Sumário 12
Abuso de Posição
Dominante
FDUNL- 2004-2005
Art.82.º
1. É incompatível com o mercado comum e
proibido, na medida em que tal seja
susceptível de afectar o comércio entre
Estados-Membros, o facto de uma ou
mais empresas explorarem de forma
abusiva uma posição dominante no
mercado comum ou numa parte
substancial deste
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Art.82.º
a)
b)
c)
d)
Impor, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou de
venda ou outras condições de transacção não equitativas;
Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o
desenvolvimento técnico em prejuízo do consumidor;
Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições
desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-os,
por esse facto, em desvantagem na concorrência;
Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos
outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua
natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação
com o objecto desses contratos
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Lei18/2003
Abuso de Posição Dominante
Artigo 6.º
Abuso de posição dominante
1 - É proibida a exploração abusiva, por uma ou
mais empresas, de uma posição dominante no
mercado nacional ou numa parte substancial
deste, tendo por objecto ou como efeito impedir,
falsear ou restringir a concorrência.
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Lei18/2003
Abuso de Posição Dominante
Artigo 6.º
3 - Pode ser considerada abusiva, designadamente:
a) A adopção de qualquer dos comportamentos referidos no n.º 1 do artigo
4.º;
b) A recusa de facultar, contra remuneração adequada, a qualquer outra
empresa o acesso a uma rede ou a outras infra-estruturas essenciais
que a primeira controla, desde que, sem esse acesso, esta última empresa
não consiga, por razões factuais ou legais, operar como concorrente da
empresa em posição dominante no mercado a montante ou a jusante, a
menos que a empresa dominante demonstre que, por motivos
operacionais ou outros, tal acesso é impossível em condições de
razoabilidade.
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A delimitação do mercado
relevante
Objectivo
Definição
– O mercado relevante do ponto de vista do produto: o caso United
Brands/Comissão
– O mercado relevante do ponto de vista geográfico
Critérios para a definição dos mercados
– Substituição do lado da procura: o exemplo da banana, no caso
United Brands / Comissão, e das máquinas fotográficas, no caso
Hasselblad /Comissão
– Substituição do lado da oferta: a capacidade de reorientação dos
concorrentes a baixo custo
– Concorrência potencial: a irrelevância no momento da delimitação
do mercado
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A delimitação do mercado
relevante
Elementos de apreciação para definir os mercados
– A dimensão do produto: prova de substituição num
passado recente; testes quantitativos; pontos de vista
dos clientes e dos concorrentes; preferências dos
consumidores
– A dimensão geográfica: prova de deslocação num
passado recente; características da procura
(preferência por marcas nacionais); opinião dos clientes
e concorrentes; estatísticas sobre comércio e
orientação dos seus fluxos; entraves à reorientação das
encomendas
– O cálculo da quota de mercado
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art. 82.º: a posição dominante
Posição dominante: aquela que subtrai a a
empresa que a detêm de uma concorrência
efectiva
Ausência de pressão concorrencial: permite a
uma empresa actuar sem ter em, conta o
comportamento de concorrentes, compradores
ou fornecedores
Pode haver uma concorrência residual
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Lei18/2003
Abuso de Posição Dominante
Artigo 6.º
2 - Entende-se que dispõem de posição dominante
relativamente ao mercado de determinado bem ou
serviço:
a) A empresa que actua num mercado no qual não
sofre concorrência significativa ou assume
preponderância relativamente aos seus concorrentes;
b) Duas ou mais empresas que actuam
concertadamente num mercado, no qual não sofrem
concorrência significativa ou assumem preponderância
relativamente a terceiros.
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art. 82.º: a posição dominante
o poder económico da empresa, ou
seja, a possibilidade de esta empresa
decidir ou pelo menos influenciar as
condições em que a concorrência se
desenvolverá;
as condições de mercado em questão.
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art. 82.º: a posição dominante
a) Critérios de determinação da posição dominante
-
-
1. Critérios estruturais (critérios quantitativos que
essencialmente têm a ver com a parte de mercado
detida pela empresa) :
São os mais importantes em matéria de prova e
visam os elementos exteriores à empresa
Quota de mercado: determinante acima de 80% e
em caso de monopólio
Quotas entre 50 e 80%: é preciso ter em conta
outras características do mercado
Quotas entre 40 e 50%: não negligenciáveis
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art. 82.º: a posição dominante
Diferenciação do produto, barreiras à entrada,
como as que resultam de direitos de propriedade
intelectual e outros obstáculos próprios do mercado
em causa, como a dificuldade de acesso às
matérias primas, a integração vertical da empresa
mais importante (U. Brands), a fidelidade à marca
(concorrência potencial)
Uma quota exclusiva do mercado pode resultar de
privilégios legais ou regulamentares (barreiras
legais) não compreendidos na excepção prevista
art. 86.º. Trata-se de empresas investidas de um
monopólio legal
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art. 82.º: a posição dominante
2. Critérios de comportamento: políticas da
empresa relativas a preços, distribuição, ou
seja, possibilidade de um comportamento
independente
3. Critérios de resultado ou de performance:
rentabilidade obtida
Nota. Dependência económica não é um critério
suficiente para a aceitar a existência de uma
posição
dominante
(protecção
da
concorrência e não dos concorrentes)
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Posição dominante e direitos
exclusivos
Posição dominante derivada da atribuição de um
direito exclusivo pelo Estado (concessionários
de serviços públicos em monopólio)
Mas não necessariamente em caso de
exclusividade assente num direito de
propriedade intelectual, quando existem
substitutos para o produto protegido
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art. 82.º: a posição dominante
Posição dominante individual
Posição dominante colectiva (quando as
empresas não estão expostas a uma
concorrência efectiva no mercado
relevante)
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art. 82.º: o comportamento abusivo
 A empresa utiliza a sua posição para obter
vantagens que não obteria se houvesse
concorrência no mercado em questão
 Uma pressão exercida directamente sobre os
concorrentes
 Uma pressão exercida sobre os parceiros de
negócios para que deixem de contratar com
os concorrentes
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art. 82.º: o comportamento abusivo
Dois objectivos para aferir a existência de
abuso:
 Proteger a existência de concorrentes mesmo
que menos eficientes
 Salvaguardar a existência de concorrência e o
bem estar dos consumidores (eliminação de
concorrentes menos eficientes não é abusiva
se o mercado não estiver fechado)
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Principais abusos objecto de
condenação
Nas restrições verticais:
– Imposição de preços excessivos
– Imposição de condições desiguais a clientes em
situação equivalente
– Discriminação dos utilizadores em função da
residência
– Recusa de venda e não produção de peças
sobresselentes (Caso Volvo)
– Pressão exercida directamente sobre os clientes
para os obrigar a respeitar a política comercial da
empresa dominante
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Principais abusos objecto de
condenação
Nas restrições horizontais:
– Aquisição de uma empresa dominante de um
concorrente, conduzindo ao desaparecimento virtual de
concorrência no mercado relevante (Continental Can)
– Alargamento a um mercado vizinho da posição dominante
existente num determinado mercado (vendas ligadas,
recusa de venda)
– Não fornecimento de um produto a uma empresa que é
concorrente no mercado de um produto derivado
– Subordinação do fornecimento de um produto ou serviço
à aceitação de um outro produto ou serviço sem qualquer
ligação com o primeiro (vendas ligadas)
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Principais abusos objecto de
condenação
Nas restrições horizontais:
– Ligação dos compradores através de relações de
exclusividade e a concessão de descontos de fidelidade
– Venda a preços inferiores ao custo com o objectivo de
eliminar um concorrente (preços predatórios)
– Aquisição de uma licença de exclusividade assente num
processo de fabrico, com o objectivo de impedir ou atrasar
o acesso ao mercado concorrente
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Principais abusos objecto de
condenação
Nas restrições horizontais:
– Imposição da conclusão de acordos de
partilha de mercados aos novos
concorrentes que aparecem no mercado
com o objectivo de limitar a sua
penetração no mercado
– A recusa, em situações excepcionais, de
acordar uma licença de um direito de
propriedade intelectual
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Principais abusos objecto de
condenação
As formas de pressão sobre os parceiros de
negócios para que deixem de contratar com os
concorrentes
O abatimentos em cada acto de compra e os
descontos atribuídos para uma série de actos
de compra
Os descontos de quantidade e os descontos de
fidelidade
A “cláusula inglesa” e o alinhamento de preços
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Principais abusos objecto de
condenação
As práticas de preços
- Preços excessivos
- A discriminação de preços: entre
diferentes mercados geográficos sem
que para tal exista uma justificação
- Os descontos de fidelidade e os
descontos ligados a objectivos de
venda
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Principais abusos objecto de
condenação
Os preços predatórios: podem ser julgados pela
diferença entre os custos suportados e o preço
praticado, pela amplitude de margens de lucro ou
pela comparação com os preços de produtos
concorrentes : (o caso Azco / Comissão)
– Os critérios para a sua determinação (vendas
abaixo da média dos custos variáveis); vendas
abaixo da média dos custos totais; baixa selectiva
de preços
– A importância da prova de possibilidade de
recuperação dos lucros perdidos após o período
predatório
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Principais abusos objecto de
condenação
Recusa de fornecimento:
– condenação de Comercial Solvens Corporation
quando esta decidiu deixar de fornecer ao
laboratório Zoja as matérias primas necessárias
para o fabrico de um medicamento
antituberculose. A CSC detinha uma situação de
monopólio relativa àqueles fornecimentos e a
recusa de venda teve a ver com a sua decisão de
passar ela própria a fabricar o dito medicamento.
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Principais abusos objecto de
condenação
Os abusos do direito de propriedade
intelectual
– O objectivo de proteger a concorrência nos
mercados derivados
– A obrigação de licenciar ou fornecer o
produto protegido em condições normais
de mercado
– A necessidade da recusa de licenciamento
se fundamentar em razões comerciais
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Principais abusos objecto de
condenação
Os contratos geminados ou vendas ligadas
– A venda ligada de produtos independentes,
mesmo que relativamente associados, ou
de gamas de produtos
– A posição dominante num mercado
utilizada para adquirir quota no mercado
geminado ou ligado
– O efeito rede
– A associação a uma recusa de venda
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Principais abusos objecto de
condenação
O abuso de posição dominante e a doutrina
das “essential facilities”: suas implicações”
– A decisão da Comissão no caso Sealink
– A classificação de uma estrutura ou recurso,
dificilmente reprodutível, como essencial à
produção ou distribuição de um dado produto
ou prestação de um dado serviço (essential
facility)
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Lei18/2003 Abuso de Posição Dominante
infra-estruturas essenciais
Artigo 6.º
3 - Pode ser considerada abusiva, designadamente:
b) A recusa de facultar, contra remuneração adequada, a
qualquer outra empresa o acesso a uma rede ou a outras infraestruturas essenciais que a primeira controla, desde que, sem
esse acesso, esta última empresa não consiga, por razões
factuais ou legais, operar como concorrente da empresa em
posição dominante no mercado a montante ou a jusante, a
menos que a empresa dominante demonstre que, por motivos
operacionais ou outros, tal acesso é impossível em condições
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de razoabilidade.
Principais abusos objecto de
condenação
• A ligação entre diferentes mercados a montante e a
jusante
• A restrição a uma concorrência efectiva,
considerando a dificuldade ou impossibilidade de
obter aquele recurso essencial
• A restrição ao direito de propriedade ou de
exploração de recursos e estruturas essenciais da
empresa em posição dominante como forma de
garantir a existência de concorrência
• A recusa não justificada do acesso
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Principais abusos objecto de
condenação
– A proibição de imposição diferenciada de condições
discriminatórias ao acesso a estruturas essenciais por
parte do operador dominante
– A informação como “essential facility” e a
controvérsia em torno do caso Magill (RTE e outros
/Comissão)
– A especial relevância da doutrina das “essential
facilities” nas indústrias em rede e o art. 86.º: a opção
entre o direito da concorrência e a regulação sectorial
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FDUNL- 2004-2005
Principais abusos objecto de
condenação
Quando se fala de comportamentos dirigidos aos fornecedores e
aos compradores, aplica-se o princípio da proporcionalidade ao qual
podemos atribuir um julgamento sobre o seu carácter eventualmente
abusivo
Quando se fala de comportamentos dirigidos aos concorrentes é
necessário verificar se se trata de uma manifestação de eficácia
superior, de aptidão quanto às necessidades da clientela, de
capacidade de inovação, ou então se pelo contrário se fala de
comportamentos que mesmo sendo de empresas mais fracas podem
legitimar a adopção, tendo como efeito dificultar o acesso ou eliminar os
terceiros do mercado sem assentar sobre as prestações de qualidade
superior.
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Identificação das Partes
BRISA
LUSOPONTE
VS
VVP
SIBS
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Queixosa

LUSOPONTE – Concessionária para a travessia do Tejo, S.A.
Empresa à qual foi atribuída a concessão
da
exploração
e
manutenção
das
travessias rodoviárias sobre o rio Tejo, em
Lisboa, a jusante da Ponte de Vila Franca
de Xira, vindo a explorar, nessa qualidade,
desde 01.01.1996, a Ponte 25 de Abril e,
desde 29.03.98, a Ponte Vasco da Gama.
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Arguidas
BRISA – Auto-estradas de Portugal, S.A.
Até Dezembro de 1998, foi a única empresa concessionária de
infra-estruturas rodoviárias com portagem do país, tendo o
respectivo capital pertencido maioritariamente ao Estado
desde 1976 até ao final do processo de privatização em Maio
de 1999.
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(cont.)
VIA VERDE PORTUGAL – Gestão de Sistemas Electrónicos de Cobrança, S.A.
Empresa criada em 29.09.2000, cujo capital social é detido em
75% pela BRISA e em 25% pela SIBS.
A BRISA decidiu subcontratar a exploração (do sistema via
verde) a uma outra sociedade constituída para o efeito, numa
perspectiva de reduzir os custos e de melhorar a qualidade do
serviço prestado
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(cont.)
SIBS – Sociedade Interbancária de Serviços, S.A.
Empresa comum cujo controlo é efectuado pelo
conjunto das instituições de crédito, suas accionistas,
tornando-se o veículo instrumental destas para a
prossecução de estratégia uniforme na área da
implementação e gestão dos meios de pagamento
automático “MULTIBANCO”.
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Relações entre as Partes
ESTADO
(concedente)
SIBS
LUSOPONTE
(concessionária)
BRISA
(concessionária)
VVP
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Sistema Via Verde
Sistema desenvolvido pela BRISA, com a participação
da MICRODESIGN, introduzido em 1991;
Permite o pagamento automático de taxas de
portagem de uma forma totalmente electrónica, sem
necessidade de o utente parar e utilizar fisicamente o
cartão bancário, através de uma ligação rádio entre a
unidade de bordo (identificador) e o equipamento
instalado na via.
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Modo de processamento
LUSOPONTE
Processa informaticamente a
transacção: nº de identificador e nº de
passagens
Utente/aderente
BRISA/Via Verde
SIBS
Transfere o valor da conta bancária do
utilizador para a conta da
concessionária
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Processa os dados e faz a
associação do n.º de
identificador com a
identificação do cliente e do
cartão MB
Vantagens do sistema
Concessionárias - o serviço via verde surge
como um input para a prestação do serviço
concessionado – a utilização das respectivas
infra-estruturas – a par de outros serviços de
pagamento electrónico como o Multibanco.
Cliente - meio alternativo de pagamento em
infra-estruturas rodoviárias com portagem
equipadas com esse serviço.
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Síntese dos factos
O Contrato de Concessão e as Bases da
Concessão, impõem à LUSOPONTE a
obrigatoriedade de adoptar o sistema Via Verde.
O sistema estava em uso na Ponte 25 de Abril
no momento em que a LUSOPONTE assumiu a
respectiva exploração
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(cont.)
A prestação
serviços acessórios foi
considerada insuficiente, o que levou à sua
supressão pela LUSOPONTE.
Quanto à emissão e envio de extractos/recibos
para clientes, igualmente considerados como
serviços acessórios, a LUSOPONTE contratou
a empresa CARTESIUS, uma vez que esta
prestava os mesmos serviços no mercado a um
preço inferior ao praticado pela SIBS.
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(cont.)
A proposta da VVP consiste na imposição em bloco dos
serviços essenciais e de todos os serviços acessórios,
constituindo assim o chamado PACOTE BÁSICO.
LUSOPONTE não aceita a proposta da VVP dado o aumento
de custos que a mesma implica.
A VVP informa a LUSOPONTE que iria aplicar, unilateralmente,
os preços contidos na proposta. Posteriormente, comunicou a
sua intenção de suspender o serviço Via Verde, caso não
houvesse acordo.
A SIBS, por sua vez, comunicou que cessaria a prestação de
serviços caso a LUSOPONTE não concordasse com as
condições estabelecidas pela VVP.
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Dimensão material
Embora as portagens em infra-estruturas rodoviárias
possam ser pagas através de várias formas de
pagamento – dinheiro, cartão de crédito, cartão de
debito e pagamento automático por um sistema Via
Verde, este último é substancialmente diferente dos
restantes meios de pagamento.
As vantagens reconhecidas fazem com que a
disponibilidade de outros meios de pagamento não
exerçam pressão significativa para limitar o poder de
mercado das arguidas decorrente do seu controle do
único sistema de pagamento automático utilizado em
Portugal.
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Critérios para a definição de
mercado
SERVIÇOS ACESSÓRIOS
 Substituição do lado da
procura: constituída apenas
 Substituição do lado da
pelas
empresas
procura:
concessionárias de infraestruturas rodoviárias com
obrigatoriedade por parte da
portagens e não pelos utentes
concessionária de dispor do
aderentes (procura derivada
serviço de Via Verde;
da procura dos serviços
 Substituição do lado da oferta:
essenciais);
não há substituição do lado da  Substituição do lado da oferta:
oferta;
estrutura de oferta distinta;
podem ser oferecidos por
outras empresas que não as
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que exploram os serviços
SERVIÇOS ESSENCIAIS
Serviços essenciais  Mercado
autónomo
O sistema de pagamento automático, face às suas
características, deve ser considerado um mercado
autónomo relativamente às outras formas de
pagamento admitidas.
MERCADO DOS SERVIÇOS
ESSENCIAIS PARA PAGAMENTO
AUTOMÁTICO DE PORTAGENS
RODOVIÁRIAS
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Serviços acessórios  Mercado
conexo
Distingue-se do mercado dos serviços
essenciais, um mercado conexo, o dos
serviços acessórios ao pagamento automático
das portagens rodoviárias, caracterizado por ser
complementar de um sistema de pagamento
automático de portagens e por poder ser
oferecido por outras empresas que não as que
exploram o sistema automático.
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Dimensão geográfica
O sistema Via Verde encontra-se implementado
em todas as infra-estruturas rodoviárias com
portagem no território nacional.
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Posição dominante das arguidas
A BRISA/BRISER/VVP e a SIBS ocupam uma posição de
monopólio no mercado nacional dos serviços essenciais
para pagamento automático de portagens rodoviárias, na
medida que só a associação entre os serviços por estas
prestados permite que o sistema funcione.
A BRISA é a única empresa em Portugal detentora do
dispositivo electrónico de pagamento automático;
A SIBS é a única empresa que detém a gestão dos cartões
Multibanco.
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Exercício abusivo da posição
dominante
A actuação da BRISA/BRISER/VVP e da SIBS, ao
impedir a LUSOPONTE de optar por outras empresas
da sua livre escolha para a prestação dos serviços
acessórios, tem como objecto e efeito a utilização das
suas posições de predominância no mercado em
causa, onde actuam sem sofrer qualquer concorrência,
de forma a estender essa posição de monopólio ao
mercado dos serviços acessórios.
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Imposição de serviços não
solicitados
À LUSOPONTE é imposta a prestação de serviços
acessórios não solicitados (dos quais já havia
prescindido, em virtude de ter encontrado no mercado
solução a um preço inferior), sob pena de recusa da
prestação de serviços essenciais – imposição de um
PACOTE BÁSICO.
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Decisão do Conselho da
Concorrência
O Conselho foi da opinião que as arguidas
exerceram abusivamente a posição dominante
por elas detida no mercado dos serviços
essenciais para pagamento automático de
portagens rodoviárias por forma a limitar a
liberdade de a queixosa obter junto de outras
empresas determinados serviços acessórios, o
que constituiu uma prática restritiva da
concorrência
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Lei18/2003
Abuso de Dependência Económica
Artigo 7.º
Abuso de dependência económica
1 - É proibida, na medida em que seja susceptível de
afectar o funcionamento do mercado ou a estrutura da
concorrência, a exploração abusiva, por uma ou mais
empresas, do estado de dependência económica em
que se encontre relativamente a elas qualquer empresa
fornecedora ou cliente, por não dispor de alternativa
equivalente.
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Lei18/2003
Abuso de Dependência Económica
2 - Pode ser considerada abusiva, designadamente:
a) A adopção de qualquer dos comportamentos
previstos no n.º 1 do artigo 4.º;
b) A ruptura injustificada, total ou parcial, de uma
relação comercial estabelecida, tendo em consideração
as relações comerciais anteriores, os usos
reconhecidos no ramo da actividade económica e as
condições contratuais estabelecidas.
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Lei18/2003
Abuso de Dependência Económica
3 - Para efeitos da aplicação do n.º 1, entende-se que
uma empresa não dispõe de alternativa equivalente
quando:
a) O fornecimento do bem ou serviço em causa,
nomeadamente o de distribuição, for assegurado por
um número restrito de empresas; e
b) A empresa não puder obter idênticas condições por
parte de outros parceiros comerciais num prazo
razoável.
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Lei18/2003
Abuso de Dependência Económica
Noção: Ausência de alternativa suportável ou equivalente por parte de
um dos parceiros
Critérios
Notoriedade da marca
Importância do fornecedor ou distribuidor no mercado
Importância do fornecedor no volume de negócios do distribuidor ou nos seus
fornecimentos
Importância do distribuidor no volume de negócios do fornecedor
Duração das relações comerciais entre os parceiros envolvidos
Capacidade de adaptação dos equipamentos e técnicas produtivas da empresa
dependente à fabricação de outros produtos ou ao fornecimento e outros serviços
Existência ou não de soluções alternativas
FDUNL- 2004-2005
Lei18/2003
Abuso de Dependência Económica
Recusa de venda
Vendas geminadas
Condições de venda discriminatórias
Exemplos: relações pequenos fornecedores grandes
distribuidores;
relações
pequenas
empresas
subcontratadas grandes empresas contratantes; relações
entre fornecedores e distribuidores (caso UNICER)
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