disciplinas afins, incorporando
e formulando experiências e habilitando a construção de um instrumental de análise
e ação para ser usado em outros programas de ação governamental, com o mote de
potencializar as forças sociais à ordem democrática.199
Em seguida, a autora aborda o método como técnica, analisando alguns
modelos estruturados:
1) os modelos analíticos e experiências, além da dedução e indução. Sobre a
abordagem dedutiva, do geral para o particular, a autora afirma ser mais apropriada
para a construção dos modelos analíticos, em que se organiza a compreensão de
199
BUCCI, Maria Paula Dallari. Fundamentos para uma Teoria Jurídica das Políticas Públicas... Op.
cit. pp. 285-92.
88
como se formam e atuam as políticas públicas. Sobre a abordagem indutiva
materializa-se em inferências, a partir de casos concretos e específicos, até mesmo
as hipóteses gerais, elaboradas nos modelos. Por fim, esclarece que os modelos
teóricos podem ser verificados empiricamente de modo controlado, para que as
experiências os valide.200
2) Método comparativo. Essencialmente, a autora argumenta que o trabalho
jurídico com políticas públicas, em colaboração com outras áreas, deve ser
desenvolvido a partir da construção de um acervo ou repertório de casos. Consoante
suas reflexões, um roteiro de trabalho que guie a coleta e análise de quantidade
razoável de material, em estudos de casos, nas suas palavras de “famílias de casos”
de políticas públicas, sob a visão dos arranjos ou modelos institucionais deve
contribuir para sua estruturação.201
3)
Representação
do
conhecimento:
categorias
e
referências
/
Desenvolvimento colaborativo: a questão da escala. A autora evidencia a
importância da Tecnologia da Informação nesse panorama, como exemplo, a
relevância dos mecanismos de buscas na internet que permitem encontrar diversos
materiais de qualidade sobre os temas em pauta e, de modo colaborativo,
compartilhar informação, construindo o conhecimento sobre questões que envolvam
políticas públicas. Por fim, destaca que, ao se estudar determindo assunto relativo a
essas políticas, deve-se separá-los por categorias e referências, como dentro do
direito público: a saúde, a educação e a habitação.202
3.4 Controles de Políticas Públicas
O povo é o verdadeiro detentor da soberania e delega o poder aos
representates eleitos, direta ou indiretamente, como determina a Constituição
Brasileira. O primeiro controle de políticas públicas que se deseja mencionar se trata
do controle popular, que ocorre por meio dos Conselhos de Saúde Municipais,
Estaduais e Federais, já abordados nesta pesquisa e que se regem pela Lei n o
8.142, de 28 de dezembro de 1990. Como visto, é através da participação da
comunidade na formulação, execução e implementação de políticas públicas,
200
BUCCI. Fundamentos para uma Teoria Jurídica das Políticas Públicas. Op. cit. pp. 292-96.
Ibid. p. 296-300.
202
Ibid. p. 303.
201
89
inclusive na área da saúde, que se permite materializar a Democracia Sanitária,
também estudada neste trabalho.
O Poder Legislativo possui instrumentos para realizar o controle das políticas
públicas. A Constituição da República, no artigo 49, X, confere ao Poder Legislativo
a competência de fiscalizar, através de qualquer de suas Casas, a Administração
direta e indireta. Além disso, o controle igualmente ocorre por meio da apreciação do
plano plurianual de investimentos, do projeto de lei de diretrizes orçamentárias e do
projeto de lei orçamentária, remetidos pelo Executivo.203
O Ministério Público também exerce o controle das políticas públicas. Está
previsto nos artigos 127 e 129, da Constituição Federal de 1988, o rol de
competências, sobretudo para zelar para que os poderes públicos respeitem os
direitos assegurados. O Ministério Público não possui competência para a sua
elaboração, mas fazendo uso dos instrumentos da recomendação e do termo de
compromisso de conduta, pode induzir ou direcionar a formulação de política pública
em certa área, se não existir, ou induzir a sua efetivação no todo ou em parte, se já
estiver firmada, ou ainda, induzir a sua complementação, caso seja insuficiente.204205
Sobre a atuação do Ministério Público como parte e fiscal da lei, Hugo Nigro
Mazzilli esclarece:
a suposta distinção entre a atuação do Ministério Público como parte e
como fiscal da lei em verdade nada distingue, pois mesmo quando é órgão
agente, o Ministério Público zela pelo correto cumprimento da lei, e mesmo
quando é interveniente, é parte, ou seja, é um dos sujeitos da relação
processual.
Se o Ministério Público propõe uma ação, como órgão do Estado, em
defesa dos interesses globais da sociedade (v.g., para reparar danos ao
meio ambiente), apesar de sua posição formal de parte (como sujeito ativo
da relação processual), nem por isso deixa de zelar pela ordem jurídica.
O Ministério Público sempre oficiará nas ações civis públicas em que se
discutam interesses afetos à instituição, seja porque as tenha proposto, seja
porque, nas ações propostas por terceiros, atuará como interveniente.
O princípio da indisponibilidade não obrigará o órgão ministerial a pedir
sempre a procedência do pedido, [...] se ao fim da instrução se convecer de
que não há justa causa para pedir a procedência, não há como lhe exigir
206
defenda algo que viole sua convicção.
203
MEDAUAR. O Controle da Administração Pública. Op. cit. p. 184.
Ibid. p. 184.
205
Como exemplo de atuação do Ministério Público nesta área de competência, remete-se o leitor ao
Capítulo 2, deste estudo, quando se trata da sua atuação nas políticas públicas relativas aos resíduos
sólidos.
206
MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. 8ª. edição, revista, ampliada e atualizada.
São Paulo: Saraiva, 2012. pp. 307-08.
204
90
No âmbito do Ministério Público Federal (MPF), importa reportar a Sala de
Atendimento
ao
Cidadão207,
que
foi
instituída
pela Portaria
PGR/MPF
nº
412/2013, para receber notícias de irregularidades, representações, solicitações de
informação e outras demandas direcionadas ao MPF.
Segundo consta, nesse portal, os cidadãos, inclusive advogados, podem
cadastrar e acompanhar demandas, ou ainda ter acesso o portal da Ouvidoria do
MPF, para casos em que a demanda tenha relação com as atividades desenvolvidas
pelos órgãos, membros, servidores e serviços auxiliares do MPF.
Há ainda diversas informações sobre a estrutura e atuação do MPF, além de
dados sobre gastos, processos licitatórios e contratos, disponibilizados no Portal da
Transparência, em observância ao que determina a Lei de Acesso à Informação
(LAI) - Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011.
No panorama do Ministério Público Estadual, como exemplos de Promotorias
de Justiça especializadas, onde se poderia realizar o controle de políticas públicas
se encontram: a) do Meio Ambiente; b) de Mandado de Segurança; c) de Habitação
e Urbanismo; d) de Direitos Humanos.
3.5 Controle Jurisdicional de Políticas Públicas
Odete Medauar ensina que a denominação controle jurisdicional da
Administração é mais ampla do que a denominação controle jurisdicional do ato
administrativo. Isso porque engloba a análise jurisdicional não apenas dos atos
administrativos, como também “dos contratos, das atividades ou operações materiais
e da omissão ou inércia da Administração”.208
A autora lembra que o controle jurisdicional se insere, de modo geral, entre os
controles externos, “a posteriori, repressivos ou corretivos”, ocorrendo por
provocação e sendo realizado por juízes independentes.209
Recorda igualmente que o controle em comento acontece pelo ajuizamento de
ações que observam processos, disponibilizando garantias às partes, como juiz
natural, contraditório e ampla defesa. O processo considera a autora se encerra por
207
Disponivel em: <http://cidadao.mpf.mp.br/> Acesso em: 13/06/2014.
MEDAUAR,. Controle da Administração Pública. Op. cit. pp. 185-86.
209
MEDAUAR,. Controle da Administração Pública. Op. cit. p. 186.
208
91
sentença ou acórdão, motivados e com coisa julgada, devendo a Administração
Pública acatá-los.210
Como problemas do controle jurisdicional, Odete Medauar acentua: 1) o acesso
ao Judiciário, devido aos custos para ingressar com as ações; 2) os recursos
orçamentários e financeiros do Estado; 3) a lentidão do Judiciário; e 4) a efetividade
das decisões jurisdicionais, com o problema da criação de mecanismos que
obriguem a Administração a cumprir as decisões. Apesar disso, enfatiza: “o controle
jurisdicional se mantém como tipo nuclear, impossível de ser substituído por outras
técnicas [...]”. E registra a necessidade de sempre por isso procurar aprimorá-lo.211
A autora afirma que, nos últimos anos, no âmbito do Direito Constitucional e do
Direito Administrativo, passou-se a tratar do controle jurisdicional das políticas
públicas, por muitos considerado ativismo judicial.212
Em sua obra, considera-se a possibilidade de decisão jurisdicional sobre caso
concreto e individual, sob a rubrica de política pública, buscando concretizar direitos
assegurados na Constituição de 1988, quando ausentes, insuficientes ou não
efetivadas as políticas públicas nas matérias em comento.213
Odete Medauar defende que os argumentos contrários ao controle jurisdicional
das políticas públicas, tidos como ativismo judicial, demonstram-se, de modo geral,
idênticos às afirmações opostas à viabilidade de um amplo controle jurisdicional
sobre a Administração Pública. Além disso, invocam se tratar de controle da
legalidade em sentido estrito. Então, aponta para a necessidade de se utilizarem os
mesmos argumentos a favor ao amplo controle jurisdicional.214
Sobre as questões orçamentárias e financeiras relativas aos recursos dos
entes federativos para prover o acesso a determinadas políticas públicas, a autora
comenta que, em decisões dos tribunais brasileiros e nas contestações das
autoridades administrativas, tem se invocado a conhecida cláusula da reserva do
possível, para determinar dificuldades de efetivação de direito individual ou de
políticas públicas, por ausência ou insuficiência de recursos, falta de previsão
orçamentária explícita ou em virtude de eventual desequilíbrio orçamentário.215
210
Ibid. p. 186.
Ibid. pp. 187-88.
212
Ibid. p. 218.
213
Ibid. p. 219.
214
Ibid. p. 219.
215
MEDAUAR,. Controle da Administração Pública. Op. cit. p. 221.
211
92
Medauar acentua que nem sempre quando se apresenta como argumento a
reserva do possível as decisões judiciais o acolhem, principalmente, em se tratando
dos direitos à educação e saúde.216
A autora atenta para que em Municípios pequenos o cenário da insuficiência de
recursos financeiros pode ser verdadeiro; em se tratando de competências
constitucionais materiais comuns, como no caso da saúde e educação, já
mencionados. Pondera, assim, ser viável deslocar a incumbência aos demais entes
federativos, frisando que a incapacidade financeira alegada deve ser comprovada de
forma objetiva.217 Essa posição, no entanto, é contrária ao entendimento do STF
sobre o tema.218
Enumera-se, por fim, de modo resumido, as consequências mais comuns do
controle jurisdicional, segundo Medauar: a) suspensão de atos ou atividades; b)
anulação; c) imposição de fazer; d) imposição de se abster de algo; e) imposição de
pagar; e f) imposição de indenizar.219
No caso do direito à saúde, pode-se, respectivamente, exemplificar os casos:
a) determinação judicial para suspender o fornecimento de medicamentos, que
precisem ter sua eficácia e segurança comprovadas; b) anulação de ato
administrativo contrário ao interesse público, por afetar o direito à saúde; c)
obrigação de fornecer determinado medicamento a indivíduo por omissão do
governante com relação à política pública prevista; d) obrigação de não demolir um
hospital público; e) obrigação de pagar um tratamento médico a um paciente; e f)
obrigação de indenizar por erro médico.
No contexto, Kazuo Watanabe averba sobre o controle jurisdicional de políticas
públicas:
a)
Os direitos fundamentais sociais, sob a perspectiva de justiciabilidade
imediata, ou seja, da possibilidade de tutela jurisdicional, podem ser
distribuídos em três categorias: I – os que correspondem ao núcleo básico
do princípio da dignidade da pessoa humana e configuram o chamado
“mínimo existencial”; II – os que, embora não estejam referidos ao
“mínimo existencial”, estão previstos em normas constitucionais de
216
Ibid. p. 222.
Ibid. p. 222.
218
“Ampliação e melhoria no atendimento à população no Hospital Municipal Souza Aguiar. Dever
estatal de assistência à saúde resultante de norma constitucional. Obrigação jurídico-constitucional
que se impõe aos Municípios (CF, art. 30, VII). Configuração, no caso, de típica hipótese de omissão
inconstitucional imputável ao Município. Desrespeito à Constituição provocado por inércia estatal
(RTJ183/818-819). Comportamento que transgride a autoridade da Lei Fundamental da República
(RTJ 185/794-796).” (AI 759.543, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 2810-2013, DJE de 11-11-2013.)
219
Ibid. pp. 223-24.
217
93
“densidade suficiente” e por isto não são dependentes, para a judicialização,
de prévia ponderação do Legislativo ou do Executivo por meio de política
pública específica; III – os demais direitos fundamentais sociais previstos
em normas constitucionais de cunho programático.
b)
São imediatamente judicializáveis, independentemente de prévia
definição de política pública pelo Legislativo ou pelo Executivo, somente os
direitos fundamentais sociais pertencentes às duas primeiras categorias da
classificação acima mencionada. A “justiciabilidade” dos direitos
fundamentais sociais pertencentes à terceira categoria depende de prévia
ponderação, por meio de política pública específica, dos demais Poderes do
Estado.
c)
O conceito de “mínimo existencial” é dinâmico e evolutivo, varia
histórica e geograficamente, presidido pelo princípio da proibição de
retrocesso, de sorte que, dependendo das condições socieconômicas do
país, direitos fundamentais sociais que não são judicializáveis na atualidade
poderão vir a sê-lo no futuro, imediato ou mediato.
d)
A cláusula da “reserva do possível” não é invocável na tutela
220
jurisdicional do “mínimo existencial”.
O autor alega que, em se tratando de caso concreto que envolva o “mínimo
existencial”, os direitos fundamentais sociais, dentre os quais se insere o direito à
saúde, possuem justiciabilidade imediata, devendo receber a proteção judicial. Para
Watanabe, os direitos que não se incluem nesta esfera, mas possuem “densidade
suficiente”, não são dependentes de ponderação para a judicialização. Por outro
lado, os demais devem sofrer poderação por política pública específica, pelos
Poderes do Estado. Por fim, o autor firma que casos que são abrangidos pelo
“mínimo existencial” não podem sofrer alegação da reserva do possível.
Na mesma direção, seguem as palavras de Ada Pellegrini Grinover:
aO Poder Judiciário pode exercer o controle das políticas públicas para
aferir sua compatibilização com os objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil (art. 3º, CF).
bEsse controle não fere o princípio da separação dos Poderes,
entendido como vedação de interferência recíproca no exercício das
funções do Estado.
cDentro de limites, o Judiciário pode intervir nas políticas públicas –
entendidas como programas e ações do Poder Público pretendendo atingir
os objetivos fundamentais do Estado – quer para implementá-las, quer para
corrigi-las quando equivocadas.
dHá um pressuposto e limites postos à intervenção do Judiciário em
políticas públicas. O pressuposto, que autoriza a imediata judicialização do
direito, mesmo na ausência de lei ou de autuação administrativa é a
restrição à garantia do mínimo existencial. Constituem limites à intervenção:
a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder
Público e a irrazoabilidade da escolha da lei ou do agente público; a reserva
do possível, entendida tanto em sentido orçamentário-financeiro como em
tempo necessário para o planejamento da nova política pública.
eO juiz deverá utilizar um novo processo, com cognição mais profunda
e ampliada e contraditório estimulado, colhendo informações da
220
WATANABE, Kazuo. Controle Jurisdicional das Políticas Públicas – “Mínimo Existencial” e demais
Direitos Fundamentais Imediatamente Judicializáveis. In: GRINOVER, Ada Pellegrini.; WATANABE,
Kazuo. (Coord.) O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas. 2ª. edição. Rio de Janeiro: Forense,
2013. p. 224.
94
administração para poder chegar a uma decisão mais justa, equilibrada e
exequível.
fA estrita observância do pressuposto e dos limites acima indicados,
assim como o correto entendimento do que sejam políticas públicas, são
necessários e suficientes para coibir os excessos do Poder Judiciário.
gPara fazer face ao descumprimento da ordem ou decisão judicial
(obrigações de fazer) pelo Poder Público, sem embargo da aplicação de
astreintes – pouco adequadas quando se trata da Fazenda Pública -, as
sanções mais eficazes são a responsabilização por improbidade
administrativa e a intervenção federal ou estadual no Estado ou no
Município; o crime de responsabilidade por descumprimento da ordem em
mandado de segurança e, em âmbito mais limitado, a imputação ao Prefeito
Municipal de crime de responsabilidade.
hTodas as espécies de ações – na jurisdição constitucional (mandado
de injunção, inclusive coletivo, ação de descumprimento de preceito
fundamental e ação de inconstitucionalidade por omissão) – e na jurisdição
ordinária – ações coletivas, individuais com efeitos coletivos, ou meramente
individuais – são idôneas a provocar o controle e a eventual intervenção do
Judiciário nas políticas públicas.
iMaior cuidado deverá ser tomado na observância do pressuposto e
dos limites em relação às ações estritamente individuais, cujo acolhimento
diminuirá a verba destinada à política pública geral, embora elas possam ter
221
efeito positivo, influindo sobre a ampliação da política pública.
Grinover destaca a necessária observância dos objetivos fundamentais da
República na execução das políticas públicas que, no entanto, devem igualmente
conforme a autora ressalta, pautar-se por limites determináveis ao seu contorno, de
modo que acentua ações judiciais que podem ser utilizadas em seu controle,
incluídas aí todas as ações constitucionais, bem como a hipótese de intervenção
federal e, além disso, as possíveis responsabilidades: a) por crime de
responsabilidade; e b) civil-administrativa por improbidade em certos casos, bem
como a questão orçamentária-financeira dos recusos públicos destinados à
implementação das políticas públicas, sob o prisma da razoabilidade ou da
irrazoabilidade da lei ou do ato administrativo.
3.6 Judicialização das Políticas Públicas na Saúde Brasileira
A chamada “Judicialização da Saúde” decorre do crescente ingresso de ações
que requerem a efetivação individual do direito à saúde, tanto no setor público, como
no setor privado, junto às operadoras de saúde. Além disso, no contexto, verifica-se
221
GRINOVER, Ada Pellegrini. O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas. In: GRINOVER, Ada
Pellegrini.; WATANABE, Kazuo. (Coord.) O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas. 2ª. edição.
Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 150.
95
o caso em pauta no STF, em que se questiona se o Judiciário pode obrigar o
Executivo a implementar políticas públicas de saúde.
Sobre esse último assunto, inicia-se a discussão trazendo à baila as reflexões
de André Ramos Tavares:
A Constituição brasileira não levou a cabo nenhum tratamento sistemático
ou com preocupações pedagógicas, sobre as denominadas funções
fundamentais do Estado e sua partilha orgânica. Procedeu, contudo, à
consagração expressa de uma separação dos órgãos do poder no art. 2º,
nos seguintes termos: “São Poderes da União, independentes e harmônicos
entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Além da referência expressa acima, encontra-se – e não poderia ocorrer de
maneira diversa – uma articulação dispersa nas normas constitucionais, e
uma orientação funcional que a cada um desses órgãos corresponderá.
Somente pelo estudo sistemático detalhado e livre de vetustas précompreensões conceituais é que se poderá conhecer o desenho
institucional-funcional constitucionalmente concebido para o que é
vulgarmente denominado como “tripartição de poderes”. Como costumo
insistir, é preciso desviar da armadilha que confunde a Doutrina (ou
Doutrinas) sobre separação de poderes e a real fórmula orgânico-funcional
adotada por cada Estado em sua respectiva Constituição vigente.
Dificilmente, por exemplo, encontraríamos um arranjo positivado que
houvesse se servido exclusivamente e rigorosamente de apenas três
funções distribuídas conforme um critério de tipicidade facilmente aceitável
(assim, é simples vislumbrar, no caso brasileiro, a função administrativa, a
governativa ou política, a judicial, a legislativa, a de controle etc.).
Deve haver, pois, grande prudência na análise da cláusula constitucional
primária, que invoca a separação dos poderes como uma fórmula
universalmente conhecida, quase mágica, para que se construa e preserve
a necessária harmonia, fator crucial, sem dúvida, para a existência de mais
de um “poder”.
Assim, saber se o Poder Judiciário está constitucionalmente autorizado a
obrigar, na prática, o Poder Executivo, a implementar políticas públicas de
saúde em benefício dos cidadãos ou se se trata (se o fizer) de uma
intromissão (arbitrária ou abusiva) de um Poder sobre outro, está entre as
principais questões suscitadas hodiernamente perante o Judiciário brasileiro
222
[...]
De tal sorte, resta evidente que as três funções clássicas do Poder, uno e
indivisível, consagradas pelo Barão de Montesquieu, em O Espírito das Leis:
Administrar, Legislar e Julgar, atribuídas aos três poderes, na verdade, nos dias
atuais, sofreram avanços, de modo que cada Poder incorpora outras funções, como
administrar, governar, julgar, legislar e controlar, de modo que os três poderes na
configuração atual devem conviver em harmonia e independência pelo sistema de
222
TAVARES, André Ramos. Decisões Judiciais sobre Políticas Públicas na Saúde. Carta Forense.
05/03/2014. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/decisoes-judiciaissobre-politicas-publicas-na-saude/13186>. Acesso em: 22/03/2014.
96
freios e contrapesos (checks and balances), consoante a dicção do artigo 2º, da
Constituição Brasileira.
Lembre-se antes, no entanto, que essa classificação clássica de divisão dos
poderes não teve sua origem em Montesquieu. Consoante as lições de Manoel
Gonçalves Ferreira Filho223, encontra antecedentes na obra de Aristóteles e de John
Locke. O primeiro, na Política, divide as funções do Estado em deliberante (tomada
de decisões fundamentais), executiva (aplicação pelos magistrados dessas
decisões) e judiciária (fazer justiça), sem, contudo, como ressalta o autor, tratar de
sua separação, sem sugerir a atribuição de cada uma delas a órgão independente e
especializado.
Ferreira Filho ensina que Locke igualmente reconhece três funções distintas: a
legislativa (decidir como a força pública há de ser empregada), a executiva (aplicar
essa força no plano interno, com vistas a garantir a ordem e o direito) e a federativa
/(manter relações com outros Estados). O autor, assim, esclarece que para Locke
deve ocorrer uma separação entre a função legislativa, de um lado, e as funções
executiva e federativa, de outro, sendo que todas devem estar reunidas nas mesmas
mãos, por implicarem o uso da força. Porém, como Ferreira Filho expõe, a divisão
clássica dos poderes se deve à obra do Barão de Montesquieu.
Recorde-se, por fim, que a divisão clássica dos poderes não foi obra, em si, de
um único homem, mas que encontra raízes na Grécia Antiga, em Atenas, e, mais
decisivamente, como resultado da evolução constitucional inglesa, que consagrou o
Bill of Rights de 1689. A Revolução Gloriosa igualou a autoridade real e a autoridade
do parlamento, forçando um compromisso que foi a divisão do poder, atribuindo ao
monarca determinadas funções, ao parlamento outras e reconhecendo a
independência dos juízes, conforme o magistério de Ferreira Filho, que explica que
este compromisso foi teorizado por John Locke, no Segundo tratado do governo
civil, justificando-o a partir da hipótese do estado de natureza. Mas, como
mencionado, a obra clássica de Montesquieu foi a que consagrou a separação dos
poderes.
Segundo Tavares, é necessária prudência quando se analisa a Separação de
Poderes, bem como a zona de ingerência de um poder em outro. De acordo com a
atual configuração organizacional do Estado brasileiro insculpida na Constituição da
223
FERREIRA FILHO, Curso de Direito Constitucional. Op. cit.
97
República de 1988, nota-se que os três poderes possuem funções típicas e
atípicas.224
Desse modo, em suas funções típicas, o Executivo administra, o Legislativo
legisla e o Judiciário julga. Todavia, devido a isto e ao mecanismo de controles
recíprocos, por exemplo, o Executivo participa do processo legislativo, através da
sanção ou veto presidencial (art. 66, CF/88), além de nomear os Ministros do
Supremo Tribunal Federal (art. 101, CF/88) com a aprovação do Senado Federal
(art. 48, VIII, CF/88); o Legislativo, por meio do Senado Federal julga autoridades do
governo, dentre elas, o Presidente da República, em casos de crimes de
responsabilidade (art. 51, I, 52, I e II, CF/88); e o Judiciário, através do STF, julga
autoridades do Executivo, em caso de crimes comuns (art. 102, I, b, CF/88), além de
elaborar seu regimento interno e realizar licitações para seus propósitos, enquanto
funções atípicas.
Com efeito, a atuação judicial se destaca quando inexistem políticas públicas
ou quando estas são insuficientes para atender as necessidades básicas da
população, isto é, quando o Executivo ou o Legislativo não cumprem suas funções.
Pode-se afirmar que a omissão do Executivo ou do Legislativo pode gerar um
risco ao Estado Democrático de Direito. Os magistrados, por sua vez, possuem o
dever de garantir os direitos fundamentais da população. Todavia, é questionável se
podem obrigar o Executivo a implementar as políticas públicas, como na área da
saúde. A ingerência do Judiciário nos demais poderes, assim, deve ser discutida.
Pode-se afirmar que a pedra de toque da questão é acertar o ponto de
equilíbrio judicial entre ativismo e autocontenção, desafio nada fácil, porém se
consolidando com isto, deste modo, o Estado Democrático de Direito brasileiro neste
âmbito.
Neste momento, aponta-se o que já se questionou sobre a possível
interferência do Judiciário no Executivo, com relação ao primeiro obrigar o segundo
a implementar políticas públicas de saúde. A controvérsia será discutida pelo
Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE)
684612. O recurso foi interposto pelo Município do Rio de Janeiro contra o Ministério
Público estadual, que ingressou com ação civil pública para obrigar a prefeitura a
tomar providências administrativas para o funcionamento do Hospital Municipal
224
TAVARES, Op. cit.
98
Salgado Filho, localizado na capital carioca.225 O Ministério Público do Rio de
Janeiro, dentre outros pedidos, requereu que o Município fosse obrigado a realizar
concurso para a contratação de 79 médicos de várias especialidades, 89
enfermeiros e 112 técnicos e auxiliares de enfermagem, seguindo critérios
resultantes de estudos do Conselho Regional de Medicina (CREMERJ), o que foi
acolhido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Nesse panorama, cabe realizar
algumas observações.
Pois bem, recorre-se ao magistério de Clarice Seixas Duarte. A autora aponta
que, embora se tenha avançado no plano do reconhecimento do direito à saúde no
regime jurídico do Brasil, ainda existe polêmica no que tange a esse direito. A autora
questiona o limite do dever do Estado em prestar serviços de saúde. Afirma que o
grande número de ações judiciais na área da saúde parece demonstrar problemas
com o modo pelo qual o Executivo está lidando com as políticas públicas.226
Então, Duarte pondera que o regime jurídico geral que se aplica aos direitos
sociais no Estado Social e Democrático de Direito leva ao que frisa como uma nova
atitude do Estado, como a promoção de condições concretas para o gozo de tais
direitos, sempre tendo em vista a concretização do princípio da igualdade material e
a tutela efetiva da dignidade humana, que constituem seus verdadeiros
fundamentos.
A autora defende que o direito à saúde, da mesma forma que outros direitos
sociais, deve ser reconhecido como um direito capaz de vincular a atuação dos
Poderes Públicos, em particular quando violar a dignidade humana, em sua
dimensão individual ou coletiva.
Afirma, assim, que a tutela do direito à saúde, em sua dimensão individual, não
pode ser negada. Porém, enfatiza que a pretensão coletiva deve ser prioritária,
porque o direito só se concretiza de modo integral pela efetivação de políticas
públicas, o que abrange interesses que ultrapassam a esfera do indivíduo.
225
NOTÍCIAS STF. Processo com repercussão geral discute limites em decisões judiciais sobre
políticas
de
saúde.
21/02/2014.
Disponível
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=260901>.
Acesso
em:
20/03/2014.
226
DUARTE, Clarice Seixas. O duplo regime jurídico do direito à saúde na CF/88: direito fundamental
de caráter social e direito público subjetivo. In: PENSAR Revista de Ciências Jurídicas. V. 17. n. 2
julho / dezembro 2012. pp. 447-48.
99
Lembra que se o Executivo deixar de assegurar a saúde, mesmo tendo
implantado uma política pública, é natural que se ingresse no Judiciário, não por ser
somente um direito público subjetivo, mas por configurar um direito social.
Explica, a seguir, que a pretensão pública, sendo ineficiente para gerar
resultados específicos e ferindo o mínimo existencial, justifica uma pretensão
individual.
Todavia, alerta que o direito à saúde é, simultaneamente, um direito social e
subjetivo. De tal forma, como consequência desse regime, informa que seus titulares
podem determinar aos poderes cabíveis a efetivação de políticas públicas que
constituem o seu objeto; exigir judicialmente prestações de natureza individual, pelo
menos ao mínimo existencial; como decorrência da afirmação anterior, se um
paciente estiver com uma doença grave e o medicamento de que necessita não
estiver previsto na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME), ao
Judiciário compete determinar que o Poder Público o forneça.
Enquanto isso, Carlos Alberto de Salles aborda políticas públicas e processo,
no que tange à questão da legitimidade das ações coletivas. 227 De início, afirma que
as políticas públicas passaram a fazer parte da matéria-prima com a qual trabalha o
Poder Judiciário, tornando-se elemento fundamental dos julgados. Explica, assim,
que na seara das ações coletivas isso está em evidência, porém se encontra,
igualmente, em lides na esfera judicial de modo individualizado.
Lembra, em seguida, que se a presença de políticas é notável em assuntos
ligados, entre outros, ao meio ambiente, às relações de consumo, à defesa do
mercado enquanto espaço concorrencial ou à proteção de grupos sociais
vulneráveis, pode, do mesmo modo, ser notada em ações buscando direitos
individuais, como nas já mencionadas neste estudo, como o acesso a certo
medicamento.
O autor aponta que a discussão em seu artigo é concernente com
preocupações muito importantes para a compreensão do papel do Poder Judiciário
nos dias presentes. Salles, então, ressalta o processo como instrumento
disciplinador da atividade jurisdicional do Estado, do qual, em larga escala, depende
o êxito e a concretização da atuação do Poder Judiciário.
227
SALLES, Carlos Alberto de. Políticas públicas e processo: a questão da legitimidade nas ações
coletivas. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (org.). Políticas Públicas – reflexões sobre o conceito
jurídico. São Paulo: Editora Saraiva, 2006.
100
O autor procura tratar da questão da legitimidade de agir em matéria de
interesses difusos e coletivos, indicando a relevância das opções processuais
realizadas em relação a esse assunto. Ele anota que essas opções refletem, de
modo direto, a possibilidade de defesa judicial dos bens protegidos pelo processo
coletivo. E conclui, por fim:
Como foi visto, em razão da grande dispensão dos interesses pessoais e
elevados custos envolvidos, ocorre um incentivo natural para que os
agentes aguardem a iniciativa de outros interessados, o que poderá nunca
ocorrer. Com isso é gerado o problema da falta de iniciativas em proteção
dos interesses de natureza coletiva. Foi apontada, entretanto, a
possibilidade de outros fatores como ideologia, irregularidade na distribuição
das parcelas de interesse pessoal e arranjos institucionais específicos,
poderem ajudar a romper a inércia quanto à sua defesa.
De qualquer modo, não é possível aguardar que fatores ideológicos
garantam uma efetiva e eficiente defesa de interesses difusos e coletivos
em juízo. A tendência predominante, como visto, é que eles prossigam subrepresentados junto aos mecanismos judiciais do Estado, como, ademais,
ocorre em outros processos sociais de decisão. Assim, há a necessidade de
considerar, na apreciação da adequação de um determinado modelo de
legitimidade para ações coletivas, instrumentos processuais aptos a garantir
a efetividade da defesa desse tipo de interesses em juízo. É correto supor
que, caso os arranjos institucionais não sejam suficientemente bem
ordenados, as ações coletivas não atingiram qualquer significação prática e
nenhuma dimensão social.
Com efeito, as opções relativas à legitimidade para defesa de interesses
difusos e coletivos devem ter por norte a maior ampliação possível do
acesso à Justiça. Deve-se ter em mente que, tendo em vista a anatomia
social dos interesses em questão, o problema será sempre de subrepresentação, não o de um número exacerbado de litígios judicializados.
Cabe, dessa forma, ampliar ao máximo a porta de acesso desses interesses
228
à justiça e, ainda, criar mecanismos de incentivo para sua defesa judicial.
O autor, assim, aponta os problemas dos custos envolvidos no processo, bem
como outros de ordem ideológica, mas frisa, especialmente, o problema dos
mecanismos processuais de ações coletivas, que merecem atenção para um melhor
acesso ao Poder Judiciário, de modo bem sucedido e efetivo, no sentido de que a
legitimidade das ações coletivas deve ser um norte para a concretização dos direitos
sociais.
No caso do direito à saúde, em geral, impetra-se mandado de segurança para
pleitear determinado medicamento, na dimensão individual. Na esfera social, o
Ministério Público pode ingressar com ação civil pública, para a defesa dos direitos
coletivos relativos à saúde. No entanto, o que se questiona seria o problema
enfrentado por indivíduos, por cidadãos comuns, que desejam buscar assegurar um
228
SALLES, Políticas públicas e processo: a questão da legitimidade nas ações coletivas. Op. cit. p.
191.
101
direito coletivo, por exemplo, na área da saúde, diante do Poder Judiciário. Em
alguns casos, seria possível ingressar com uma ação popular, porém acredita-se
que haveria situações que não seriam contempladas por essa ação. Tem-se, assim,
um tema que merece reflexão e maior estudo, dada sua relevância social,
lembrando que o direito individual à saúde não pode ser negado, como aponta
Clarice Duarte.
Nesse panorama, o mínimo existencial deve ser assegurado nos casos
previstos no ordenamento jurídico, nos demais, como em situações não previstas na
lista de medicamentos e tratamentos previstos no SUS, deve-se realizar a
ponderação de direitos em cada caso concreto, de modo que o Judiciário fornecer
medicamentos ou tratamentos médicos à população, devido à omissão do Executivo
em políticas públicas já existentes não constituiria problema de ordem alguma,
conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal já firmado e estudado nesta
pesquisa. Por outro lado, como visto, permanece em aberto a discussão do
delineamento dos limites de atuação do Judiciário em relação à imposição de
execução de políticas públicas na saúde ao Executivo.
Enquanto isso, vale salientar no contexto as reflexões de Monica Herman
Caggiano sobre o papel do Juiz nas decisões judiciais diante da Democracia e do
Constitucionalismo:
Em particular no que toca à figura do Juíz, nova missão é introduzida. Em
razão do território alongado em que agora atua – quer em virtude da
ampliação da esfera interpretativa, quer por deter a competência do controle
de constitucionalidade – o Poder Judiciário assume papel diferenciado. Uma
outra perspectiva, uma outra dimensão, passando, nesta sua tarefa, a
envolver a responsabilidade pela interpretação constitucional e,
conseqüentemente, pela aplicação concreta de critérios de
interpretação legal resultantes do esforço de hermenêutica. Uma
função orientadora. De uma justiça constitucional defensiva aporta, no
século XXI, na configuração de uma justiça constitucional de orientação.
Mister é anotar que o alargamento do campo de ação do Poder
Judiciário decorreu da preocupação com o futuro democrático, o que
sensibilizou juristas e políticos incentivando o desenvolvimento dos
processos constitucionais e a ampliação do espectro do controle de
constitucionalidade, protegendo as soberanas regras insculpidas na
Constituição. Esta – nos termos da visão da doutrina do judicial review –
deve ser respeitada, sob pena de desabamento de toda a teoria construída
por força do constitucionalismo e, conseqüentemente, irreparáveis danos
229
aos ideais e práticas democráticas. (grifos da autora)
229
CAGGIANO, Monica Herman. DEMOCRACIA X CONSTITUCIONALISMO. Um navio à deriva?
Cadernos de Pós-Graduação em Direito: Estudos de Documentos de Trabalho. n. 1. 2011. p. 22.
102
Conclui, por fim, a autora seus pensamentos lecionando sobre a necessidade
da segurança jurídica estar presente nas decisões judiciais:
Extraído, pois, do direito comunitário europeu, o princípio da segurança
jurídica repousa sobre a idéia do prévio conhecimento da lei e do
tratamento ao qual essa será submetida na sua aplicação. Apresenta-se
como macro-princípio, alojando no seu bojo outros princípios, a exemplo (a)
da confiança legítima, (b) da legalidade ou (c) da qualidade da lei. Nessa
visualização, portanto, o analista viria a se deparar, de um lado, com os
princípios direcionados à exigência de qualidade do direito e, de outro,
com os atinentes à imposição de previsibilidade do direito.
É fato que os “mortos” não devem governar os “vivos”; mas disso não
decorre a exigência de demolição da idéia de rigidez constitucional. A
própria previsão de reforma da Constituição – quer por via revisional, quer
por via de emenda – atende razoavelmente à necessidade de adaptar as
Constituições à realidade fática. E mais que isto, rompida a estabilidade
constitucional e o núcleo duro do postulado do Estado de Direito, qual seria
a estrutura jurídica, sólida o suficiente para garantir e preservar a
democracia? A fragilidade e a expansividade dos processos de
interpretação constitucional já demonstraram flagrante fracasso quando do
aniquilamento da democrática Constituição de Weimar, abrindo as portas
para o nazismo. A segurança jurídica e a democracia ainda se
230
encontram na dependência do velho constitucionalismo.
(grifos da
autora)
Para encerrar esse capítulo e as reflexões em torno da judicialização da saúde
e da interferência do Judiciário no Executivo quanto à implementação de políticas
públicas, traz-se importante julgado do Superior Tribunal de Justiça, que reforça a
ideia de que a violação ao “mínimo existencial” permite a intervenção do Judiciário,
inclusive, para determinar a inclusão de determinada política pública nos planos
orçamentários do ente político:
“Tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mínimo
existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a
inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente
político, mormente quando não houver comprovação objetiva da
incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.”231
230
231
CAGGIANO, DEMOCRACIA X CONSTITUCIONALISMO. Um navio à deriva? Op. cit. pp. 25-26.
STJ, 2ª. Turma, Resp/AgR 1.136.549-RS, rel. Min. Humberto Martins, j. 8.6.2010.
103
Capítulo 4 - Acesso à Medicina Tecnológica por Políticas Públicas
4.1 Ciência e Tecnologia na Constituição de 1988
O tema Ciência e Tecnologia ocupa o território constitucional com grande
importância. Pinto Ferreira inaugura o tema sempre atual:
O valor da ciência e da tecnologia no desenvolvimento. Tanto a ciência
como a tecnologia têm um alto valor e importância para o desenvolvimento
econômico dos países, como base do desenvolvimento cultural. A
tecnologia tem uma atuação vigorosa tanto quanto o emprego de capital.
[...]
A tecnologia também é aplicada para o desenvolvimento do sistema
produtivo nacional e regional. Imponhe-se destarte a modernização do
nosso sistema tecnológico, para ganhar competitividade no mercado
internacional e diminuir o preço das mercadorias no plano interno.
O mercado interno integra o patrimônio nacional e será estimulado para
viabilizar o desenvolvimento sócio-econômico e cultural, o bem-estar da
232
população e a autonomia tecnológica do País.
Nota-se a relevância da Ciência e Tecnologia para o desenvolvimento
econômico do País, num contexto em que certamente o direito à saúde se insere,
com base no desenvolvimento sóciocultural.
Nessa direção, o crescimento de um País está ligado a uma ideia quantitativa,
como o PIB per capita. Por outro lado, o desenvolvimento, por sua vez, relaciona-se
com a noção de qualidade de vida da população. Assim, podem-se apontar três
tipos de desenvolvimentos essenciais para um Estado: 1) eqüitativo, 2) sustentável e
3) participativo. O primeiro prevê que toda a população deve ter oportunidades
iguais. O segundo que para se desenvolver no presente não se deve limitar as
capacidades do meio ambiente para as gerações futuras. O terceiro, por fim, prevê a
criação
de
mecanismos
para
a
participação
popular
no
processo
do
desenvolvimento.233
Nesse panorama, a Ciência e Tecnologia, no âmbito do direito à saúde,
inserem-se na busca do desenvolvimento nas três vertentes destacadas. Os
benefícios resultantes deste processo devem ser distribuídos igualmente pela
população. Não devem gerar prejuízos para as gerações futuras. E a população
232
FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 5ª. edição, ampliada e atualizada. São Paulo:
Saraiva, 1991. p. 627.
233
GREMAUD, Amaury. VASCONCELLOS, Marco Antonio. JÚNIOR TONETO, Rudinei. Economia
Brasileira Contemporânea. 7ª. edição. São Paulo: Atlas, 2014. pp. 58-78.
104
deve opinar na formulação de normas jurídicas e políticas públicas relativas ao
assunto, materializando a noção de democracia sanitária.234
Gilberto Bercovici e José Francisco Siqueira Neto, enquanto isso, apontam
acerca das características constitucionais da Ciência e Tecnologia:
A Constituição de 1988 inovou em relação às constituições anteriores por
reconhecer de maneira mais enfática a importância da ciência e tecnologia.
Essa previsão constitucional está inserida no contexto das relações
dialéticas entre Estado e ciência no século XX, que, segundo Peter Michael
Huber,
se
tornaram
simbióticas.
A
necessidade,
expressa
constitucionalmente, de uma política científica visa também garantir a
expansão das forças produtivas e o acesso ao conhecimento para as
235
futuras gerações.
Os autores reconhecem que a atual Constituição Brasileira inovou nesta área
com relação às anteriores, por enfatizar a relevância da Ciência e Tecnologia. Além
disso, existe, segundo eles, uma necessidade prevista no texto constitucional, de
uma política científica que objetive assegurar a expansão das forças produtivas, bem
como o acesso ao conhecimento para as futuras gerações.
Ana Flávia Messa, por sua vez, destaca cinco pontos essenciais sobre o
tema:236
1) A Constituição da República de 1988 prevê duas formas de pesquisa: i)
pesquisa científica com tratamento prioritário do Estado, com vistas ao
bem público e progresso das ciências; ii) pesquisa tecnológica que
objetiva a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do
sistema produtivo nacional e regional;
2) No setor de pesquisas, o Estado deve apoiar a formação de recursos
humanos nos setores de ciência, pesquisa e tecnologia, e conceder aos
que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho. Desse
modo, o Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a
pesquisa e a capacitação tecnológicas;
3) A Lei apoiará e estimulará as companhias empresariais que invistam em
pesquisa, criação de tecnologia adequada ao país, formação e
234
Sobre democracia sanitária, cf.: AITH, Fernando. Direito à Saúde e Democracia Sanitária. In:
SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva. SIQUEIRA NETO, José Francisco. (Coord.). DUARTE, Clarice
Seixas. MENEZES, Daniel Francisco Nagao. (Orgs.). 60 Desafios do Direito. Política, Democracia e
Direito. São Paulo: Atlas, 2013.
235
BERCOVICI, Gilberto. SIQUEIRA NETO, José Francisco. Direito e InovaçãoTecnológica. In:
SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva; SIQUEIRA NETO, José Francisco. (Orgs.) 60 Desafios do Direito.
Economia, Direito e Desenvolvimento. São Paulo: Atlas, 2013. p. 24.
236
MESSA, Direito Constitucional. Op. cit. pp. 568-70.
105
aperfeiçoamento de seus recursos humanos, além de que exerçam
sistemas de remuneração que garantam ao empregado, desvinculada do
salário,
participação
nos
ganhos
econômicos
oriundos
da
sua
produtividade;
4) É possibilitado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua
receita orçamentária a entidades públicas de incentivo ao ensino e à
pesquisa científica e tecnológica;
5) Por fim, ressalta que o mercado interno integra o patrimônio nacional e
deve ser incentivado de forma a possibilitar o desenvolvimento cultural e
sócioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do
país, com fulcro na Lei Federal.
Dentre outros assuntos, aborda ainda em sua obra temas de relevo: a) a
utilização de animais em atividades educacionais e de pesquisa (ficam restritas); b)
a clonagem humana (proibida); c) as atividades de pesquisas com os organismos
geneticamente
modificados
–
OGM
(v.
Comissão
Técnica
Nacional
de
Biossegurança – CTNBio – para autorização do uso comercial); d) células-tronco
embrionárias obtidas de embriões humanos são permitidas para fins de pesquisa e
terapia; e) o Fundo Nacional de Desenvolvimento Cientifico e Tecnológico – FNDCT
(instituído pelo Decreto-lei no 719, de 1969 / restabelecido pela Lei no 8.172, de 1991
– objetiva o financimento da inovação e o desenvolvimento científico e tecnológico
para o desenvolvimento sócioeconômico do país).
Percebe-se a partir do último item (e), elencado, o que o artigo 218, da
Constituição da República Federativa Brasileira de 1988, determina, isto é, que se
busque promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a
capacitação tecnológicas.237
237
cf. Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a
capacitação tecnológicas. Sobre o dispositivo normativo, o Supremo Tribunal Federal (STF),
posiciona-se:
106
4.2 Inovação Tecnológica
A Constituição da República de 1988 tratou da inovação tecnológica em seu
texto, no artigo 5o, XXIX, conforme se nota:
a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário
para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à
propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos
distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento
tecnológico e econômico do País;
Mais especificamente, por meio da Lei Federal no 11.196, de 21 de novembro
de 2005, conhecida como Lei do Bem, que regula os incentivos fiscais para a
inovação tecnológica, esta é lá conceituada.
O artigo 17, § 1o, do diploma normativo, traz um conceito para inovação
tecnológica:
Considera-se inovação tecnológica a concepção de novo produto ou
processo de fabricação, bem como a agregação de novas funcionalidades
ou características ao produto ou processo que implique melhorias
incrementais e efetivo ganho de qualidade ou produtividade, resultando
maior competitividade no mercado.
Nota-se, através da inteligência do dispositivo legal, que se considera inovação
tecnológica a concepção: 1) de um novo produto; 2) de um processo de fabricação;
ou ainda, 3) a agregação de novas funcionalidades ou características ao produto ou
processo. Com relação à última concepção, esta se destrincha: 3.1) de modo a gerar
melhorias incrementais e ganho concreto de qualidade; ou 3.2) gerar produtividade,
ocasionando maior competitividade no mercado.
Vale dizer que a Lei Federal no 10.973, de 2004, Lei de Inovação, alterou a Lei
de Licitações, Lei Federal no 8.666/93, acrescentando ao seu artigo 24, o inciso
“O termo ‘ciência’, enquanto atividade individual, faz parte do catálogo dos direitos
fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5º da CF). Liberdade de expressão que se
afigura como clássico direito constitucional-civil ou genuíno direito de personalidade. Por isso
que exigente do máximo de proteção jurídica, até como signo de vida coletiva civilizada. Tão
qualificadora do indivíduo e da sociedade é essa vocação para os misteres da Ciência que o
Magno Texto Federal abre todo um autonomizado capítulo para prestigiá-la por modo
superlativo (capítulo de nº IV do título VIII). A regra de que ‘O Estado promoverá e incentivará o
desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas’ (art. 218, caput) é de logo
complementada com o preceito (§ 1º do mesmo art. 218) que autoriza a edição de normas
como a constante do art. 5º da Lei de Biossegurança. A compatibilização da liberdade de
expressão científica com os deveres estatais de propulsão das ciências que sirvam à melhoria
das condições de vida para todos os indivíduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa
humana, a CF dota o bloco normativo posto no art. 5º da Lei 11.105/2005 do necessário
fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurídica (Ministra Cármen Lúcia)." (ADI 3.510,
Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 29-5-2008, Plenário, DJE de 28-5-2010.)
107
XXV, no sentido de objetivar o desenvolvimento da indústria nacional e da
autonomia tecnológica do Brasil. 238
Outro aspecto que merece destaque trata-se do inciso XXXII, do artigo 24, do
diploma legal, cuja previsão de dispensa de licitação estabelece que esta ocorrerá
na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos
para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de
setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS,
inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção
tecnológica. (Incluído pela Lei no 12.715, de 2012).
Além disso, existem portarias específicas, como a Portaria no 837, de 18 de
abril de 2012, do Ministério da Saúde, que define as diretrizes e os critérios para o
estabelecimento
das
parcerias
para
o
desenvolvimento
produtivo,
o
considerando parcerias, nos termos do artigo 2 :
aquelas realizadas entre instituições públicas e entidades privadas com
vistas ao acesso a tecnologias prioritárias, à redução da vulnerabilidade do
Sistema Único de Saúde (SUS) a longo prazo e à racionalização e redução
de preços de produtos estratégicos para saúde, com o comprometimento de
internalizar e desenvolver novas tecnologias estratégicas e de valor
agregado elevado.
Ademais, deve ser referida a Portaria no 374, de 28 de fevereiro de 2008, que
institui no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, o Programa Nacional de
Fomento à Produção Pública e Inovação no Complexo Industrial da Saúde, que,
conforme o artigo 1o, instituiu:
o Programa Nacional de Fomento à Produção Pública e Inovação no
Complexo Industrial da Saúde, que passa a integrar um conjunto de
políticas adotadas para estimular a eficiência produtiva no Complexo
Industrial da Saúde, constituindo uma prioridade tanto do Sistema Único de
Saúde quanto da Política Industrial, Tecnológica e de Comércio Exterior
(PITCE).
Por fim, no que tange à inovação tecnológica, as taxas de inovação no Brasil,
entre 2009 e 2011, foram de: 35,7%. Enquanto isso, a taxa de inovação de processo
foi de 31,7% e a taxa de inovação de produto, 18,1%. Já nas empresas segundo
modalidades de uso de biotecnologia no total de empresas inovadoras que
238
o
Lei n 8.666/93: “Art. 24. É dispensável a licitação: XXV - na contratação realizada por Instituição
Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o
licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida.”
108
utilizaram esta tecnologia, entre 2009 e 2011, a taxa de inovação entre usuárias de
biotecnologia foi de 65,1%.239
Ademais, noticia-se a existência dos seguintes decretos de inovação: Decretos
nos 5.563, de 11 de outubro de 2005 e 5.798, de 07 de junho de 2006.
Para o caso da saúde, cumpre mencionar a existência do Complexo
Econômico Industrial de Bio-Manguinhos, que compreende avaliar o interesse
público e tecnologia disponível, no que se refere a imunobiológicos, sendo o maior
laboratório público no país e com importância para o SUS.
4.3 Financiamento de Pesquisa e Desenvolvimento em Saúde
Como visto anteriormente, existem incentivos estatais para o fomento da
pesquisa e do desenvolvimento em Ciência e Tecnologia. Ao que já se desenvolveu,
cita-se inicialmente o principal diploma normativo sobre o tema, a Lei no 11.196, de
21 de novembro de 2005, conhecida como Lei do Bem, que regula os incentivos
fiscais para a inovação tecnológica, sendo que, no seu artigo 17, encontram-se os
benefícios de que as pessoas jurídicas podem usufruir, como o disposto no inciso II:
redução de 50% (cinqüenta por cento) do Imposto sobre Produtos
Industrializados - IPI incidente sobre equipamentos, máquinas, aparelhos e
instrumentos, bem como os acessórios sobressalentes e ferramentas que
acompanhem esses bens, destinados à pesquisa e ao desenvolvimento
tecnológico
Isso
certamente
deve
abranger
a
área
da
saúde,
estimulando
o
desenvolvimento nacional.
Da mesma forma, acrescenta-se o Banco Nacional de Desenvolvimento
Econômico (BNDES) trata-se de instituição financeira do governo, com o objetivo de
conceder créditos de longo prazo para investimentos. Mira, assim, o estímulo da
indústria nacional, para promover o desenvolvimento equilibrado de vários setores
da economia. Dentre uma de suas principais fontes de recursos, destaca-se o fundo
especial da Financiadora de Estudos e Projetos – Finep.240
239
cf. Pesquisa de Inovação (PINTEC) Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).
Financieadora de Estudos e Projetos (Finep). Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI).
2011.
240
GREMAUD, Amaury. VASCONCELLOS, Marco Antonio. JÚNIOR TONETO, Rudinei. Economia
Brasileira Contemporânea. 7ª. edição. São Paulo: Atlas, 2014.
109
A Finep se trata de uma empresa pública vinculada ao Ministério da Ciência,
Tecnologia e Inovação. Seu estatuto foi aprovado pelo Decreto 1.808 de 7 de
fevereiro de 1996, alterado pelo Decreto nº 2.209, de 18 de abril de 1997 e pelo
Decreto nº 2.471, de 26 de janeiro de 1998, pelo Decreto n° 3.987, de 29 de outubro
de 2001,e pelo Decreto nº 7.322, de 30/09/2010.
Logo em seu artigo 3º, está disposto:
A FINEP tem por finalidade apoiar estudos, projetos e programas de
interesse para o desenvolvimento econômico, social, científico e tecnológico
do País, tendo em vista as metas e prioridades setoriais estabelecidas nos
planos do Governo Federal.
No artigo 4º, encontram-se as medidas que a Finep pode se utilizar para atingir
sua finalidade, dentre as quais, ressalta-se:
I - conceder a pessoas jurídicas financiamento sob a forma de mútuo, de
abertura de créditos, ou, ainda, de participação no capital respectivo [...]
Em sua Política Operacional / 2012 – 2014, prevê, dentre outros:
III.1.1.2 Inovação contínua:
Apoio a empresas que desejam implementar atividades de P&D [Pesquisa &
Desenvolvimento] e/ou programas de investimento contínuo em pesquisa e
desenvolvimento tecnológico, por meio da implantação de centros de P&D
próprios ou da contratação junto a outros centros de pesquisa nacionais. O
objeto dessa linha de ação é o fortalecimento das atividades de P&D
compreendidas na estratégia empresarial de médio e longo prazos.
III.1.1.3 Inovação e competitividade:
Destinado ao apoio a projetos de desenvolvimento e/ou aperfeiçoamento de
produtos, processos e serviços, aquisição e/ou absorção de tecnologias, de
modo a consolidar a cultura do investimento em inovação como fator
241
relevante nas estratégias competitivas empresariais.
Depreende-se da leitura, realmente o apoio conferido pela Finep às pessoas
jurídicas que desejem investir em Pesquisa e Desenvolvimento, nas áreas de
Ciência e Tecnologia, inclusive, no setor da saúde.
Com relação ao financimento do Finep na área da saúde, destaca-se o Fundo
Setorial competente (CT – Saúde):
O objetivo do Fundo é a capacitação tecnológica nas áreas de interesse do
SUS (saúde pública, fármacos, biotecnologia, etc.), o estímulo ao aumento
dos investimentos privados em P&D na área e à atualização tecnológica da
indústria brasileira de equipamentos médico-hospitalares e a difusão de
novas tecnologias que ampliem o acesso da população aos bens e serviços
na área de saúde.
241
BRASIL. Política Operacional / 2012 – 2014. Financiadora de Estudos e Projetos - Finep.
110
Fonte de Financiamento: 17,5% da Contribuição de Intervenção no Domínio
Econômico - CIDE, cuja arrecadação advém da incidência de alíquota de
10% sobre a remessa de recursos ao exterior para pagamento de
assistência técnica, royalties, serviços técnicos especializados ou
242
profissionais instituída pela Lei nº 10.168, de 29/12/2000.
Finalmente, nota-se a transparência pública da Finep, ao disponibilizar em seu
sítio: relatórios, processos de contas anuais, contas públicas, informações
financeiras, gastos com viagens, relatório de viagens e projetos contratados pela
Finep.
Pode-se igualmente citar como fontes de financimento de Pesquisa e
Desenvolvimento,
nas
áreas
de
Ciência
e
Tecnologia,
os
Bancos
de
Desenvolvimento, que se ligam ao conjunto de bancos estaduais especializados em
conceder créditos de médio e longo prazo para empresas situadas nos Estados
respectivos.243
Não menos importante, vale mencionar as Sociedades de Crédito ao
Microempreendedor, instituídas pela Lei no 10.194, de 14 de fevereiro de 2001,
sendo entidades que objetivam conceder financimentos e prestação de garantias a
pessoas físicas, assim como a jurídicas, classificadas como microempresas, com o
intuito de viabilizar empreendimentos, por exemplo, profissional, comercial ou
industrial de pequeno porte.244 Importa salientar que se fazem de suma relevância,
haja vista a nova modalidade de negócios crescente no mercado, que se tratam das
Start-Ups245.
Além disso, existe o Programa da Empresa Brasileira para Pesquisa e
Inovação Industrial (Embrapii) que firma uma parceria entre o Governo, a Indústria e
as Instituições Científicas e Tecnológicas (ICTs), possibilitando o fomento de
atividades para as empresas na área de inovação.
242
FINEP. Fundo Setorial no Setor da Saúde (CT – Saúde). Disponínel em:
<http://www.finep.gov.br/pagina.asp?pag=fundos_ctsaude> . Acesso em: 16/03/2014.
243
GREMAUD, Amaury. VASCONCELLOS, Marco Antonio. JÚNIOR TONETO, Rudinei. Economia
Brasileira Contemporânea. 7ª. edição. São Paulo: Atlas, 2014.
244
Ibid.
245
Start-Ups são empresas criadas em um ambiente de incertezas, sem capital de risco, o que torna
difícil inciar um modelo de negócios. Após conseguido o capital inicial, precisa impulsionar o seu
crescimento de modo sustentável, reinventando-se para se manter funcionando. Geralmente, são
criadas na internet, devido ao baixo custo. Apesar disso, um grupo de pesquisadores com uma
patente inovadora pode criar uma startup - desde que esta comprove um negócio sustentável. cf.
MOREIRA, Daniela. O que é uma StartUp?
Revista Exame. 20/10/2010. Disponível em:
<http://exame.abril.com.br/pme/noticias/o-que-e-uma-startup?page=1>. Acesso em: 16/03/2014.
111
Aborda-se brevemente o setor privado, isto é, os bancos comerciais, que, com
relação ao financiamento de projetos, o volume de recursos de projetos alcançou R$
58,9 bilhões, em 2013; e movimentou R$ 28,2 bilhões, em 2011.246
Finalmente, conclui-se mencionando a Coordenação de Aperfeiçoamento de
Pessoal de Nível Superior (CAPES), o Conselho Nacional de Desenvolvimento
Científico e Tecnológico (CNPq) e a Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de
São Paulo (FAPESP), dentre outras agências de fomento à pesquisa, que
concendem bolsas de estudos a pesquisadores, para que possam desenvolver seus
trabalhos acadêmicos e contribuir para a construção do conhecimento que pode ser
aplicado, por exemplo, na Ciência e Tecnologia na área da Saúde.
Trata-se, assim, de uma importante forma de capacitação dos recursos
humanos e produção de conhecimento para o desenvolvimento nacional.
4.4 Novas Tecnologias e a Inovação na Saúde Brasileira
Segundo Amanda Silva Madureira e Marcos Wachowicz, o Brasil construiu um
significativo parque de pesquisa, a partir da década de 1950. A horizontalidade e a
pouca seletividade, ou seja, somente os bens primários eram produzidos no país,
são algumas características que podem ser extraídas deste modelo.247
Os autores lembram que o artigo 200 da Constituição Brasileira prescreve,
dentre as competências do SUS, o desenvolvimento científico e tecnológico em sua
área de atuação.248
Em seguida, apontam que a Política Nacional de Ciência, Tecnologia e
Inovação em Saúde – PNCTIS faz parte da Política Nacional de Saúde. Indicam que
a principal meta para a área da saúde é contribuir para que o desenvolvimento
nacional ocorra de modo sustentável, com o suporte na produção de conhecimentos
técnicos e científicos adequados às necessidades econômicas, culturais e políticas
246
cf. AMBIMA – Associação Brasileira das Entidades de Mercado Financeiro e de Capitais.
Disponível em: <http://portal.anbima.com.br/>. Acesso em: 16/03/2014.
247
MADUREIRA, Amanda Silva; WACHOWICZ, Marcos. A Inovação no Direito à Saúde no Brasil e a
Revolução da Tecnologia da Informação. In: RAMOS, Paulo Roberto Barbosa; RAMOS, Edith Maria
Barbosa; FREIRE, Alexandre Reis Siqueira (Orgs.) O Direito no Século XXI. Estudos em Homenagem
ao Ministro Edson Vidigal. Florianópolis: Obra Jurídica, 2008. p. 77.
248
Ibid. p. 77.
112
do país, o que evidencia a terceira dimensão do direito à saúde, já abordada nesta
pesquisa, qual seja: a desenvolvimentista.249
Além disso, refletem que o Ministério da Saúde, depois da 1ª Conferência
Nacional de Ciência e Tecnologia em Saúde, instituiu a Secretaria de Ciência e
Tecnologia em Saúde na esfera do Ministério. Compete a esta Secretaria apoiar
parcerias, através da cooperação técnica, que contribuam para o aprimoramento do
nível de saúde da população, fomentar pesquisas que abranjam o desenvolvimento
de novas tecnologias na descoberta de métodos de cura para doenças e
tratamentos e coordenar as ações do complexo produtivo em matéria de saúde.250
Os autores afirmam que o complexo produtivo de saúde abrange as indústrias
químicas, farmacêuticas e de biotecnologia; as indústrias mecânicas, eletrônicas e
de materiais e as organizações de prestação de serviços.251
Porém, consoante suas palavras, o complexo produtivo em saúde apresenta
dificuldades na medida em que há uma desarticulação entre o SUS e o sistema de
inovações, bem como a ausência de uma política clara na transferência do
conhecimento científico para o produtivo.252
Aliado a isso, inclui-se, segundo os autores, o processo oneroso e demorado
de obtenção de patentes e o reduzido valor social da propriedade intelectual, que se
torna desfavorecido pelo alto preço dos produtos patenteados e pela baixa renda do
povo.253 Nesse panorama, os autores trazem as principais estratégias para o
fortalecimento da inclusão e desenvolvimento das novas tecnologias em saúde:
a) sustentação e fortalecimento do esforço nacional em ciência, tecnologia e
inovação em saúde;
b) criação do sistema nacional de inovação em saúde;
c) construção da agenda nacional de prioridades de pesquisa em saúde;
d) criação de mecanismos para superação das desigualdades regionais;
e) aprimoramento da capacidade regulatória do Estado e criação de rede
nacional de avaliação tecnológica;
f) difusão dos avanços científicos e tecnológicos;
g) formação, capacitação e absorção de recursos humanos no sistema
nacional de ciência, tecnologia e inovação em saúde, incentivando a
produção científica e tecnológica em todas as regiões do País,
considerando as características e as questões culturais regionais;
254
h) participação e fortalecimento do controle social.
249
Ibid. p. 77.
Ibid. p. 77.
251
Ibid. p. 78.
252
Ibid. p. 78.
253
MADUREIRA, Amanda Silva; WACHOWICZ, Marcos. A Inovação no Direito à Saúde no Brasil e a
Revolução da Tecnologia da Informação. Op. cit. p. 78.
254
BRASIL. Política Nacional de Ciência e Tecnologia em Saúde. Brasília: Ministério da Saúde, 2008.
p. 21.
250
113
Para os autores, o desafio da saúde pública, no século XXI, é promover, aos
poucos, o acesso a novos tratamentos seguros, com fundamento em pesquisa
clínica comprovada. Além disso, outro ponto de mesma relevância é a redução da
carga tributária para a produção de softwares que auxiliem no diagnóstico de
doenças.255
Com efeito, conforme dispõem, a celeridade com que este progresso
tecnológico vem se inserindo na sociedade é significativa. Todavia, essa inserção
não acontece de modo linear. É possível afimar, segundo os autores, que nem todos
os segmentos da sociedade sofreram o impacto da nova Sociedade da
Informação.256
Ponderam, a seguir, que as indagações sobre o impacto da Revolução da
Tecnologia da Informação na sociedade e, fundamentalmente, quanto ao direito à
saúde são muitas. Apontam que as principais convergem para os reflexos da
exclusão de significativa parte do povo frente aos efeitos da Sociedade
Informacional, sobretudo daqueles que não têm acesso a essa tecnologia e as
informações que dela decorrem.257
Esclarecem que todas essas inovações científicas implicam não somente
posicionamentos na esfera da ética e da filosofia, como também atingem o
panorama jurídico, no sentido de objetivar uma intervenção legal e positiva do
Estado, com o mote de regular o sistema de saúde para a promoção e inovação da
tecnologia em saúde comprometida com a inclusão tecnológica da população.258
Concluem, assim, refletindo que os direitos em pauta correspondem à
institucionalização do Estado social, direitos, que, para os autores, não possuem
caracterização teórica adequadamente definida. Todavia, apontam a necessidade do
fortalecimento institucional do Estado através da criação do sistema nacional de
inovação em saúde.259
255
Ibid. p. 78.
Ibid. p. 78.
257
Ibid. p. 79.
258
MADUREIRA, Amanda Silva; WACHOWICZ, Marcos. A Inovação no Direito à Saúde no Brasil e a
Revolução da Tecnologia da Informação. Op. cit. p. 79.
259
Ibid. p. 79.
256
114
4.5 Política Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação em Saúde
Com relação à Proposta do Ministério da Saúde para uma Política Nacional de
Ciência, Tecnologia e Inovação em Saúde (PNCT&I/S)260, desenvolvida em 2002,
consoante as recomendações da 1ª Conferência Nacional de Ciência e Tecnologia
em Saúde, trata-se de parte integrante da Política Nacional de Saúde, formulada no
âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS). O artigo 200, inciso V, da Constituição
Brasileira assinala as competências do SUS e entre elas inclui o incremento do
desenvolvimento científico e tecnológico em sua área de atuação.
A maior meta da PNCT&I/S, do mesmo modo que da Política Nacional de
Ciência, Tecnologia e Inovação (PNCT&I), é contribuir para que o desenvolvimento
nacional ocorra de forma sustentável, e com apoio na produção de conhecimentos
técnicos e científicos adequados às necessidades econômicas, sociais, culturais e
políticas do Brasil.
No que tange à infraestrutura de pesquisa, a escassez de recursos para
investimento tem sido um obstáculo. Há insuficiência de instalações para P&D em
áreas básicas, além da precariedade em que se encontram os hospitais
universitários. As precárias condições de vários hospitais de ensino contribuem,
deste modo, para ampliar a defasagem entre o tempo e a velocidade de produção
de novos conhecimentos e sua apropriação e transformação em procedimentos,
diagnósticos, prognósticos e terapêuticos para benefício do povo.
Uma das principais metas da PNCT&I/S é justamente superar os obstáculos de
coordenação, extraindo das duas tradições – a capacidade de induzir, por parte do
Ministério da Saúde, e a capacidade de mobilização da comunidade científica, por
parte do Ministério da Ciência e Tecnologia (MCT) – o que têm de melhor.
Além disso, a PNCT&I/S deve orientar-se pelo “compromisso ético e social de
melhoria – a curto, médio e longo prazos – das condições de saúde da população
brasileira, considerando particularmente as diferenciações regionais, buscando a
eqüidade” (1.ª Conferência Nacional de Ciência e Tecnologia em Saúde, 1994).
Dessarte, são três os seus princípios básicos:
I - A busca da eqüidade em saúde;
260
cf. BRASIL. Proposta de Política Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação em Saúde
(PNCT&I/S). Ministério da Saúde. 2002.
115
II - O respeito à vida e à dignidade das pessoas; e
III - A pluralidade metodológica.
Igualmente, vale salientar as estratégias da PNCT&I/S: (1) a sustentação e o
fortalecimento do esforço nacional em ciência, tecnologia e inovação; (2) a criação
do sistema nacional de inovação em saúde; (3) a construção da agenda de
prioridades para pesquisa e desenvolvimento tecnológico em saúde; (4) a superação
das desigualdades regionais; (5) o aprimoramento da capacidade regulatória do
Estado; (6) a difusão dos avanços científicos e tecnológicos; e (7) a formação e
capacitação de recursos humanos.
4.6 Política Nacional de Gestão de Tecnologias em Saúde
Em complemento à Política anterior, a Portaria no 2.690, de 05 de novembro de
2009, institui, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), a Política Nacional de
Gestão de Tecnologias em Saúde.
A Política Nacional de Gestão de Tecnologias em Saúde foi elaborada levando
em consideração oito aspectos fundantes:
1) os objetivos e atribuições do Sistema Único de Saúde (SUS), de incrementar
o desenvolvimento científico e tecnológico conforme o art. 6º, inciso X, da Lei nº
8.080, de 19 setembro de 1990, e em consonância com o disposto no art. 200, inciso
V, da Constituição;
2) a estratégia de aprimoramento da capacidade regulatória do Estado contida
na Política Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação em Saúde;
3) a relevância pública de normatizar a dinâmica do processo de avaliação,
incorporação e gestão de tecnologias no Sistema Único de Saúde, de forma a
compatibilizá-la com o perfil epidemiológico, as necessidades sociais em saúde da
população e os princípios normativos que regulam o sistema de saúde brasileiro;
4) o disposto na Portaria nº 2.510/GM, de 19 de dezembro de 2005, que institui
a Comissão para Elaboração de Proposta de Política de Gestão Tecnológica, no
âmbito do Sistema Único de Saúde (CPGT), e o produto por ela elaborado;
5) as contribuições da sociedade brasileira à proposta de Política Nacional de
Gestão de Tecnologias de Saúde, incluídas a partir de consulta pública divulgada
por meio da Portaria nº 2.480/GM, de 13 de outubro de 2006;
116
6) a Portaria nº 2.587/GM, de 30 de outubro de 2008, que dispõe sobre a
Comissão de Incorporação de Tecnologias no âmbito do Sistema Único de Saúde e
vincula sua gestão à Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos;
7) as contribuições advindas do Conselho Nacional de Secretários de Saúde
(CONASS) e do Conselho Nacional de Secretários Municipais de Saúde
(CONASEMS); e
8) a decisão da Comissão Intergestores Tripartite (CIT), em reunião ordinária
de 24 de setembro de 2009.
Destarte, a Política Nacional de Gestão de Tecnologias em Saúde é instituída
logo em seu artigo 1º.
Relevante mencionar que a Política Nacional de Gestão de Tecnologias em
Saúde será implantada de forma gradativa e articulada nas três esferas de gestão
do SUS, nos termos do artigo 1º, § 1º. Com efeito, as políticas públicas, inclusive, as
tecnológicas na área da saúde, devem funcionar de forma articulada e coordenada
nas três esferas federativas, sendo implantadas de modo gradativo.
No Sistema Único de Saúde, a Política Nacional de Gestão de Tecnologias de
Saúde será implementada à luz dos princípios de universalidade, equidade e
integralidade, conforme preceitua o artigo 1º, § 2º. Percebe-se neste ponto um
reforço ao que a Lei no 8.080/90, já prescreve em seu texto.
O conceito de gestão de tecnologias em saúde, para fins desta Política, é
trazido pela inteligência do artigo 2º, como o conjunto de atividades gestoras
relacionadas com os processos de avaliação, incorporação, difusão, gerenciamento
da utilização e retirada de tecnologias do sistema de saúde.
Além disso, consoante o artigo 3º, é objetivo geral da Política Nacional de
Gestão de Tecnologias de Saúde maximizar os benefícios de saúde a serem obtidos
com os recursos disponíveis, assegurando o acesso da população a tecnologias
efetivas e seguras, em condições de equidade, o que evidencia a aplicação do
princípio constitucional da eficiência.261
261
Objetivos da Política Nacional de Gestão de Tecnologias de Saúde, artigo 3º: “I - orientar os
processos de incorporação de tecnologias nos sistemas e serviços de saúde; II - nortear a
institucionalização dos processos de avaliação e de incorporação de tecnologias baseados na análise
das consequências e dos custos para o sistema de saúde e para a população; III - promover o uso do
conhecimento técnico-científico atualizado no processo de gestão de tecnologias em saúde; IV sensibilizar os profissionais de saúde e a sociedade em geral para a importância das consequências
econômicas e sociais do uso inapropriado de tecnologias nos sistemas e serviços de saúde; e V fortalecer o uso de critérios e processos de priorização da incorporação de tecnologias, considerando
aspectos de efetividade, necessidade, segurança, eficiência e equidade.”
117
Enquanto isso, o artigo 4º, por sua vez, elenca os princípios que regem as
ações firmadas na Política Nacional de Gestão de Tecnologias em Saúde.262
As diretrizes da Política Nacional de Gestão de Tecnologias em Saúde estão
dispostas no artigo 5º.263
Outras importantes considerações sobre a Política em tela encontram-se no
artigo 8º, que estabelece que os Municípios, os Estados e o Distrito Federal podem
complementar
o
objeto
desta
Portaria
para
atender
às necessidades e
peculiaridades locais e regionais, o que é de suma relevância dadas as
particularidades de cada região e local, bem como sendo uma forma de
descentralização política, para uma melhor gestão pública.
Com efeito, competem aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal o
monitoramento e a avaliação das ações advindas das diretrizes dessa Política, no
seu âmbito de atuação e gestão, consoante o artigo 8º, § 1º.
Além disso, as medidas para estruturação da Política Nacional de Gestão de
Tecnologias em Saúde, no âmbito dos Estados e Municípios, serão subsidiadas pelo
Grupo de Trabalho de Ciência e Tecnologia da Comissão Intergestores Tripartite
(CIT), com fulcro no mesmo dispositivo, § 2º.
Finalmente, cabe à Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos
(SCTIE) a adoção das medidas necessárias à estruturação da Política Nacional de
Gestão de Tecnologias em Saúde, conforme o artigo 9º da Portaria.
262
Princípios que regem as ações firmadas na Política Nacional de Gestão de Tecnologias em
Saúde, artigo 4º.: “I - a gestão de tecnologias deve utilizar as evidências científicas e considerar os
atributos de segurança, eficácia, efetividade, eficiência e impactos econômicos, éticos, sociais e
ambientais da tecnologia em questão; II - a produção e a difusão de informações relativas à avaliação
de tecnologias deverão levar em conta o tipo da análise, o público-alvo, a linguagem adequada, o
tempo disponível e a transparência, além de explicitar os eventuais conflitos de interesse; III - os
processos de avaliação promovidos e as decisões de incorporação tomadas pelos gestores de saúde
devem ocorrer de modo crítico, permanente e independente; IV - o processo de incorporação de
tecnologias no sistema deve envolver diferentes atores da sociedade, adotar o Princípio da
Precaução e considerar a universalidade do acesso, a equidade, e a sustentabilidade das
tecnologias; V - o conhecimento sobre as tecnologias efetivas e seguras na atenção à saúde deverá
ser disseminado de forma transparente e contínua aos profissionais de saúde e à população; VI - a
ética em pesquisa envolvendo seres humanos será considerada para comprovação de boas práticas
no processo de avaliação de tecnologias. Os aspectos bioéticos envolvidos na garantia da equidade e
da aplicação de recursos públicos serão analisados para incorporação tecnológica no sistema de
saúde; e VII - os processos de incorporação de tecnologias no sistema de saúde deverão incluir
atores representativos da sociedade.”
263
Diretrizes da Política Nacional de Gestão de Tecnologias em Saúde, artigo 5º.: “I - utilização de
evidências científicas para subsidiar a gestão por meio da avaliação de tecnologias em saúde; II aprimoramento do processo de incorporação de tecnologias; III - racionalização da utilização de
tecnologias; IV - apoio ao fortalecimento do ensino e pesquisa em gestão de tecnologias em saúde; V
- sistematização e disseminação de informações; VI - fortalecimento das estruturas governamentais; e
VII - articulação político-institucional e interssetorial.”
118
Nessa Política, encontram-se priorizadas as ações diretamente conectadas ao
processo de incorporação e uso das tecnologias no sistema de saúde, consoante o
conceito escolhido no presente documento para gestão de tecnologias em saúde.264
O uso de evidências científicas para subsidiar a gestão: através da Avaliação
de Tecnologias em Saúde - ATS. A meta é subsidiar as instâncias decisórias quanto
à incorporação e monitoramento da utilização de tecnologias no sistema de saúde,
além de orientar os profissionais de saúde e usuários em relação à segurança, aos
benefícios e aos custos.
Além disso, as ações nessa área são essenciais para auxiliar o processo de
decisão quanto à incorporação de novas tecnologias e avaliação das existentes.
São fundamentais, igualmente, no monitoramento do uso e da ampla difusão
da tecnologia nos serviços, examinando o processo de obsolescência e a
necessidade de abandono do uso e do financiamento no sistema de saúde.
A avaliação, deste modo, pode ser realizada em diferentes fases do ciclo de
vida das tecnologias, desde o estágio inicial de difusão até a obsolescência e
abandono.
Para implementar a ATS no sistema de saúde, serão necessárias
determinadas
ações, conforme estabelecido na Política Nacional de Gestão de
Tecnologias em Saúde.265
264
BRASIL. Política Nacional de Gestão de Tecnologias em Saúde. Ministério da Saúde Brasília.
2010.
265
BRASIL. Política Nacional de Gestão de Tecnologias em Saúde. Ministério da Saúde Brasília.
2010.
“ • Elaboração de diretrizes metodológicas para estudo de avaliação de tecnologias,
considerando as suas especificidades e seu estágio de desenvolvimento.
• Levantamento das avaliações de tecnologias já elaboradas ou atualmente em curso no
sistema de saúde, evitando duplicidade de esforços.
• Estabelecimento de fluxos, de procedimentos e criação de competências institucionais para
solicitação e priorização de demanda, para análise dos produtos obtidos e para divulgação de
estudos em ATS.
• Definição de critérios de priorização de estudos, mantendo o foco em tecnologias já
registradas na Anvisa e com demanda por incorporação no sistema de saúde.
• Definição de metodologia para identificação e seleção de tecnologias emergentes e
relevantes para o SUS e Saúde Suplementar.
• Definição de indicadores para monitoramento pós-incorporação em parceria com os atores
envolvidos.
• Articulação com as ações da Política Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação em
Saúde e com a implementação da Agenda Nacional de Prioridades de Pesquisa em Saúde.
• Incentivo à formação de Rede de Centros colaboradores para a realização de estudos,
promovendo articulação entre os diferentes perfis institucionais e setoriais.
• Promoção da institucionalização da ATS nos órgãos gestores do SUS e na Saúde
Suplementar.
• Incentivo à estruturação da
ATS nas instituições de ensino e pesquisa.
119
Nota-se, por fim, que o estudo realizado no capítulo anterior, ao tratar da
interferência do Judiciário na determinação de políticas públicas na esfera do
Executivo, pode-se inferir que no caso das políticas públicas relacionadas à ciência
e tecnologia na saúde, inclusive, o entendimento trazido também se aplica a este
caso. Ainda no capítulo anteiror, ao final, sobre a formulação de diretrizes para um
método para análise e construção de políticas públicas, trazido por Maria Paula
Dallari Bucci, aplica-se neste caso, como exemplo na utilização de evidências
científicas na avaliação de tecnologias da saúde em que o método indutivo se aplica
na avaliação das experiências para a formulação de políticas públicas.
4.7 Lei Federal no 12.401, de 2011: assistência terapêutica e incorporação de
tecnologia de saúde no SUS
Por fim, refira-se a Lei Federal no 12.401, de 2011 que dispõe sobre a
assistência terapêutica e a incorporação de tecnologia de saúde no SUS. Esta lei
disciplina a dispensação de medicamento nos casos de falta de protocolo clínico:
“Art. 19-P. Na falta de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, a
dispensação será realizada:
I - com base nas relações de medicamentos instituídas pelo gestor federal
do SUS, observadas as competências estabelecidas nesta Lei, e a
responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão
Intergestores Tripartite;
II - no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, de forma suplementar,
com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores
estaduais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada
na Comissão Intergestores Bipartite;
III - no âmbito de cada Município, de forma suplementar, com base nas
relações de medicamentos instituídas pelos gestores municipais do SUS, e
a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada no Conselho Municipal
de Saúde.”
Ademais, refere o procedimento da Comissão Nacional de Incorporação de
Tecnologias no SUS, sobre o que levar em consideração para a adoção ou não de
tecnologia:
• Estabelecimento de cooperação com agências de avaliação internacionais, visando o
intercâmbio de informações e a capacitação de recursos humanos.
• Criação de comissões estaduais e municipais de avaliação de tecnologias em saúde para
assessorar o gestor quanto às questões relativas à ATS, inclusive na definição de prioridades de
estudos.”
120
“Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos
medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a
alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do
Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação
de Tecnologias no SUS.
o
§ 1 A Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, cuja
composição e regimento são definidos em regulamento, contará com a
participação de 1 (um) representante indicado pelo Conselho Nacional de
Saúde e de 1 (um) representante, especialista na área, indicado pelo
Conselho Federal de Medicina.
o
§ 2 O relatório da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no
SUS levará em consideração, necessariamente:
I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a
segurança do medicamento, produto ou procedimento objeto do processo,
acatadas pelo órgão competente para o registro ou a autorização de uso;
II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em
relação às tecnologias já incorporadas, inclusive no que se refere aos
atendimentos domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando cabível.”
Entende-se a partir de estudo a noção abrangente de tecnologia em saúde:
os medicamentos, produtos e procedimentos por meio dos quais a atenção
e os cuidados com a saúde devem ser prestados à população, tais como
vacinas, produtos para diagnóstico de uso in vitro, equipamentos,
procedimentos técnicos, sistemas organizacionais, informacionais,
educacionais e de suporte, programas e protocolos assistenciais. 266
Da comissão do Conitec são partes integrantes: da sociedade, dos médicos,
dos gestores estaduais e municipais – o que permite a participação e o controle
social, evidenciando a democracia sanitária, no que se refere à incorporação de
tecnologias no SUS. Isso possibilitou uma melhor gestão da saúde, conforme
recente estudo da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP).267
266
Brasil. Ministério da Saúde (MS). Departamento de Gestão e Incorporação de Tecnologias em
Saúde. Ávila Teixeira Vidal, Eliete Maia Gonçalves Simabuku, Helaine Carneiro, Capucho, Juliana
Reis Vidal, Livia Costa Da Silveira, Priscila Gebrim Louly, Roberta Buarque Rabelo e Vania Cristina
Canuto Santos. Institucionalização da Gestão e Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de
Saúde. ENAP. Brasília. 2011. Artigo premiado no 18º Concurso de Inovação na Gestão Pública
Federal da ENAP.
267
Ibid.
121
Conclusão
Acredita-se, assim, necessário tecer alguns pensamentos, para que as políticas
públicas de saúde tenham um melhor planejamento e desenvolvimento, com o papel
do Poder Judiciário no contexto.
Com isso, acredita-se que:
(1) deve-se valorizar a soberania popular (diversificar a opinião pública no
planejamento), por instrumentos de democracia participativa, como por Conselhos
Municipais e na gestão das políticas públicas e conciliá-la com a democracia
representativa;
(2) respeitar os limites constitucionais, para não gerar riscos e insegurança
jurídica para a sociedade;
(3) existir uma maior vontade política, através de uma oposição atuante com
responsabilidade, para defender os interesses das minorias, bem como fiscalizar os
governantes, com alternância no poder;
(4) fortalecer os instrumentos de controle das políticas públicas, para coibir
influências pessoais e eleitorais dos representantes, bem como desvios, onde se
destaca a atuação, entre outros, do Poder Judiciário, do Ministério Público e da
própria população.
(5) buscar independência e harmonia entre os poderes constitucionais,
procurando-se atingir o equilíbrio judicial entre o ativismo e a autocontenção, com
vistas a consolidar o Estado Democrático de Direito brasileiro neste âmbito;
(6) perseguir uma maior vontade política e um engajamento popular, para
melhoria da atuação estatal;
(7) procurar implementar a institucionalização política de técnicas jurídicas,
com o emprego de métodos interdisciplinares na formulação e implementação de
políticas públicas;268
(8) preocupar-se com as necessidades básicas no campo da saúde; e
(9) buscar institucionalizar as políticas públicas de Ciência, Tecnologia e
Inovação na área da Saúde.
268
Este último item, número 8, isto é, a institucionalização política de técnicas jurídicas, é um
pensamento de Maria Paula Dallari Bucci, discutido durante a disciplina de Cidadania e Estado no
programa de Mestrado em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie,
durante o primeiro semestre de 2013.
122
Desse modo, verifica-se que, no Estado Democrático de Direito, deve-se
considerar a cidadania não só como um direito assegurado constitucionalmente,
mas como um valor fundamental em todas as suas dimensões, de modo que, para
tanto, as políticas públicas enquanto instrumentos de efetivação da cidadania devem
ser implementadas pelos governantes, em todos os seus aspectos: sociais, políticos
e econômicos – inclusive e especialmente, na área da saúde, inclusive tecnológica,
como nos casos estudados relativos ao fornecimento de medicamentos à população,
em uma esfera social e prioritária, sem, todavia, excluir o acesso ao Poder
Judiciário, para a requisição de medicamentos e tratamentos médicos, que assume
uma esfera individual, porém no contexto se procurando privilegiar a implantação de
políticas públicas, uma vez que se estaria atuando em prol da coletividade.
123
Referências Bibliográficas
1. Livros
AITH, Fernando. Curso de Direito Sanitário. A proteção do Direito à Saúde no Brasil.
São Paulo: Quartier Latin, 2007.
ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Ciência Política, Estado e Direito Público. Uma
Introdução ao Direito Público da Contemporaneidade. São Paulo: Verbatim, 2011.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2ª.
edição. São Paulo: Malheiros, 2011.
ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 3ª. edição, atualizada por Rosolea
Miranda Folgosi. São Paulo: Malheiros, 2011.
ASSIS, Machado de. O Alienista. São Paulo: Ática, 2012.
BALERA, Wagner. A Seguridade Social na Constituição de 1988. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1989.
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22ª. edição. São Paulo:
Malheiros, 2010.
BONAVIDES, Paulo. ANDRADE, Paes. História Constitucional do Brasil. 5ª. edição.
Brasília: OAB Editora, 2004.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Fundamentos para uma Teoria Jurídica das Políticas
Públicas. São Paulo: Saraiva, 2013.
______. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2002.
BULOS, Uadi Lammêgos. Constituição Federal Anotada. 10ª. edição. São Paulo:
Saraiva, 2012.
CAGGIANO, Monica Herman. Direito Parlamentar e Direito Eleitoral. Barueri-SP:
Manole, 2004.
__________, Oposição na Política – Propostas para uma Rearquitetura da
Democracia. Ed. Angelotti, 1995.
COHN, Amélia; ELIAS, Paulo E. Saúde no Brasil. Políticas e Organização de
Serviços. 5ª. edição. São Paulo: Cortez : CEDEC, 2003.
124
CRETELLA JR., J. Elementos de Direito Constitucional. 3ª. edição, revista,
atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24a. edição. São
Paulo: Saraiva, 2003.
DALLARI JÚNIOR, Hélcio de Abreu. Teoria Geral do Estado Contemporâneo. 4a.
edição. São Paulo: Rideel, 2011.
DALLARI, Sueli. NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Direito Sanitário. São Paulo:
Verbatim, 2010.
DANTAS, Ivo. Direito Constitucional Comparado. Introdução. Teoria e Metodologia.
2ª. edição. Rio de Janeiro, São Paulo, Recife: Renovar – Totalmente Revista,
Aumentada e Atualizada, 2006.
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4ª. edição, revista e atualizada. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003.
FAUSTO, Boris. História do Brasil. 14ª. edição. São Paulo: Edusp, 2012.
FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 5ª. edição, ampliada e atualizada.
São Paulo: Saraiva, 1991.
_________. Manual de Direito Constitucional de Acordo com a Constituição de 1988,
Rio de Janeiro: Forense, 1989.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 9ª. edição.
São Paulo: Saraiva, 2006.
_________. A Democracia no Limiar do Século XXI. São Paulo: Saraiva, 2001.
_________. Curso de Direito Constitucional. 38ª. edição, revista e atualizada. São
Paulo: Saraiva, 2012.
FURTADO, Celso. Criatividade e Dependência. Na Civilização Industrial. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1978.
GONÇALVES, Cláudia Maria da Costa. Direitos Fundamentais Sociais. Releitura de
uma Constituição Dirigente. 2ª. edição. Curitiba: Juruá, 2011.
GREMAUD, Amaury. VASCONCELLOS, Marco Antonio. JÚNIOR TONETO, Rudinei.
Economia Brasileira Contemporânea. 7ª. edição. São Paulo: Atlas, 2014.
LEMBO, Cláudio. A Pessoa: seus direitos. Barueri: Manole, 2007.
125
MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. 8ª. edição, revista,
ampliada e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2012.
MEDAUAR, Odete. Controle da Administração Pública. 2ª edição – revista,
atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 17ª. edição atualizada por
Eurico Azevedo, Délcio Aleixo, José Emmanuel B. Filho. São Paulo: Malheiros,
1992.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade.
3ª. edição. 18ª. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2010.
MESSA, Ana Flávia. Direito Constitucional. 2ª. edição. São Paulo: Rideel, 2011.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas,
2002.
________. Direitos Humanos Fundamentais. 9ª. edição. São Paulo: Atlas. 2011.
________. Reforma Administrativa. Emenda Constitucional N. 19/98 – Revista,
ampliada e atualizada de acordo com a EC N. 20/98. 4ª. edição. São Paulo: Atlas,
2001.
OCKÉ-REIS, Carlos Octávio. SUS o desafio de ser único. Rio de Janeiro: Fiocruz,
2012.
OLIVEIRA, Erival da Silva; GOLDZVEIG, Gustavo. Comentários à Convenção
Americana de Direitos Humanos (1969). São Paulo: ACJ Editora, 2012.
ORWELL, George. A Revolução dos Bichos. 41ª. edição. São Paulo: Globo, 1994.
RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. Direito da Saúde de acordo com a Constituição
Federal. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª. edição. São
Paulo: Saraiva, 2005.
________. Direito Ambiental Constitucional. 10a edição, atualizada. São Paulo:
Malheiros, 2013.
________. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4ª. edição. São Paulo:
Malheiros, 2000.
SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e
eficácia. 2ª. edição. São Paulo: Malheiros, 2011.
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5ª. edição. São Paulo:
Saraiva, 2007.
126
VIEIRA, Oscar Vilhena. A palavra de Oscar Vilhena Vieira. MINISTÉRIO DA
JUSTIÇA; SECRETARIA DE ESTADO DOS DIREITOS HUMANOS; UNESCO, USP.
Direitos Humanos no Cotidiano: manual. 2ª. edição. Brasília: Ministério da Justiça,
Secretaria de Estado dos Direitos Humanos, 2001.
2. Capítulos de Livros:
AITH, Fernando. Direito à Saúde e Democracia Sanitária. In: SCALQUETTE, Ana
Cláudia Silva. SIQUEIRA NETO, José Francisco. (Coord.). DUARTE, Clarice Seixas.
MENEZES, Daniel Francisco Nagao. (Orgs.). 60 Desafios do Direito. Política,
Democracia e Direito. São Paulo: Atlas, 2013.
BERCOVICI, Gilberto. Planejamento e políticas públicas: por uma nova
compreensão do papel do Estado. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (org.). Políticas
Públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Editora Saraiva, 2006.
BERCOVICI, Gilberto. SIQUEIRA NETO, José Francisco. Direito e
InovaçãoTecnológica. In: SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva; SIQUEIRA NETO, José
Francisco. (Orgs.) 60 Desafios do Direito. Economia, Direito e Desenvolvimento. São
Paulo: Atlas, 2013.
BUCCI, Maria Paula. O conceito de políticas públicas. In: BUCCI, Maria Paula Dallari
(org.). Políticas Públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Editora
Saraiva, 2006.
CASTILHO, Ricardo. Pela Máxima Efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais: a
ideia de mínimo existencial. In: GOZZO, Débora; BITTAR, Eduardo C. B. Bittar
(Orgs). Direitos Humanos Fundamentais. Doutrina, Prática e Jurisprudência. Niterói,
RJ: Impetrus, 2013.
DALLARI, Sueli Gandolfi. O conteúdo do direito à saúde. In: COSTA, Alexandrino
Bernadino et al. (Org.). O direito achado na rua: introdução crítica ao direito à saúde.
Brasília: CEAD/UNB, 2008.
DIAS, Roberto. O que os Juristas e o Judiciário têm a dizer sobre saúde pública? In:
SUNDFELD, Carlos Ari; ROSILHO, André. (Orgs). Direito da Regulação e Políticas
Públicas. São Paulo: Malheiros, 2014.
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas Públicas: Planejamento,
Desenvolvimento e Fiscalização. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org). Direitos
humanos e políticas públicas. São Paulo, Pólis, 2001.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini.; WATANABE, Kazuo. (Coord.) O Controle Jurisdicional
de Políticas Públicas. 2ª. edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
LAFER, Celso. Direitos Humanos em Hannah Arendt: considerações sobre as fontes
materiais da Declaração Universal de 1948. In: GOZZO, Débora; BITTAR, Eduardo
127
C. B. (Org.). Direitos Humanos Fundamentais. Doutrina, Prática e Jurisprudência.
Niterói, RJ: Impetus, 2013.
LEMBO, Cláudio. Cronologia básica do Direito Eleitoral Brasileiro. LEMBO, Cláudio;
CAGGIANO, Monica Herman S. (Coord.). O Voto nas Américas. Barueri/SP - São
Paulo: Manole, Cepes, 2008.
MADUREIRA, Amanda Silva; WACHOWICZ, Marcos. A Inovação no Direito à Saúde
no Brasil e a Revolução da Tecnologia da Informação. In: RAMOS, Paulo Roberto
Barbosa; RAMOS, Edith Maria Barbosa; FREIRE, Alexandre Reis Siqueira (Orgs.) O
Direito no Século XXI. Estudos em Homenagem ao Ministro Edson Vidigal.
Florianópolis: Obra Jurídica, 2008.
SALLES, Carlos Alberto de. Políticas públicas e processo: a questão da legitimidade
nas ações coletivas. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (org.). Políticas Públicas –
reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Editora Saraiva, 2006.
SCHIRMER, Paula Martins-Costa. Obrigação de Fornecimento de Medicamentos
Experimentais ou Excepcionais não Previstos nos Protocolos Clínicos e Diretrizes
Terapêuticas do Sistema Único de Saúde. In: VITORELLI, Edilson. (Org.). Temas
aprofundados do Ministério Público Federal. Salvador/BA: Editora JusPodivm, 2011.
WATANABE, Kazuo. Controle Jurisdicional das Políticas Públicas – “Mínimo
Existencial” e demais Direitos Fundamentais Imediatamente Judicializáveis. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini.; WATANABE, Kazuo. (Coord.) O Controle Jurisdicional
de Políticas Públicas. 2ª. edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
3. Revistas e Periódicos
ANTONIO, Gustavo de Oliveira. Filosofia e design a favor da sustentabilidade.
Entrevista. Dante Cultural. Ano IX – Número 25 – Novembro de 2013.
BASILE, Felipe. A Reforma política além da reforma eleitoral. Revista de Informação
Legislativa. Brasília. a. 47. n. 187. jul./set. 2010.
BRASIL. Ministério da Saúde (MS). Departamento de Gestão e Incorporação de
Tecnologias em Saúde. Ávila Teixeira Vidal, Eliete Maia Gonçalves Simabuku,
Helaine Carneiro, Capucho, Juliana Reis Vidal, Livia Costa Da Silveira, Priscila
Gebrim Louly, Roberta Buarque Rabelo e Vania Cristina Canuto Santos.
Institucionalização da Gestão e Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de
Saúde. ENAP. Brasília. 2011.
CAGGIANO, Monica Herman S. Os Direitos Fundamentais e a sua Universalização.
Revista Brasileira de Direito Constitucional. n. 4, jul./dez. 2004.
_________. DEMOCRACIA X CONSTITUCIONALISMO. Um navio à deriva?
Cadernos de Pós-Graduação em Direito: Estudos de Documentos de Trabalho. n. 1.
2011.
128
DUARTE, Clarice Seixas. O duplo regime jurídico do direito à saúde na CF/88:
direito fundamental de caráter social e direito público subjetivo. In: PENSAR Revista
de Ciências Jurídicas. V. 17. n. 2 julho / dezembro 2012.
FECOMERCIO SP. Revista Conselhos. N. 22. Editora Fischer 2.
HOBRACH, Carlos Bastide. A democracia possível hoje. Revista de Direito
Constitucional e Internacional. IBDC. Ano 17. n. 67. abr-jun 2009.
MENDES, Antonio Carlos. Partidos Políticos, Fidelidade Partidária e Voto Distrital.
Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. IBDC. a. 5. n. 18. jan./mar.
1997.
MERLONE, Nicholas Maciel. Saúde Pública e Poder Econômico. R. EMERJ, Rio de
Janeiro, v. 16, n. 61, p. 217-236, jan.-fev.-mar. 2013.
OLIVEIRA, Aline Albuquerque S. de. Direito à saúde: conteúdo, essencialidade e
monitoramento. Revista CEJ. Brasília. Ano XIV, n. 48, jan./mar. 2010.
SIRVINKAS, Luís Paulo. Licenciamento Ambiental e Fiscalização de Centro de
Tratamento de Resíduos Sólidos – Centres. In: Anais do III Congresso do Ministério
Público do Estado de São Paulo – 24 a 27 de agosto de 2005. Volume 1. São Paulo:
Páginas & Letras Editora e Gráfica, 2006.
SMANIO, Gianpaolo Poggio. Dimensões da Cidadania. Revista da ESMP – ano 2, p.
13-23, janeiro/ junho – 2009.
4. Material de Meio Eletrônico
ABBUD, Bruno. Modernização do SUS é o principal desafio, diz ministro.
26/03/2014.
Folha
de
S.
Paulo.
Disponível
em:
<
http://www1.folha.uol.com.br/seminariosfolha/2014/03/1431092-modernizacao-dosus-e-o-principal-desafio-da-saude-diz-ministro.shtml>. Acesso em: 09/04/2014.
AMBIMA – Associação Brasileira das Entidades de Mercado Financeiro e de
Capitais. Disponível em: <http://portal.anbima.com.br/>. Acesso em: 16/03/2014.
ARAÚJO, Thaís. Publicadas mudanças no atendimento para pessoas com HIV.
Agência
Brasil.
EBC.
02/12/2013.
Disponível
em:
<
http://www.ebc.com.br/noticias/saude/2013/12/diario-oficial-publica-mudancas-noatendimento-para-pessoas-com-hiv>. Acesso em: 07/12/2013.
BASSETTE, Fernanda. Estado de SP cria prontuário digital com dados de 20
milhões de pacientes. O ESTADO DE S. PAULO. 19/08/2013. Disponível em: <
www.estadao.com.br/noticias/impresso,estado-de-sp-cria-prontuario-digital-comdados-de-20-milhoes-de-pacientes-,1065434,0.htm>. Acesso em: 19/08/2013.
129
BOULOS, Christianne. Decisão do STF: Repartição de competências em matéria de
saneamento.
Última
Instância.
09/03/2013.
Disponível
em:
<http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/colunas/61115/>.
Acesso
em:
21/11/2013.
CALLEGARI, Lucas. Avanços e entraves à expansão do saneamento básico no
Brasil.
Última
Instância.
01/06/2012.
Disponível
em:
<
http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/56412/avancos+e+entraves+a+ex
pansao+do+saneamento+basico+no+brasil.shtml>. Acesso em: 20/10/2012.
CALLEGARI, Lucas. Transparência no setor de saneamento básico. Última
Instância.
06/06/2012.
Disponível
em:
<
http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/56469/transparencia+no+setor+de
+saneamento+basico.shtml>. Acesso em: 20/10/2012.
CONJUR. Ferramentas auxiliam juízes a julgar processos de saúde. Consultor
Jurídico. 12/05/2014. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2014-mai12/ministerio-saude-ans-oferecem-auxilios-julgamento-processos>.
Acesso
em:
01/06/2014.
FRANCO, Luís Felipe Galeazzi. Direito Sanitário é relevante e deve ser estudado.
CONSULTOR JURÍDICO. 26/08/2013. Disponível em: < www.conjur.com.br/2013ago-26/luis-franco-direito-sanitario-materia-relevante-estudada>.
Acesso
em:
26/08/2013.
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Pesquisa de Informações
Básicas Municipais (Munic). Disponível em: < http://www.ibge.gov.br/home/> Acesso
em: 28/11/2013.
JUNGMANN, Mariana. Coleta e tratamento de esgoto estão entre principais
problemas do gerenciamento de recursos hídricos. Agência Brasil – EBC.
25/11/2013.
Disponível
em:
<http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2013-1125/coleta-e-tratamento-de-esgoto-estao-entre-principais-problemas-dogerenciamento-de-recursos-hidricos>. Acesso em: 30/11/2013.
MINISTÉRIO DA SAÚDE. Disponível em: < http://portalsaude.saude.gov.br/>.
Acesso em: 22/03/2014.
MISMETTI, Débora. Impressão 3D ajuda médicos a planejar cirurgias de coluna e
fazer diagnósticos. Equilíbrio e Saúde. Folha de S. Paulo. 20/10/2013. Disponível
em: < http://www1.folha.uol.com.br/equilibrioesaude/2013/10/1359134-impressao-3dajuda-medicos-a-planejar-cirurgias-de-coluna-e-fazer-diagnosticos.shtml>.
Acesso
em: 30/11/2013.
MOREIRA, Daniela. O que é uma StartUp? Revista Exame. 20/10/2010. Disponível
em: <http://exame.abril.com.br/pme/noticias/o-que-e-uma-startup?page=1>. Acesso
em: 16/03/2014.
QUINA, Frank H.. Nanotecnologia e o meio ambiente: perspectivas e riscos. Quím.
Nova,
São Paulo ,
v. 27, n. 6, Dec.
2004 .
Available from
130
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010040422004000600031&lng=en&nrm=iso>.
access
on
06
http://dx.doi.org/10.1590/S0100-40422004000600031.
June
2014.
NOTÍCIAS STF. Processo com repercussão geral discute limites em decisões
judiciais
sobre
políticas
de
saúde.
21/02/2014.
Disponível
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=260901>.
Acesso em: 20/03/2014.
ONUbr. A ONU e a Saúde. Disponível em: < http://www.onu.org.br/a-onu-em-acao/aonu-e-a-saude/>. Acesso em: 19/05/2014.
ONUbr. OPAS/OMS. Disponível em: < http://www.onu.org.br/onu-no-brasil/opasoms/>. Acesso em: 19/05/2014.
TAVARES, André Ramos. Decisões Judiciais sobre Políticas Públicas na Saúde.
Carta
Forense.
05/03/2014.
Disponível
em:
<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/decisoes-judiciais-sobre-politicaspublicas-na-saude/13186>. Acesso em: 22/03/2014.
The World Bank. Disponível em: <http://www.worldbank.org/>. Acesso em:
05/12/2013.
5. Políticas Públicas em Ciência e Tecnologia na Saúde
BRASIL. Política Nacional de Gestão de Tecnologias em Saúde. Ministéirio da
Saúde Brasília. 2010.
BRASIL. Política Nacional de Ciência e Tecnologia em Saúde. Brasília: Ministério da
Saúde, 2008.
BRASIL. Proposta de Política Nacional de Ciência, Tecnologia e Inovação em Saúde
(PNCT&I/S). Ministério da Saúde. 2002.
BRASIL. Política Operacional / 2012 – 2014. Financiadora de Estudos e Projetos Finep.
FINEP. Fundo Setorial no Setor da Saúde (CT – Saúde). Disponínel em:
<http://www.finep.gov.br/pagina.asp?pag=fundos_ctsaude>
.
Acesso
em:
16/03/2014.
PINTEC – Pesquisa de Inovação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
(IBGE). Financieadora de Estudos e Projetos (Finep). Ministério da Ciência,
Tecnologia e Inovação (MCTI). 2011.