Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 874.976 - MT (2006/0173994-5)
RELATOR
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
:
:
:
:
:
MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
NÚBIA NARCISO FERREIRA DE SOUZA E OUTRO(S)
LYDIO MAGALHÃES BANDEIRA DE MELLO
ANDRÉA NEPOMUCENO CABRAL
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS. OBRIGAÇÃO DE DAR. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA.
IMPORTAÇÃO
DE
MEDICAMENTO
NÃO-REGISTRADO.
IMPOSSIBILIDADE.
1. Em princípio, a prestadora de serviços de plano de saúde está obrigada ao
fornecimento de tratamento de saúde a que se comprometeu por contrato, pelo que
deve fornecer os medicamentos necessários à recuperação da saúde do contratado.
2. Contudo, essa obrigação não se impõe na hipótese em que o medicamento
recomendado seja de importação e comercialização vetada pelos órgãos
governamentais.
3. Não pode o Judiciário impor a prestadora de serviços que realize ato
tipificado como infração de natureza sanitária, previsto na Lei n. 6.360, art. 66, pois
isso significaria, em última análise, a vulneração do princípio da legalidade previsto
constitucionalmente.
4. Recurso especial provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,
conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomão, Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador
convocado do TJ/AP), Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Brasília, 1º de dezembro de 2009(data de julgamento)
MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Relator
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RECURSO ESPECIAL Nº 874.976 - MT (2006/0173994-5)
RELATOR
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
:
:
:
:
:
MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
NÚBIA NARCISO FERREIRA DE SOUZA E OUTRO(S)
LYDIO MAGALHÃES BANDEIRA DE MELLO
ANDRÉA NEPOMUCENO CABRAL
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA:
Tratam os autos de ação cominatória com pedido de antecipação de tutela, na qual o
ora recorrido, Lydio Magalhães Bandeira de Mello, objetivou fazer com que a Unimed atendesse
as requisições de tratamento médico a que se obrigou sob pena de multa diária.
Intencionava o autor que a Unimed providenciasse a importação de determinado
medicamento prescrito pelo médico ou fornecesse os meios financeiros para que ele próprio o
fizesse.
A tutela antecipada foi concedida, e a questão, via agravo de instrumento, foi levada
ao Tribunal, que, por sua vez, manteve a obrigação em acórdão assim ementado:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – OBRIGAÇÃO DE
FAZER – COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA COMO INSTRUMENTO
COATIVO PARA OBTER O CUMPRIMENTO PELA ADMINISTRADORA –
LEGALIDADE DA MEDIDA – AGRAVO IMPROVIDO.
Lícita se apresenta a imposição de multa diária cominada à empresa
administradora de plano de saúde que se recusa a fornecer, espontaneamente, serviço
de assistência médica e farmacêutica contratada com o usuário. Obrigação de fazer.
Aplicação do § 4º do art. 461 do Código de Processo Civil.”
Em embargos declaratórios, o Tribunal determinou que o autor prestasse caução na
forma do artigo 588, II, do Código de Processo Civil.
A Unimed, então, aviou recurso extraordinário, não admitido na origem. Também
aviou recurso especial, que foi admitido, alegando que ocorreram as seguintes violações legais:
I.
violação do artigo 535, II, do Código de Processo Civil, ante o
não-acolhimento dos embargos declaratórios;
II.
violação dos artigos 461, § 4º, e 461-A do Código de Processo Civil, tendo
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em vista a cominação de multa diária, nada obstante ter-lhe sido imposta a obrigação de dar e
não fazer, como requerido na inicial;
III.
violação do artigo 18 da Lei n. 6.370/76, dos parágrafos 1º e 2º da Medida
Provisória n. 2.190-34/2001, e do art. 10 da Lei n. 6.437/77, porque a obrigação que lhe foi
imposta apresenta-se ilegal, uma vez que o medicamento em questão não está registrado na
Anvisa.
É o relatório.
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EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS. OBRIGAÇÃO DE DAR. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA.
IMPORTAÇÃO
DE
MEDICAMENTO
NÃO-REGISTRADO.
IMPOSSIBILIDADE.
1. Em princípio, a prestadora de serviços de plano de saúde está obrigada ao
fornecimento de tratamento de saúde a que se comprometeu por contrato, pelo que
deve fornecer os medicamentos necessários à recuperação da saúde do contratado.
2. Contudo, essa obrigação não se impõe na hipótese em que o medicamento
recomendado seja de importação e comercialização vetada pelos órgãos
governamentais.
3. Não pode o Judiciário impor a prestadora de serviços que realize ato
tipificado como infração de natureza sanitária, previsto na Lei n. 6.360, art. 66, pois
isso significaria, em última análise, a vulneração do princípio da legalidade previsto
constitucionalmente.
4. Recurso especial provido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (Relator):
A ação cominatória foi sustentada no seguinte: estava internado no Hospital Santa
Paula o seu autor, portador de "CEC recorrente de laringe pós laringectomia total com recidiva
pulmonar e hepática resistente a múltiplos esquemas de tratamento quimioterápico ", pelo que
lhe foi indicado tratamento com medicamento denominado Erbitux, não comercializado no
Brasil.
Apesar de a Unimed demonstrar que o medicamento não estava registrado na Anvisa
e que, por esse motivo e atenta à legislação em vigor, não poderia importá-lo, o MM Juiz
concedeu a tutela antecipada, decisão confirmada pelo Tribunal a quo, determinado-se que se
fizesse o depósito do valor necessário diretamente na conta do fornecedor, sob pena de multa
diária.
Daí o recurso especial, sustentado, principalmente, no fato de que a obrigação
imposta à recorrente apresenta-se ilegal em face da lei vigente no País.
a) Sobre a negativa de prestação jurisdicional
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Preliminarmente, não conheço do recurso especial por vulneração do artigo 535 do
CPC, porquanto o não-acatamento das argumentações deduzidas nos embargos teve como
conseqüência apenas decisão desfavorável aos interesses da embargante, não se verificando
omissão.
O único ponto sobre o qual houve verdadeira omissão – prestação de caução nos
termos do art. 588, II, do CPC – foi resolvido pelo Tribunal, que condicionou o cumprimento da
obrigação à prévia prestação de caução idônea pelo autor da ação.
Portanto, indiscutível que a prestação jurisdicional foi prestada sem máculas.
b) Da ofensa ao artigo 18 da Lei n. 6.370/76, aos parágrafos 1º e 2º da Medida
Provisória n. 2.190-34/2001, e ao artigo 10, IV, da Lei n. 6.437/77
A questão que se apresenta nos autos é pungente, mormente do ponto de vista do
julgador, pois, de um lado, tem-se a recomendação médica de tratamento com medicamento de
comercialização não autorizada no Brasil e, de outro, o perigo de morte, em relação ao paciente,
autor da ação.
Em razão do princípio constitucional que assegura a todos o direito à saúde, este
Tribunal, por meio das decisões que profere, tem imposto ao Estado que forneça medicamento
de que necessite pessoas carentes, idosos e tantas pessoas nas mais variadas situações. Também,
em alguns casos, impõe-e tal obrigação a plano de saúde, a depender das peculiaridades
constantes do caso concreto.
Cito, a título de exemplo, o seguinte precedente:
"RECURSO ESPECIAL. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.
PACIENTE COM MIASTENIA GRAVIS . DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER
DO ESTADO. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. ASTREINTES . INCIDÊNCIA
DO MEIO DE COERÇÃO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
1. Ação objetivando a condenação da entidade pública ao fornecimento gratuito
dos medicamentos necessários ao tratamento de 'miastenia gravis'.
2. O Sistema Único de Saúde-SUS visa a integralidade da assistência à saúde,
seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer
grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do
indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado
medicamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio
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maior, que é a garantia à vida digna.
3. Configurada a necessidade do recorrente de ver atendida a sua pretensão
posto legítima e constitucionalmente garantida, uma vez assegurado o direito à saúde
e, em última instância, à vida. A saúde, como de sabença, é direito de todos e dever do
Estado.
4. A função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da
obrigação e incide a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância.
5. In casu, consoante se infere dos autos, trata-se de obrigação de fazer,
consubstanciada no fornecimento do medicamento Mestinow 60 mg – 180
comprimidos mensais, de forma contínua, durante o período necessário ao tratamento,
a ser definido por atestado médico, cuja imposição das astreintes no valor de R$
300,00(trezentos reais) objetiva assegurar o cumprimento da decisão judicial e
conseqüentemente resguardar o direito à saúde.
6. omissis
7. omissis
8. À luz do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, valor erigido com um
dos fundamentos da República, impõe-se a concessão dos medicamentos como
instrumento de efetividade da regra constitucional que consagra o direito à saúde.
9. Agravo Regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 950.725-RS, relator
Ministro Luiz Fux, DJe de 18.6.2008.)
Contudo, a hipótese dos autos contempla uma peculiaridade. A Unimed afirma que
não está recusando o cumprimento do ajustado com o autor da ação, apenas não pode fornecer o
medicamento em face de impedimento legal, já que se trata de medicação não registrada na
Anvisa.
Esse fato restou incontroverso nos autos, e o acórdão recorrido, sobre a questão,
decidiu o seguinte:
“Não socorre a Agravante a alegada impossibilidade de importação do
medicamento, por sua distribuidora própria, ante o fato de não encontrar-se o produto
com registro na Anvisa. A medida deferida pelo juízo a quo deu-lhe a alternativa de
repassar os recursos financeiros para que o remédio fosse adquirido diretamente pelo
paciente, caso sua importação se revelasse impraticável por ele própria (agravante), o
que lhe possibilita se desincumbir-se do encargo sem maiores embaraços” (fl. 270).
Tal decisão está em confronto com a lei em vigor. Com efeito, o artigo 12 da Lei n.
6.360/76 estabelece que:
Art. 12 - Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados,
poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de
registrado no Ministério da Saúde.
E a lei prevê penalidade para infração de seus dispositivos:
Art. 66. A inobservância dos preceitos desta Lei, de seu regulamento e normas
complementares configura infração de natureza sanitária, ficando sujeito o infrator ao
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processo e às penalidades previstos no Decreto-Lei nº 785, de 25 de agosto de 1969,
sem prejuízo das demais cominações civis e penais cabíveis.
Parágrafo Único. O processo a que se refere este artigo poderá ser instaurado e
julgado pelo Ministério da Saúde ou pelas autoridades sanitárias dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territórios, como couber.
Já a Lei n. 6.437/77 estabelece que constitui infração sanitária importar
medicamentos sem registro, ou licença, ou autorização do órgão sanitário competente (artigo 10,
IV).
Por óbvio que a indicação de tratamento com medicamento não registrado, mesmo
que subscrito por médico habilitado, não torna legal a importação de medicação de
comercialização não autorizada no Brasil. Até o contrário, pois pode o médico sujeitar-se às
penas da lei na referida hipótese.
Tampouco a solução "alternativa" encontrada pelo Tribunal, isentando a Unimed de
proceder à importação em seu próprio nome, mas, determinando-lhe que viabilize a importação
por outrem, disponibilizando meio financeiro para tanto, pode transmutar em lícito o ato de
importação de medicamento não-registrado.
Ora, se a legislação em vigor veta a importação e comercialização de medicamentos
não registrados nos órgãos competentes, está descrevendo uma conduta que considera proibida,
não cabendo ao Judiciário impor ao recorrente que aja em confronto com a lei.
Ante esse fato, a controvérsia encontra solução em um princípio constitucional, qual
seja: o da legalidade, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei. Trata-se de princípio genérico e abstrato, pois assegura a todos
(com exceção do Estado) a realização de atos, permitindo condutas sobre as quais não incide
nenhuma norma reguladora.
Nada obstante tais características, é de íntima aplicação em sede de direito penal,
tributário e administrativo, dado que, nessas esferas, a lei define condutas permissivas e
proibidas, não havendo permissão de generalidade.
O império e a submissão ao princípio da legalidade conduzem a uma situação de
segurança jurídica, pois exige-se a subordinação de todos à lei.
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Complementando o raciocínio, o insigne doutrinador Celso Ribeiro Bastos leciona
que “o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um
direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura, ao
particular, a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que
não seja a da lei” (in Curso de direito constitucional, edição de 2002).
Diante de tais considerações, não vejo como o Judiciário possa afastar uma conduta
tida por contravenção pela lei para impor a quem quer que seja que realize ato proibido. Cabe a
ele, que é o Estado, a resolução dos conflitos de interesses; mas, evidentemente, isso não pode
significar a imposição de condutas proibidas, sob pena de ferir esse princípio regulador e
informador, que é uma garantia constitucional de liberdade ao jurisdicionados.
Há, ainda, uma última questão a ser tratada.
Pode-se objetar acerca do direito à saúde, que é assegurado a todos e constitui um
dever do Estado, princípio este que vem embasando as decisões deste Tribunal acerca do
fornecimento de medicamento gratuito pelo Estado, às quais me referi nas linhas acima.
Se sopesado esse fato, poder-se-ia entender que, de um lado, este princípio
constitucional de direito à vida e à saúde e, de outro, o da legalidade são conflitantes do ponto de
vista do presente feito, pois estariam a indicar resultados distintos.
Ocorre que não é o caso, e só fiz menção a isso para espancar quaisquer dúvidas. De
fato, tem o recorrido o direito inarredável à saúde; contudo, não há nos autos indicações de que o
tratamento prescrito pelo médico seja o único meio de recuperar sua saúde.
O médico fez uma recomendação de tratamento e nada foi esclarecido sobre
alternativas de forma que o tratamento pudesse ser viabilizado com eficácia por outros meios
que não os mencionados nos autos.
"ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PORTADORA DE
PIODERMIA GANGRENOSA. AUSÊNCIA DE PROVA DE ADEQUAÇÃO DOS
MEDICAMENTOS RECEITADOS PARA TRATAMENTO DA DOENÇA.
DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.
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1. O direito constitucional de acesso a medicamentos depende de comprovada
necessidade, reconhecida pela compatibilidade entre a doença do paciente e a
prescrição médica.
2. Nos termos das informações prestadas pela autoridade impetrada, a
Azatriopina e a Sulfassalazina não são medicamentos autorizados para tratamento da
enfermidade (piodermia gangrenosa) da impetrante.
3. O Mandado de Segurança não é via adequada para análise de controvérsia
relacionada à obrigatoriedade de a autoridade pública fornecer os medicamentos
pleiteados se, para tanto, faz-se necessária a dilação probatória.
4. Recurso Ordinário não provido." (RMS n. 28.684-MG, relator Ministro
Herman Benjamin, DJe de 21.8.2009.)
Portanto, nada indica que a importação de medicamento de comercialização não
autorizada seja o único meio de restabelecer a saúde do recorrido.
c) Violação dos artigos 461, § 4º, e 461-A, do Código de Processo Civil
A jurisprudência deste Tribunal é pacífica em permitir a fixação de multa
cominatória pelo inadimplemento de obrigação de fazer, com o objetivo de vencer a resistência
do devedor em cumprir a obrigação. Observe-se:
"RECURSO ESPECIAL – ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL –
ENTE PÚBLICO – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – OBRIGAÇÃO DE
DAR – FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA – CABIMENTO – PRECEDENTES –
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA –
POSSIBILIDADE.
1 - A hipótese dos autos cuida da imposição de multa diária ao Estado do Rio
Grande do Sul pelo não-cumprimento de obrigação de fornecer medicamentos à
autora. Não se trata, portanto, de obrigação de fazer, mas de obrigação de dar.
2 - O artigo 461-A, § 3º, do CPC, estendeu a previsão de possibilidade de
imposição de multa diária ao réu por atraso na obrigação de fazer (art. 461, § 4º) à
obrigação de entrega de coisa.
3 - Na espécie, deve ser aplicado idêntico raciocínio adotado por esta Corte no
que se refere às obrigações de fazer pela Fazenda Pública, ou seja, de que 'o juiz, de
ofício ou a requerimento da parte, pode fixar as denominadas astreintes contra a
Fazenda Pública, com o objetivo de forçá-la ao adimplemento da obrigação de fazer
no prazo estipulado' (AgRg no REsp 554.776/SP, Rel. Min. Paulo Medina, DJ
6.10.2003).
4 - Correto o Juízo de primeira instância ao condenar o Estado do Rio Grande
do Sul a fornecer os medicamentos imprescindíveis à autora, portadora de problemas
crônicos de visão, sob pena de imposição de multa diária no valor de R$ 300,00.
Recurso especial provido, para condenar o Estado do Rio Grande do Sul a
fornecer os medicamentos imprescindíveis à autora, sob pena de imposição da multa
diária já fixada em primeira instância." (REsp n. 852.084-RS, relator Ministro
Humberto Martins, DJ de 31.8.2006.)
Contudo, essa discussão está prejudicada ante o acolhimento do recuso e o
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afastamento da obrigação de fornecer o medicamento.
d) Conclusão
Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para julgar a
ação cominatória improcedente.
É como voto.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUARTA TURMA
Número Registro: 2006/0173994-5
REsp 874976 / MT
Números Origem: 12670 652006
PAUTA: 01/12/2009
JULGADO: 01/12/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONÇALVES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FERNANDO HENRIQUE OLIVEIRA DE MACEDO
Secretária
Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
:
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:
:
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
NÚBIA NARCISO FERREIRA DE SOUZA E OUTRO(S)
LYDIO MAGALHÃES BANDEIRA DE MELLO
ANDRÉA NEPOMUCENO CABRAL
ASSUNTO: DIREITO DO CONSUMIDOR - Contratos de Consumo - Planos de Saúde
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso especial e deu-lhe provimento, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomão, Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador
convocado do TJ/AP), Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Brasília, 01 de dezembro de 2009
TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI
Secretária
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