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Nairon Bastos Pereira
Advogado
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DÍVIDAS
RURAIS
CONTROLE
DE
LEGALIDADE
NAS
EXECUÇÕES FISCAIS - A CESSÃO CIVIL OU DAÇÃO EM
PAGAMENTO REALIZADAS PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
BANCÁRIAS EM FAVOR DA UNIÃO - A INCONSTITUCIONALIDADE
DA MP Nº 2.196-3/01 - A PREVISÃO LEGAL DE EXCLUSÃO DO
AVALISTA EM INSCRIÇÃO DE DÍVIDA ATIVA.
I – INTRODUÇÃO
A finalidade do tema desenvolvido serve para alertar os produtores rurais sobre as
injustas cessões de créditos realizadas pelas instituições financeiras em benefício da União
(Fazenda Nacional), utilizando-se esta do simplificado procedimento da Lei 6.830/80 para
cobrança de dívidas rurais ilegalmente inscritas em dívida ativa.
Em um primeiro momento, o presente trabalho adota uma visão analítica das
ilegalidades das cessões civis ou dações em pagamento de títulos extrajudiciais realizadas
pelas instituições bancárias federais em favor da União, mediante inscrição em dívida
ativa.
Posteriormente, faz-se um breve cotejo histórico da Medida Provisória nº 2.196-3,
de 2001, a regra de transição do direito intertemporal e a sua vigência sob o aspecto da
constitucionalidade, detalhando-se a existência de dupla inconstitucionalidade no processo
legislativo: vício formal e vício material.
Por fim, demonstra-se a ilegalidade da utilização do processo de execução fiscal
para cobrança de dívidas rurais e a previsão legal de exclusão do avalista em inscrição de
dívida ativa.
II – A ILEGALIDADE DAS CESSÕES CIVIS REALIZADAS PELAS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS BANCÁRIAS EM FAVOR DA UNIÃO
A Lei nº 4.320, de 1964, diploma regulador das normas gerais de direito financeiro,
determina que os créditos das Fazendas Públicas não pagos serão inscritos num registro
específico “como Dívida Ativa”. O mencionado diploma legal chega a classificar
explicitamente a Dívida Ativa como Tributária e Não-Tributária.
No primeiro caso, temos os créditos, as penalidades e os adicionais pecuniários
previstos na legislação tributária. Já, no segundo caso, conforme a letra da lei, temos “os
demais créditos da Fazenda Pública”.
Destarte, a União vem fundamentando a exigibilidade desses créditos e a suposta
legalidade das inscrições pelos trilhos da “dívida ativa não tributária”, conforme
classificação legal do art. 39, da Lei nº 4.320/64:
ART. 39. OS CRÉDITOS DA FAZENDA PÚBLICA, DE NATUREZA TRIBUTÁRIA OU NÃO TRIBUTÁRIA, SERÃO
ESCRITURADOS COMO RECEITA DO EXERCÍCIO EM QUE FOREM ARRECADADOS, NAS RESPECTIVAS
RUBRICAS ORÇAMENTÁRIAS.
§ 1º - OS CRÉDITOS DE QUE TRATA ESTE ARTIGO, EXIGÍVEIS PELO TRANSCURSO DO PRAZO PARA
PAGAMENTO, SERÃO INSCRITOS, NA FORMA DA LEGISLAÇÃO PRÓPRIA, COMO DÍVIDA ATIVA, EM
REGISTRO PRÓPRIO, APÓS APURADA A SUA LIQUIDEZ E CERTEZA, E A RESPECTIVA RECEITA SERÁ
ESCRITURADA A ESSE TÍTULO.
§ 2º - DÍVIDA ATIVA TRIBUTÁRIA É O CRÉDITO DA FAZENDA PÚBLICA DESSA NATUREZA, PROVENIENTE
DE OBRIGAÇÃO LEGAL RELATIVA A TRIBUTOS E RESPECTIVOS ADICIONAIS E MULTAS, E DÍVIDA ATIVA
NÃO TRIBUTÁRIA SÃO OS DEMAIS CRÉDITOS DA FAZENDA PÚBLICA, TAIS COMO OS PROVENIENTES DE
EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS, CONTRIBUIÇÕES ESTABELECIDAS EM LEI, MULTA DE QUALQUER
ORIGEM OU NATUREZA, EXCETO AS TRIBUTÁRIAS, FOROS, LAUDÊMIOS, ALUGUEIS OU TAXAS DE
OCUPAÇÃO, CUSTAS PROCESSUAIS, PREÇOS DE SERVIÇOS PRESTADOS POR ESTABELECIMENTOS
PÚBLICOS, INDENIZAÇÕES, REPOSIÇÕES, RESTITUIÇÕES, ALCANCES DOS RESPONSÁVEIS
DEFINITIVAMENTE JULGADOS, BEM ASSIM OS CRÉDITOS DECORRENTES DE OBRIGAÇÕES EM MOEDA
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ESTRANGEIRA, DE SUBROGAÇÃO DE HIPOTECA, FIANÇA, AVAL OU OUTRA GARANTIA, DE CONTRATOS
EM GERAL OU DE OUTRAS OBRIGAÇÕES LEGAIS.
Vê-se, assim, que o conceito de "dívida ativa não tributária" é amplo, mas não
ilimitado. Nem todos os créditos titulados pela Fazenda Pública estão habilitados à
inscrição em dívida ativa, mas apenas aqueles expressamente previstos em lei.
Por dívida ativa não tributária (Lei nº 4.320/64, art. 39, § 2º), deve ser entendida a
decorrente de uma atividade típica de Direito Público, própria da atividade estatal da
credora. Neste ponto, a Administração não tem margem para uma atuação discricionária.
Está submetida aos limites da lei.
A inscrição em dívida ativa pressupõe um controle administrativo da legalidade,
destinado à apuração da liquidez e certeza do crédito (Lei nº 6.830/80, art. 2º, § 3º). Isso
tem relevante importância, na medida em que somente os créditos constituídos e inscritos
em dívida ativa na forma da lei serão entendidos como válidos. A presunção de liquidez e
certeza está calcada na legalidade do crédito e de sua inscrição em dívida ativa. E
qualquer desvio terá por consequencia a ruína da dita presunção.
Postas essas premissas, a legislação apontada pelas CDA's prevê a possibilidade de
a União adquirir ou receber em dação em pagamento determinados créditos oriundos de
contratos de mútuo e de operações de crédito rural. Contudo, tal negócio jurídico não
abre à cessionária ou adquirente a faculdade de utilizar-se de via executiva extravagante
em relação ao título original.
Com efeito, há um contrato (de crédito rural) subjacente à inscrição da dívida ativa,
cujos direitos foram cedidos à ora exequente. Já havia, portanto, um título executivo
extrajudicial válido e apto a deflagrar a realização dos direitos do credor (o contrato),
prescindindo-se da constituição de outro (a certidão de dívida ativa).
Há de se considerar, ademais, que, apesar da Lei nº 4.320/64, art. 39, § 2º, parte
final, incluir os créditos de "contratos em geral" no conceito de dívida ativa não tributária,
isso não significa que quaisquer créditos contratuais poderão ser inscritos pela
Procuradoria da Fazenda Nacional.
Os créditos cedidos à União, geralmente têm origem em um contrato de mútuo,
cujas cláusulas sequer a certidão de dívida ativa dá a conhecer. Nada obstante, é certo
que o contrato original entre o devedor principal e a instituição bancária não decorre de
uma atividade típica da Administração Pública.
Neste ponto, já nasce a ilegalidade das inscrições em dívida ativa dos créditos em
execução.
Isso porque o procedimento da credora União tem por finalidade adaptar o rito
executivo fiscal à cobrança do crédito contratual que lhe foi acometido, desviando-se com
isso das normas processuais aplicáveis.
O correto seria, isso sim, a simples execução do contrato original, nos seus exatos
limites, sem qualquer inovação unilateral como a ora comentada.
Outrossim, os valores que embasaram a inscrição em dívida ativa foram aqueles
fornecidos pela Instituição Financeira, sendo que não passaram pelo crivo do contraditório
do processo administrativo fiscal que embasa a cobrança de dívidas tributárias ou nãotributárias, e no qual se apura, para efeito de tê-las como dívida ativa, os requisitos de
liquidez, certeza e exigibilidade.
Além disso, notoriamente sabido que os Bancos utilizam-se de encargos abusivos
para o cálculo de seus créditos, como por exemplo, capitalização mensal de juros,
cumulação da comissão de permanência com encargos de mesma natureza, etc., o que
vem sendo rechaçado de forma contumaz pelo Judiciário.
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De outra parte, já há decisões do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região a
respeito da inscrição em dívida ativa dos valores advindos de operações de crédito rural,
vejam-se alguns precedentes:
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL . CÉDULAS RURAIS PIGNORATÍCIAS. CRÉDITO DO BANCO
DO BRASIL. EXTINÇÃO. ARTS. 267, I E IV, DO CPC. Preliminar de nulidade da sentença afastada. Os
créditos em questão - cédulas rurais pignoratícias - não podem, e nem mesmo estão inscritos em
dívida ativa. O procedimento de sua cobrança não pode ser aquele da Lei de Execuções Fiscais.
Embora a Constituição de 1988 tenha alargado o rol de créditos que podem ser inscritos em dívida
ativa (e que não estão arrolados no art. 39, §2º, da Lei 4.320/64), o certo é que as cédulas rurais
pignoratícias não sofreram qualquer alteração quanto a isso. A ausência de pressuposto de
constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo enseja extinção do feito sem
julgamento do mérito, matéria que pode ser conhecida pelo julgador a qualquer tempo e em qualquer
grau de jurisdição (arts. 267, I e IV, e §3º, do CPC).... (TRF-4ª Região, AC 2006.70.06.001996-0/PR,
3ª Turma, unânime, Rel. Juiz Loraci Flores de Lima, julg. 06.03.07, D.E. 28.03.07)”
"A dívida executada refere-se a crédito oriundo de alongamento do contrato de crédito rural (cédula
rural hipotecária) firmado entre a agravante e o Banco do Brasil, adquiridos, posteriormente, pela
União, com fulcro na Medida Provisória 2.196-3, de 24.08.2001, que tratou do Programa de
Fortalecimento das Instituições Financeiras Federais. É certo que houve uma sub-rogação no crédito
pela União. A situação, portanto, deve ser analisada à luz do art. 349 do Código Civil, segundo o qual
se transfere ao novo credor os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo em relação à dívida.
A contrário sensu, se o crédito cedido ou adquirido não podia ser cobrado por meio de execução fiscal,
o novo credor não dispõe do rito especial, mesmo que seja um ente da Fazenda Pública. Além disso, a
elaboração da certidão da dívida ativa foi baseada em dados fornecidos pelo Banco do Brasil,
passando a gozar da presunção de certeza e liquidez que somente pode ser elidida por prova
inequívoca a cargo da executada, nos termos do art. 3º da Lei 6.830/80. Há dúvida, outrossim, sobre
se o crédito executado integra o rol do art. 1º da Lei 6.830/80, na medida em que é oriundo de um
contrato de crédito rural, e não de um contrato administrativo típico. Em tal caso, a inscrição em
dívida ativa e a utilização de procedimento executivo fiscal não se relacionam com a natureza privada
do débito da agravante, cuja origem é o alongamento de dívidas rurais efetuadas com base na Lei nº
9.138/95. Demais, a cessão é instituto pelo qual o credor pode ceder a terceiro o seu crédito, desde
que a isso não se oponha a natureza da obrigação (art. 282, do Código Civil). No entanto, o crédito
rural apresenta características de direito especial e de ordem pública, ultrapassando as normas gerais
comuns de direito, mesmo as de crédito bancário, além de conter substrato constitucional (art. 187,
inciso I, da Constituição Federal). A sua disciplina se submete à Lei nº 4.829/65 e ao Decreto-Lei nº
167/67, recepcionados pela Constituição Federal com hierarquia de Lei Complementar, pelo que a Lei
nº 9.138/95, que regulou a securitização não pode colidir com os ditames daqueles diplomas
legislativos, de hierarquia superior. Em tal perspectiva, a constitucionalização e especialização do
crédito rural, fundada em princípios de ordem pública (art. 1º da Lei nº 4.829/65), não foram
afastadas pelas normas de securitização." (Decisão monocrática no AG 2006.04.00.034572-8/RS, Des.
Red. Luiz Carlos de Castro Lugon, 07.11.06, DJU 27.11.06, p. 481).”
“ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DECRETADA DE OFÍCIO. ART. 206, VIII,
DO CÓDIGO CIVIL. CRÉDITO RURAL . CESSÃO. MP 2.196-3. 1. Conforme a novel redação do §5º
do art. 219 do Código de Processo Civil, o Julgador deve conhecer de ofício da prescrição. 2. Nos
termos do que dispõe o art. 206, inc. VIII, do Código Civil de 2002, o prazo prescricional para
execução de título de crédito é de 03 (três) anos. 3. A dívida executada refere-se a crédito oriundo de
alongamento do contrato de crédito rural (cédula rural hipotecária) firmado entre a agravante e o
Banco do Brasil, adquiridos, posteriormente, pela União, com fulcro na Medida Provisória 2.196-3, de
24.08.2001, que tratou do Programa de Fortalecimento das Instituições Financeiras Federais;
configurada sub-rogação, a hipótese deve ser analisada à luz do art. 349 do Código Civil, segundo o
qual se transferem ao novo credor os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo em relação à
dívida; a contrario sensu, se o crédito cedido ou adquirido não podia ser cobrado por meio de
execução fiscal, ao novo credor não lhe cabe ora utilizar rito especial, mesmo sendo um ente da
Fazenda Pública. 4. O crédito rural apresenta características de direito especial e de ordem pública,
ultrapassando as normas gerais comuns de direito, mesmo as de crédito bancário, além de conter
substrato constitucional (art. 187, inciso I, da Constituição Federal). A sua disciplina submete-se à Lei
nº 4.829/65 e ao Decreto-Lei nº 167/67, recepcionados pela Constituição Federal com hierarquia de
Lei Complementar, pelo que a Lei nº 9.138/95, que regulou a securitização, não pode colidir com os
ditames daqueles diplomas legislativos, de hierarquia superior. Em tal perspectiva, a
constitucionalização e especialização do crédito rural , fundadas em princípios de ordem pública (art.
1º da Lei nº 4.829/65), não foram afastadas pelas normas de securitização. (TRF4ª Região,
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 1978.70.00.037850-7, 01/12/2006, Relator: Des. Federal LUIZ CARLOS DE
CASTRO LUGON - 3ª TURMA)”
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CÉDULAS RURAIS PIGNORATÍCIAS. CRÉDITO DO
BANCO DO BRASIL. EXTINÇÃO. ARTS. 267, I E IV, DO CPC. Preliminar de nulidade da sentença
afastada. Os créditos em questão - cédulas rurais pignoratícias - não podem, e nem mesmo estão
inscritos em dívida ativa. O procedimento de sua cobrança não pode ser aquele da Lei de Execuções
Fiscais. Embora Constituição de 1988 tenha alargado o rol de créditos que podem ser inscritos em
dívida ativa (e que não estão arrolados no art. 39, § 2º, da Lei 4.320/64), o certo é que as cédulas
rurais pignoratícias não sofreram qualquer alteração quanto a isso. A ausência de pressuposto de
constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo enseja extinção do feito sem
julgamento de mérito, matéria que pode ser conhecida pelo julgador a qualquer tempo e em qualquer
grau de jurisdição (arts. 267, I e IV e § 3º do CPC). Prequestionamento quanto à legislação invocada
estabelecido pelas razões de decidir. Apelação e remessa oficial improvidas. (AC nº
2006.70.06.001119-5/PR, Terceira Turma, Rel. Juiz Loraci Flores de Lima, D.E. 19-04-2007)”
“ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. EMENDA DA INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. CÉDULAS
RURAIS PIGNORATÍCIAS. CRÉDITO DE NATUREZA PRIVADA. NÃO APLICAÇÃO DA LEI N.
6.830/80. (...) 2. O crédito em questão - cédulas rurais pignoratícias - não podem, e nem mesmo
estão, inscritos em dívida ativa, o procedimento de sua cobrança não pode ser aquele da Lei de
Execuções Fiscais. 3. Versando o feito acerca de créditos de natureza privada cedidos à União
Federal, não pode ser utilizado o procedimento da Lei n. 6.830/80 para sua cobrança. O procedimento
não corresponde à natureza da causa, embora estejam na titularidade de ente público. Precedentes
do STJ. (AC nº 2006.70.06.001983-2/PR, Quarta Turma, Rel. Des. Fed. Marga Inge Barth Tessler,
D.E. 27-03-2007)”
Dessa forma, os débitos em questão não podem ser inscritos em dívida ativa e,
consequentemente, não podem ser objeto de execução fiscal, pois a cessão não retira a
natureza privada do débito (cambiariforme).
Assim, se algum crédito, oriundo de financiamento, não é passível de cobrança pela
via da execução fiscal pela instituição bancária (cedente); não é o fato de ter sido cedido à
União (cessionária) que o torna passível de inscrição em dívida ativa e posterior cobrança
por este abreviado rito (Lei 6.830/80).
A sub-rogação efetuada ao novo credor (União) transfere, obrigatoriamente, os
direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo devedor em relação à dívida (art. 349,
CC).
Sob a mesma ótica, a cessão de crédito não confere ao sub-rogado (União) mais
direitos que o credor original (Banco) possuía no momento da contratação.
Esse é o entendimento do Ilustre Caio Mário da Silva Pereira:
“QUALQUER QUE SEJA A SUB-ROGAÇÃO – LEGAL OU CONVENCIONAL – ADQUIRE O SUB-ROGADO O PRÓPRIO
CRÉDITO DO SUB-ROGANTE, TAL QUAL É. OPERA, ASSIM A SUBSTITUIÇÃO DO CREDOR PELO SUB-ROGATÁRIO,
QUE RECEBE O CRÉDITO COM TODOS OS SEUS ACESSÓRIOS, MAS SEGUIDOS TAMBÉM DOS SEUS
INCONVENIENTES, E DAS SUAS FALHAS E DEFEITOS. SUPORTA O SUB-ROGADO, EVIDENTEMENTE, TODAS AS
EXCEÇÕES QUE O SUB-ROGANTE TERIA DE ENFRENTAR. NÃO TEM DIREITO A OUTROS JUROS, SENÃO OS QUE
VENCIA A DIVIDA SOLVIDA, ESTA SUJEITA À MESMA PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO PRIMITIVO.”1
Ricardo Barbosa Alfonsin, dissertando sobre a irregularidade da cessão de
créditos e os efeitos da sub-rogação, bem como da inequívoca gravosidade do rito que
rege as execuções fiscais, assim se manifesta:
“NO CASO, POR CERTO O PROCEDIMENTO É MAIS GRAVOSO AO DEVEDOR, SEJA PELA SUMARIEDADE, SEJA
PELA ONEROSIDADE DO SALDO DEVEDOR EM FUNÇÃO DA INCIDÊNCIA DOS ENCARGOS PREVISTOS PARA AS
DIVIDAS ATIVAS, CONCEDENDO, NA PRÁTICA MAIS DIREITOS AO CREDOR SUB-ROGADO DO QUE POSSUÍA O
CREDOR PRIMITIVO.”2
1
2
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Forense, 15° ed., vol. II, p. 149/150.
ALFONSIN, Ricardo Barbosa; Dívidas Agrícolas, 2ª Ed, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006; (p.74)
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Contudo, só se legitima a busca do crédito perante o devedor originário, se a
instituição bancária realizá-la judicialmente pela esteira processual pertinente à natureza
da operação, nunca pela via da execução fiscal com utilização de procedimento típico de
direito público.
Não se deve olvidar que CDA é extraída a partir das informações unilaterais
transmitidas pelas instituições bancárias à Procuradoria da Fazenda Nacional. Essa
procede à inscrição em dívida ativa e move a execução fiscal, tudo sem qualquer
possibilidade de defesa. Esse título executivo – CDA - tem presunção de legitimidade,
certeza e liquidez, ou seja, toda e qualquer nulidade anterior ao ato de inscrição está
albergado pela presunção de legitimidade.
Diante disso, impõe-se ao devedor o ônus da prova em contrário. Noutras palavras:
evidencia-se uma inversão do ônus da prova, em desfavor da parte mais fraca na relação.
Frente a tudo isso, a primeira conclusão é de que os títulos executivos formados
pelas cessões civis ou dações em pagamento estão sendo utilizados com nítido desvio da
legalidade, destituídos, em consequencia, da presunção de liquidez e certeza.
A excelente juíza federal, Cristiane Freier Ceron, com destacadas atuações na
magistratura federal, com muita autoridade, no julgamento deste processo, chama
atenção desta inaceitável ilegalidade:
“(...). DESSA FORMA, OS DÉBITOS EM QUESTÃO NÃO PODEM SER INSCRITOS EM DÍVIDA ATIVA E,
CONSEQÜENTEMENTE, NÃO PODEM SER OBJETO DE EXECUÇÃO FISCAL, POIS A CESSÃO NÃO RETIRA
A NATUREZA PRIVADA DO DÉBITO. ASSIM, SE O CRÉDITO ORIUNDO DO FINANCIAMENTO NÃO ERA
PASSÍVEL DE COBRANÇA PELA VIA DA EXECUÇÃO FISCAL PELO BANCO DO BRASIL (CEDENTE); NÃO É
O FATO DE TER SIDO CEDIDO À UNIÃO (CESSIONÁRIA) QUE O TORNA PASSÍVEL DE INSCRIÇÃO EM
DÍVIDA ATIVA.
FRENTE TUDO ISSO, CONCLUO QUE OS TÍTULOS EXECUTIVOS FORAM EXTRAÍDOS COM DESVIO DA
LEGALIDADE, DESTITUÍDOS, EM CONSEQÜÊNCIA, DA PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. (...)”3
A declaração de vontade (que sempre deve prevalecer na emissão de títulos
extrajudiciais) é ignorada, quando se efetua a cessão civil ou dação em pagamento em
favor da União. Aniquila-se com os princípios da cartularidade e literalidade dos
títulos de crédito.
Os contornos obrigacionais pré-estabelecidos no contrato original são tornados sem
efeito, pondo por terra o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, previsto no art.
5º, XXXVI, da CF/88 e no art. 6° da LICC.
Cabe realçar o entendimento de Karine Luderitz Feijó e Romulo André
Alegretti de Oliveira, citando Antonio Ferreira Leal Filho, sobre a ilegalidade das cessões
privadas de créditos em dívida pública, esboçam:
“SOB OS AUSPÍCIOS DO ESTADO LIBERAL ONDE SE AVULTA O AXIOMA DE SE GARANTIR A FELICIDADE DE
POUCOS EM DETRIMENTO DO BEM ESTAR DA MAIORIA, SE EDIFICOU UMA EXORBITANTE EPÍTOME TRIBUTÁRIA,
REGISTRA-SE QUE ATRAVÉS DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.196-3/2001, TRANSFORMOU-SE
DÉBITOS AGRÍCOLAS, INSTITUÍDOS EM VETUSTAS CÉDULAS RURAIS HIPOTECÁRIAS, EM DÉBITO
TRIBUTÁRIO. PORTANTO, A MP 2196 DA DAÇÃO – COM UM ESTRATAGEMA TRANSMUDOU OS
CRÉDITOS RURAIS SUBMETIDOS A CONTROVÉRSIA JURÍDICA E CONTESTAÇÃO DE VALORES, EM
TÍTULO DE LIQUIDEZ ABSOLUTA, DE NATUREZA TRIBUTÁRIA E OBRIGATORIEDADE COMPULSÓRIA.
AS DÍVIDAS AGRÍCOLAS ORIGINÁRIAS DA SECURITIZAÇÃO E DO PESA, FORAM VERTIDAS EM
DÍVIDA TRIBUTÁRIA. ABRINDO A PERSPECTIVA PARA INSCRIÇÃO DO DÉBITO DO PRODUTOR RURAL
NA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO, REGISTRO DE SEU NOME NO CADIN E A COBRANÇA ATRAVÉS DE
EXECUTIVO FISCAL. ESSA CONDUTA TERGIVERSOU DOS PARÂMETROS DE CONSTITUCIONALIDADE,
POIS NÃO ESTÁ CONFORMES COM A SUPERLEGALIDADE FORMAL E MATERIAL DELINEADA NA CARTA
DA REPÚBLICA.”4
3
Ver
sentença
disponível
em:
http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.php?
local=jfrs&documento=3751415&DocComposto=74544&Sequencia=5&hash=71ebba8e299e08ac69471a5626178412
4
http://guaiba.ulbra.tche.br/pesquisa/2009/artigos/direito/salao/614.pdf
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Portanto, as cessões civis ou dações em pagamento, que as instituições financeiras
realizam em favor da União, são ilegais, pois afrontam diretamente o arts. 39, §1º, §2º e
§3º, da Lei 4.320/64 e arts. 286 e 349, ambos do Código Civil.
Numa segunda etapa de avaliação, cumpre destacar que a inscrição em certidão de
dívida ativa realizada pela União oriunda de cessão civil, dação em pagamento ou instituto
cambiariforme equivalente - sob o amparo da MP nº 2.196-3 de 2001 - é
inconstitucional, conforme adiante se explica com maiores detalhes.
III – BREVES NOTAS HISTÓRICAS SOBRE A ORIGEM DA MEDIDA
PROVISÓRIA
N°
2.196-3
DE
2001
E
A
SUA
INCONSTITUCIONALIDADE
A União Federal, sob o amparo da Lei 4.320, de 1964 e, principalmente, pela atual
vigência da Medida Provisória n° 2.196-3 de 2001, por intermédio da Procuradoria da
Fazenda Nacional, tem promovido inúmeras execuções fiscais contra agricultores e
eventuais garantidores (avalistas) que, por diversos fatores, não conseguiram honrar seus
compromissos nas datas pré-definidas em contratos rurais.
Essas dívidas rurais, inscritas pela Fazenda Pública, originam-se de diversas espécies
contratuais. Na sua grande maioria, são títulos extrajudiciais cedidos unilateralmente
(cessão civil, dação em pagamento ou instituto cambial equivalente) pelas instituições
financeiras bancárias em favor da União.
O primeiro ponto que merece observação diz respeito ao direito intertemporal,
ou seja, o fato da MP nº 2.196-3/01 ter sua incidência normativa regrada pela ordem
constitucional anterior à EC nº 32/2001.
Na vigência desse pretérito regime, a doutrina e jurisprudência divergiam sobre os
requisitos e limites das matérias que poderiam ser disciplinadas por meio de Medidas
Provisórias.
No tocante à “relevância” e “urgência”, a regra era a discricionariedade por
parte do executivo e Legislativo, só podendo ser revistos estes requisitos na hipótese de
desvio de finalidade e abuso do poder de legislar5.
Por outro lado, acenava-se para a existência de algumas limitações expressas na
Constituição, como por exemplo, aquelas matérias afetas às leis complementares, uma
vez que a substituição desta espécie normativa pela MP, resultaria, em última “ratio”, na
subversão do quorum qualificado (maioria absoluta).
A inconstitucionalidade da MP nº 2.196-3/01 é pulsante. Não subsiste nenhum
desses dois requisitos: a) inexiste “relevância” e “urgência”; b) não pode ser editada MP
em matéria reserva somente à lei complementar.
Ultrapassadas essas breves notas históricas, em 12/09/2001 foi publicada a EC
nº 32/2001 e, no seu art. 2º, ficou expressamente delimitada a eficácia temporal das
Medias Provisórias anteriormente editadas:
“ART. 2º AS MEDIDAS PROVISÓRIAS EDITADAS EM DATA ANTERIOR À DA PUBLICAÇÃO DESTA EMENDA
CONTINUAM EM VIGOR ATÉ QUE MEDIDA PROVISÓRIA ULTERIOR AS REVOGUE EXPLICITAMENTE OU ATÉ
DELIBERAÇÃO DEFINITIVA DO CONGRESSO NACIONAL.”
A MP 2.196-3/01, ora comentada, teve seu texto publicado em 25.08.2001.
Portanto, continuou em pleno vigor sob a égide da nova ordem constitucional, sem que
houvesse outra medida provisória que a revogasse ou qualquer tipo de deliberação do
Congresso Nacional a respeito.
5
STF – ADIn n.º 162-1 – Medida Liminar, RExt n.º 62.739-SP e ADIn n.º 2150 – Medida Liminar.
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Essa inconstitucional perpetuação é precisamente alertada pelo procurador do
Estado de Alagoas, Dr. Fausto F. de França Júnior:
“PELO DISPOSTO NESTE ARTIGO PERMANECERÃO EM VIGOR INDEFINIDAMENTE AS MP’S EDITADAS EM DATA
ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DA EC N.º 32/01, ISTO É, SEM OBEDIÊNCIA NEM AO PRAZO ANTIGO DE TRINTA DIAS,
NEM AO NOVO DE SESSENTA, FICARÁ VALENDO "ATÉ QUE MEDIDA PROVISÓRIA ULTERIOR AS REVOGUE
EXPLICITAMENTE OU ATÉ DELIBERAÇÃO DEFINITIVA DO CONGRESSO NACIONAL."
VEJA-SE QUE NOS DEZ DIAS QUE ANTECEDERAM A EC N.º 32/01 O EXECUTIVO EDITOU NADA MAIS NADA
MENOS QUE VINTE E UMA MEDIDAS PROVISÓRIAS (MÉDIA DE MAIS DE DUAS POR DIA), TODAS ELAS DISPONDO
SOBRE OS MAIS DIVERSOS ASSUNTOS DE INTERESSE DA UNIÃO E, REPITA-SE, NENHUMA DELAS PRECISARÁ
SER REEDITADA, SIMPLESMENTE CONTINUARÃO A VIGORAR POR PRAZO INDETERMINADO. É TRANSLÚCIDO E
CLARIVIDENTE QUE AS MESMAS DEVERIAM FICAR LIMITADAS NO TEMPO, DEVENDO O LEGISLADOR TER FIXADO
UM TERMO FINAL DE VALIDADE DAS MESMAS COM OU SEM APRECIAÇÃO PELO CONGRESSO.”6
Em semelhante ensaio, Débora Biermann, enfatiza a gravidade da perpetuação
das MP’s anteriores ao regime da EC nº 32/2001:
“ATRAVÉS DE TAL PRECEITO, AS MEDIDAS PROVISÓRIAS ANTERIORES À ESTA EMENDA PORTANTO, TERÃO
VIGÊNCIA AD ETERNUM OU ENQUANTO FOR CONVENIENTE AOS MEMBROS DO LEGISLATIVO, O QUE
CONFIGURA UM FLAGRANTE ABUSO JURÍDICO, TENDO–SE EM VISTA QUE O INSTITUTO TEM CARÁTER
INTRÍNSECO DE URGÊNCIA E RELEVÂNCIA, SENDO TOTALMENTE INCOMPATÍVEL COM ESSA PREVISÃO TER
VIGÊNCIA ATÉ QUE SEJA REVOGADA POR MEIO DE LEI OU POR VONTADE DOS MEMBROS DO LEGISLATIVO.
O QUE OCORREU É QUE FOI DADO VERDADEIRO STATUS DE LEI ÀS MEDIDAS PROVISÓRIAS ANTERIORES A
VIGÊNCIA DESTA EMENDA, POIS SUA REGULAÇÃO FICOU CONDICIONADA AO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
LEGISLATIVO, QUE NÃO SE ADEQUA AO PROCEDIMENTO E AOS OBJETIVOS MÁXIMOS DAS MP. FOI DADA
BRECHA PARA EVIDENTE ABUSO DE TAIS MEDIDAS QUE SÓ DEIXARÃO DE VIGIR QUANDO FOR INTERESSANTE
AOS MEMBROS DO LEGISLATIVO.”7
Aprofundando o assunto, a questão central que se defende e que acabou por
macular a edição da MP 2.196-3/01, inquinando-a de total inconstitucionalidade, repousa
sobre o vício formal subjetivo de iniciativa para a sua edição.
Isso porque a MP 2.196-3/01 foi editada para Estabelecer o Programa de
Fortalecimento das Instituições Financeiras Federais8.
Ora, a iniciativa para tratar dessa matéria limita-se à competência exclusiva do
Congresso Nacional com a sanção do Presidente da República (ato posterior, e não
inicial do chefe do executivo), consoante art. 48, IV, e XIII, da CF/88, respectivamente:
“ART. 48. CABE AO CONGRESSO NACIONAL, COM A SANÇÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, NÃO
EXIGIDA ESTA PARA O ESPECIFICADO NOS ARTS. 49, 51 E 52, DISPOR SOBRE TODAS AS MATÉRIAS DE
COMPETÊNCIA DA UNIÃO, ESPECIALMENTE SOBRE:
[..]
IV - PLANOS E PROGRAMAS NACIONAIS, REGIONAIS E SETORIAIS DE DESENVOLVIMENTO;
[...]
XIII - MATÉRIA FINANCEIRA, CAMBIAL E MONETÁRIA, INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E SUAS OPERAÇÕES;”
A par dos dispositivos precitados, flagrantemente constata-se que as matérias
concernentes às instituições financeiras, bem como as que cuidam dos planos e
programas nacionais e setoriais de desenvolvimento são da competência do Congresso
6
FRANÇA JÚNIOR, Fausto F. de. Comentários à Emenda Constitucional nº 32/2001. Jus Navigandi, Teresina, ano 7,
n. 53, 1 jan. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2551>. Acesso em: 10 abr. 2011.
7
BIERMANN, Débora. A Emenda Constitucional nº 32/01 e o novo regime jurídico das medidas provisórias. Jus
Navigandi, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2708>. Acesso em:
11 abr. 2011.
8
MEDIDA PROVISÓRIA No 2.196-3, DE 24 DE AGOSTO DE 2001. Estabelece o Programa de Fortalecimento
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Nacional, devendo ser regulamentadas por decreto legislativo com a posterior sanção
do Presidente da República, mas sem qualquer participação dele (Presidente) na
deflagração inicial do processo legislativo, tal como ocorrera na edição da MP
2.196-3/01!
Logo, não foi respeitado o processo legislativo. O meio normativo utilizado (Medida
Provisória) foi inadequado porque dispôs inicialmente de matéria afeta à competência do
poder Legislativo.
Nitidamente, a par de uma interpretação sistêmica que se deve adotar na
hermenêutica constitucional, o poder executivo invadiu a esfera de competência exclusiva
do poder legislativo (Congresso Nacional – art. 48, IV, XIII, da CF/88).
Por decorrência lógica, a edição da MP 2.196-3/01 também violou o princípio
constitucional da separação dos poderes (art. 2º, da CF/88), haja vista ter ocorrido
inquestionável ilegalidade de iniciativa do Poder Executivo em matéria que só competia ao
Congresso Nacional deflagrar o início do processo legislativo.
Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky, autores habitualmente citados no STF,
ao comentar as (2) duas espécies normativas9 do Poder Legislativo, lecionam:
“COMO SE PODE VERIFICAR, TRATA-SE DE DUAS ESPÉCIES NORMATIVAS APTAS A SERVIR DE
INSTRUMENTO PARA A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE, INTERNA E EXTERNA DO CONGRESSO
NACIONAL, BEM COMO DE QUALQUER DE SUAS CASAS, SEM QUALQUER PARTICIPAÇÃO DO PODER
EXECUTIVO.”10
Ademais, amolda-se ao caso em testilha, o princípio constitucional da
indelegabilidade de atribuições, eis que o art. 48, IV, XIII, e art. 68, § 1º, ambos da
CF/88, não comportam regulamentação por medida provisória.
Em outras palavras: na interpretação lógico-sistemática da CF/88, não se autoriza a
edição de MP em matéria que não possa ser objeto de delegação do CN ao presidente
(art. 68, §1º, CF/88).
Nessa linha de argumentação, o saudoso Pedro Lenza, com a precisão que lhe é
peculiar esboça:
“ALÉM DESTES LIMITES, PODEMOS DESTACAR, MUITO EMBORA NÃO ESTEJAM PREVISTOS
EXPRESSAMENTE NA EC Nº 32/01, OS SEGUINTES, IMPOSSIBILITANDO-SE A REGULAMENTAÇÃO POR
MEDIDA PROVISÓRIA DAS:
1.
MATÉRIAS QUE NÃO PODEM SER OBJETO DE DELEGAÇÃO LEGISLATIVA (ART. 68, § 1º, PELA
PRÓPRIA NATUREZA DO ATO QUE REFORÇA O PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE DE
ATRIBUIÇÕES);
2.
MATÉRIAS RESERVADAS À RESOLUÇÃO E DECRETO LEGISLATIVO, POR SEREM MATÉRIAS DE
COMPETÊNCIA DAS CASAS OU DO PRÓPRIO CONGRESSO NACIONAL.”11
Outro irrebatível e devastador argumento da flagrante inconstitucionalidade da MP
2.196-3/01, reside na limitação material para sua edição, pois não pode ela tratar de
matéria reservada à lei complementar, consoante art. 62, §1º, III, da CF/88:
ART. 62. EM CASO DE RELEVÂNCIA E URGÊNCIA, O PRESIDENTE DA REPÚBLICA PODERÁ ADOTAR
MEDIDAS PROVISÓRIAS, COM FORÇA DE LEI, DEVENDO SUBMETÊ-LAS DE IMEDIATO AO CONGRESSO
NACIONAL.
§ 1º É VEDADA A EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS SOBRE MATÉRIA:
(...)
9
Decreto Legislativo e Resolução.
MOTA. Leda Pereira, e Celso Spitzcovsky. “Curso de Direito Constitucional”, 5ª edição, Editora Juarez de Oliveira,
2000, pág. 133.
11
LENZA. Pedro, “Direito Constitucional Esquematizado”, 11ª edição, Editora Método, 2006, pág. 423.
10
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III - RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR;
O artigo 192, da CF/88, é claro ao dispor que o sistema financeiro nacional, nele
inserido as instituições financeiras bancárias12, só pode ser regulamentado por lei
complementar.
Dispõe o art. 192, da CF/88 que:
O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, ESTRUTURADO DE FORMA A PROMOVER O DESENVOLVIMENTO
EQUILIBRADO DO PAÍS E A SERVIR AOS INTERESSES DA COLETIVIDADE, EM TODAS AS PARTES QUE O
COMPÕEM, ABRANGENDO AS COOPERATIVAS DE CRÉDITO, SERÁ REGULADO POR LEIS
COMPLEMENTARES QUE DISPORÃO, INCLUSIVE, SOBRE A PARTICIPAÇÃO DO CAPITAL ESTRANGEIRO
NAS INSTITUIÇÕES QUE O INTEGRAM.
Logo, a MP 2.196-3/0113 tratou de assunto que não poderia, desrespeitou o
processo legislativo constitucional, adentrando em matéria integrante do sistema
financeiro nacional (instituições financeiras bancárias), que só por lei complementar
deveria ser regulamentada, com quórum qualificado por maioria absoluta (art. 69, da
CF/88).
A exigência de lei complementar, com quórum qualificado para legislar sobre
instituições financeiras, justifica-se, porque as leis do sistema financeiro repercutem
diretamente na economia do País, promovendo o equilíbrio e desenvolvimento dos
interesses da coletividade.
Aceitar a possibilidade do Presidente dispor livremente de matéria integrante do
sistema financeiro nacional por MP, chegar-se-á ao absurdo de um banqueiro ou lobista
beneficiar-se deste ato normativo por simples amizade com o chefe do executivo.
Estar-se-ia colocando à ruína o Estado democrático de direito e o respeito à
legalidade do processo legislativo.
Em última análise, as reservas financeiras a curto e longo prazo, a oscilação da
bolsa de valores e a estratégia de crescimento do País perante os Estados Estrangeiros
estariam ao mero alvedrio do poder executivo, sem qualquer participação do povo perante
seus representantes legislativos (deputados e senadores).
Consolidar-se-ia uma nova ordem constitucional, apoiada nas premissas da
“desmoralização” e “desmonte” das instituições.
Por isso que a inconstitucionalidade da MP 2.196-3/01 e a irradiação incondicionada
de seus efeitos no tempo é juridicamente inaceitável, pois:
1) A transposição intertemporal entre os dois regimes não lhe dá sustento legal
para subsistência dos requisitos da “relevância” e “urgência”14;
12
Estrutura do sistema financeiro nacional. O sistema financeiro nacional é dividido em dois subsistemas: 1.
subsistema de supervisão; 2. subsistema de operativo. O subsistema operativo tem a seguinte composição: 1.
Instituições
financeiras
bancárias
ou
monetárias;
2.
(...).
Disponível
em:
http://www.editoraferreira.com.br/publique/media/01SFN.pdf
13
MEDIDA PROVISÓRIA No 2.196-3, DE 24 DE AGOSTO DE 2001. Estabelece o Programa de Fortalecimento
das Instituições Financeiras Federais e autoriza a criação da Empresa Gestora de Ativos - EMGEA.
14
"A edição de medidas provisórias, pelo Presidente da República, para legitimar-se juridicamente, depende, dentre
outros requisitos, da estrita observância dos pressupostos constitucionais da urgência e da relevância (CF, art. 62,
caput). Os pressupostos da urgência e da relevância, embora conceitos jurídicos relativamente indeterminados e fluidos,
mesmo expondo-se, inicialmente, à avaliação discricionária do Presidente da República, estão sujeitos, ainda que
excepcionalmente, ao controle do Poder Judiciário, porque compõem a própria estrutura constitucional que disciplina as
medidas provisórias, qualificando-se como requisitos legitimadores e juridicamente condicionantes do exercício, pelo
chefe do Poder Executivo, da competência normativa primária que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela
Constituição da República. (...) A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apoia-se na
necessidade de impedir que o Presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em
situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas
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10
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2) Com a edição da MP 2.196-3/01, houve literal desrespeito à limitação
material, invadindo competência legislativa que só poderia ser disciplinado
por lei complementar (Sistema Financeiro nacional - Fortalecimento das
Instituições Financeiras Federais).
Ultrapassando-se a análise do vício insanável na iniciativa do processo legislativo e
o desrespeito à limitação material, outro ponto que merece reflexão, assenta-se sobre a
discricionariedade do poder executivo para edição da MP nº 2.196-3/01, com base nos
pressupostos constitucionais da “relevância” e “urgência” (art. 62, da CF/88).
Não se apresenta razoável que a inexistência de uma regra constitucional específica
de transição, quanto aos efeitos entre os dois regimes da MP nº 2.196-3/01, acabasse por
perpetuar o fortalecimento das instituições financeiras, consubstanciando verdadeiro
desvio de finalidade desse mecanismo constitucional.
Na mesma linha de raciocínio, a omissão e a dificuldade do Congresso Nacional em
deliberar sobre os efeitos da MP nº 2.196-3/01 diante da sobrecarga de pautas,
indiretamente e por prazo indeterminado, fortalece as instituições financeiras, sem
qualquer respeito ao aspecto temporal da “relevância” e “urgência”.
Posição assente no STF de que: “A conversão da medida provisória em lei prejudica
o debate jurisdicional acerca da ‘relevância e urgência’ dessa espécie de ato normativo."15
"Questão de ordem quanto à possibilidade de se analisar o alegado vício formal da
medida provisória após a sua conversão em lei. A lei de conversão não convalida os vícios
formais porventura existentes na medida provisória, que poderão ser objeto de análise do
Tribunal, no âmbito do controle de constitucionalidade...”16
Pela análise dos dois precedentes acima, resta claro na jurisprudência do STF que a
lei de conversão não convalida os vícios da “relevância” e “urgência”. E o que se pode
dizer, então, quando sequer há lei de conversão?!...
Ou seja, por si só a MP nº 2.196-3/01 continua surtindo efeito, sem lei de
conversão, decreto legislativo ou outra forma normativa de deliberação equivalente pelo
Congresso Nacional.
A publicação da EC nº 32/01 – ponte de ligação inconstitucional entre o antigo e o
novo regime – tornou a MP nº 2.196-3/01 auto-suficiente em eficácia normativa, tomando
as feições de ato ditatorial dos antigos regimes de exceção.
Vale lembrar que, no contexto histórico e evolutivo do instituto da Medida
Provisória, a edição da MP nº 2.196-3/01 (sob o escudo de fortalecer financeiramente as
instituições bancárias), deveria, obrigatoriamente, ficar atrelado à temporariedade, eis que
não existe crise perpétua do sistema financeiro nacional!
Com muita propriedade, Idma Resende, enaltece que: “A MP tem a função de
suprir uma lacuna existente no ordenamento jurídico, para atender a casos de relevância e
urgência momentaneamente, de forma que não se possa pretender mais que o
indispensável para atender ao resultado que os justifica.”17
governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção
democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e
arbitrário das funções estatais." (ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-4-2002, Plenário, DJ de
23-4-2004.)
15
ADI 1.721, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 11-10-2006, Segunda Turma, DJ de 29-6-2007.
16
ADI 3.090-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11-10-2006, Plenário, DJ de 26-10-2007.
17
RESENDE, Idma. Medidas Provisórias e a Emenda Constitucional nº 32/01. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 65, 1
maio 2003. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/4073>. Acesso em: 10 abr. 2011.
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É da essência da MP (salvo nos casos de conversão em lei por decurso de tempo ou
regulamentação por decreto legislativo) a excepcionalidade para adotá-la e a efemeridade
de sua eficácia.
O ministro Celso de Mello e o ministro Cezar Peluso são enfáticos sobre a
natureza e os limites da edição de Medida Provisória:
"A CRESCENTE APROPRIAÇÃO INSTITUCIONAL DO PODER DE LEGISLAR, POR PARTE DOS SUCESSIVOS
PRESIDENTES DA REPÚBLICA, TEM DESPERTADO GRAVES PREOCUPAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA, EM
RAZÃO DO FATO DE A UTILIZAÇÃO EXCESSIVA DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS CAUSAR PROFUNDAS
DISTORÇÕES QUE SE PROJETAM NO PLANO DAS RELAÇÕES POLÍTICAS ENTRE OS PODERES
EXECUTIVO E LEGISLATIVO. NADA PODE JUSTIFICAR A UTILIZAÇÃO ABUSIVA DE MEDIDAS
PROVISÓRIAS, SOB PENA DE O EXECUTIVO, QUANDO AUSENTES RAZÕES CONSTITUCIONAIS DE
URGÊNCIA, NECESSIDADE E RELEVÂNCIA MATERIAL, INVESTIR-SE, ILEGITIMAMENTE, NA MAIS
RELEVANTE FUNÇÃO INSTITUCIONAL QUE PERTENCE AO CONGRESSO NACIONAL, VINDO A
CONVERTER-SE, NO ÂMBITO DA COMUNIDADE ESTATAL, EM INSTÂNCIA HEGEMÔNICA DE PODER,
AFETANDO, DESSE MODO, COM GRAVE PREJUÍZO PARA O REGIME DAS LIBERDADES PÚBLICAS E
SÉRIOS REFLEXOS SOBRE O SISTEMA DE CHECKS AND BALANCES, A RELAÇÃO DE EQUILÍBRIO QUE
NECESSARIAMENTE DEVE EXISTIR ENTRE OS PODERES DA REPÚBLICA. CABE AO PODER JUDICIÁRIO,
NO DESEMPENHO DAS FUNÇÕES QUE LHE SÃO INERENTES, IMPEDIR QUE O EXERCÍCIO COMPULSIVO
DA COMPETÊNCIA EXTRAORDINÁRIA DE EDITAR MEDIDA PROVISÓRIA CULMINE POR INTRODUZIR, NO
PROCESSO INSTITUCIONAL BRASILEIRO, EM MATÉRIA LEGISLATIVA, VERDADEIRO CESARISMO
GOVERNAMENTAL, PROVOCANDO, ASSIM, GRAVES DISTORÇÕES NO MODELO POLÍTICO E GERANDO
SÉRIAS DISFUNÇÕES COMPROMETEDORAS DA INTEGRIDADE DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
SEPARAÇÃO DE PODERES."18
Logo, a indesejável e injustificada perpetuação dos efeitos da MP nº 2.196-3/01,
favorece o mercado especulativo das “já fortalecidas” instituições financeiras, em prejuízo
da classe produtora rural.
Alguns doutrinadores defendem que deveria haver revogação tácita. Recitamos o
ilustre Pedro Lenza:
“ISSO SIGNIFICA QUE TODAS AS MEDIDAS PROVISÓRIAS ANTERIORES À PUBLICAÇÃO DA EC. N.
32/2001, CASO NÃO SEJAM DERRUBADAS PELO CONGRESSO, OU O EXECUTIVO DEIXE DE REVOGÁ-LAS
“EXPLICITAMENTE”, DIZ O TEXTO (ENTENDEMOS, TAMBÉM, A REVOGAÇÃO TÁCITA COMO APLICÁVEL
AO CASO), CONTINUARÃO EM VIGOR, IMPLICANDO A INDESEJÁVEL PERPETUAÇÃO. RESTA AO
JUDICIÁRIO APRECIAR A NOVA SISTEMÁTICA, AFASTANDO-A, POIS, ASSIM PERMANECENDO, TERE-SEÁ, MAIS UMA VEZ E DISFARÇADAMENTE, UMA APROVAÇÃO POR DECURSO DE PRAZO. CONFORME JÁ
DECLARADO POR ALGUNS PARLAMENTARES, É HUMANAMENTE IMPOSSÍVEL APRECIAR TODAS AS
MEDIDAS PROVISÓRIAS, IMPLICANDO, PELA REGRA DEFINIDA, A SUA MANUTENÇÃO TENDO EM VISTA A
SUA VIGÊNCIA INDETERMINADA.”19
Comungando das mesmas ideias, o Ministério Público não silenciou sobre o abuso
da MP nº 2.196-3/01. O promotor de justiça Antônio Ferreira Leal Filho, docente e
mestre em Direito Constitucional na Universidade Federal de Pernanbuco, publicou artigo
com a seguinte manifestação:
“(...).SOB OS AUSPÍCIOS DO ESTADO LIBERAL ONDE SE AVULTA O AXIOMA DE SE GARANTIR A
FELICIDADE DE POUCOS EM DETRIMENTO DO BEM ESTAR DA MAIORIA, SE EDIFICOU UMA
EXORBITANTE EPÍTOME TRIBUTÁRIA, REGISTRA-SE QUE ATRAVÉS DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº2.1963/2001, TRANSFORMOU-SE DÉBITOS AGRÍCOLAS, INSTITUÍDOS EM VETUSTAS CÉDULAS RURAIS
HIPOTECÁRIAS, EM DÉBITO TRIBUTÁRIO. PORTANTO, A MP 2196 DA DAÇÃO – COM UM ESTRATAGEMA
TRANSMUDOU OS CRÉDITOS RURAIS SUBMETIDOS A CONTROVÉRSIA JURÍDICA E CONTESTAÇÃO DE
VALORES, EM TÍTULO DE LIQUIDEZ ABSOLUTA, DE NATUREZA TRIBUTÁRIA E OBRIGATORIEDADE
COMPULSÓRIA. AS DÍVIDAS AGRÍCOLAS ORIGINÁRIAS DA SECURITIZAÇÃO E DO PESA, FORAM
VERTIDAS EM DÍVIDA TRIBUTÁRIA. ABRINDO A PERSPECTIVA PARA INSCRIÇÃO DO DÉBITO DO
PRODUTOR RURAL NA DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO, REGISTRO DE SEU NOME NO CADIN E A COBRANÇA
ATRAVÉS DE EXECUTIVO FISCAL. ESSA CONDUTA TERGIVERSOU DOS PARÂMETROS DE
CONSTITUCIONALIDADE POIS NÃO ESTÁ CONFORMES COM A SUPERLEGALIDADE FORMAL E
MATERIAL DELINEADA NA CARTA DA REPÚBLICA. (...)”20
18
(ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-4-2002, Plenário, DJ de 23-4-2004.) No mesmo sentido:
(ADI 2.736, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 8-9-2010, Plenário, Informativo 599.)
19
LENZA. Pedro, “Direito Constitucional Esquematizado”, 13ª edição, Editora Saraiva, 2009, pág. 434.
20
Disponível em: http://www.webartigos.com/authors/2769/Ant%F4nio-Leal.
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Na mesma esteira, com a independência e prestígio institucional que lhe é peculiar,
a Defensoria Pública da União também se insurgiu contra a inconstitucionalidade da MP nº
2.196-3/01, mediante ajuizamento de Ação Civil Pública nº 2007.80.01.000461-0, seção
judiciária de Alagoas, 8ª vara federal. A pretensão liminar foi deferida pelo juiz federal
Fábio Roque da Silva Araújo, veja-se trecho do dispositivo:
(...). “ANTE O EXPOSTO, RESTANDO DEMONSTRADA A INCONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA
PROVISÓRIA Nº. 2.196-3, MORMENTE NO QUE PERTINE À CESSÃO DE CRÉDITOS RURAIS REALIZADA
PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS FEDERAIS À UNIÃO, RECONHEÇO A VEROSSIMI-LHANÇA NO
PEDIDO DO AUTOR. O RISCO NA DEMORA DO PROVIMENTO DEPREENDE-SE DE UMA SIMPLES
CONSTATAÇÃO DO NÚMERO DE FEITOS REFERENTES A EXECUÇÕES FISCAIS DE CRÉDITOS DESTA
ESTIRPE EM TRÂMITE NAS VARAS FEDERAIS – SOBRETUDO NESTA – COM OMPETÊNCIA PARA TANTO.
(...)”21
Outra não pode ser a conclusão, a MP nº 2.196-3/01 é duplamente
inconstitucional, em razão dos seguintes fundamentos:
1) Vício Formal:
1.1) Na elaboração: Trata-se de matéria relativa ao sistema financeiro
nacional (instituições bancárias). O processo legislativo deveria ter sido
deflagrado, inicialmente, pelo Congresso Nacional, com votação nas duas
casas;
1.2) Na edição: Não houve a presença dos pressupostos da “relevância” e
“urgência”22, havendo desvio de finalidade na discricionariedade do ato do
executivo, face ao fortalecimento de um setor da economia em prejuízo de
outro. Igualmente, não existe crise perpétua do sistema financeiro nacional
que justifique a vigência por prazo indeterminado da MP nº 2.196-3/01,
inclusive com eficácia ultra-ativa ao regime normativo que fora editada (EC
nº 32/2001).
2) Vício material: tratou de assunto que não poderia, desrespeitou o processo
legislativo constitucional, adentrando em matéria integrante do sistema
financeiro nacional (instituições financeiras bancárias), que só por lei
complementar deveria ser regulamentada, com quórum qualificado por maioria
absoluta (art. 69 da CF/88).
IV – ILEGALIDADE DA COBRANÇA PELA VIA DA EXECUÇÃO
FISCAL – NULIDADE DA CDA E DO PROCESSO EXECUTIVO
FISCAL
–
INCONSTITUCIONALIDADE
DA
MP
2.196-3/01
LEVANTADA NO JULGAMENTO DO RECURSO REPETITIVO/RESP
Nº 1.123.539 - RS
Segundo o princípio da legalidade, a administração pública só pode fazer o que a lei
permite!
Ao falar-se em execução fiscal, obviamente, trata-se de direito público, nele
21
Diponível em: http://www.jfal.gov.br/intranet/noticias/arquivos/25.pdf
“Conforme entendimento consolidado da Corte, os requisitos constitucionais legitimadores da edição de medidas
provisórias, vertidos nos conceitos jurídicos indeterminados de ‘relevância’ e ‘urgência’ (art. 62 da CF), apenas em
caráter excepcional se submetem ao crivo do Poder Judiciário, por força da regra da separação dos poderes (art. 2º da
CF) (ADI n. 2.213, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.04.2004; ADI n. 1.647, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de
26.03.1999; ADI n. 1.753-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12.06.1998; ADI n. 162-MC, Rel Min, Moreira
Alves, DJ de 19.09.1997).” (ADC 11-MC, voto do Min. Cezar Peluso, julgamento em 28.03.2007, DJ de 29-6-07).
22
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inserido o direito administrativo e o direito tributário.
No direito administrativo, consabido que a Administração Pública (União) só pode
fazer o que está previsto em lei. A par disso, cabe destacar que não existe previsão em
qualquer legislação financeira ou tributária que obrigue o devedor pactuante de relação
contratual de natureza civil, tornar-se devedor da União!
O sujeito contratante de título extrajudicial figurar em execução fiscal é uma
anomalia jurídica.
Primeiro, porque a União litiga sobre o manto do direito público (execução fiscal) e
coloca-se juridicamente na condição de particular, fazendo arbitrariamente tudo o que lei
não prevê ou proíbe (contratante de título executivo civil ser inscrito em CDA).
Segundo, porque não existe, no ordenamento jurídico, norma que autorize a
inclusão do devedor de título extrajudicial figurar em execução fiscal (!)
Não pode o devedor, que pactuou com a instituição bancária (na condição de
garantidor), ser obrigado a aceitar a União como credora, se nada avençou com ela.
Importante frisar que, na esfera jurídica, a cessão civil é repudiada, quando houver
unilateral substituição do pólo ativo sem a anuência do devedor (consulte-se Recurso
Repetitivo23).
Na mesma linha de raciocínio, não poderá mero processo administrativo de
inscrição de dívida ativa (oriundo de relação civil), alterar unilateralmente o credor sem a
anuência do devedor, subtraindo-lhe o sacro princípio constitucional do contraditório e
ampla defesa.
Ora, se o as instituições bancárias executassem os títulos vencidos, não se discutiria
a legitimidade passiva processual dos devedores.
No entanto, a sistemática adotada na elaboração e cobrança destas dívidas tem
sido anacrônica na seara administrativa e processualmente nula na esfera jurídica.
Deve-se limitar os efeitos desta “encomendada” cessão de crédito pelo poder
público, em verdadeiro controle de legalidade, uma vez que os atos regulamentadores
da cessão extrapolam os limites legais, incluindo-se equivocadamente a figura do
pactuante de contrato civil em prol do mercado especulativo das poderosas Instituições
Financeiras Federais.
No Direito Brasileiro, o postulado da Legalidade na Administração Pública está
previsto no art. 37, caput, e art. 5º, II, ambos da CF/88:
“ART. 37. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA DE QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS
ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS OBEDECERÁ AOS PRINCÍPIOS DE LEGALIDADE,
IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, PUBLICIDADE E EFICIÊNCIA E, TAMBÉM, AO SEGUINTE:
II - NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE
LEI;”
A ilegalidade do de título de crédito extrajudicial ser submetido à inscrição de dívida
ativa (CDA), bem como figurar no pólo passivo de execução fiscal, está literalmente
proibido no §2º, do art. 39, da Lei 4.320/64, que define o que é dívida não-tributária,
veja-se:
“ART. 39 (...)
23
Superior Tribunal de Justiça - Recurso Especial nº 1.091.443/SP (2008/0217686-7). Relatora: ministra Maria Thereza
de Assis Moura. Recorrente: Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda. Advogado: Rogério Carlos de Camargo e
outro(s). Recorrido: Caixa Beneficente da Polícia Militar do Estado de São Paulo CBPM. Procurador: Raquel Cristina
Marques Tobias e outro(s). Decisão: Trata-se de recurso especial que cuida da questão referente à necessidade de
anuência do devedor para substituição processual do pólo ativo, decorrente de cessão de crédito, nos autos de ação
de execução. (...)
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1º § (...)
§ 2º DÍVIDA ATIVA TRIBUTÁRIA É O CRÉDITO DA FAZENDA PÚBLICA DESSA NATUREZA, PROVENIENTE
DE OBRIGAÇÃO LEGAL RELATIVA A TRIBUTOS E RESPECTIVOS ADICIONAIS E MULTAS, E DÍVIDA ATIVA
NÃO TRIBUTÁRIA SÃO OS DEMAIS CRÉDITOS DA FAZENDA PÚBLICA, TAIS COMO OS PROVENIENTES DE
EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS, CONTRIBUIÇÕES ESTABELECIDAS EM LEI, MULTA DE QUALQUER
ORIGEM OU NATUREZA, EXCETO AS TRIBUTÁRIAS, FOROS, LAUDÊMIOS, ALUGUÉIS OU TAXAS DE
OCUPAÇÃO, CUSTAS PROCESSUAIS, PREÇOS DE SERVIÇOS PRESTADOS POR ESTABELECIMENTOS
PÚBLICOS, INDENIZAÇÕES, REPOSIÇÕES, RESTITUIÇÕES, ALCANCES DOS RESPONSÁVEIS
DEFINITIVAMENTE JULGADOS, BEM ASSIM OS CRÉDITOS DECORRENTES DE OBRIGAÇÕES EM MOEDA
ESTRANGEIRA, DE SUB-ROGAÇÃO DE HIPOTECA, FIANÇA, AVAL OU OUTRA GARANTIA, DE CONTRATOS
EM GERAL OU DE OUTRAS OBRIGAÇÕES LEGAIS.”
Leia-se atentamente o artigo em comento!
Os contratos estão excepcionados da “dívida ativa não tributária”!
E se estão excluídos da “Dívida Ativa não Tributária”, conclusivo que eles também
não podem ser conceituados como “Dívida Ativa Tributária”.
A própria Lei, que a União embasa como legítima para justificar a abrangência do
devedor na cessão civil, prova, definitivamente, que tem natureza contratual (ex.: cédula
de produto rural). Trata-se de instituto de natureza civil cambiariforme, e, portanto,
não pode ser regido por obrigação de direito público.
A não ser que haja específica previsão, pois ao administrador só é permitido fazer o
que a lei prevê.
Caso o legislador realmente desejasse a inscrição de dívida privada nas “dívidas
ativas não tributárias”, o artigo em comento não poderia ter excepcionado, extirpando-o
definitivamente do conceito.
Se a própria lei o fez, não pode a administração pública, arbitrariamente, erigir a
exceção à condição de regra, inscrevendo o contratante civil em certidão de dívida ativa.
Ricardo Alexandre sublinha, com autoridade, essa inaceitável distorção na
administração:
“É PRINCÍPIO DE HERMENÊUTICA QUE AS EXCEÇÕES DEVEM SER INTERPRETADAS ESTRITAMENTE,
SEM A POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE RESTRIÇÕES E, PRINCIPALMENTE, DE AMPLIAÇÕES OU
ANALOGIAS. O MOTIVO É POR DEMAIS ÓBVIO. SE FOREM PERMITIDAS INTERPRETAÇÕES EXTENSIVAS
E UTILIZAÇÃO DE ANALOGIAS PARA A PESQUISA DO ALCANCE DAS EXCEÇÕES, ESTAS TENDERÃO A
SUPLANTAR A REGRA, O QUE SERIA UMA SUBVERSÃO DA ORDEM
DE UMA MANEIRA MAIS CLARA, SE UMA REGRA POSSUI TRÊS EXCEÇÕES E O INTÉRPRETE, POR MEIO
DE ANALOGIAS E EXTENSÕES, ABARCA COMO EXCEÇÕES MAIS TRÊS, CINCO, DEZ CASOS, A
TENDÊNCIA É QUE A EXCEÇÃO PASSE A SER REGRA; E A REGRA, EXCEÇÃO.
NA ESTEIRA DESTE RACIOCÍNIO, O CTN SUBMETEU DETERMINADOS INSTITUTOS TRIBUTÁRIOS A UMA
INTERPRETAÇÃO NECESSARIAMENTE LITERAL. TODOS SE REFEREM A SITUAÇÕES QUE CONFIGURAM
EXCEÇÕES A IMPORTANTES REGRAS TRIBUTÁRIAS”24
Daí o motivo dos agropecuaristas, que mantinham suas dívidas inadimplidas junto
às instituições financeiras bancárias, serem parte ilegítima passiva para figurar em
processo de execução fiscal (ilegitimidade ‘ad causam’).
Neste caso, a legitimidade ativa da União na execução fiscal (Lei nº 6.830/80) é
abusiva, arbitrária, ilegal e também revestida de nítido desvio de finalidade.
Equivocadamente, algumas decisões25 têm fundamentado a legalidade de tais
execuções amparadas no art. 2º, §2º, da Lei 6.830/8026.
24
ALEXANDRE. Ricardo, “Direito Tributário Esquematizado”, editora Método, 3ª edição, 2009, pág. 248.
“(...). A Lei de execução fiscal previu, em seu art. 2º, que constitui dívida ativa da Fazenda Pública a tributária e a de
natureza não tributária de que trata a Lei nº. 4.320/64; podendo, portanto, os créditos agrícolas renegociados com base
na Lei nº 9.138/95 e cedidos à União, por força do disposto na Medida Provisória 2.196-3/2001, serem inscritos como
divida ativa não tributária (TRF da 5ª Região, AG 2008.05.00.079874-6, 2ª Turma, Rel. Des. Francisco Barros Dias, DJ
06/01/2009). (...)” No mesmo sentido: (TRF4 5001380-85.2010.404.7206, D.E. 07/04/2011).
26
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320,
de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e
25
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Deve-se ponderar que o §2º, do art. 39, da Lei 4.320/64 (com vigência anterior
àquela) tem natureza conceitual e integrativa. Seu rigoroso significado léxico foi estatuído
no ordenamento para inserir diretrizes de normas gerais de Direito Financeiro, e,
principalmente, delimitar, no âmbito jurídico-tributário, o que é “dívida ativa tributária” e
“não tributária”.
Existe normal geral anterior (Lei nº 4.320/64) de cunho publicista e
conceitual, limitando a abrangência do que é “dívida ativa tributária” e “não-tributária”.
Assim sendo, não pode pelo viés da aplicação da lei, o Estado-juiz criar conceito,
alterá-lo arbitrariamente e realizar interpretação restritiva, mutilando exatamente o que o
poder público quis regular.
A LICC, subsidiariamente aplicável à legislação tributária, no seu art. 2º, §2º,
prevê:
§ 2º A LEI NOVA, QUE ESTABELEÇA DISPOSIÇÕES GERAIS OU ESPECIAIS A PAR DAS JÁ EXISTENTES,
NÃO REVOGA NEM MODIFICA A LEI ANTERIOR.
A Lei nº 6.830/90, em relação à lei nº 4.320/64, é nova. No entanto, não
estabeleceu disposições gerais ou especiais que a revogasse ou modificasse. A Lei
6.830/90 apenas reproduziu, superficialmente, o que é dívida ativa para fins estritamente
processuais na seara federal. Nesse diapasão, a legislação tributária traz a seguinte
orientação:
ART. 109. OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO PRIVADO UTILIZAM-SE PARA PESQUISA DA DEFINIÇÃO,
DO CONTEÚDO E DO ALCANCE DE SEUS INSTITUTOS, CONCEITOS E FORMAS, MAS NÃO PARA
DEFINIÇÃO DOS RESPECTIVOS EFEITOS TRIBUTÁRIOS.
Os Tribunais já se pronunciaram acerca do sentido do artigo 109, do CTN:
“EMENTA: (....) A LEI FISCAL, QUANDO ELEGE UMA DETERMINADA SITUAÇÃO OU RELAÇÃO DE NATUREZA
ECONÔMICA QUE TRADUZA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, PARA TORNÁ-LA FATO GERADOR DE UM TRIBUTO, SE
REFERIDA SITUAÇÃO SE SITUA NO ÂMBITO DO DIREITO PRIVADO, O SEU CONTEÚDO E
SIGNIFICADO DEVEM SER PESQUISADOS TAL COMO SE APRESENTAM NO DIREITO PRIVADO. É O
QUE SE PODE RETIRAR DO TEXTO DO ART. 109 DO CTN. (....)”27
Ora, a cessão civil, a dação em pagamento e o aval não podem ter seus efeitos
jurídicos definidos pela ótica conceitual do direito Tributário. A interpretação desses
institutos privados deve ser idêntica ao clássico exemplo doutrinário, quando
se busca o conceito de “propriedade” para definir a incidência do fato gerador
do IPTU!
No manual “Direito Tributário Brasileiro”, 11ª Edição, Editora saraiva, 2005, pág.
218, premiado pela Academia Brasileira de Direito Tributário – prêmio “Gilberto de Ulhôa
Coelho” -, de autoria do ilustre Luciano Amaro, colhe-se o seguinte ensinamento:
“EM SUMA, O INSTITUTO DE DIREITO PRIVADO É “IMPORTADO” PELO DIREITO TRIBUTÁRIO COM A
MESMA CONFORMAÇÃO QUE LHE DÁ O DIREITO PRIVADO, SEM DEFORMAÇÕES, NEM
TRANSFIGURAÇÕES. A COMPRA E VENDA, A LOCAÇÃO, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, A DOAÇÃO, A
SOCIEDADE, A FUSÃO DE SOCIEDADE, O SÓCIO, O GERENTE, A SUCESSÃO CAUSA MORTIS, O
HERDEIRO, O LEGATÁRIO, O MEEREIRO, O PAI, O FILHO, O INTERDITO, O EMPREGADOR, O
EMPREGADO, O SALÁRIO ETC. TÊM CONCEITOS NO DIREITO PRIVADO, QUE INGRESSAM NA CIDADELA
DO DIREITO TRIBUTÁRIO SEM MUDAR DE ROUPA E SEM OUTRO PASSAPORTE QUE NÃO O PRECEITO
DA LEI TRIBUTÁRIA QUE OS “IMPORTOU”.
controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. §1º(...) § 2º - A Dívida
Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa
de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
27
TRF-3ª REGIÃO. AC 1999.03.99.089907-4/SP. REL.: DES. FEDERAL JOHONSOM DI SALVO. 4ª TURMA.
DECISÃO: 13/12/00. DJ DE 06/04/01, P. 78.
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Deve restar claro que não se questiona o efeito tributário do art. 2º, §2º, da Lei
6.830/80 (pode e deve ele continuar irradiando efeito).
O que se indaga é o alcance deste dispositivo, ou seja: sua indistinta abrangência
com a inclusão do devedor principal ou avalista, quando a norma geral, conceitual e
pretérita28, gramaticalmente, prevê a exclusão.
O mais impressionante de tudo é que a lei 4.320/64 é de ordem pública.
E nela, é proibida a inclusão de contrato de natureza civil em DAU!
Para resumir num simplório raciocínio: O poder judiciário embasar cobrança de
dívida agrícola no art. 2º, §2º, da Lei 6.830/80 é uma forma processual de distorção da
legalidade. Está-se diante de uma legalidade ao avesso, que rompe com a hermenêutica e
o bom debate jurídico.
Apresenta-se abusivo o procedimento do poder público. Utiliza-se de um argumento
“contra legem” para movimentar a máquina judiciária federal contra a classe produtora do
País.
Não pode o avalista figurar em execução fiscal, a não ser sob a análise ou império
de um regime ditatorial ou anarquista, em que a instabilidade das instituições submeta-se
de modo envilecido aos desmandos do “Príncipe”29.
Os abusos do processo executivo fiscal são bem elucidados pelo professor Hugo de
Brito Machado, em excelente palestra proferida no Instituto Brasileiro de Estudos
Tributários - IBET, disponível em: http://www.ibet.com.br/v_executivo.html
O inquietante debate do assunto bateu às portas do STJ (Recurso Repetitivo nº
1.123.539-RS).
Atenção! A inconstitucionalidade alhures demonstrada da MP nº 2.1963/01 não foi objeto do julgamento. Segue ementário do Resp nº 1.123.539-RS:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.123.539 - RS (2009/0027735-8)
RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO : ROGÉRIO AUGUSTO ROSA DA ROCHA
ADVOGADO : EDUARDO BECHORNER E OUTRO(S)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL. CÉDULA RURAL HIPOTECÁRIA. MP Nº 2.196-3/01. CRÉDITOS ORIGINÁRIOS DE OPERAÇÕES
FINANCEIRAS CEDIDOS À UNIÃO. MP 2.196-3/2001. DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO
CONFIGURADA. VIOLAÇÃO DO ART. 739-A DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO C.
STF.
1. Os créditos rurais originários de operações financeiras, alongadas ou renegociadas (cf. Lei n. 9.138/95), cedidos à
União por força da Medida Provisória 2.196-3/2001, estão abarcados no conceito de Dívida Ativa da União para efeitos
de execução fiscal - não importando a natureza pública ou privada dos créditos em si -, conforme dispõe o
art. 2º e § 1º da Lei 6.830/90, verbis:
“Art. 2º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não-tributária na Lei nº 4.320, de
17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e
controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. §1º. Qualquer valor,
cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o art. 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda.”
2. Precedentes: REsp 1103176/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2009, DJ
08/06/2009; REsp 1086169/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJ
15/04/2009; AgRg no REsp 1082039/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
28
29
O §2º, do art. 39, da Lei 4.320/64 constitui-se em norma de natureza financeira-triburária.
MAQUIAVEL. “O Príncipe”, Tradução de Roberto Grassi, 20ª edição, Editora Bertrand Brasil, 1997.
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23/04/2009, DJ 13/05/2009; REsp 1086848/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
18/12/2008, DJ 18/02/2009; REsp 991.987/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/09/2008, DJe 19/12/2008.
3. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e
suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, uma um, os
argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
4. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de
matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do
STF.
5. In casu, o art. 739-A do CPC não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, nem sequer foi cogitado nas razões dos
embargos declaratórios, com a finalidade de prequestionamento, razão pela qual impõe-se óbice intransponível ao
conhecimento do recurso quanto ao aludido dispositivo.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC
e da Resolução STJ 08/2008.
O Recurso Repetitivo em comento drasticamente alterou o entendimento unânime
do STJ quanto à impossibilidade da utilização do procedimento executivo fiscal para a
cobrança de créditos de natureza privada (leia-se integra do acórdão em anexo).
Pelo que se lê acima, o acórdão da lavra do Ministro Luiz Fux atribui ao art. 2º e
§1º da Lei 6.830/90 a superficial tonalidade de legalidade, sem dar importância à natureza
do crédito (o que sempre fora levado em consideração pela pacífica jurisprudência do
STJ), simplesmente declarando o absurdo de que: “...não importando a natureza
pública ou privada dos créditos em si...”.
Atualmente ministro do STF, renomado e respeitoso processualista, com currículo
que justifica a ascensão e merecimento da cadeira do STF, entendeu que não
interessa a natureza do crédito, mesmo sendo ele privado!
Então uma norma ilegal e inconstitucional não pode ser retirada do ordenamento
jurídico (com ou sem redução de texto). Não se pode limitar os efeitos e o alcance de um
dispositivo, porque sua natureza é irrelevante? A origem, etimologia, exegese ou
regras de interpretação e integração são diretrizes inúteis no direito?
Aceitando-se esta estapafúrdia argumentação, daqui a pouco ver-se-á a Fazenda
Nacional utilizar-se de processo executivo fiscal, para postular prisão por dívida de
“avalista de cheque sem fundos” em obrigação alimentar.
Importante destacar que o Recurso Repetitivo em tela não analisa a
questão da inconstitucionalidade da MP nº 2.196-3/01.
E mais: No corpo do voto do Recurso Repetitivo em comento (recitando excerto da
decisão recorrida), faz-se alusão à inconstitucionalidade da MP nº 2.196-3/01,
exaustivamente aqui defendida:
“(...) NÃO É NECESSÁRIO ENTRAR NO DEBATE DA QUESTIONÁVEL CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA
PROVISÓRIA 2.196-3/2001 (EMBORA A TAREFA SEJA TENTADORA - É DIFÍCIL COMPREENDER QUAL A
RELEVÂNCIA E URGÊNCIA DE SE SUMARIZAR A COBRANÇA DA DÍVIDA DE AGRICULTORES, EM ÉPOCA
DE CRISE DO AGRONEGÓCIO, PELO LADO DO DEVEDOR, E SUPERÁVIT PRIMÁRIO RECORDE, POR
PARTE DO CREDOR). ISSO PODE SER FEITO COM MAIS AUTORIDADE PELO E. STF, CASO PROVOCADO
PELA ENTIDADE DE CLASSE DOS PRODUTORES RURAIS. (...)”30
A inconstitucionalidade da MP nº 2.196-3/01 ainda não foi enfrentada pela
suprema Corte do País. Do mesmo modo, e por decorrência lógica do princípio da
nulidade da lei declarada inconstitucional, a contaminação da ilegalidade do devedor
30
Disponível
em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?
sLink=ATC&sSeq=7276102&sReg=200900277358&sData=20100201&sTipo=91&formato=PDF
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figurar em execução fiscal permanece latente.
Sobre o princípio da Legalidade, Marcio Fernando Elias Rosa traz a seguinte
lição:
“TODA A ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA VINCULA-SE A TAL PRINCÍPIO, SENDO ILEGAL O ATO PRATICADO
SEM LEI ANTERIOR QUE O PREVEJA. TAMBÉM ASSIM SERÁ SE A DESOBEDIÊNCIA FOR EM RELAÇÃO A
REGULAMENTO OU QUALQUER OUTRO ATO NORMATIVO. DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DECORRE A
PROIBIÇÃO DE, SEM LEI OU ATO NORMATIVO QUE PERMITA, A ADMINISTRAÇÃO VIR A, POR MERA
MANIFESTAÇÃO UNILATERAL DE VONTADE, DECLARAR, CONCEDER, RESTRINGIR DIREITOS OU IMPOR
OBRIGAÇÕES.”31
O mentor intelectual do direito constitucional positivista, José Afonso da Silva,
citando Hely Lopes Meirelles, escreve:
“LEMBRA HELY LOPES MEIRELLES QUE ‘EFICÁCIA DE TODA A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA ESTÁ
CONDICIONADA AO ATENDIMENTO DA LEI’.
NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SÓ É PERMITIDO FAZER O QUE A LEI AUTORIZA. A LEI PARA O
PARTICULAR, SIGNIFICA ‘PODE FAZER ASSIM’; PARA O ADMINISTRADOR SIGNIFICA ‘DEVE FAZER
ASSIM’.”32
Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky, autores habitualmente citados no STF,
lecionam:
“O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE SURGE COMO O ALICERCE MAIOR DO ESTADO DE DIREITO, NA MEDIDA
EM QUE IMPÕE BARREIRAS AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA, PRESERVANDO OS
ADMINISTRADOS CONTRA DESMANDO PRATICADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, QUE VENHA A
CONFIGURAR ABUSO DO PODER OU DESVIO DE FINALIDADE.
COM EFEITO, NÃO SE PÇODE DESCURAR QUE A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA É SUBALTERNA À LEI –
VALE DIZER, O PODER PÚBLICO SÓ PODERÁ FAZER O QUE, QUANDO E COMO A LEI AUTORIZA,
CONCLUSÃO ESTA QUE SE CHEGA PELA LEITURA DO INCISO II, DO ART. 5º, DO TEXTO MAGNO ASSIM
REDIGIDO ‘ART. 5º, II. NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI”.
DESTARTE, O PRIMEIRO ASPECTO A SER OBSERVADO DIZ RESPEITO À EXPRESSÃO ‘LEI’ QUE DEVERÁ
SER INTERPRETADA EM SEU SENTIDO MAIS ESTRITO.”33
Celso Antonio Bandeira de Mello esclarece ainda mais a amplitude do princípio
da Legalidade:
“NOS TERMOS DO ART. 5º, II, ‘NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA
COISA EM VIRTUDE DE LEI’. AÍ NÃO SE DIZ, ‘EM VIRTUDE DE’ DECRETO, REGULAMENTO, RESOLUÇÃO,
PORTARIA OU QUEJANDOS. DIZ-SE ‘EM VIRTUDE DE LEI’. LOGO, A ADMINISTRAÇÃO NÃO PODERÁ
PROIBIR OU IMPOR COMPORTAMENTO ALGUM A TERCEIRO, SALVO SE ESTIVER PREVIAMENTE
EMBASADA EM DETERMINADA LEI QUE LHE FACULTE PROIBIR OU IMPOR ALGO A QUEM QUER QUE
SEJA. VALE DIZER, NÃO LHE É POSSÍVEL EXPEDIR REGULAMENTO, INSTRUÇÃO, RESOLUÇÃO,
PORTARIA OU SEJA LÁ QUE ATO FOR PARA COARTAR A LIBERDADE DOS ADMINISTRADOS, SALSO
SE, EM LEI, JÁ EXISTIR DELINEADA A CONTENÇÃO OU IMPOSIÇÃO QUE O ATO ADMINISTRATIVO
VENHA A MINUDENCIAR”34
Com efeito, se a “Lei” que conceitua o que é dívida ativa não tributária, prevista
no § 2º do art. 39 da Lei 4.320/64, não traz a inclusão do devedor de título executivo
extrajudicial (contrato), aliás, literalmente o exclui, não poderão posteriores
regulamentos, instruções, resoluções, portarias35 oprimir a classe produtora, prejudicandoa na livre disposição de seus bens de produção.
Por qualquer lado que se analise, não há como se dar guarida à possibilidade de
inclusão do devedor de contrato civil figurar em Execução Fiscal.
31
ROSA. Márcio Fernando Elias, “Direito Administrativo”, 8ª edição, Editora Saraiva, 2006, pág. 11.
SILVA. José Afonso da, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 9ª edição, Malheiros Editores, 1993, pág.
373/374.
33
MOTA. Leda Pereira, e Celso Spitzcovsky. “Curso de Direito Constitucional”, 5ª edição, Editora Juarez de Oliveira,
2000, pág. 187.
34
MELLO, Celso Antônio Bandeira de, “Curso de Direito Administrativo”. 5ª edição, Malheiros, 1994, pág. 50.
35
A exemplo da Portaria do Ministério da Fazenda nº 202, de 21 de julho de 2004, disponível em:
http://www.fazenda.gov.br/portugues/legislacao/portarias/2004/portaria202.asp
32
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É impossível, juridicamente falando.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro obtempera que:
“’A LEI NÃO EXCLUIRÁ DA APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO LESÃO OU AMEAÇA DE LESÃO’, AINDA
QUE A MESMA DECORRA DE ATO DA ADMINISTRAÇÃO.”36
Considerado um dos maiores constitucionalistas da atualidade, Mestre e Doutor no
assunto, o já lembrado Pedro Lenza, com a precisão que lhe é peculiar, esboça:
“O INCISO II DO ART. 5º ESTABELECE QUE ‘NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER
ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI”. MENCIONADO PRINCÍPIO DEVE SER LIDO DE FORMA
DIFERENTE PARA O PARTICULAR E PARA A ADMINISTRAÇÃO. VEJAMOS:
NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES PARTICULARES, PODE-SE FAZER TUDO O QUE A LEI NÃO PROÍBE,
VIGORANDO O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE.
JÁ EM RELAÇÃO À ADMINISTRAÇÃO, ELA SÓ PODERÁ FAZER O QUE A LEI PERMITIR. DEVE ANDAR
NOS ‘TRILHOS DA LEI’, CORROBORANDO A MÁXIMA DO DIREITO INGLÊS RULE OF LAW, NOT OF
MEN.”37
O excelente constitucionalista Alexandre de Moraes, Doutor em Direito do
Estado, pondera:
“O TRADICIONAL PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, PREVISTO NO ART. 5º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E
ANTERIORMENTE ESTUDADO, APLICA-SE NORMALMENTE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PORÉM DE
FORMA MAIS RIGOROSA E ESPECIAL, POIS O ADMINISTRADOR PÚBLICO SOMENTE PODERÁ FAZER
O QUE ESTIVER EXPRESSAMENTE AUTORIZADO EM LEI E NAS DEMAIS ESPÉCIES NORMATIVAS,
INEXISTINDO, POIS, INCIDÊNCIA DE SUA VONTADE SUBJETIVA, POIS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
SÓ É PERMITIDO FAZER O QUE A LEI AUTORIZA, DIFERENTEMENTE DA ESFERA PARTICULAR, ONDE SERÁ
PERMITIDO A REALIZAÇÃO DE TUDO QUE A LEI NÃO PROÍBA.”38
De braços dados com o princípio da Legalidade, o princípio da supremacia do
interesse público sobre o privado informa a retidão com que a Administração Pública
deve nortear seus atos.
Assim, também neste aspecto, não se está respeitando tal princípio, pois a
finalidade do “interesse público” (diante da cessão de crédito), resulta no fortalecimento
financeiro das Instituições Bancárias, que, na essência, desenvolve suas atividades
voltadas, exclusivamente, para o mercado especulativo.
Por outro lado, o efeito das “cessões de crédito” ou “dações em pagamento” com
inclusão ilegal dos contratantes/agricultores gera prejudicial empobrecimento do setor
produtivo, em razão de 2 (dois) fatores:
1) As Instituições Financeiras submetem o empréstimo à obrigatoriedade do
financiado obter um número “X” de avalistas, em verdadeira “venda de
serviços casada”, abrindo-se, assim, um leque maior de garantias com os
avais dados pelos agricultores (uns em solidariedade dos outros);
2) Com as benesses do processo executivo fiscal (simplificação e agilidade),
abrevia-se a busca dos créditos inadimplidos pelos devedores, sob a
pecha da falsa presunção de liquidez, certeza e exigibilidade da CDA,
prejudicando pela via reflexa, a discussão dos juros e taxas exorbitantes
embutidos no título extrajudicial inscrito em dívida ativa.
Assim, não resta dúvida sobre a ilegitimidade passiva “ad causam” do avalista
figurar em processo executivo fiscal (Lei 8.630/80), quando for ele garantidor de dívida
36
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella, “Direito Administrativo”, 5ª edição, 1995, Editora Atlas, pág. 61.
LENZA. Pedro, “Direito Constitucional Esquematizado”, 11ª edição, Editora Método, 2006, pág. 707.
38
MORAES. Alexandre de, “Direito Constitucional”, Editora Atlas, 12ª edição, 2002, pág. 311.
37
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oriunda de cessão civil ou dação em pagamento realizada pelas instituições bancárias em
favor da União, devendo excluí-lo do pólo passivo por carência de ação, consoante art.
267, VI, do CPC.
V – CONCLUSÃO
Posto isso, são ilegais as cessões civis ou dações realizadas pelas instituições
bancárias em favor da União, resultando na inscrição de dívida ativa – CDA, sem a
anuência do primitivo devedor, subtraindo-lhe, por conseguinte, o sagrado princípio
constitucional do contraditório e ampla defesa.
Primeiro, porque a elaboração da certidão da dívida ativa tem-se baseado em dados
fornecidos unilateralmente pelas instituições bancárias, desrespeitando-se a original
declaração de vontade (que sempre deve prevalecer na emissão de títulos
extrajudiciais), com total negativa de aplicação dos princípios da cartularidade e
literalidade dos títulos de crédito.
Segundo, os contornos obrigacionais pré-estabelecidos no contrato original são
tornados sem efeito, pondo por terra o direito adquirido e o ato jurídico perfeito,
previsto no art. 5º, XXXVI, da CF/88 e no art. 6° da LICC.
Terceiro, a sub-rogação efetuada ao novo credor (União) deve, obrigatoriamente,
transferir os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo devedor (art. 349, do
CC), sem qualquer ressalva.
Quarto, só a instituição bancária credora é a legitimada ativa para figurar na
execução judicial promovida contra o devedor originário. Jamais a União, pela via da
execução fiscal, poder-se-á beneficiar de abreviado procedimento típico de direito público.
Quinto, a cessão de crédito (art. 286, do CC) não retira a natureza privada do
débito (cambiariforme). Deve ela respeitar a natureza da obrigação e a lei, no seu sentido
literal. Por isso que o art. 109, do CTN, ordena que os princípios gerais de direito
emprega-se para pesquisa da definição, conteúdo e alcance de seus institutos,
conceitos e formas.
Sexto, a cessão civil, a dação em pagamento e o aval não podem ter seus efeitos
jurídicos definidos pela ótica conceitual do direito Tributário. A interpretação destes
institutos privados deve ser idêntica ao clássico exemplo doutrinário, quando se busca o
conceito de “propriedade” para definição da incidência do fato gerador do IPTU.
Sétimo, existe norma geral, conceitual e pretérita (§2º, do art. 39, da Lei
4.320/64) que define o que é “dívida ativa tributária” e “não tributária”. Não pode,
arbitrariamente, o Estado-juiz utilizar-se de conceito meramente processual do art. 2º e
§1º da Lei 6.830/90 e generalizar a etimologia da norma, subvertendo as regras de
interpretação (art. 2º, §2º, da LICC).
Oitavo, no ato normativo federal que regulamenta a cessão civil, dação em
pagamento ou operação cambial equivalente das instituições bancárias em favor da União,
visualiza-se a insanável e congênita dupla inconstitucionalidade da MP nº 2.196-3/01,
pela presença de vício formal e material do processo legislativo (art. 48, IV, XIII, 68, §
1º, 62, §1º, III, e 192, todos da CF/88).
Nono, do mesmo modo que o devedor principal, pelo efeito da contaminação
do princípio da nulidade da lei inconstitucional, reveste-se de absoluta ilegalidade o
avalista ser inscrito em dívida ativa, para o fim de inseri-lo nas execuções fiscais, ante a
expressa previsão de sua exclusão (§ 2º, do art. 39, da Lei 4.320/64).
Por fim, tanto a inscrição do devedor principal como do avalista em CDA gera
nulidade do título executivo pela ausência de exigibilidade do título, uma vez que o ato
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normativo que legitima a sua formação (MP 2.196-3/2001), está manchado pelo vício
congênito da dupla inconstitucionalidade, incidindo aqui o princípio da nulidade da lei
inconstitucional.
São Borja/RS, abril de 2011.
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Nairon Bastos Pereira
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