JUSTIÇA, VALIDADE e EFICÁCIA - VI
I – Três critérios de valorização:
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para se estabelecer uma teoria da norma jurídica, faz-se necessário que esta seja
submetida a três valorizações distintas, e que estas valorizações sejam
independentes uma das outras, assim temos as seguintes valorizações:
1. se é justa ou injusta: ou seja, o saber se uma norma é justa ou injusta é um aspecto
contrastante entre o mundo ideal e o real, entre o que deve ser e o que é: norma justa
é aquela que deve ser, e injusta é aquela que não deveria ser. Assim ao pensar sobre
o problema da justiça ou não da norma, equivale a pensar sobre o problema da
correspondência do que é (real) e o que deveria ser (ideal).
2. se é válida ou inválida: ou seja, o de se constatar se uma regra jurídica existe ou
não, independentemente de qualquer juízo de valor, sobre ser justo ou injusto. Para
decidir se uma norma é válida é necessário fazer três averiguações:
a) se a autoridade de quem ela emanou tinha poder legitimo para emanar
normas jurídicas: esta investigação conduz até a norma fundamental;
b) se foi ab-rogada: ou seja, embora tenha sido emanada de um poder
autorizado, pode ter sido ab-rogada por uma outra norma jurídica que a
tenha expressamente sucedido no tempo, ou tenha regulado a mesma
matéria;
c) se não é incompatível com outras normas do sistema: o que se chama de
ab-rogação implícita, particularmente por uma norma hierarquicamente
superior, ou com uma norma posterior, porque em todo ordenamento
jurídico vigora o princípio de que duas normas incompatíveis não podem ser
ambas válidas;
3. se é eficaz ou ineficaz: ou seja, se a norma jurídica é ou não seguida pelas pessoas a
quem é dirigida, e, no caso de violação, ser imposta através dos meios coercitivos
pela autoridade que a evocou.
II – Os três critérios são independentes: estes três critérios de valorização dão origem às
seguintes relações independentes;
1. Uma norma pode ser justa sem ser válida: um exemplo é o dos teóricos
jusnaturalistas que formularam um sistema de normas advindas de princípios
jurídicos universais. Assim aqueles que as formulavam considerava-as justas,
porque as inferia de princípios universais de justiça, mas estas normas, a não ser que
fossem escritas em um tratado de direito natural, não eram válidas, tornavam-se
válidas na medida em que eram acolhidas por um sistema de direito positivo. O
Direito Natural pretende ser o direito justo por excelência, mas somente pelo fato de
ser justo não é também válido.
2. Uma norma pode ser válida sem ser justa: nenhum ordenamento jurídico é
perfeito: entre o ideal de justiça e a realidade do direito há sempre um vazio,
dependendo dos regimes. Ex.: em alguns períodos históricos, certos regimes
admitiam a escravidão, a qual não é justa, mas nem por isso é menos válida; leis
raciais;
3. Uma norma pode ser válida sem ser eficaz: ex.: caso das leis de proibição de
bebidas alcoólicas nos Estados Unidos. Eram leis válidas, mas não eficazes;
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4. Uma norma pode ser eficaz sem ser válida: normas sociais que são seguidas
espontaneamente ou habitualmente, isto é são eficazes mas não são regras
pertencentes a um sistema jurídico, não tem validade jurídica. Ex.: regras de boa
educação;
5. Uma norma pode ser justa sem ser eficaz: o autor lembra o dito popular “não há
justiça neste mundo”, ou seja, que muitos são aqueles que exaltam a justiça com
palavras, mas poucos são os que a transformam em ato;
6. Uma norma pode ser eficaz sem ser justa: o fato de uma norma ser
universalmente seguida, não demonstra a sua justiça, assim como o fato de não ser
absolutamente obedecida, não pode ser considerada injusta. Ex.: a escravidão;
III – Possíveis confusões entre os três critérios: a partir da justiça, da validade e da
eficácia, algumas teorias tendem a reduzir ora um, ora outro dos três aspectos, ao que se
denomina “reducionismo”, ao invés da distinção e da independência que se deve dar a estes
três valores:
1. uma teoria que reduz a validade à justiça, afirmando que uma norma só é válida
se é justa, faz depender a validade da justiça, Ex.: doutrina do jusnaturalismo;
2. outra teoria reduz a justiça à validade, quando afirma que uma norma é justa
somente pelo fato de ser válida, ou seja, faz depender a justiça da validade. Ex.:
positivismo jurídico;
3. outra teoria que reduz a validade à eficácia, quando tende a afirma que o direito
real não é aquele que se encontra enunciado numa Constituição, Código ou num
corpo de leis, mas aquele em que os homens aplicam em seu cotidiano, fazendo com
isto depender a validade da eficácia. Ex.: as correntes consideradas realisticas da
jurisprudência americana;
- o autor considera que estas três correntes estão viciadas pelo reducionismo, levando
à eliminação ou ao ofuscamento de um dos três elementos, ou seja, a primeira e a
terceira não conseguem ver a importância da validade, a segunda julga poder se
livrar do problema da justiça. Analisando-as separadamente temos:
a) O Direito Natural;
b) O Positivismo Jurídico;
c) O Realismo Jurídico:
- no decorrer do século XX, teóricos do direito, buscaram na realidade social, suas
justificativas para seus embasamentos teóricos. Dizem que é na realidade social
onde o direito se forma e se transforma, nas ações dos homens que fazem e
desfazem com o seu comportamento as regras de condutas que os governam;
colocando em relevo a eficácia, mas do que a justiça ou a validade. Contrário, pois,
ao jusnaturalismo porque substituem o direito real pela aspiração à justiça e o
positivismo porque substituem o direito real pela regras impostas e formalmente
válidas, que são pura forma vazia de conteúdo, visualizando tão somente o contrates
existente entre o direito válido e o direito justo;
- o realismo jurídico apresenta três momentos próprios, nas escolas sociológicas do
direito:
a) na Escola Histórica do Direito (Friedrich Carl von Savigny): o direito
não se deduz dos princípios racionais, mas é um fenômeno histórico social
que nasce espontaneamente do povo, e o seu fundamento não é a natureza
universal, mas o espírito do povo, daí existirem tantos direitos quantos
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diversos são os povos. Esta mudança de perspectiva no estudo do direito se
manifesta na consideração do direito consuetudinário, como fonte primária
do direito, porque da sociedade e do povo, em contraste com o direito
imposto pela vontade do grupo dominante (a lei) e aquele elaborado pelos
técnicos (direito cientifico), contrapondo-se ao jusnaturalismo abstrato
quanto ao rígido positivismo estatalista;
b) da concepção sociológica do direito: traduz-se na evocação, não tanto do
direito consuetudinário, mas do direito judiciário, ou seja, daquele elaborado
pelos juizes, no contínuo labor da adaptação da sociedade. Por ela haveria a
livre apreciação do direito por parte do juiz e do jurista, atribuindo soluções
de controvérsia, pelo estudo do direito vivente que a sociedade em contínuo
movimento produz;
c) a concepção realistica do direito: a tese por ela sustentada é que não existe
um direito objetivo, isto é, objetivamente dedutível de dados determinados,
seja estes fornecidos pelos costumes, pela lei ou pelo precedente jurídico.
Para ela o Direito é uma continua criação do juiz, no ato em que decide uma
controvérsia. Cai assim o princípio da certeza jurídica, o qual pode prever a
conseqüência de um comportamento. O idealizador desta corrente realista
foi juiz da Corte Suprema americana, Oliver Wendell Holmes;
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Bobbio, refutando o que considera o inaceitável extremismo do realismo americano,
entende que sempre haverá diferença entre a validade e a eficácia e para criticar
estas correntes sociológicas, diz que se faz necessários ir às fontes do direito, ou
seja, o direito consuetudinário e o direito judiciário (juiz legislador), em relação à
validade e à eficácia destas fontes, assim:
a) em relação ao direito consuetudinário foi dito que a validade e a eficácia
coincidem, no sentido de que não se pode imaginar um costume que seja
válido sem ser eficaz, porque, faltando à eficácia, perde-se a repetição
constante, uniforme e geral, que é um dos requisitos essenciais para
caracterizar o costume. Mas isto não é de tudo aceitável, pois se é justo
aceitar que no direito consuetudinário a validade vem sempre acompanhada
da eficácia, a preposição inversa, que a eficácia seja sempre acompanhada
da validade, não é aceitável. Porque o comportamento constante que
constitui o conteúdo do costume, deve receber uma forma jurídica, ou venha
a ser acolhido em um determinado sistema jurídico, como comportamento
obrigatório, cuja violação implica em sanção, isto equivale a afirmar que
alem de ser eficaz deverá ser válido;
b) em relação à figura do juiz criador do direito tem-se que ele ao estabelecer
o direito vivente, o qual é um fato ou uma série de fatos de onde tira
conhecimento das aspirações jurídicas que vêm se formando na sociedade, o
mesmo terá que acolhe-las e lhes atribuir a autoridade normativa que
incorpora à sua função de órgão capaz de produzir norma jurídica. Assim o
direito vivente não será considerado norma do sistema enquanto for somente
eficaz, torna-se tal quando o juiz, reconhecido como criador do direito, lhe
atribua a validade.
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BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica, Bauru, SP: EDIPRO, 2001, p. 45-62
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