Parecer proferido no P.º
C.N. 35/2012 SJC-CT
Consulente: Helpdesk do BHDP – 1.ª Conservatória do Registo Predial de
…..
Sumário: sucessão testamentária a favor de nascituro não concebido –
possibilidade de realização da partilha da herança no BHDP.
Relatório
1. A pretexto de um caso concreto suscitado no balcão das heranças e divórcio com
partilhas (BHDP) da 1.ª Conservatória do Registo Predial de ….. e da exposição feita por
advogado, na qual se relata a factualidade atinente a herança indivisa a que são
chamados nascituros não concebidos, filhos de pessoa determinada em testamento e
viva ao tempo da abertura da sucessão, e se manifesta o propósito de desencadear o
procedimento simplificado de partilha e registos, é posta a questão de saber se pode a
partilha ser feita antes de obtida a certeza de que não podem nascer mais filhos daquela
pessoa e através de procedimento simplificado.
1.1. Para o exponente, a partilha pode bem ser feita no âmbito do procedimento
simplificado de partilha e registos, desde que haja o acordo de todos os atuais herdeiros
e o interesse dos nascituros não concebidos fique salvaguardado através de menção, a
figurar no título e no registo e com referência aos bens adjudicados aos herdeiros
instituídos conjuntamente, de que resulte a «extensão da titularidade dos bens aos
concepturos melhor identificados no testamento».
1.2. Na resposta ao exponente e na consulta feita ao Helpdesk, o Sr. Conservador acusa
a complexidade da questão, mas não deixa de, fundamentadamente, aduzir o
entendimento de que só em sede de inventário poderão ser decididos os termos e as
condições da partilha da herança em que sejam interessados nascituros não concebidos,
adiantando, ainda assim, que todos os bens partilhados, não apenas parte deles, deverão
ficar sujeitos à condição resolutiva de «posteriormente nascerem mais filhos».
1.3. O helpedesk do BHDP, invocando doutrina atualizada, pronuncia-se no sentido da
viabilidade da partilha da herança por via extrajudicial, porém, sujeita a condição
resolutiva, a gravar todos os bens da herança.
1
2. Na falta de documentos que permitam conhecer as especificidades da herança e os
termos do testamento implicado e porque a consulta serve para colaborar na resolução
de uma questão jurídica, não de um caso concreto, cingimos o objeto da pronúncia à
questão de saber se é admissível o procedimento de partilha e registos quando entre os
interessados figurem nascituros não concebidos.
Pronúncia
1. Segundo o artigo 2033.º/2/a) do Código Civil (CC), na sucessão testamentária, além
do Estado e de todas as pessoas nascidas ou concebidas ao tempo da abertura da
sucessão, têm ainda capacidade sucessória os nascituros não concebidos, que sejam
filhos de pessoa determinada, viva ao tempo da abertura da sucessão.
1.1. Considerando que, de acordo com o artigo 66.º do CC, a personalidade jurídica das
pessoas singulares, por isso, a suscetibilidade de direitos e obrigações, se adquire no
momento do nascimento completo e com vida, e que os direitos que a lei reconhece aos
nascituros (lato sensu) dependem do seu nascimento, é vasto o esforço doutrinário de
compreensão da questão sucessória criada pelo aludido artigo 2033.º/2/a).
1.2. Assim, para Pires de Lima e Antunes Varela, a capacidade sucessória reconhecida
aos nascituros (l.s.) há de ser entendida em termos hábeis, posto que, à morte do de
cuius, o nascituro não adquire nenhum direito subjetivo à herança, mas uma simples
expectativa de futuro chamamento, a qual se converterá em autêntico direito ao
chamamento quando ele nascer com vida e adquirir personalidade jurídica1.
1.3. Guilherme de Oliveira refere a deixa a nascituros l.s. como condição imprópria
(estabelecida pela lei, em geral, para todos os direitos reconhecidos aos nascituros e, em
especial, para os seus direitos sucessórios), salientando, a propósito, o regime de
administração da herança a que se referem os artigos 2237.º a 2239.º do CC2;
1.4. Pondo em perspetiva algumas das construções jurídicas em torno da sucessão de
nascituros ainda não concebidos, Pereira Coelho coloca dúvidas ao conceito de uma
vocação condicional, subordinada à conditio iuris do nascimento dos instituídos3, sem
1
2
3
Código Civil anotado, vol. VI, pp. 34/35.
O testamento – Apontamentos, pp. 90/92.
Parece ser esta a posição de Capelo de Sousa (Lições de Direito das Sucessões, vol. I, 3.ª edição, pp.
245/246), ao preferir o entendimento de que a vocação é originária, embora dependente da conditio iuris
2
deixar de apontar à tese de que a favor do nascituro ainda não concebido não se atua
qualquer vocação sucessória, sequer condicional, antes do nascimento com vida, o
problema relativo à titularidade dos direitos no intervalo que medeia entre o momento da
morte do testador e o momento do nascimento dos instituídos4.
1.5. Carvalho Fernandes, por seu turno, explica os termos em que se pode dar a
atribuição sucessória a nascituros l.s. por recurso à figura dos direitos sem sujeito,
admitindo que, a título temporário, o direito subsista sem estar efetivamente atribuído a
qualquer pessoa, desde que, nesse tempo, se assegure a consistência jurídica e prática
do direito e da conservação do bem que tem por objeto, em termos de a posição do seu
futuro titular não vir a ser afetada; adquirida a personalidade, os efeitos da vocação que
então ocorre retrotraem-se à data da abertura da sucessão, ocorrendo algo equivalente a
uma condição suspensiva legal5.
1.6. Finalmente, segundo Oliveira Ascensão, após a abertura da sucessão, o nascituro
não concebido tem uma posição na escala dos sucessíveis, mas a atribuição de qualquer
direito está, compreensivelmente, dependente de um facto posterior à abertura da
sucessão; há a favor do nascituro não concebido uma reserva de lugar, esperando-se
que efetivamente venha à existência para haver vocação6.
2. Não obstante, seja qual for a construção jurídica ensaiada, é inegável a tutela jurídica
do «interesse» do nascituro não concebido, também assegurada pela colocação da
herança sob administração, posto que hão de acautelar-se a consistência do direito de
suceder, o conteúdo da vocação sucessória e todos os poderes decorrentes da qualidade
de herdeiro que o nascimento com vida e a consequente aquisição de personalidade
jurídica lhe garantem.
2.1. Com efeito, manda o artigo 2240.º do CC que à herança deixada a nascituro não
concebido se aplique o disposto nos artigos 2237.º a 2239.º do CC, ou seja, que a
herança seja posta sob administração, pertencendo a administração às pessoas referidas
suspensiva do nascimento do sucessível, e ao acentuar que, para o chamamento, basta uma certa existência
jurídica (não necessariamente uma personalidade jurídica), antes ou no momento da abertura da sucessão, que
continue após a abertura da sucessão. Pp. 245 e ss
4
5
6
Direito das Sucessões, 1974, pp. 96-99.
Lições de Direito das Sucessões, 2ª edição (revista e aumentada), pp. 156/158.
Sucessões, 4.ª edição (revista), pp. 120, 143/145 e 174.
3
no artigo 2238.º, segundo os critérios de prioridade aí definidos e sem prejuízo de o
tribunal poder providenciar de outro modo, se ocorrer justo motivo.
2.2. Em face da incerteza quanto ao destinatário final e definitivo dos bens, diz a lei que
a herança é posta sob administração até que ocorra o nascimento do instituído ou se
comprove a impossibilidade de que tal nascimento possa ter lugar, donde, para alguns
autores, a partilha da herança não pode fazer-se antes disso, havendo, até lá, uma
“comunhão obrigatória” entre os herdeiros já existentes7.
3. Considerando, no entanto, que a deixa a nascituros não concebidos pode implicar um
custo de «espera» significativo para os demais herdeiros (porquanto a certeza de que
não nascem mais filhos só se obtém normalmente com a morte do progenitor dos
instituídos) e que o direito de exigir partilha se acha legalmente garantido com robustez
que permite a qualquer co-herdeiro ou o cônjuge meeiro impor a partilha a todos os
demais e a todo o tempo (artigo 2101.º/1 do CC), vê-se defendida, em alguma doutrina,
a possibilidade de repartição dos bens pelos herdeiros já existentes, embora com
algumas ressalvas.
3.1. Propõe-se, assim, como a melhor (ou menos má) das soluções, a partilha sob
condição resolutiva8, com repartição dos bens pelos herdeiros já existentes mas em
propriedade resolúvel, de forma a poder proceder-se a nova partilha por cada outro filho
que nasça9.
7
8
Vd. doutrina indicada por Pereira Coelho, Direito… cit., p. 93, notas 1 e 2.
Com o sublinhado do texto procuramos notar, com o consulente, que é a partilha (facto jurídico de que
resulta a concretização dos bens que preenchem a quota de cada herdeiro) que fica sob condição resolutiva,
não a medida ou extensão do direito dos herdeiros instituídos conjuntamente com o nascituro, e que, por isso,
poderão beneficiar do direito de acrescer (ou de não decrescer).
Com efeito, não se descortinando, para a deixa a nascituros não concebidos, um regime como o que está
proposto no artigo 2029.º do CC para a partilha em vida, só a resolução automática da partilha permite ao
sucessível, que se torne pessoa jurídica, exercer o seu direito de suceder com a consistência jurídica que a lei
lhe confere, na qual se integra o direito de participar na definição dos termos concretos da divisão hereditária.
Doutra forma, a posição jurídica do instituído que nasça com vida e adquira personalidade jurídica após a
partilha pode ficar, à partida, diminuída, por ter de se conformar com o acordo dos instituídos nascidos
anteriormente quanto ao preenchimento da quota da herança a que conjuntamente são chamados.
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Neste sentido, Pereira Coelho, Direito… cit., pp. 92/96, embora reconhecendo como desvantagem a
multiplicação de partilhas que a solução poderá desencadear, e Guilherme de Oliveira, Testamento…, cit., p. 91.
Também Capelo de Sousa admite, com Pereira Coelho e Lopes Cardoso, que a partilha se faça sob condição
resolutiva, atento o direito conferido aos interessados na partilha de a exigir quando lhes aprouver (cfr.
Lições…, cit., p. 247).
4
4. É precisamente no plano da realização da partilha que se inscreve o fundamento da
consulta em apreço, não porque se decline tal possibilidade, mas porque se entende que
a mesma exige um acertamento da posição dos nascituros não concebidos e da situação
da herança que só no processo de inventário se pode obter, e que, por conseguinte, não
cabe no procedimento simplificado de partilha e registos a que alude o artigo 210.º-H do
CRC.
4.1. Discute-se, pois, se a partilha, sob condição resolutiva, pode ser feita por via
extrajudicial ou se, ao invés, reclama o processo de inventário, atentos os interesses
(complexos) e ou expectativas envolvidos e a qualidade dos instituídos ou titulares
respetivos.
4.2. Como se sabe, em face do disposto no artigo 2102.º do CC, a partilha da herança
pode revestir a forma extrajudicial quando houver o acordo de todos os interessados e a
lei não se oponha à sua realização por esta via, mercê do dever de tutela especial dos
direitos de algum ou alguns dos interessados, exigindo o inventário judicial10.
4.3. Diante do n.º 2 do artigo 2102.º do CC, quer isto dizer que a partilha há de fazer-se
em processo de inventário quando não haja o acordo de todos os interessados; quando a
herança seja deferida a incapaz e o Ministério Público entenda haver interesse na
aceitação beneficiária; e ainda quando algum dos herdeiros não possa, por motivo de
ausência em parte incerta ou de incapacidade de facto permanente, outorgar em partilha
extrajudicial.
4.4. Naturalmente, nada se diz a pretexto da herança deferida a nascituro não
concebido, mas, para quem considere a vocação de nascituro não concebido como uma
vocação originária, sujeita a uma conditio iuris, consequente será considerar, desde logo,
o seu direito de suceder, designadamente, para efeitos de aceitação da herança (embora
subordinada àquela conditio iuris) e de realização da partilha11.
Em favor deste entendimento parecem ir igualmente Pires de Lima e Antunes Varela, que, em anotação ao
artigo 2241.º do CC, alvitram a ultimação da partilha antes do nascimento do chamado ainda não concebido à
morte do testador, ou da certeza de que tal nascimento não poderá ocorrer.
10
11
Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil…cit., p. 166 (anotação ao artigo 2102.º).
Assim se vê escrito, à luz do disposto nos artigos 2053.º e 2102.º antes das alterações introduzidas pelo
Decreto-Lei n.º 227/1994, de 8 de setembro, por Capelo de Sousa, Lições de Direito das Sucessões, vol. II, 2.ª
edição, pp. 25/26 (nota 570), admitindo, em coerência, que, em sede de partilha, possam os representantes
legais do nascituro não concebido ou o curador especial no inventário exigir a composição da sua deixa, embora
5
4.5. Alinhando nós com o entendimento dominante de que a atribuição do direito de
suceder depende de um novo facto jurídico (o nascimento completo e com vida), a
questão atinente à aceitação ou ao repúdio colocar-se-á quando houver vocação, e,
portanto, quando o sucessível adquirir personalidade jurídica (artigo 66.º do CC);
4.6. Porém, como atrás se disse, tal não significa recusar o «interesse» do nascituro não
concebido, sobretudo, quando se pretenda a realização da partilha antes de obtida a
certeza acerca do seu nascimento; «interesse» que, não sendo de atribuição imediata de
bens da herança, é de garantia de que essa atribuição lhe possa ser feita com a mesma
consistência jurídica, caso chegue a ser pessoa jurídica.
4.7. E é justamente a possibilidade de o interesse do nascituro não concebido se volver
em direito de suceder que, a nosso ver, compromete a realização da partilha por via
extrajudicial, já que esta via depende do acordo de todos os interessados e, enquanto
não houver a certeza acerca do nascimento de novos herdeiros, não se pode dizer que o
quadro de interessados considerado no artigo 2102.º do CC está completo ou
estabilizado, ou que o consenso aí preconizado se acha alcançado12.
4.7.1. Em contraposição, dir-se-á que se trata de uma partilha provisória e que, por isso,
o interesse do nascituro não concebido pode ser acautelado pelos administradores da
herança (co-herdeiros instituídos) ou pelo progenitor (artigo 2240.º do CC).
4.7.2. Cremos, todavia, que não pesa o argumento, se atentarmos em que desse ato
resulta uma interferência na administração da herança (artigo 2239.º do CC)13 que
extravasa os poderes de representação do administrador da herança deixada ao
nascituro não concebido (artigo 94.º do CC) e que a representação atribuída ao
progenitor (artigo 2240.º/1/2ª parte do CC) não vai além da «gestão» do interesse do
nascituro
não
concebido,
precisamente,
em
tudo
quanto
não
seja
inerente
à
administração da herança (conservação da herança tendo em vista uma correta
distribuição ou repartição dos bens deixados).
sujeita esta à condição suspensiva do seu nascimento (Lições de Direito das Sucessões, vol. I, p. 247, nota
339).
12
Temos, assim, por indispensável ao consenso a que alude o artigo 2102.º do CC a certeza de serem os
outorgantes na partilha os únicos interessados na herança, não podendo haver outros, no momento do ato ou
posteriormente.
13
Parecem inevitáveis as refrações da partilha antecipada na administração da herança deixada a nascituro
não concebido, atenta desde logo a distribuição de bens que dela resulta.
6
4.7.3. Em suma, parece-nos que no domínio do consenso a que alude o artigo 2102.º do
CC não cabe a representação do nascituro não concebido pelo administrador da herança
deixada a seu favor, nem vale a equiparação do nascituro não concebido ao menor, e a
consequente obtenção de autorização judicial para a realização da partilha por via
extrajudicial (artigos 1878.º e 1889.º/1/l) do CC), pois não se localiza uma norma que
atribua ao progenitor tal extensão de poderes de representação, isto é, que lhe atribua a
função de «administrar a herança» deixada ao nascituro não concebido, negociando os
termos e as condições em que a partilha há de ser feita de modo a salvaguardar a
integridade do direito que ao instituído (nascituro não concebido) venha a pertencer.
4.7.4. Antes temos aqui por relevante uma teleologia semelhante à que determina o
inventário quando as circunstâncias do interessado impedem a declaração negocial e a lei
não providencia um esquema de representação em cujos limites se contenha o
consentimento (anuência aos termos e condições da partilha) a que alude o artigo 2102.º
do CC, obrigando a que o acertamento do interesse do sucessível se faça no âmbito do
processo de inventário (cfr. as disposições conjugadas dos artigos 2240.º, 2238.º,
2239.º e 94.º, todos do CC).
Encerramento
Pelo exposto, concluímos que a partilha da herança deixada a nascituros não concebidos
antes de haver a certeza de que não nascem mais filhos implica uma ponderação do
interesse dos filhos que eventualmente venham a nascer depois da partilha que está para
além do regime de representação gizado no artigo 2240.º do CC e que impede o
consenso a que se refere o artigo 2102.º do mesmo Código.
Donde, não podendo a partilha fazer-se por via extrajudicial, afastada fica a possibilidade
de instauração do procedimento simplificado de partilha da herança a que possam ter
direito nascituros não concebidos.
Parecer aprovado em sessão do Conselho Técnico de 25 de outubro de 2012.
Maria Madalena Rodrigues Teixeira, relatora, Isabel Ferreira Quelhas Geraldes,
Luís Manuel Nunes Martins, António Manuel Fernandes Lopes, António José dos Santos
Mendes, Laura Maria Martins Vaz Ramires Vieira da Silva, Maria Filomena Fialho Rocha
Pereira, José Firmino Fernandes Lareiro, José Ascenso Nunes da Maia.
Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Presidente em 29.10.2012.
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FICHA – P.º C.N. 35/2012 SJC-CT
SÚMULA DAS QUESTÕES TRATADAS
Procedimentos simplificados de sucessão hereditária
•
Da partilha da herança deixada a nascituros não concebidos
•
Sua viabilidade no âmbito do procedimento simplificado de partilha com registos.
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