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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 Direitos humanos, Ficha Limpa e jurisdição constitucional – O
entendimento do Supremo Tribunal Federal 25 anos depois da Constituição
Cidadã1
Hermano Martins Domingues
Resumo: Após 25 anos da Constituição Federal de 1988, este trabalho pretende apresentar uma
crítica ao posicionamento majoritário do STF sobre a função do controle de constitucionalidade e da
jurisdição constitucional no Estado Democrático de Direito nos julgamentos da Lei da Ficha Limpa
(LC nº 135/2010). Nestes, foi alterado o entendimento jurisprudencial sobre a irradiação do
princípio da presunção de inocência ao Direito Eleitoral e às inelegibilidades, firmado desde o
Regime Militar de 1964 e confirmado sob a vigência da Constituição de 1988, na ADPF nº 144/DF.
A maioria do tribunal afirmou a necessidade de se atender ao “clamor popular” pela declaração
integral da constitucionalidade da Lei. A demonstração da mudança jurisprudencial será feita com
uma retomada da legislação e julgamentos sobre a questão das inelegibilidades e da presunção de
inocência sobre o regime constitucional anterior (Constituição de 1967­1969) e sobre a nova
Constituição (1988). Para apresentar a função do controle de constitucionalidade no Estado
Democrático de Direito, será tomada como marco teórico a teoria da coesão interna entre
soberania popular e direitos humanos de Jürgen Habermas, exposta na obra Facticidade e validade.
Em seguida, será realizada a análise crítica dos argumentos dos ministros do STF no RE nº
633.703/MG e na ADC nº 30/DF.
Palavras­chave: Ficha Limpa. Jürgen Habermas. Teoria da Constituição. Supremo Tribunal
Federal.
Sumário: Introdução – 1 Lei da Ficha limpa e a mudança na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal – 2 Jurisdição constitucional e direitos humanos – 25 anos depois da Constituição Cidadã,
como decide o Supremo Tribunal Federal? – Conclusões – Referências
Introdução
Chegamos aos 25 anos da promulgação da Constituição de 1988, a chamada Constituição cidadã.
Os avanços da nova ordem constitucional, auxiliados pelas novas tecnologias, revolucionaram o
conceito de participação popular na democracia. Além de fóruns eletrônicos de discussão e a
profusão do conhecimento, as leis de iniciativa popular se tornaram realidade com a maior
facilidade em se coletar milhões de assinaturas dos eleitores para o envio do projeto de Lei ao
Congresso Nacional.
Dentre as leis de iniciativa popular de maior importância nessa nova ordem constitucional, cabe
citar a Lei da Ficha Limpa (LC nº 135/2010). Com as assinaturas de um milhão e seiscentos mil
eleitores até seu trâmite no Senado Federal, bem como notório apoio midiático, a lei conseguiu
não somente ser aprovada por unanimidade na Câmara dos Deputados e Senado Federal, mas
também ter sua constitucionalidade integral declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na
ADC nº 30/DF. Embora seja controvertido se os dispositivos da LC nº 135/2010 que foram
discutidos no Supremo eram constitucionais ou não, certo é que o STF, cerca de dois anos antes da
promulgação desta lei, firmou jurisprudência, na ADPF nº 144/DF, que se contrapõe, em diversos
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 pontos, ao decidido sobre a Lei da Ficha Limpa (ADC nº 30/DF).
Nos julgamentos relativos à LC nº 135/2010, ocorreu uma significativa mudança na jurisprudência
do Supremo em relação à aplicação do princípio da presunção de inocência: conforme será
demonstrado, o entendimento majoritário da corte desde a época do regime militar é sobre a
necessidade de condenação transitada em julgado para a inelegibilidade do candidato. Ao julgar a
Lei da Ficha Limpa, o Supremo optou por rever o entendimento, restringindo a aplicação do
princípio da presunção de inocência apenas à sua seara dita original, do Direito Penal (ADC nº
30/DF).
Essa mudança de posicionamento deu­se num contexto de grande apoio popular à Lei,
especialmente da imprensa nacional, que tratou a Lei da Ficha Limpa como a “vontade do povo” e
fez pressão, junto com diversos setores da sociedade civil, pela declaração da constitucionalidade
de todos os seus dispositivos, sua aplicação retroativa e eficácia já para as eleições de 2010
(LAGO, 2011). Conforme será demonstrado, a minoria no RE nº 633.703/MG e a maioria na ADC
nº 30/DF aproveitaram­se dessa pressão midiática para justificar que seus votos estavam de
acordo com a “soberania popular”, com a “vontade do povo” (ADC nº 30/DF). Como vivemos em
uma democracia, a “vontade da sociedade” deveria ser respeitada, ainda que essa vontade
restringisse direitos individuais (RE nº 633.703/MG). Neste ponto, surgiu o argumento de que o
interesse público (retirada de candidatos ímprobos do processo eleitoral) deveria se sobrepor a
interesses meramente individuais (presunção de inocência) no julgamento (RE nº 633.703/MG).
Dessa forma, a revisão do entendimento majoritário do STF deve ser considerada um avanço ou
um retrocesso em nosso projeto constituinte? Acertou a maioria do Supremo ao julgar de acordo
com a vontade da maioria? Nesta comunicação, longe de pretender responder aos questionamentos
colocados, deseja­se contribuir para o debate.
A visão ética da maioria do STF sobre o processo político, confiança nas qualidades inerentes ao
povo e dos cidadãos para o bom exercício do governo e, principalmente, a crença de que existe um
“povo”, com valores e um fundamento ético comum, assemelha­se muito ao que defende o discurso
republicano nos Estados Unidos. Embora não se possa falar que os ministros do Supremo Tribunal
Federal brasileiro são republicanos, a crítica que Habermas faz ao excesso ético deste modelo, com
o objetivo de apresentar a proposta do Estado procedimental, pode ser utilizada no caso.
Para contribuir na crítica, será realizado um pequeno excurso sobre o papel do controle de
constitucionalidade no Estado Democrático de Direito. Este ponto foi largamente debatido pelos
ministros, que se dividiam entre optar por uma atuação contramajoritária ou aceitar o clamor
popular e declarar a constitucionalidade integral da lei; disputa que será apresentada. O marco
teórico para a apreciação do posicionamento consistirá na tese de Habermas sobre a coesão interna
entre soberania popular e direitos humanos, exposta na obra Direito e democracia: entre
facticidade e validade (HABERMAS, 2003a; 2003b). A abordagem privilegiará a questão da divisão
de competências entre legislador democrático e tribunal constitucional, o ativismo judicial e a
proteção das minorias pelo Tribunal Constitucional em um Estado Democrático de Direito.
Serão foco deste trabalho os julgamentos do RE nº 633.703/MG e a decisão conjunta da ADI nº
4.578/AC e das ADC nº 29/DF e ADC nº 30/DF, embora os outros precedentes sejam citados
pontualmente. Essas decisões foram selecionadas em uma pesquisa prévia sobre o tema, pois
foram os precedentes em que o STF, de fato, decidiu o assunto. A inaplicabilidade da LC nº
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 135/2010 às eleições de 2010 no RE nº 633.703/MG e as demais questões pertinentes ao mérito
da constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa no julgamento conjunto das ADI nº 4.578/AC, ADC nº
29/DF e ADC nº 30/DF.
1 Lei da Ficha limpa e a mudança na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
Passa­se a uma breve retomada do histórico dos entendimentos do Supremo Tribunal Federal
sobre a aplicação da presunção de inocência às inelegibilidades. Serão analisadas as principais
alterações legislativas e jurisprudenciais sobre a matéria na vigência da Carta anterior (1967­
1969) e sob a Constituição de 1988, buscando demonstrar um retrocesso na efetividade do
princípio na jurisprudência do STF quando do julgamento da Lei da Ficha Limpa.2
A previsão de que lei complementar estabeleceria os casos de inelegibilidade veio, inicialmente, no
art. 151, IV, 3 da Constituição de 1967­1969, ou EC nº 01/1969.4 Este dispunha que essas
inelegibilidades viriam preservar “a moralidade para o exercício do mandato, levada em
consideração a vida pregressa do candidato” (EC nº 01/1969).
A dita lei complementar foi promulgada em 29 de abril de 1970, no governo Médici (LC nº
05/1970). O art. 1º, I, “n”5 exigia apenas o recebimento da denúncia do Ministério Público para
que o candidato fosse retirado do processo eleitoral para os crimes que especificava. Percebe­se,
neste fato, uma legislação de um regime nitidamente ditatorial, em que as garantias do indivíduo
deveriam ceder frente ao “bem comum” e a continuidade da obra revolucionária. A presunção, ao
menos em matéria de inelegibilidades, era de culpa, não inocência, pois a mera existência de um
processo penal desabona a “vida pregressa” do indivíduo, impedindo­o de se candidatar.
As inelegibilidades foram fartamente utilizadas pelos militares para atingir opositores políticos e
facilitar vitórias eleitorais.6 O Judiciário brasileiro, embora acusado de submisso durante os anos
de chumbo,7 não fechou os olhos para a questão e o Tribunal Superior Eleitoral firmou
entendimento no RESPE nº 4.221/RS a respeito da necessidade de trânsito em julgado para a
imposição de inelegibilidade ao cidadão, tendo em vista o princípio da presunção de inocência
previsto na Declaração Universal de Direitos do Homem de 1948 e incorporado à ordem
constitucional brasileira por disposição do art. 153, §36, da Carta anterior (ADPF nº 144/DF; e
RESPE nº 4.221/RS).
O Supremo Tribunal Federal, no dia 17 de novembro de 1976, em apertada maioria declarou a
constitucionalidade da imposição de inelegibilidade antes do trânsito em julgado no RE nº
86.297/SP, Rel. Min. Thompson Flores, até mesmo pela ausência de previsão constitucional do
princípio da presunção de inocência. Apesar disto, o constrangimento causado pela regra em meio
jurídico foi tão grande que o próprio regime militar, em 14 de abril de 1977, alterou o art. 151, IV,
da Constituição de 1968, com a EC nº 08/1977. Esta retirou a expressão “levada em consideração
a vida pregressa do candidato” dentre as hipóteses de inelegibilidade que deveriam ser
disciplinadas em lei complementar. Em seguida, o art. 1º, “n”, da LC nº 05/1970 foi alterado com a
LC nº 42/1982, que passou a exigir a “condenação” do réu para que ele seja tornado inelegível na
nova redação do dispositivo.8
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 O Supremo Tribunal Federal, após as alterações legislativas citadas, 9 reconheceu, no RE nº
99.069/BA, Rel. Min. Oscar Corrêa, a necessidade de condenação definitiva para a inelegibilidade
do candidato, não bastando mera sentença (ADPF nº 144/DF). A decisão data de 12 de novembro
de 1982 e coincide, não por acaso, com o período de início da abertura democrática do regime
ditatorial.
A Constituição de 1988, em consonância com a última redação da Carta anterior, previa, no art.
14, §9º,10 que lei complementar viria a completar o sistema de inelegibilidades, estabelecendo
outras hipóteses além das previstas no texto constitucional. Da mesma forma, não existia qualquer
referência à “vida pregressa do candidato”, não considerada mais como hipótese de inelegibilidade
desde 14 de abril de 1977, com a EC nº 08/1977. Atendendo ao mandamento da nova ordem
constitucional, foi editada a LC nº 64/1990, promulgada em 18 de maio de 1990. Esta, em sua
redação original, exigia o “trânsito em julgado” para todas as hipóteses de inelegibilidade
decorrentes de condenação judicial.
O STF só analisou em sede de controle difuso a aplicação imediata de lei que cria novas causas de
inelegibilidade para eleições que ocorram a menos de um ano de sua publicação no RE nº
129.392/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, em 17 de junho de 1992. Na ocasião, o Supremo
decidiu que o princípio da anterioridade eleitoral, do art. 16 da Constituição da República, não
vedava a aplicabilidade imediata da LC nº 64/1990. Todavia, os ministros que tiveram os votos
vencedores não entenderam que lei que trata de inelegibilidades não altera o processo eleitoral
(argumento utilizado em favor da aplicação imediata da LC nº 135/2010 às eleições de 2010), mas
que a LC nº 64/1990 veio para cumprir o mandamento constitucional do art. 14, §9º, da
Constituição, não podendo sua aplicação ser obstada por outro dispositivo constitucional, o art. 16.
A lei apenas preencheu um “vazio legislativo” deixado pela nova ordem constitucional, sem o qual
as eleições não poderiam se desenvolver de forma regular (RE nº 633.703/MG). Cabe destacar que
a votação foi apertada, seis votos a cinco, com os ministros vencidos entendendo que a LC nº
05/1970 teria sido recepcionada pela nova Constituição, sendo revogada pela LC nº 64/1990, que
teria alterado o processo eleitoral e só se aplicaria às eleições que ocorressem após um ano de sua
publicação, na forma do art. 16 da Constituição Federal de 1988 (RE nº 633.703/MG).
Em 1994, teve curso o processo de revisão constitucional previsto no art. 3º do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988. 11 N e s t e , a E m e n d a
Constitucional de Revisão nº 04, de 07 de junho de 1994, alterou o texto do art. 14, §9º, da
Constituição Federal para inserir a expressão “a fim de proteger a probidade administrativa, a
moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato” nas causas de
inelegibilidade a serem disciplinadas em lei complementar.
Após a Emenda Constitucional de Revisão nº 04/1994, surgiu interpretação jurisprudencial no
sentido da aplicabilidade imediata da nova redação do art. 14, §9º, da Constituição Federal, sem a
necessidade de edição de nova lei complementar para estabelecer hipóteses objetivas de
inelegibilidade, a fim de aferir a vida pregressa dos candidatos. Além disso, foi defendido que:
1. Os magistrados pudessem realizar uma investigação social da vida pregressa dos candidatos
e concluir pelo deferimento ou não de seu registro de candidatura;12
2. A dispensabilidade do trânsito em julgado para que os cidadãos se tornassem inelegíveis.
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 Ambos os entendimentos foram rechaçados pelo TSE, o que culminou na edição da Súmula nº
13.13
Em represália, a Associação dos Magistrados Brasileiros ingressou no STF com a ADPF nº 144/DF,
postulando a declaração do descumprimento de preceito fundamental pela jurisprudência do
Tribunal Superior Eleitoral citada, bem como sua superação. Como fundamento, foi alegada a não
recepção “de parte das alíneas ‘d’, ‘e’, ‘g’ e ‘h’ do inciso I do art. 1º e parte do art. 15, todos da LC
64, de 18 de maio de 1990” pela nova redação do art. 14, §9º, da Constituição Federal.
O STF indeferiu o pedido da ADPF nº 144/DF, firmando jurisprudência vinculante no sentido de que
é necessário que lei complementar estabeleça hipóteses objetivas de inelegibilidade causadas pela
vida pregressa do candidato e sobre a necessidade de trânsito em julgado para configuração de
inelegibilidade, por ser impossível que lei complementar transgrida a presunção de inocência. Esta,
segundo os ministros, seria “verdadeiro ‘cornerstone’ em que se estrutura o sistema que a nossa
carta política consagra em respeito ao regime das liberdades e em defesa da própria preservação
da ordem democrática”.
Após todo este imbróglio, foi planejada a elaboração de uma reforma na lei de inelegibilidades,
vista como uma resposta ao entendimento firmado pelo STF na ADPF nº 144/DF (LAGO, 2011).
Nesta, buscava­se a superação da jurisprudência citada, criando previsão legal para a
inelegibilidade, mesmo sem o trânsito em julgado da sentença condenatória, o aumento do tempo
que os candidatos ficavam inelegíveis, bem como a criação de novas hipóteses de inelegibilidade
(MCCE, 2012).
Um pouco antes do julgamento final do Supremo, foi lançada a “campanha ficha limpa”, em abril
de 2008. Ao longo de seu desenvolvimento, buscou­se a elaboração de um projeto de lei que
viesse a concretizar o postulado na ADPF nº 144/DF: a inelegibilidade, mesmo sem o trânsito em
julgado da sentença; o aumento do tempo que os candidatos ficavam inelegíveis; bem como a
criação de novas hipóteses de inelegibilidade (MCCE, 2012). A campanha resultou na elaboração
do PLC nº 518/2009,14 projeto de lei complementar de iniciativa popular e expressivo apoio da
sociedade. Antes do envio ao Congresso Nacional para votação, o PLP contou com a assinatura de
cerca de um milhão e trezentos mil brasileiros, cerca de 1% do eleitorado nacional. Até a
tramitação no Senado Federal, o projeto ainda recebeu cerca de 600 mil assinaturas, totalizando
um milhão e novecentos mil eleitores, com mobilização e apoio populares em torno de um projeto
de lei poucas vezes vistos no Brasil (MCCE, 2012). Além dos cidadãos que assinaram, de forma
eletrônica ou convencional, a petição para elaboração do projeto de lei recebeu o apoio de diversas
organizações sociais, como o Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral (MCCE), a Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB), a Conferência Nacional dos Bispos dos Brasil (CNBB), a Associação dos
Magistrados Brasileiros (AMB), partidos políticos e entidades sindicais, dentre inúmeras outras
associações da sociedade civil (RE nº 633.703/MG).
A aprovação unânime, e em menos de sete meses, em ambas as casas do Congresso Nacional
(LAGO, 2011), resultou na LC nº 135/2010, a conhecida Lei da Ficha Limpa, sancionada em 04 de
junho de 2010. Esta, como já mencionado, alterou a LC nº 64/1990.15 Desde sua promulgação, a
Lei da Ficha Limpa causou grande polêmica no Judiciário brasileiro. Discutia­se sua
constitucionalidade, bem como a aplicação às eleições de 2010. O TSE firmou seu posicionamento
na aplicação retroativa e imediata das alterações da LC nº 135/2010 já nas eleições de 2010, na
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 Consulta nº 112.026, Brasília/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido.
A esperada chegada da Lei da Ficha Limpa ao STF deu­se por via de controle difuso, nos RE nº
630.147/DF (caso Joaquim Roriz) e RE nº 631.102/PA (caso Jader Barbalho). O primeiro restou
prejudicado pela desistência do candidato do recurso extraordinário. Já no segundo, a controvérsia
sobre a aplicabilidade da LC nº 135/2010 às eleições de 2010 foi tão grande que dividiu o STF. A
corte possuía, à época, dez membros, pela aposentadoria do Ministro Eros Grau. Ao final da
votação, foram apurados cinco votos favoráveis ao provimento do recurso, e cinco votos contrários.
O Supremo, após longa discussão, “decidiu não decidir”, aplicando o art. 205, parágrafo único, II,
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, para manter a decisão do TSE, postergando a
resolução da lide e em prejuízo do recorrente (RE nº 631.102/PA).
A decisão sobre a aplicabilidade ou não da Lei da Ficha Limpa às eleições de 2010 só foi tomada no
RE nº 633.703/MG. Neste, inicialmente, como esperado, houve novo empate de cinco votos contra
cinco. A disputa só foi resolvida com a nomeação do Ministro Luiz Fux, que tomou posse em 03 de
março de 2011. O STF retomou o julgamento do RE nº 633.703/MG e o novo ministro votou pelo
provimento do recurso, favorável à não aplicabilidade da lei às eleições de 2010, face ao art. 16 da
Constituição Federal, cessando a discussão temporariamente.
O mérito da constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa só foi decidido no julgamento conjunto das
ADI nº 4.578/AC, ADC nº 29/DF e ADC nº 30/DF. As ADC nº 29/DF e nº 30/DF postulavam a
declaração de constitucionalidade de todos os dispositivos da LC nº 135/2010, em especial a
aplicação das novas regras de inelegibilidade a fatos anteriores à norma e a desnecessidade de
trânsito em julgado para configuração da inelegibilidade. Já a ADI nº 4.578/AC questionava a
constitucionalidade da inelegibilidade causada pela exclusão de Conselho Profissional pelo
cometimento de falta ética.
O julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 29/DF e nº 30/DF e da
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.578/AC foi realizado pelo Supremo Tribunal Federal em
16.02.2012. Neste, a maioria do tribunal, nos termos do voto do relator, 16 julgou procedentes as
ADC nº 29/DF e nº 30/DF e improcedente a ADI nº 4.578/AC, vencidos os Senhores Ministros Luiz
Fux, que julgava as ADC parcialmente procedentes; e Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Celso de Mello17
e Marco Aurélio,18 que as julgavam parcialmente procedentes também, mas em diferentes
extensões. Votaram pela procedência total das ADC e improcedência da ADI, consequentemente, os
Senhores Ministros Cármen Lúcia,19 Ricardo Lewandowski,20 Joaquim Barbosa, Ayres Britto, Ellen
Gracie21 e Rosa Weber. Dessa forma, encerrou­se o debate das questões mais relevantes
envolvendo as alterações legislativas realizadas pela LC nº 135/2010.
Conforme se tentou demonstrar no breve histórico, o tema das inelegibilidades no Direito brasileiro
é fortemente influenciado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Seja com
interpretações restritivas, que originam posteriores alterações legislativas (ADPF nº 144/DF e LC
nº 135/2010), seja assentando jurisprudência no sentido da aplicabilidade ou não do art. 16
quando é alterada a lei de inelegibilidades no ano eleitoral (RE nº 129.392/DF e LC nº 64/1990),
sempre cabe ao STF a tomada das principais decisões relacionadas ao tema. Não foi diferente com
a Lei da Ficha Limpa, cuja declaração da constitucionalidade integral foi declarada pelo Supremo.
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 2 Jurisdição constitucional e direitos humanos – 25 anos depois da Constituição Cidadã,
como decide o Supremo Tribunal Federal?
Nos pontos anteriores, buscou­se remontar o histórico da LC nº 135/2010, até seu julgamento pelo
Supremo Tribunal Federal. Ressaltaram­se, nesse contexto, os julgamentos do RE nº 633.703/MG
e da ADC nº 30/DF, em que foram decididas, respectivamente, a não aplicação da Lei da Ficha
Limpa às eleições de 2010 e a constitucionalidade integral do diploma.
Agora, passa­se a uma reflexão sobre o papel da jurisdição constitucional no Estado Democrático
de Direito e, ao final, breves referências a trechos dos julgamentos em que ela foi debatida. O
marco teórico para a exposição será a tese da complementaridade entre estado de Direito e
democracia na obra de Jürgen Habermas, exposta no livro Direito e democracia: entre facticidade e
validade (HABERMAS, 2003a; 2003b).22
Para tal, serão abordados, com base na obra citada (HABERMAS, 2003a; 2003b): (i) a divisão de
competências entre legislador democrático e o tribunal constitucional, bem como (ii) o ativismo
judicial e (iii) o papel contramajoritário do tribunal constitucional de proteção das minorias frente
às maiorias. Ao final, serão feitas considerações sobre (iv) o posicionamento do Supremo Tribunal
Federal sobre a função da jurisdição constitucional nos julgamentos da Lei da Ficha Limpa.23
2.1 Divisão de competências entre legislador democrático e tribunal constitucional
Habermas formula sua proposta de divisão de competências entre legislador democrático e tribunal
constitucional analisando a discussão americana sobre a temática. A controvérsia dos
constitucionalistas dos EUA sobre a legitimidade da jurisdição constitucional está mais no âmbito
da Ciência Política que do Direito. Portanto, serão retomados alguns pontos do debate entre
republicanos e liberais para, a partir de sua superação, apresentar a proposta procedimental.
Habermas explica a visão republicana da questão usando como referência Michelman. Este faz
parte de uma corrente do republicanismo que se origina de uma política aristotélica, passando pela
filosofia romana, pelo pensamento político do renascimento italiano e adquiriu feições de um
direito natural moderno em Rousseau. A doutrina foi recepcionada na discussão constitucional
americana como uma alternativa ao liberalismo de Locke (HABERMAS, 2003a, p. 330­331).
O conceito republicano da política não está focado na defesa de direitos individuais do cidadão
contra o Estado, como o liberal, mas com a “prática de autodeterminação de cidadãos orientados
pelo bem comum, que se compreendem como membros livres e iguais de uma comunidade
cooperadora que a si mesma se administra” (HABERMAS, 2003a, p. 332).
Michelman tenta identificar vestígios desse pensamento republicano nos debates dos pais
fundadores, no texto da Constituição Americana e na jurisprudência constitucional para
desenvolver um conceito normativo do processo político e de suas condições procedimentais
(HABERMAS, 2003a, p. 332). Sobre o controle de constitucionalidade, o autor entende que o
exercício do controle abstrato de normas pelo tribunal constitucional se justifica recorrendo a uma
autoridade derivada da soberania popular (HABERMAS, 2003a, p. 330).
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 Habermas propõe o aprimoramento da compreensão republicana dos componentes deliberativos do
processo de legislação para que se formule a proposta procedimental da legitimidade do controle de
constitucionalidade de Ely. 24 O modelo republicano de política pressupõe o nexo interno entre o
sistema de direitos e a autonomia política dos cidadãos (HABERMAS, 2003a, p. 340). A concepção
precisa ser aprimorada para que o tribunal constitucional não seja visto no papel paternalista que
exerce na concepção republicana, criticado por Ely.25
Ao contrário do que defendem os republicanos, a autodeterminação deliberativa só pode acontecer
em um contexto em que a formação da vontade ocorre não somente nas corporações
parlamentares (procedimentos institucionalizados), mas também nos círculos informais da
comunicação política26 (HABERMAS, 2003a, p. 340).
O republicanismo tem uma perspectiva da realidade social em que o modo deliberativo da
legislação, bem como a vinculação da administração à lei, estão ameaçados pelas burocracias e a
influência do poder social privado. Esses grupos impõem interesses privados ao Estado, em
detrimento da persecução do bem comum. Caberia, então, ao tribunal constitucional, proteger a
democracia deliberativa, extirpando as decisões que se desviam da busca do bem comum, impostas
pela força política dos grupos privados (HABERMAS, 2003a, p. 341).
No modelo republicano, o tribunal constitucional não é guardião apenas da constituição, mas,
principalmente, da política deliberativa. Dessa forma, os cidadãos teriam segurança de que fins
legítimos da legislação seriam realizados, com a busca do bem comum e não de interesses
individuais (HABERMAS, 2003a, p. 342­343).
Esse papel desempenhado pelo tribunal constitucional levanta questionamentos sobre o limite do
controle da corte sobre as decisões legislativas. Sunstein, outro republicano, defende que a
Suprema Corte faça uma análise da racionalidade do processo legislativo. Seria avaliada não a
forma do processo legislativo, mas os argumentos que motivaram as escolhas políticas, para
eliminar os meramente retóricos e que não busquem o bem comum (HABERMAS, 2003a, p. 343).
Habermas levanta a crítica do papel do tribunal constitucional de julgar e pretender extirpar
ideologias. A corte estaria tão sujeita a estas como os parlamentares, estando imersa no contexto
político. No entanto, o republicanismo não prega um autocontrole judicial, mas um ativismo
constitucional. A jurisprudência constitucional deve atuar para compensar o desnível entre ideal
constitucional e realidade social (HABERMAS, 2003a, p. 343).
Michelman rejeita o paternalismo do tribunal constitucional e busca superar o hiato entre ideal e
realidade. A corte deveria desafiar a apatia da população para que os cidadãos assumissem a
realização de seus objetivos. Esse papel pedagógico da corte seria exercido excepcionalmente,
quando o poder se desviasse para os interesses privados (HABERMAS, 2003a, p. 344­345).
O controle de constitucionalidade seria uma contradição, em tese, dentro do conceito político
republicano. Isso porque o processo político é conduzido por cidadãos virtuosos, que compartilham
de um contexto ético comum, tomando decisões precedidas de um processo democrático racional
de formação da opinião e da vontade. Por isso, o tribunal deve exercer suas atribuições em caráter
excepcional dentro desse modelo, apenas quando o Estado se desviasse dos objetivos éticos
traçados e cedesse à pressão dos grupos privados que atuam no governo. A corte teria um papel
pedagógico dentro do processo democrático.
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 A teoria do discurso se contrapõe à visão republicana, por defender que a formação democrática da
vontade não se legitima da convergência preliminar de convicções éticas consuetudinárias, mas dos
pressupostos e procedimentos comunicativos, que permitem que os melhores argumentos
prevaleçam. A autonomia pública dos indivíduos não está mais ligada a um contexto ético; a
política não depende mais da virtude dos cidadãos. O tribunal constitucional, por sua vez, não
exerce suas funções apenas em casos excepcionais, passando sempre a proteger o processo
democrático dentro do âmbito de suas competências (HABERMAS, 2003a, p. 345­346).
Habermas critica Michelman e os outros comunitaristas27 por não entenderem a cidadania de modo
jurídico, mas ético. Michelman acredita que os cidadãos procuram, na esfera política, o que é
melhor para eles enquanto coletividade. As soluções coletivas para os problemas seriam
encontradas porque os cidadãos compartilham de contexto ético e cultural comum, fundado na
tradição. No entanto, essa visão não é condizente com a pluralidade cultural das democracias
modernas28 (HABERMAS, 2003a, p. 346).
2.2 Ativismo judicial
A discussão sobre o ativismo e o autocontrole do tribunal constitucional não pode ser tomada em
abstrato, devendo ser analisada caso a caso, de acordo com Habermas. Quando se tratar da
imposição do processo democrático e da forma deliberativa da formação da opinião e da vontade,
seria defensável um maior ativismo da jurisprudência constitucional. Isso porque a Constituição
deve exercer seu papel de possibilitar o nexo interno entre autonomia pública e privada dos
indivíduos (HABERMAS, 2003a, p. 346­347).
Todavia, a corte não pode ultrapassar seu papel dentro do processo da política deliberativa, no qual
deve ocorrer a formação legítima da opinião e da vontade. O tribunal deveria exercer suas
atribuições não como um regente de um sucessor de menor idade, mas, no máximo, como um
guardião (HABERMAS, 2003a, p. 347).
Os comunitaristas sustentam que há um nexo necessário entre o conceito discursivo da democracia
e uma comunidade concreta, integrada eticamente. Sem essa relação, seria impossível explicar
como os cidadãos conseguem se orientar pelo bem comum (HABERMAS, 2003a, p. 347).
Michelman, amparado na doutrina republicana, percebe a política como uma reflexão sobre o ato
de instituição da Constituição, bem como a afirmação repetitiva desse ato de fundação. Há uma
tensão entre facticidade e validade do ideal de uma república ética e a triste realidade
constitucional. Caberia não ao Direito, mas à política­ética superar esse conflito, estabelecendo
uma conexão entre a política originária e a decaída (HABERMAS, 2003a, p. 349).
Habermas critica Michelman afirmando que, embora estejam presentes conteúdos teleológicos nas
leis, não é essa sua função principal. Da mesma forma, discursos de auto entendimento constituem
um componente importante da política, mas esta não se restringe a eles (HABERMAS, 2003a, p.
350). A normatização busca a Justiça, procurando o bem de todos, não só de um determinado
grupo. As questões da Justiça, ao contrário das éticas, não se pautam nos ideais de uma
determinada coletividade, mas devem pretender validade geral, ultrapassando a própria
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 comunidade jurídica. A política, por sua vez, também é permeada de questões éticas e
pragmáticas, não sendo restrita a discursos de auto entendimento (HABERMAS, 2003a, p. 350­
351). Michelman ignora que a política também é feita de negociações entre grupos com interesses
diversos, mas que podem chegar a resultados comuns por meio de acordos (deals).
Segundo Habermas, o modo deliberativo da prática da legislação não deve levar em conta só a
validade ética das leis. Para que as normas jurídicas tenham uma pretensão de validade, devem
sintonizar os interesses particulares, afirmados estrategicamente, com o bem comum; em seguida,
aplicar princípios universais de Justiça que transcendam as constelações particulares de valores
(HABERMAS, 2003a, p. 351).
A jurisdição, nos discursos de aplicação,29 interpreta os diversos argumentos do processo de
normatização para fornecer uma base de legitimidade para o Direito vigente. Além de argumentos
técnicos e jurídicos, a fundamentação da decisão judicial também é permeada de argumentos
éticos, empíricos e pragmáticos (HABERMAS, 2003a, p. 352).
Habermas critica a visão republicana por não distinguir suficientemente a ética da política. A
política deliberativa deve se desenvolver, tendo por base uma comunidade histórica, que tem na
política uma de suas formas de integração social. No entanto, o procedimento democrático não
pode retirar sua legitimidade de um fundo ético comum, mas de si mesmo, no contexto das plurais
sociedades contemporâneas (HABERMAS, 2003a, p. 352­354).
2.3 O papel contramajoritário do tribunal constitucional
Uma última função a ser destacada do tribunal constitucional é seu papel contramajoritário, de
defesa das minorias em face das maiorias.
Segundo Habermas, lido por Marcelo Cattoni de Oliveira (2007, p. 39­41), para que seja possível a
coesão interna entre soberania popular e direitos humanos, é necessário um controle de
constitucionalidade que, mais que um controle de constitucionalidade da “lei”, ou da “emenda
constitucional”, seja um controle de constitucionalidade do processo de produção da lei, em uma
ideia de devido processo legislativo.
O papel do controle de constitucionalidade, em uma democracia, não pode ser meramente o de
uma “instituição contramajoritária” de proteção das minorias frente às maiorias, como propõe a
visão liberal; ou ainda, um “guardião” dos valores éticos de uma sociedade política e tutor do
processo político, como defendem os republicanos­comunitaristas e a “Jurisprudência dos valores”
(CATTONI DE OLIVEIRA, 2007, p. 41).
A proteção das minorias em relação às maiorias na corte constitucional, por meio do controle de
constitucionalidade, não deve ser encarada como uma restrição à autonomia pública (liberalismo),
mas como condição de possibilidade do exercício dessa. Os direitos fundamentais são condições
para a formação democrática da opinião e da vontade, não sendo nem impostos ao poder político,
nem utilizados politicamente. O jogo democrático pressupõe a existência de maiorias e minorias,
cujos direitos devem ser resguardados na Constituição para que seja possível a formação legítima
da opinião e da vontade, com os destinatários das normas se entendendo como seus coautores
(CATTONI DE OLIVEIRA, 2007, p. 104­108).
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 A defesa das minorias é uma tarefa de fundamental importância para o Judiciário, em especial a
corte constitucional. Segundo autores como Dworkin, as minorias ganham em poder político se os
tribunais tomam a proteção de direitos fundamentais como sua responsabilidade especial, na
medida em que o acesso aos tribunais é efetivamente possível e as decisões são efetivamente
fundamentadas (DWORKIN, 2005, p. 32).
O entendimento de que as chamadas “razões de estado”, ou mesmo o “interesse público”, 30 são
capazes de relativizar direitos das minorias resulta de uma compreensão equivocada dos princípios
constitucionais. Direito e Política, Democracia e Estado de Direito, não podem ser vistos
separadamente, ou em contraposição, mas como interdependentes e complementares. O processo
democrático deve conferir força legitimadora ao processo de criação do Direito, para que este possa
garantir de maneira igual a autonomia pública e privada, obtendo seu fundamento de legitimidade.
A garantia dos direitos fundamentais das minorias, no duplo sentido de direitos individuais e
direitos de participação política, sob esse paradigma, torna­se uma garantia constitutiva do próprio
processo democrático (CATTONI DE OLIVEIRA, 2007, p. 108­110).
2.4 O posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a função da jurisdição
constitucional nos julgamentos da Lei da Ficha Limpa
O papel do Supremo Tribunal Federal, no exercício de sua função de corte constitucional, foi muito
discutido ao longo dos julgamentos. A minoria no RE nº 633.703/MG e a maioria na ADC nº 30/DF
reconheciam o papel contramajoritário do STF, de proteção das minorias em face das maiorias,
mas utilizavam­se ou de um choque entre interesse público e privado (RE nº 633.703/MG e ADC
nº 30/DF), ou de uma ponderação de valores (RE nº 633.703/MG), da soberania popular (RE nº
633.703/MG), ou ainda da necessidade de se atender ao clamor político da população pela
moralidade na política para aplicar a LC nº 135/2010 (ADC nº 30/DF), ainda que supostamente
ofendesse direitos individuais (leia­se: normas constitucionais).
Nesse sentido, cabe trazer trecho do voto do Ministro Ayres Britto no RE nº 633.703/MG, que
supervaloriza a iniciativa popular da lei, que lhe atribuiria maior legitimidade fundada na soberania
popular. Assim, seria necessária uma inconstitucionalidade flagrante no diploma para que o
Supremo a pudesse reconhecer:
Vossa Excelência disse bem: um milhão e seiscentas mil pessoas, capitaneadas por mais de
sessenta instituições da sociedade civil, produziram uma lei que passou, por unanimidade, na
Câmara dos Deputados e no plenário do Senado Federal, ungida nessa pia batismal da soberania
popular.
O artigo 14, caput, diz, com todas as letras, que a soberania popular será exercida também pela
iniciativa popular.
Então, é uma lei que nasce, no seu processo legislativo, ultralegitimada pela Constituição. Isso faz,
s i m , a d i f e r e n ç a . Para enxergar uma inconstitucionalidade nessa lei é preciso que a
inconstitucionalidade seja flagrante, seja patente e, se me permitem, acho que o artigo 16
interpretado como a meu sentir deve ser: à luz do §9º do artigo 14, significa simplesmente
processo [...].
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 Todavia, esse raciocínio esquece que o tribunal constitucional — que o Supremo Tribunal Federal
se propõe a ser — possui também a função de resguardar os direitos das minorias frente às
maiorias, ignorando a característica intersubjetiva31 dos direitos fundamentais. Essa função
contramajoritária, como destacado, deve ser vista não como limite à autonomia pública dos
cidadãos, mas como condição de possibilidade do exercício do jogo político, no qual são
pressupostas maiorias e minorias (CATTONI DE OLIVEIRA, 2007, p. 104­108). Levado ao extremo
o raciocínio do ministro, não seria possível, no Brasil, o controle de constitucionalidade material de
emendas à Constituição, dada a necessidade de seu quórum qualificado (e majoritário) para
aprovação.
Além disso, os ministros que votavam pela aplicação da lei às eleições de 2010 no RE nº
633.703/MG (vencidos) e pela constitucionalidade integral do diploma normativo, em especial da
desnecessidade de trânsito em julgado para a inelegibilidade do candidato (tornaram­se maioria
com os votos dos Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio e Rosa Weber), insistiam em ressaltar os
fundamentos éticos e morais da lei para opinar por sua constitucionalidade.
O Ministro Joaquim Barbosa, em seu voto no RE nº 633.703/MG, afirma que analisará os recursos
extraordinários que envolvam a aplicação da LC nº 135/2010 em uma perspectiva que resguarde a
probidade e moralidade administrativas e não os interesses individuais dos candidatos:
Reafirmo, uma vez mais, a perspectiva com que me proponho a analisar os recursos
extraordinários que envolvem a aplicação da Lei Complementar nº 135/2010, conhecida como Lei
da Ficha Limpa, que simboliza grande avanço na moralização da nossa vida política e é fruto da
mobilização de número expressivo de nossos concidadãos, sendo, portanto, uma das nossas raras
leis de iniciativa popular: a da valorização da moralidade e da probidade no trato da coisa pública,
sob a ótica da proteção ao interesse público, e não de proteção preferencial aos interesses
puramente individuais. Entendo que há de prevalecer a ótica interpretativa que privilegie a
proteção dos interesses maiores de toda a coletividade, que afirme a probidade e a moralidade
administrativas, que coíba o abuso no exercício das de funções públicas, pois são estes vetores, em
última instância, os mais elevados valores a serem preservados quando se tem em jogo o exercício
dos direitos políticos, especialmente na perspectiva passiva.
No entanto, os questionamentos à aplicação da Lei da Ficha Limpa às eleições de 2010 deram­se
pela suposta ofensa a direitos fundamentais. Assim, o ministro não poderia alegar, simplesmente, a
necessidade de efetivação da moralidade para deixar de aplicar direitos fundamentais, dado seu
conteúdo normativo. Isso porque, segundo Habermas,32 33 embora se relacionem, a Moral não é o
fundamento de legitimidade do Direito, nem pode ser utilizada para sua derrogação. Não existe
apenas uma Moral em um contexto de uma cultura pós­tradicional, mas diversos códigos morais,
dada a pluralidade social, não podendo o entendimento pessoal de um ministro sobre a moral ser
fundamento de validade de sua decisão (HABERMAS, 2003a, p. 128­133).
Apesar disso, a Ministra Cármen Lúcia, transcrevendo, no RE nº 633.703/MG, seu voto no RE nº
630.147/DF, também utiliza da moralidade para, em uma “ponderação de valores”, deixar de
aplicar o art. 15 da Constituição Federal:
O princípio constitucional prevalecente é o da proteção ético­jurídica do processo eleitoral,
sobrepondo­se o direito da sociedade a uma eleição moralizada, proba, impessoal e legal ao
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 voluntarismo daquele que pretende se por ao crivo do eleitor.
O objetivo da norma constitucional é assegurar a proteção ética do processo eleitoral, garantido­se
à sociedade o direito de votar em quem o sistema estabeleça ofereça as condições ético­jurídicas
de exercer o mandato que lhe venha a ser conferido.
Sobrepõe­se, assim, por definição constitucional, a ética jurídica estabelecida pelo sistema à
vontade pessoal de quem quer ser candidato a cargo público, descurando­se das condições fixadas
pelo direito positivo.
O Ministro Luiz Fux, maioria no RE nº 633.703/MG e na ADC nº 30/DF, criticou, inicialmente, o
argumento de se atribuir maior legitimidade à LC nº 135/2010 frente a outras leis, pelo fato de o
projeto ser de iniciativa popular no RE nº 633.703/MG:
A Ampliação da legitimidade da Lei da Ficha Limpa, decorrente do fato de o projeto ser oriundo de
uma iniciativa popular, também não pode fazer sucumbir princípios basilares do Direito. É que os
milhares de votos alcançados pelos parlamentares eleitos, e a serem prejudicados com a aplicação
imediata da Lei Complementar nº 135, servem como um mecanismo compensatório para fazer
frente aos votos obtidos no projeto de iniciativa popular, que buscou afastar do cenário político
todas as autoridades punidas por órgãos colegiados. Por conta disso, a projeção para eleições
f u t u r a s d o s c o m a n d o s d a l e i i m p u g n a d a n ã o r e p r e s e n t a , d e m a n e i r a n e n h u m a , uma
antidemocrática posição contramajoritária de nossa Corte rumo à preservação de direitos
historicamente assegurados pelos diversos ordenamentos jurídicos mundiais.
Há, na realidade, um nítido embate entre o anseio de parcela da população brasileira de aplicação
das regras da LC nº 135 às eleições de 2010, e, de outro lado, a vontade de parcela substancial de
cidadãos que elegeram os candidatos a serem prejudicados com o eventual efeito imediato da Lei
da Ficha Limpa. Esta última vontade fica, ainda, aliada às expectativas legítimas dos candidatos de
não serem surpreendidos com uma alteração súbita e inesperada no processo eleitoral brasileiro
[...].
No entanto, o Ministro Luiz Fux se posicionou de maneira diferente na ADC nº 30/DF:
A verdade é que a jurisprudência do STF nesta matéria vem gerando fenômeno similar ao que os
juristas norte­americanos Robert Post e Reva Siegel [...] identificam como backlash, expressão que
se traduz como um forte sentimento de um grupo de pessoas em relação a eventos sociais ou
políticos. É crescente e consideravelmente disseminada a crítica, no seio da sociedade civil, à
resistência do Poder Judiciário na relativização da presunção de inocência para fins de
estabelecimento das inelegibilidades.
Obviamente, o Supremo Tribunal Federal não pode renunciar à sua condição de instância
contramajoritária de proteção dos direitos fundamentais e do regime democrático. No entanto, a
própria legitimidade democrática da Constituição e da jurisdição constitucional depende, em alguma
medida, de sua responsividade à opinião popular. Post e Siegel, debruçados sobre a experiência dos
EUA, sugerem a adesão a um constitucionalismo democrático em que a Corte Constitucional esteja
atenta à divergência e à contestação que exsurgem do contexto social quanto às suas decisões.
[...]
Assim, não cabe a este Tribunal desconsiderar a existência de um descompasso entre a sua
jurisprudência e a hoje fortíssima opinião popular a respeito do tema “ficha limpa”, sobretudo
porque o debate se instaurou em interpretações planamente razoáveis da Constituição e da Lei
Complementar nº 135/10 — interpretações que ora se adotam.
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 Raciocínio oposto foi encontrado na maioria do RE nº 633.703/MG e minoria da ADC nº 30/DF.
Como exemplo, pode ser trazido o trecho do voto do Ministro Celso de Mello, que, embora tenha
feito excurso sobre a importância da ética e moralidade na vida pública, especialmente pelos
representantes públicos (RE nº 633.703/MG), concluiu que:
Tais reflexões e m t o r n o dessa outra dimensão do princípio da anterioridade eleitoral põe em
evidência a função contramajoritária do Supremo Tribunal Federal no Estado democrático de
direito, estimulando, em casos de transgressão à cláusula inscrita no art. 16 da Lei Fundamental, a
análise do tema concernente à proteção das minorias na perspectiva de uma concepção material de
democracia constitucional.
Na realidade, Senhor Presidente, esse tema acha­se intimamente associado ao presente embate
constitucional, pois concerne ao relevantíssimo papel que ao Supremo Tribunal Federal incumbe de
desempenhar no plano da jurisdição das liberdades: o de órgão investido d o p o d e r e d a
responsabilidade institucional de proteger as minorias contra eventuais excessos da maioria ou, até
mesmo, contra abusos perpetrados pelo próprio Poder Público e seus agentes.
Tal situação, se admitida a transgressão à cláusula inscrita no art. 16 da Constituição da República,
culminaria por gerar um quadro de submissão de grupos minoritários à vontade hegemônica da
maioria, o que comprometeria, gravemente, por reduzi­lo, o próprio coeficiente de legitimidade
democrática das instituições do Estado, pois, ninguém o ignora, o regime democrático não tolera
nem admite a opressão da minoria por grupos majoritários. [...]
É importante advertir, Senhor Presidente, que grupos majoritários não podem submeter, à
hegemonia de sua vontade, a eficácia de direitos fundamentais (como a garantia proclamada pelo
art. 16 da Constituição) que se revestem de nítido caráter contramajoritário, especialmente s e
analisado esse tema na perspectiva de uma concepção material de democracia constitucional.
No mesmo sentido pode ser destacada colocação do Ministro Gilmar Mendes sobre o papel
contramajoritário da jurisdição constitucional na ADC nº 30/DF:
[...] Em relação à função contramajoritária, a rigor a Corte pode e deve, muitas vezes, decidir
contra a opinião popular. É isso que dimana da doutrina firme da Suprema Corte. Querer decidir;
senão, faríamos plebiscito toda hora e alteraríamos a Constituição; a pena de morte seria aprovada
e assim por diante.
O modelo contramajoritário pretende proteger o indivíduo contra si mesmo, muitas vezes. Quando
validamos invasões, a população bate palmas para operações policiais abusivas — matanças, em
geral, realizadas nas favelas — porque se diz que está eliminando criminalidade. Veja a
popularidade da polícia em determinados momentos: aplaudem­se os esquadrões da morte. Agora,
isso é contra qualquer padrão civilizatório, e uma Corte como esta tem que cobrar, não pode
permitir que se avance sobre esses valores.
Temos um papel didático­pedagógico de fazer valer o direito, às vezes contra a opinião popular. É
preciso dizer isso com muita clareza. Esse é o ethos da jurisdição constitucional; do contrário — e
vejo prelados aqui — nós validaríamos Pilatos.
O Ministro Dias Toffoli também fez interessante observação sobre a proteção das maiorias, até
mesmo em face de suas supostas vontades momentâneas:
Algumas vezes, deve­se proteger as maiorias contra elas mesmas e, muitas vezes, compete ao
Poder Judicial o desagradável papel de restringir a vontade popular em nome da proteção do
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 equilíbrio de forças democráticas, contra o esmagamento das minorias ou de pautas axiológicas que
transcendem o critério quantitativo do número de votos em uma eleição ou plebiscito. São
exemplos disso as decisões que abominam a pena de morte, o banimento ou a degradação moral
dos presos. No Brasil, em relação a esses três tópicos, convém lembrar, o próprio constituinte
originário privou o constituinte derivado de sobre eles deliberar quando redigiu o art. 60, §4º,
CF/1988. Essa pré­exclusão da capacidade legiferante, chamada classicamente de técnica das
cláusulas pétreas, é o melhor exemplo dessa postura defensiva contra as deliberações majoritárias.
Conclusões
Neste trabalho, buscou­se demonstrar que a consideração da vida pregressa do candidato como
causa de inelegibilidade advém do regime ditatorial de 1964. A Carta de 1967­1969, ou EC nº
01/1969, em sua redação original, previa que lei complementar estabeleceria os casos de
inelegibilidade considerando a vida pregressa do candidato em seu art. 151, IV. Todavia, o próprio
regime militar aboliu o dispositivo com a EC nº 08/1977, que alterou o art. 151, IV, da Carta de
1967­1969, retirando a expressão “levada em consideração a vida pregressa do candidato”. Em
suma, a alteração do texto do art. 14, §9º, da Constituição Federal de 1988, durante a revisão
constitucional, serviu para recriar na ordem constitucional democrática, dispositivo extinto até
mesmo na ordem autoritária anterior.
Da mesma forma, a LC nº 05/1970, a Lei de inelegibilidades da ditadura, em sua redação original,
previa que o mero recebimento da denúncia tornava inelegível o candidato. A LC nº 42/1982
alterou o dispositivo, exigindo a “condenação” para que o candidato se tornasse inelegível. Essa
necessidade de “condenação” foi interpretada pelo STF, em pleno regime militar, como a
indispensabilidade do trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a inelegibilidade do
candidato no RE nº 99.069/BA. O entendimento foi seguido na ADPF nº 144/DF, já sob vigência da
Constituição de 1988, em 06 de agosto de 2008.
O mesmo STF, mais de vinte anos após a instauração de um regime democrático, reviu os
posicionamentos anteriores (RE nº 99.069/BA e ADPF nº 144/DF) quando do julgamento da
constitucionalidade das novas hipóteses de inelegibilidade previstas na Lei da Ficha Limpa (ADC nº
30/DF). A alteração na jurisprudência foi fundamentada na necessidade de prevalecer a “vontade
popular” até mesmo em face da Constituição (RE nº 633.703/MG). A maioria do Supremo decidiu
que direitos fundamentais (interesses privados) não podem prevalecer sobre o interesse público
(necessidade de se retirar candidatos ímprobos das eleições). Assim, não hesitaram em, um
exercício de “ponderação de valores”, relativizar a presunção de inocência.
O raciocínio, já problemático em matéria de inelegibilidades, pode indicar um entendimento
inadequado da função do controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, conforme
se tentou demonstrar. Para tal, foram abordados pontos da obra Direito e democracia: entre
facticidade e validade, de Jürgen Habermas.
Em suma, Habermas, se contraponto ao republicanismo, entende que o tribunal constitucional não
deve exercer sua função de controle apenas em casos excepcionais, mas sempre que necessário à
defesa do processo democrático. Todavia, a corte deve se restringir ao âmbito de suas
competências, sem confundir discursos de aplicação e de justificação, invadindo o âmbito do
Legislativo (HABERMAS, 2003a, p. 345­346).
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 O ativismo judicial, por sua vez, deve ser analisado caso a caso. Para que a Constituição possa
exercer seu papel de possibilitar o nexo interno entre autonomia pública e privada dos indivíduos,
é defensável maior ativismo da jurisdição constitucional quando se tratar da imposição do processo
democrático e da forma deliberativa da formação da opinião e da vontade (HABERMAS, 2003a, p.
346­347). Todavia, pensar em um ativismo judicial para restringir direitos fundamentais, seria
absurdo para um tribunal de um Estado democrático de direito.
O papel contramajoritário da corte constitucional não deve ser visto como um limite ao poder
político, em uma visão da autonomia privada como um limite externo à autonomia pública
(liberalismo). Da mesma forma, não pode ser pensado como se o tribunal fosse um tutor do
processo político, pressuposto um fundo ético­cultural comum social (republicanismo). Essa
proteção dos direitos das minorias deve ser feita como condição de possibilidade para a criação
legítima do Direito (CATTONI DE OLIVEIRA, 2007, p. 97­112).
A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal, embora não desconsiderem a importância do
exercício da função contramajoritária da Corte, terminaram por relativizar, especialmente na ADC
nº 30/DF, esta atribuição. Justificaram o posicionamento com as mais variadas razões, em especial
a ocorrência de um choque entre interesse público e privado (RE nº 633.703/MG e ADC nº 30/DF),
uma ponderação de valores (RE nº 633.703/MG), a soberania popular (RE nº 633.703/MG), ou
ainda a necessidade de se atender ao clamor político da população pela moralidade na política para
aplicar a LC nº 135/2010 (ADC nº 30/DF).
Embora a decisão do STF nos julgados mencionados tenha eficácia erga omnes, o julgamento do
mérito da Lei da Ficha Limpa não é isento de crítica na esfera pública. A decisão pode se situar em
um processo de aprendizado, em uma concepção de patriotismo constitucional, como um capítulo
que impõe lições ao futuro e passaria a integrar uma teoria dos erros institucionais do Brasil
(MEYER, 2012, p. 16). Assim, espera­se que, com os questionamentos levantados no presente
trabalho, possa­se contribuir para o debate sobre o tema.
Acredita­se que a exposição da teoria habermasiana sobre a coesão interna entre autonomia
pública e privada, soberania popular e direitos humanos, ainda que em linhas gerais, tenha podido
chamar atenção para os pontos propostos. Dentre eles, a necessidade de não se analisar temas
com grande repercussão popular sob a perspectiva de um choque entre as normas constitucionais e
a vontade da população, mas pressupondo a relação entre ambas. A Constituição Federal de 1988
não representa menos a “vontade do povo” que as manchetes dos jornais, pois ela foi fruto do
“processo constituinte de maior participação popular da história do Brasil” (CATTONI DE OLIVEIRA,
2010, p. 205).
Confia­se, com Habermas, que as normas jurídicas não podem ser validadas apenas apelando para
seus fundamentos éticos, ainda que para buscar o “bem comum” (HABERMAS, 2003a, p. 351). A
c r í t i c a a o m o d e l o republicano, que não distingue suficientemente a ética da política, é
perfeitamente aplicável ao Supremo Tribunal Federal brasileiro. O procedimento democrático não
pode retirar sua legitimidade de um fundo ético comum, ou de um tribunal, mas de si mesmo, no
contexto da complexa sociedade brasileira (HABERMAS, 2003a, p. 352­354).
Não se afirmaria que os magistrados do Supremo Tribunal Federal se curvaram ao apelo midiático
pela constitucionalidade integral da LC nº 135/2010, que foi decidida na ADC nº 30/DF.
Entretanto, é notável a grande quantidade de ministros que mudaram seus posicionamentos sobre
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 diversos temas julgados no RE 633.703/MG e que entraram novamente em pauta na ADC nº
30/DF (Marco Aurélio, Luiz Fux), bem como da ADPF nº 144/DF para a ADC nº 30/DF (Cármen
Lúcia, Ricardo Lewandowski e Ellen Gracie), dentro do curtíssimo lapso temporal entre as decisões.
É questionável se, caso a Lei da Ficha Limpa não tivesse tido todo esse apoio popular, o Supremo
ainda teria uma guinada tão radical em seu entendimento.
Não se nega que a legislação eleitoral precisasse de reformas, como o aumento dos prazos de
inelegibilidade, antes estipulados em apenas três anos (LC nº 64/1990). No entanto, anunciar a LC
nº 135/2010 como a solução para os problemas da corrupção no Brasil é equivocado, pois a Lei
não resolverá a questão da corrupção. Prova disso é a eleição, em 2010, de vários candidatos com
idoneidade moral questionada pelos jornais, mas que não foram barrados pela legislação.
Caso o Supremo queira escolher o que representa a “vontade popular”, conforme ressaltado pelo
Ministro Gilmar Mendes, qual “vontade popular” irá considerar, a que apoia a Lei da Ficha Limpa ou
a que vota nos candidatos ficha­suja (ADC nº 30/DF)? Acrescentar­se­iam as assinaturas da Lei da
Ficha Limpa ou a legitimidade do processo constituinte brasileiro de 1988 (art. 16, art. 5º, LVII)?
Cabe ao Supremo Tribunal Federal fazer esta escolha?
Dessa forma, defende­se que, ao invés de se escolher uma Lei para fazer o trabalho do eleitor, que
não se interfira no desempenho dessa função pelos cidadãos. Não cabe a um órgão do poder
Judiciário avaliar se a sociedade brasileira escolhe bem ou mal seus representantes, muito menos
tentar substituí­la nessa tarefa. Apenas a vivência e o aprendizado democrático, entendido como
um processo lento e sujeito a retrocessos (CATTONI DE OLIVEIRA, 2010), pode trazer progresso à
democracia e consolidar as instituições democráticas. Não uma lei, ou um tribunal, por mais bem
intencionados que sejam.
Human Rights, Constitutional Jurisdiction and Clean Record – Supreme Court
understanding 25 years after the Constitution
Abstract: After 25 years of the new Constitution, this article aims to conduct a study of the
understanding of the Supreme Court, on the basis of constitutional jurisdiction, before and after
the 1988 Constitution. For this, will be studied the jurisprudence related to LC n. 135/2010,
dubbed the Clean Record Law. In these, was overcome the legal understanding of the irradiation of
the presumption of innocence to the Electoral Law and the ineligibility fixed since the military
regime, in 1964, and confirmed after 1988 Constitution, in ADPF n. 144/DF. It is not intended to
analyze the technical aspects of the trial, related to the dogmatic Constitution and Electoral Law,
but the way that ministers see their function in exercising judicial review. To do so, it will be taken
as theoretical framework the theory of internal cohesion between popular sovereignty and human
rights of Jürgen Habermas, exposed in the work facticity and validity. This point will be addressed
related to the role of constitutional courts in a democratic state to then be performed to critical
analysis of the arguments of the ministers of the Supreme Court in RE n. 633.703/MG and ADC n.
30/DF.
Key words: Clean record. Jürgen Habermas. Constitutional Theory. Brazilian Supreme Court.
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inelegibilidades, e dá outras providências (Revogada pela LCP nº 64, de 18.05.1990). DOU, 29 abr.
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29 de abril de 1970, que estabelece, de acordo com o art. 151 e seu parágrafo único da Emenda
Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, casos de inelegibilidade, e dá outras providências.
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Recebido em: 17.05.2013
Aprovado em: 30.05.2013
1 Agradeço ao Caio Pedra, pelas revisões e amizade, e à Daniela Araújo, por sempre me dar forças
para seguir em direção aos meus sonhos.
2 Será feita a retrospectiva das inelegibilidades exclusivamente na ordem constitucional anterior,
com a redação da Constituição de 1967 dada pela Emenda Constitucional nº 01, de 1969, sem a
preocupação com a história das inelegibilidades no Brasil. Isso porque, conforme destacado na
introdução, o foco desta comunicação é fazer uma crítica ao entendimento que a maioria do STF
deu à aplicação do princípio da presunção de inocência e à função da jurisdição constitucional no
julgamento da ADC nº 30/DF.
3 EC nº 01/1969: “Art. 151. Lei complementar estabelecerá os casos de inelegibilidade e os prazos
dentro dos quais cessará esta, visando a preservar: [...] IV ­ a moralidade para o exercício do
mandato, levada em consideração a vida pregressa do candidato”.
4 Há uma discussão sobre se a EC nº 01/1969 configurou ou não uma nova ordem constitucional,
que não se adentrará neste trabalho. Registra­se apenas o pensamento de Paulo Bonavides, que,
apoiando­se no reconhecimento, por unanimidade, pelo STF, que a Carta vigente era a de 1967, e
não a EC nº 01/1969, afirma que esta é apenas uma emenda (BONAVIDES; ANDRADE, 2004, p.
477). Assim, neste texto, quando for feita referência à Constituição de 1967, com a redação dada
pela EC nº 01/1969, será utilizado o termo “Constituição de 1967­1969”. Para mais, cf.
BONAVIDES; ANDRADE, 2004, p. 447­448.
5 LC nº 05/1970: “Art. 1º São inelegíveis: I ­ para qualquer cargo eletivo: [...] n) os que tenham
sido condenados ou respondam a processo judicial, instaurado por denúncia do Ministério Público
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 recebida pela autoridade judiciária competente, por crime contra a segurança nacional e a ordem
política e social, a economia popular, a fé pública e a administração pública, o patrimônio ou pelo
direito previsto no art. 22 desta Lei Complementar, enquanto não absolvidos ou penalmente
reabilitados”.
6 Casos paradigmáticos da utilização de inelegibilidades para retirar oposicionistas do processo
eleitoral foram o reconhecimento das inelegibilidades, pelo TSE, do deputado Sebastião Paes de
Almeida e do Marechal Henrique Teixeira Lott, candidatos indicados por Juscelino Kubitschek ao
governo de Minas e da Guanabara. Nesse sentido, cf. RESPE nº 2.869/MG (Caso Sebastião Paes de
Almeida); AG nº 2.879/RJ (Caso Marechal Henrique Baptista Duffles Teixeira Lott); e BARBOSA,
2012, p. 67­69.
7 Para uma crítica à visão da historiografia tradicional sobre uma suposta submissão do Judiciário
ao Executivo na época da ditadura militar, cf. PAIXÃO; BARBOSA, 2008.
8 LC nº 42/1982: “Art. 1º As alíneas ‘b’ e ‘n’ do inciso I do art. 1º da Lei Complementar nº 5, de 29
de abril de 1970, passam a vigorar com a seguinte redação: [...] n) os que tenham sido
condenados (Vetado) por crime contra a segurança nacional e a ordem política e social, a economia
popular, a fé pública, a Administração Pública e o patrimônio, ou pelo delito previsto no art. 22
desta Lei Complementar, enquanto não penalmente reabilitados”.
9 Que não exigiram expressamente o trânsito em julgado para tornar inelegível o candidato, cabe
destacar.
10 Constituição Federal de 1988: “Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio
universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
[...] §9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua
cessação, a fim de proteger a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder
econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou
indireta”.
11 Constituição Federal de 1988, ADCT: “Art. 3º A revisão constitucional será realizada após cinco
anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sessão unicameral”.
12 A investigação social realizada pelos magistrados sobre a vida pregressa dos candidatos poderia
culminar em absurdos como um cidadão ter sua candidatura indeferida por ser homossexual, ou
por ter mantido relacionamento extraconjugal. Bastaria que um juiz considerasse, segundo seus
critérios pessoais, que esses fatos são desabonadores da vida pregressa do indivíduo para o
exercício de um mandato eletivo.
13 TSE, Súmula nº 13: “Não é auto­aplicável o §9º, art. 14, da Constituição, com a redação da
Emenda Constitucional de Revisão nº 4/94”.
14 O PLC nº 518/2009 possuía, em sua redação original, inciso que tornava inelegíveis os
candidatos que fossem condenados em primeira instância, ou tivessem denúncia recebida por
órgão judicial colegiado dos crimes previstos no art. 1º, e de seu texto. Caso aprovado, iria recriar
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 o dispositivo da redação original da LC nº 05/1970, julgado inconstitucional pelo TSE até mesmo
durante o regime militar (ADPF nº 144/DF). No entanto, o projeto recebeu emendas que
modificaram seu texto para tornar inelegíveis os candidatos apenas após o trânsito em julgado ou
condenação por órgão colegiado, redação que se concretizou na LC nº 135/2010.
15 As mudanças na legislação eleitoral promovidas pela LC nº 135/2010 foram, em suma: 1.
Aumento e uniformização dos prazos de inelegibilidade já previstos na LC nº 64/10, que antes
variavam entre três e cinco anos, passando todos para oito anos; 2. Criação de novas causas de
inelegibilidade buscando preservar a probidade administrativa e a observância da vida pregressa
dos candidatos; 3. Tentativa de resolver uma controvérsia constitucional quanto à causa de
inelegibilidade mais comum nas eleições, decorrentes da rejeição de contas públicas, para afirmar
que os chefes do Poder Executivo, quando ordenadores de despesas, seriam julgados diretamente
pelos tribunais de contas, e não apenas pelas câmaras municipais; e 4. A dispensa da necessidade
de trânsito em julgado para as condenações eleitorais, por atos de improbidade ou criminais, que
possam importar em inelegibilidade (LAGO, 2012).
16 No julgamento conjunto das ADC nº 29/DF, ADC nº 30/DF e ADI nº 4.578/AC, o relator do
processo, Luiz Fux, propôs um overruling dos precedentes do Tribunal relativos à matéria da
presunção de inocência, em especial a ADPF nº 144/DF, que foi acompanhado pela maioria do
tribunal. Em seu voto, o ministro assinalou que, pelo fato de já ter se consolidado a democracia no
Brasil, a proteção aos direitos fundamentais do entendimento da ADPF nº 144/DF tornou­se “um
excesso neste momento histórico de instituições politicamente amadurecidas, notadamente no
âmbito eleitoral” (ADC nº 30/DF). Dessa forma, como a LC nº 135/2010 não seria utilizada para
perseguições políticas, mas para efetivar a ética e moralidade na política, seria cabível a mudança
jurisprudencial.
17 Não foi possível a análise do voto do Senhor Ministro Celso de Mello no julgamento conjunto das
ADC nº 29/DF, ADC nº 30/DF e ADI nº 4.578/AC porque o magistrado citado cancelou suas
colocações. No acórdão publicado, não há registro de seu voto, nem de suas intervenções.
18 O Ministro Marco Aurélio reviu parte de seu posicionamento no RE nº 633.703/MG na ADC nº
30/DF, especialmente no tocante à desnecessidade do trânsito em julgado para a inelegibilidade do
candidato.
19 A Ministra Cármen Lúcia modificou, na ADC nº 30/DF, seu posicionamento anterior na ADPF nº
144/DF, em que entendia que o trânsito em julgado era indispensável para que fosse atribuída
inelegibilidade ao candidato. A magistrada, na ocasião, chegou a afirmar que “não é, de forma
alguma, restringindo ou constrangendo direitos fundamentais que teremos um Estado Democrático
de Direito, no qual a segurança e a liberdade de todos, inclusive do eleitor, serão garantidas”.
20 O Ministro Ricardo Lewandowski também modificou, na ADC nº 30/DF, seu posicionamento
anterior, na ADPF nº 144/DF, sobre a necessidade de trânsito em julgado para que o candidato
seja tornado inelegível. Nesta arguição, o magistrado afirmava que “essa nova disciplina legal
constitui claramente, no contexto de uma Constituição de natureza garantista, uma reação do
legislador aos desmandos praticados ao longo do regime de exceção, na medida em que optou por
privilegiar, em matéria eleitoral, os princípios da presunção de inocência, da ampla defesa e do
devido processo legal”.
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 21 A Ministra Ellen Gracie, da mesma forma, alterou seu posicionamento na ADPF nº 144/DF sobre
a necessidade de trânsito em julgado para que o candidato se torne inelegível. Neste julgamento, a
ministra afirmava que “várias situações que gerariam perplexidades poderiam ser aqui apontadas
relativamente ao conceito vago de ‘vida pregressa’ do postulante de cargo eletivo, inclusive no
contexto de ações penais de iniciativa privada (com base em queixas oferecidas por inimigos
políticos), de inquéritos policiais desenvolvidos sem substrato fático mínimo, ou mesmo de
sentenças criminais condenatórias não transitadas em julgado, posteriormente reformadas pelos
tribunais”.
22 Não se desconsidera, neste trabalho, que a tese de Habermas sobre a coesão interna entre
estado de direito e democracia, exposta em Direito e democracia: entre facticidade e validade, tem
sido revisitada pelo autor, com a alteração de muitos de seus pressupostos. No entanto, a
discussão extrapola os limites dessa comunicação. Para mais, cf. CATTONI DE OLIVEIRA, 2009, p.
249­272.
23 Para a análise dos votos dos ministros, ao contrário do restante do trabalho, será feito maior
recurso a citações diretas, tanto no corpo do texto, como em notas de rodapé. A utilização dessa
forma de referência tem por objetivo evitar possíveis distorções nos entendimentos dos
magistrados, além de ser um modo de trabalhar de forma objetiva os julgamentos, que são fontes
primárias da pesquisa.
24 Ely entende que a Constituição americana regula as questões de organização e procedimento,
não a realização de valores fundamentais. Leis que desrespeitam a isonomia, ou minorias, têm um
problema não somente material, mas também formal, pelo desrespeito ao processo político
democrático. A função da Suprema Corte seria, portanto, garantir que permaneçam livres os canais
para a formação da opinião e da vontade, protegendo os procedimentos e normas organizacionais
dos quais depende a eficácia legítima do processo democrático. O tribunal constitucional só
garantiria sua imparcialidade se não preenchesse os espaços de interpretação com juízos morais. O
autor é cético tanto em relação à jurisprudência dos valores, mas também a uma interpretação
construtiva, dirigida por princípios, como a sugerida por Dworkin (HABERMAS, 2003a, p. 327­328).
H a b e r m a s , a p e s a r d e a d e r i r à p r o p o s t a procedimental d a l e g i t i m i d a d e d o c o n t r o l e d e
constitucionalidade de Ely, discorda deste quanto à desnecessidade de a jurisprudência recorrer a
princípios da moral ou ética. Isso porque o tribunal precisaria pressupor a validade de princípios
para que pudesse se orientar por procedimentos dotados de caráter normativo. O próprio conceito
democrático necessita de um princípio de Justiça, de tratamento igual de todos (HABERMAS,
2003a, 326­328).
25 Ely critica a compreensão paternalista do controle de constitucionalidade. Essa concepção
pressupõe que o tribunal teria a função de corrigir um legislador irracional, que tomaria decisões
motivadas por lutas de poder e as emoções das massas. Isso seria possível porque o tribunal
constitucional seria distanciado da política e teria maior racionalidade em suas decisões. Habermas
também critica a compreensão paternalista do controle de constitucionalidade, pois, ao contrário do
que ela postula, o tribunal não está externo aos processos políticos e visões ideológicas sociais. A
corte também integra o quadro político, não sendo imparcial para julgar ideologias.
26 O procedimento democrático, para Habermas, não tem que buscar legitimidade de todas as
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 instituições sociais. Se assim fosse, o sistema jurídico teria de se tornar uma auto­organização da
sociedade e penetrar em sua complexidade, o que não é possível (HABERMAS, 2003b, p. 28­29). A
política deliberativa deve relacionar as deliberações reguladas pelo processo democrático e a
formação informal da opinião na esfera pública. Os atores do debate político podem, por meio dos
procedimentos discursivos racionais, se convencerem de diferentes pontos de vista. Não se pode
desprezar a formação informal da opinião do público, que será manifestada nas eleições gerais.
Nesse contexto é ressaltada a importância dos direitos humanos, que são garantias da formação da
esfera pública pluralista. Por meio deles, os indivíduos atuam na esfera pública geral (HABERMAS,
2003b, p. 29­33). Em suma, “a formação democrática da opinião e da vontade depende de opiniões
públicas informais que idealmente se formam em estruturas de uma esfera pública política não
desvirtuada pelo poder” (HABERMAS, 2003b, p. 33). A política deliberativa se alimenta do jogo que
envolve a formação democrática da vontade e a formação informal da opinião (HABERMAS, 2003b,
p. 34).
27 O m o d e l o comunitarista da política é uma subdivisão do modelo republicano. Para os
comunitaristas, o discurso político se reduziria a questões éticas de auto esclarecimento sobre uma
forma de vida ou de uma identidade coletiva supostamente compartilhada por todos os membros
de uma sociedade política. O processo democrático dependeria das virtudes de cidadãos que
buscam o bem comum, sendo pressuposto um consenso axiológico entre eles. Dessa forma, há uma
conexão necessária entre democracia e comunidade ética concreta consolidada, pois, de outro
modo, não se poderia explicar como é possível a orientação dos cidadãos pelo bem comum. Ao
contrário do liberalismo, não se busca a formulação de uma normativa independente e neutra em
face de questões éticas (todos os princípios de justiça teriam como pressuposto uma pré­
compreensão de vida boa), mas saber quem somos e o que é bom para nós, enquanto pessoas
cujas identidades são moldadas pela comunidade da qual somos partes. Isso porque os princípios
devem corresponder aos valores de uma comunidade política (CATTONI DE OLIVEIRA, 2007, p.
39).
28 Michelman defende que a política deliberativa, caso não possa recorrer à tradição comum, terá
que se apoiar em uma autoridade racional transcendental. Habermas rebate a crítica, afirmando
que a compreensão procedimentalista da Constituição pressupõe que as decisões do processo
legislativo são racionais. A política deliberativa possuiria, portanto, essa racionalidade em seus
pressupostos, não sendo necessário recorrer a nenhuma outra autoridade legitimadora
(HABERMAS, 2003a, p. 353­354).
29 Habermas faz uma delimitação entre os discursos de aplicação e discursos de justificação para
embasar uma separação entre campos de atuação entre legislador democrático e tribunal
constitucional. Os discursos de aplicação são dotados de elevada pretensão de racionalidade, por
buscarem a aplicação de normas. Portanto, são estruturados na forma de partes e um terceiro
imparcial, que toma a decisão (tribunal constitucional). Já os discursos de justificação são pensados
para fundamentar normas e perseguir objetivos no parlamento (sentido teleológico). Dessa forma,
os primeiros não podem fundamentar suas decisões em valores, por estes serem ínsitos aos
segundos (HABERMAS, 2003a, 328­330).
30 Para uma crítica à utilização do interesse público, pelo STF, para relativização de direitos
fundamentais, cf. BAHIA, 2009, p. 299­302.
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Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 31 Habermas entende esse caráter intersubjetivo dos direitos subjetivos como essencial a uma
ordem jurídica. Os direitos não seriam atribuídos a indivíduos separados atomicamente, mas em
um contexto social, com reconhecimento mútuo entre os cidadãos. O direito subjetivo é
cooriginário do direito objetivo, pois este seria um resultado da atribuição recíproca daqueles pelos
sujeitos de direito (HABERMAS, 2003a, p. 121).
32 Habermas percebe uma relação entre Direito e moral, pois uma ordem jurídica só pode ser
legítima se não contrariar princípios morais. No entanto, para o autor, normas jurídicas não podem
ser relativizadas por argumentos exclusivamente morais. Os componentes de legitimidade da
validade jurídica relacionam o Direito e a moral, mas não em uma conexão de subordinação entre
Direito e moral (característica do Direito pré­moderno), mas de complementação recíproca
(HABERMAS, 2003a, p. 141). As matérias jurídicas são, ao mesmo tempo, mais restritas e mais
amplas que as questões moralmente relevantes. Mais restritas, porque somente o comportamento
exterior interessa ao Direito; mas também são mais amplas, pois o Direito não serve apenas para
regular conflitos interpessoais (como a Moral), mas para o cumprimento de programas políticos e
demarcação política de objetivos (CATTONI DE OLIVEIRA, 2007, p. 16).
33 Embora se completem, há uma diferença prima facie entre Direito e moral pós­tradicional.
Enquanto a moral é um saber cultural, o Direito é obrigatório também ao nível institucional. O
Direito não é apenas um sistema de símbolos, mas também de ação. Perceber direitos
fundamentais, positivados nas ordens constitucionais, como cópias de uma ordem moral é retornar
aos pressupostos da filosofia platônica. Ainda que as normas gerais de ação se ramifiquem em
regras morais e jurídicas, com a co­originalidade entre autonomia moral e política, não se pode
perceber a autonomia política como reprodução da moral, ou se cairá no mesmo equívoco
(HABERMAS, 2003a, p. 141­142).
Como citar este conteúdo na versão digital:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto
científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
DOMINGUES, Hermano Martins. Direitos humanos, Ficha Limpa e jurisdição constitucional: o
entendimento do Supremo Tribunal Federal 25 anos depois da Constituição Cidadã. Revista do
Instituto de Hermenêutica Jurídica – RIHJ, Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan./jun. 2013.
Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=97104>. Acesso em: 18
set. 2013.
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Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto
científico publicado em periódico impresso deve ser citado da seguinte forma:
DOMINGUES, Hermano Martins. Direitos humanos, Ficha Limpa e jurisdição constitucional: o
entendimento do Supremo Tribunal Federal 25 anos depois da Constituição Cidadã. Revista do
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Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica ‐ RIHJ
Belo Horizonte, ano 11, n. 13, jan. / jun. 2013 Instituto de Hermenêutica Jurídica – RIHJ, Belo Horizonte, ano 11, n. 13, p. 207­235, jan./jun.
2013.
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