MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Nº 1696/PGR/DD
PETIÇÃO Nº 3.388/RR
RELATOR:
MINISTRO AYRES BRITTO
REQTE
:
AUGUSTO AFFONSO BOTELHO NETO
REQDO
:
UNIÃO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR
A
exercício,
Interno
DA
REPÚBLICA,
em
vem, com fundamento no art. 337 e § 1º do Regimento
desse
EMBARGOS
expostos.
PROCURADORA-GERAL
Supremo
DE
Tribunal
DECLARAÇÃO,
Federal,
pelos
opor
os
fundamentos
presentes
adiante
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
1.
O
2
acórdão ora embargado apresentou dezenove
condições que deveriam ser seguidas em todos os processos versando
sobre terras indígenas.
2.
As primeiras dúvidas que ele enseja são de ordem
formal.
3.
Não cabe ao STF, a partir de obter dictum lançado em
voto proferido em sede de processo subjetivo, traçar parâmetros
abstratos de conduta, máxime em contexto em que os mesmos não
foram sequer objeto de discussão no curso da lide.
4.
É certo que o STF vem relativizando a ideia tradicional,
de matriz kelseniana, de que o seu papel no âmbito da jurisdição
constitucional é o de mero legislador negativo. A Corte, em sintonia
com outros tribunais constitucionais, vem admitindo, em algumas
circunstâncias especiais, a prolação de decisões de caráter aditivo.
5.
Sem
embargo,
os
princípios
democrático
e
da
separação de poderes impõem limites para esta atividade normativa
do STF, que foram ostensivamente ultrapassados no caso. Na
hipótese, sem nenhuma discussão prévia na sociedade, simplesmente
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3
foi proposta a edição de comandos gerais e abstratos, em tema
extremamente complexo e de enorme relevância social e jurídica.
6.
Tal procedimento viola não apenas as regras legais
concernentes aos limites objetivo e subjetivo da coisa julgada (CPC,
arts. 469 e 472, art. 18 da Lei nº 4.717/65), como também fere de
morte os princípios do Estado Democrático de Direito (art. 1º, CF) e
da Separação de Poderes (art. 2º, CF), segundo os quais cabe ao
legislador, devidamente legitimado pelo voto popular, a prerrogativa
constitucional de expedir normas gerais e abstratas de conduta.
7.
das
Não bastasse, o procedimento adotado para imposição
mencionadas
condições
ofendeu
também
a
garantia
constitucional do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF). Com efeito,
a maior parte das questões abordadas nas referidas condições não
guarda qualquer relação com o objeto específico da lide, ou seja, os
limites traçados para a procedência ou não de uma ação popular.
Portanto, sobre elas não se estabeleceu o contraditório. Não se
concedeu nem as partes, nem aos diversos grupos e instituições
afetadas por medidas tão impactantes, qualquer possibilidade de se
manifestarem e de tentarem influir na elaboração das citadas
condições.
8.
Na verdade, para proferir orientações gerais dotadas de
força impositiva a partir de processos subjetivos, o STF teria de se
valer do procedimento adotado para edição de súmula vinculante
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4
(art. 103-A; CF). Contudo, na hipótese, isto não seria possível, seja
porque não há reiteradas decisões da Corte sobre as matérias que
foram objeto das condições (art. 103-A, caput, CF), seja porque estas
não geram
“relevante multiplicação de processos sobre matéria
idêntica” (art. 103-A, Parágrafo 1º, CF).
9.
Aguarda-se, assim, que as dúvidas ora elencadas
sejam solvidas.
10.
Há, ainda, dúvidas de caráter material.
11.
O direito das comunidades indígenas à posse e
usufruto das suas terras constitui direito fundamental. Como se
sabe, a terra para as comunidades indígenas representa muito mais
do
que
patrimônio
continuidade
dos
material.
grupos
São
étnicos
as
e
terras
que
possibilitam
mantêm
que
eles
a
se
reproduzam ao longo do tempo, vivendo de acordo com as suas
tradições e cosmovisões peculiares. As terras têm significado
espiritual e são vitais para a subsistência e florescimento das
populações indígenas, e para o direito à identidade de cada um dos
seus componentes.
12.
Assentada esta premissa, o direito das comunidades
indígenas às suas terras reveste-se de transcendente importância no
sistema
constitucional
brasileiro,
situando-se
em
posição
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5
extremamente elevada na escala dos valores constitucionais. Daí por
que, no confronto com outros direitos e interesses legítimos, ele não
pode ser amesquinhado ou reduzido de forma desproporcional.
13.
Contudo, com a devida vênia, foi isto que se deu com
as condições. Confira-se, a seguir, breves notas sobre algumas delas:
Condição I: O usufruto das riquezas do solo, dos rios
e dos lagos existentes nas terras indígenas pode ser
suplantado de maneira genérica sempre que houver
como dispõe o artigo 231 (parágrafo 6º, da
Constituição Federal) o interesse público da União na
forma de Lei Complementar.
14.
A
condição
estabelecida
atribui
uma
primazia
incondicionada ao interesse econômico da União em explorar
recursos hídricos e pesquisa e lavra de riquezas minerais sobre os
direitos indígenas. Ao ditar que o usufruto titularizado pela
comunidades indígenas pode ser “suplantado de maneira genérica”
por lei complementar, a condição praticamente autoriza o Congresso
Nacional a desprezar a tutela dos direitos indígenas na disciplina da
questão, tornando os direitos de uma minoria
completamente
dependentes da vontade política da maioria.
15.
Ademais, há aqui franca violação ao art. 15. 2 da
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6
Convenção 169 da OIT1, que reza:
2. Em caso de pertencer ao Estado a propriedade dos
minérios ou dos recursos existentes nas terras, os
governos deverão estabelecer ou manter procedimentos
com vistas a consultar os povos interessados, a fim de
se determinar se os interesses desses povos seriam
prejudicados, e em que medida, antes de se
empreender ou autorizar qualquer programa de
prospecção ou exploração dos recursos existentes nas
suas terras. os povos interessados deverão receber
indenização equitativa por qualquer dano que possam
sofrer como resultado dessas atividades.
16.
Recorde-se que o STF, a partir do julgamento do RE
466.343, em dezembro de 2008, entendeu pelo “status” privilegiado
em relação aos tratados de direitos humanos, embora divergindo
quanto à hierarquia destes. Prevaleceu, na ocasião, por pequena
maioria ( 5 a 4), a tese da supra-legalidade e, pois, de eficácia
paralisante dos efeitos da legislação infraconstitucional que com eles
seja incompatível. Não há dúvidas, por outro lado, que a Convenção
169-OIT é típico tratado internacional de direitos humanos.
17.
Desta
forma,
ao
estabelecer
a
“preponderância
genérica”, a condicionante encontra-se também em clara dissonância
com a moderna teoria constitucional, que salienta a necessidade de
compatibilização dos direitos fundamentais, sem a anulação do
núcleo essencial, motivo pelo qual cabem os embargos para sanar tal
1
A Convenção n 169 da OIT foi aprovada pelo Decreto Legislativo nº
143/2002 e promulgada através do Decreto nº 5.051/2004. Por versar sobre direitos
fundamentais, ela desfruta de hierarquia supra-legal, de acordo com a atual orientação do
STF.
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7
dúvida.
18.
O mesmo ocorre em relação às seguintes condições:
Condição V: O usufruto dos índios fica condicionado
ao interesse da Política de Defesa Nacional. A
instalação de bases, unidades e postos militares e
demais intervenções militares, a expansão estratégica
da malha viária, a exploração de alternativas
energéticas de cunho estratégico e o resguardo das
riquezas de cunho estratégico a critério dos órgãos
competentes (o Ministério da Defesa, o Conselho de
Defesa
Nacional)
serão
implementados
independentemente de consulta a comunidades
indígenas envolvidas e à Funai;
Condição VI: A atuação das Forças Armadas da
Polícia Federal na área indígena, no âmbito de suas
atribuições,
fica
garantida
e
se
dará
independentemente de consulta a comunidades
indígenas envolvidas e à Funai;
19.
Tais condições, à semelhança da anterior,
conferem
primazia completa e incondicionada à política de defesa nacional, em
detrimento dos direitos indígenas. Ademais, elas tornam a tutela dos
direitos indígenas dependente das leituras sobre segurança nacional
realizadas por órgãos próximos às Forças Armadas, que, pelo seu
perfil institucional, tenderão muitas vezes a supervalorizar riscos e
ameaças,
em
detrimento
dos
interesses
protegidos das comunidades indígenas.
constitucionalmente
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20.
8
A condicionante, por sua vez, não faz qualquer
referência ao art. 231, §6º da Constituição, que, ao tratar dos atos de
ocupação e posse das áreas indígenas por terceiros, ressalva
“relevante interesse da União, segundo o que
dispuser lei
complementar”, até o momento inexistente. Necessário, pois, que
sejam esclarecidas tais condicionantes à luz do artigo constitucional
mencionado.
21.
Não bastasse, elas excluem o direito dos povos
indígenas de serem ouvidos antes da adoção de decisões que lhes
afetem, com o que restou omisso o acórdão quanto à aplicação de
tratado internacional, que prevê tal situação:
1. Ao aplicar as disposições da presente Convenção, os
governos deverão:
a) consultar os povos interessados, mediante
procedimentos apropriados e, particularmente, através
de suas instituições representativas, cada vez que
sejam
previstas
medidas
legislativas
ou
administrativas suscetíveis de afetá-los diretamente,
b) estabelecer os meios através dos quais os povos
interessados possam participar livremente, pelo menos
na mesma medida que outros setores da população e
em todos os níveis, na adoção de decisões em
instituições efetivas ou organismos administrativos e
de outra natureza responsáveis pelas políticas e
programas que lhes sejam concernentes.
c) estabelecer os meios para o pleno desenvolvimento
das instituições e iniciativas dos povos e, nos casos
apropriados, fornecer os recursos necessários para
esse fim.
2. As consultas realizadas na aplicação desta
Convenção deverão ser efetuadas com boa-fé e de
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maneira apropriada às circunstâncias, com o objetivo
de se chegar a um acordo e conseguir o consentimento
acerca das medidas propostas. ( art. 6º, Convenção
169-OIT).
22.
Esta mesma observação vale para a seguinte condição:
Condição VII: O usufruto dos índios não impede a
instalação pela União Federal de equipamentos
públicos, redes de comunicação, estradas e vias de
transporte, além de construções necessárias à
prestação
de
serviços
públicos
pela
União,
especialmente os de saúde e de educação;
23.
Tais empreendimentos podem, muitas vezes, gerar
efeitos nefastos sobre a vida das comunidades, afetando a sua
cultura e suas tradições e comprometendo o seu modo de vida. Mais
uma vez, direitos fundamentais indígenas cedem, em caráter
absoluto, a interesses da União, sem que se preveja, sequer, a
necessidade de consulta, nos termos do art. 6º da Convenção nº 169
da OIT. Também aqui se faz tábula rasa das ressalvas do art. 231,
§6º, CF, além de se omitir a respeito da legislação ambiental, que,
em situações similares, determina a realização de estudos sobre os
impactos a serem suportados pelas comunidades atingidas.
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24.
10
Em relação ao binômio unidades de conservação/áreas
indígenas, o acórdão traz duas condicionantes:
Condição VIII: O usufruto dos índios na área afetada
por unidades de conservação fica restrito ao ingresso,
trânsito e permanência, bem como caça, pesca e
extrativismo vegetal, tudo nos períodos, temporadas e
condições estipuladas pela administração da unidade
de conservação, que ficará sob a responsabilidade do
Instituto
Chico
Mendes
de
Conservação
da
Biodiversidade;
Condição IX: O Instituto Chico Mendes de
Conservação da Biodiversidade responderá pela
administração da área de unidade de conservação,
também afetada pela terra indígena, com a
participação das comunidades indígenas da área, em
caráter apenas opinativo, levando em conta as
tradições e costumes dos indígenas, podendo, para
tanto, contar com a consultoria da Funai;
25.
em
Aqui, atribui-se prioridade à tutela do meio ambiente,
detrimento
dos
direitos
das
comunidades
indígenas,
em
desarmonia com a Constituição. Deve-se buscar a conciliação entre
estes dois relevantíssimos direitos fundamentais no caso concreto,
resolvendo eventuais conflitos pela via da ponderação e do princípio
da proporcionalidade, e não sujeitar o primeiro ao segundo.
26.
É certo que a condição nº IX determina que o Instituto
Chico Mendes leve em consideração as tradições e costumes
indígenas, mas tratar-se-á de apenas mais um fator, a ser sopesado
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11
pela autoridade ambiental. A tendência natural é a de que, em casos
de conflito, o administrador da unidade de conservação, até pela sua
posição institucional, ponha em primeiro plano a tutela ambiental,
em detrimento do direito das comunidades indígenas.
27.
Por outro lado, o caráter meramente opinativo da
participação das comunidades indígenas na administração da
unidade de conservação não se compatibiliza com o disposto no art.
15. 1 da Convenção 169 da OIT:
1. Os direitos dos povos interessados aos recursos
naturais existentes nas suas terras deverão ser
especialmente protegidos. Esses direitos abrangem o
direito desses povos a participarem da utilização,
administração
e
conservação
dos
recursos
mencionados.
28.
As condições X e XI são do seguinte teor:
Condição X: O trânsito de visitantes e pesquisadores
não-índios deve ser admitido na área afetada à
unidade de conservação nos horários e condições
estipulados pela administração;
Condição XI: Deve ser admitido o ingresso, o trânsito,
a permanência de não-índios no restante da área da
terra indígena, observadas as condições estabelecidas
pela Funai;
29.
Tais condições disciplinam o trânsito de não-índios
sobre terras indígenas, sem conceder nenhum espaço para que as
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12
próprias comunidades étnicas decidam a respeito. No caso de
unidades de conservação, a decisão cabe ao Instituto Chico Mendes,
e, fora disso, à FUNAI. Não se prevê nem mesmo a necessidade de
oitiva das populações indígenas afetadas, para definição do regime de
ingresso de não-índios nas suas terras. Esta disciplina ofende a
filosofia da Constituição no trato da questão indígena, que envolve a
superação do modelo da tutela, e violam-se, ainda, o arts. 6. 1, “a”,
7. 1 e 18 da Convenção nº 169 da OIT.2
30.
Em relação às demarcações já realizadas, o acórdão
também estabeleceu nova condicionante:
Condição XVII: É vedada a ampliação da terra
indígena já demarcada;
31.
De todas, talvez seja esta a mais prejudicial aos
direitos das comunidades indígenas. Se, em matéria de direitos
fundamentais, fala-se hoje em princípio da proibição ao retrocesso
social, a condição sob análise instituiu uma espécie de “proibição do
avanço” em matéria de proteção do direito das populações indígenas
2
Convenção 169-OIT –“Art. 6º - 1. Ao aplicar as disposições da presente Convenção, os
governos deverão: a) consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente,
através de suas instituições representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas
suscetíveis de afetá-los diretamente;” “Art. 7º – I. Os povos interessados deverão ter o direito de escolher suas,
próprias prioridades no que diz respeito ao processo de desenvolvimento, na medida em que ele afete as suas
vidas, crenças, instituições e bem-estar espiritual, bem como as terras que ocupam ou utilizam de alguma forma,
e de controlar, na medida do possível, o seu próprio desenvolvimento econômico, social e cultural. Além disso,
esses povos deverão participar da formulação, aplicação e avaliação dos planos e programas de
desenvolvimento nacional e regional suscetíveis de afetá-los diretamente.” e “Art. 18 - A lei deverá prever
sanções apropriadas contra toda intrusão não autorizada nas terras dos povos interessados ou contra todo uso
não autorizado das mesmas por pessoas alheias a eles, e os governos deverão adotar medidas para impedirem
tais infrações.”
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13
às suas terras.
32.
É certo que muitas vezes as demarcações têm erros ou
vícios, que podem desfavorecer às populações indígenas. A condição,
da forma como está redigida,
impediria a correção destes vícios,
sempre que dela resultasse ampliação de terras indígenas.
33.
Por outro lado, o acórdão é omisso quanto àquelas
situações de expropriação forçada. O STF, ao julgar a ACO 323-7/MG
( rel. Min. Francisco Rezek, DJ 08.04.94), declarou que o afastamento
dos índios de suas terras não importa na perda do seu direito. O Min.
Néri da Silveira assim se manifestou em seu voto:
“Trata-se de terras ocupadas pelos índios ao longo
do tempo e se houve
remoção,
como
ficou
demonstrado nos autos, de forma violenta, isso não
as descaracterizou como terras de índios. Não estava
o Estado, de forma alguma, habilitado a proceder à
alienação de terras que já pertenciam, por força de
dispositivo constitucional, à União Federal.”
34.
Além disso, a condição XVII pode dar margem à leitura
de que seja impossível ampliar terras indígenas através de outras
formas que não a demarcação. Contudo, não há nenhuma razão
legítima que justifique a impossibilidade de aquisição de novas terras
pelas formas tradicionais da legislação civil, como, aliás, está
expresso no arts. 32 e 39, III, da Lei 6.001/73.
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Em face do exposto, a Procuradora-Geral da República,
em exercício aguarda sejam recebidos os presentes embargos, de
modo a que as dúvidas, omissões e contradições apresentadas sejam
sanadas, e, ao final, julgados procedentes, com efeitos modificativos,
para afastar as condições impostas ou, ao menos, adequá-las aos
parâmetros indicados.
Brasília, 18 de março de 2010.
DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA
PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA, em exercício