PAINEL 4 | ADESÃO PRESUMIDA SOB A ÓTICA JURÍDICA
FLÁVIO MARTINS RODRIGUES
Sócio Sênior do Escritório Bocater, Camargo, Costa e Silva (RJ-SP-Brasília). Mestre
em Direito e Pós-Graduado em Fundos de Pensão. Diretor-Presidente do
RIOPREVIDÊNCIA (1999/2002). Presidente do ICSS (2002/2003). Membro da
International Pension & Employee Benefits Lawyers Association-IPEBLA (Holanda)
ADESÃO PRESUMIDA SOB A
ÓTICA JURÍDICA
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1. A Importância da Previdência
Complementar
“Cada nação deve criar, manter e acrescentar o valor intelectual,
moral e físico de sua geração ativa, preparar o caminho das
gerações futuras e sustentar as gerações eliminadas da vida
produtiva. Este é o significado da Seguridade Social: uma
economia genuína e racional dos recursos e valores humanos.”
Declaração de Santiago do Chile, 1942
“Cada indivíduo, enquanto membro da sociedade, tem direito à
seguridade social.”
Declaração Universal dos Direitos do Homem, 1948
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1. A Importância da Previdência
Complementar
Evolução da proteção social no Brasil:
(i) Beneficência privada pura (religiosa ou laica)
(ii) Caixas de aposentadorias e pensões (por ramo de
atividade): repartição de capitais de cobertura ou capitalização
(iii) Institutos nacionais de aposentadoria e pensões (por ramo
de atividade): capitalizados
(iv) Instituto Nacional da Previdência Social – INPS: repartição
simples
(v) Lei 6.435/197: capitalização
(vi) Sistemática adotada pela Constituição da República de
1988
(vii) A Emenda Constitucional nº 20/1998: Prev. Complementar4
1. A Importância da Previdência
Complementar
Fatores que determinam alterações :
(i) Aumento da renda média do brasileiro;
(ii) Mudança da estrutura etária (ainda estamos no bônus
demográfico);
(iii) Diversificação de ricos: INSS (repartição simples) e Reg.
de Prev. Complementar (capitalização);
(iv) Aumento do trabalho sob outras bases (pessoas
jurídicas, empreendedores individuais); e
(v) Incremento de uma nova classe média brasileira.
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1. A Importância da Previdência
Crescimento da renda apresentada na Complementar
última década:
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Fonte: estimativas produzidas com base na PNAD.
Elaboração: Secretaria de Assuntos Estratégicos.
1. A Importância da Previdência
Complementar
- Discussão mundial: incentivo para adesão ao RPC;
- Parte-se da premissa de que a adesão ao RPC é benéfica ao
participante;
- Ampliação da cobertura previsional da população trabalhadora
através da previdência complementar na medida em que os regimes
públicos não são aptos para repor a renda de uma parcela cada vez
maior da população brasileira;
- O aumento da taxa de adesão ajuda a diluir os custos
administrativos para a manutenção dos planos de benefícios
complementares a valores moderados;
- O aumento da adesão melhora a capacidade de investimentos das
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EFPC, o que tende a resultar em uma taxa de retorno maior
2. Vontade x Ação
Apenas 10% dos pretendentes entendem que não precisam de
qualquer cobertura adicional àquela conferida pelo INSS
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Fonte: Abrapp - 2014
2. Vontade x Ação
- EUA
Mesmo com muitos benefícios (incentivos fiscais, o
empregador também deposita uma parte): 30% NÃO
aderem!
- REINO UNIDO
- o empregado não contribui: 49% NÃO aderem!
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Fonte: Desafios Psicológicos para a Previdência Complementar, Vera Rita de Mello Ferreira
Palestra 32º Congresso dos Fundos de Pensão.)
2. Vontade x Ação: Adesão Presumida
- Seria juridicamente possível presumir a vontade de
adesão dos participantes, dando-os a faculdade de decidir
não se vincular ao plano?
- Mudar a opção da norma de Option-in para Option-Out?
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3. Adesão Presumida nos EUA
Nos Estados Unidos, existem três fontes principais de renda para
a aposentadoria:
(a) seguridade social (“social security”), um programa federal
financiado por empregadores e empregados norte americanos
para prover recursos financeiros aos aposentados,desempregados
e trabalhadores incapazes;
(b) os tradicionais planos de benefício definido (“employersponsored defined benefit (DB) plans”) e os planos de contribuição
definida (“employer-sponsored defined contribution (DC) saving
plans”); e
(c) as contas-poupança individuais.
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3. Adesão Presumida nos EUA
O desenvolvimento da adesão presumida ou automática (“automatic
enrolment” ou “auto enrolment” ou, ainda “automatic contribution
arrangement”) está vinculado aos seguintes planos de contribuição
definida previstos no Código de Receita Interna (“Internal Revenue
Code”):
(a) planos 401(k): oferecidos pelas empresas aos seus
empregados;
(b) planos 403(b): oferecidos aos empregados da educação
pública e para a maioria das organizações sem fins lucrativos;e
(c) planos 457(b): para os empregados estaduais e municipais e
de algumas entidades sem fins lucrativos.
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Obs.:O nome de cada plano está ligada à cláusula que o define no Código de Receita Interno
3. Adesão Presumida nos EUA
A adesão presumida foi aprovada em 1998 quando a Receita
Federal dos Estados Unidos (“Internal Revenue Service-IRS”)
autorizou sua utilização nos planos 401 (k), no qual o empregador
poderia automaticamente inscrever empregados recémcontratados em um plano de benefício, mediante o desconto de
um percentual de seus salários, a não ser que estes tomassem
alguma ação para não participar.
Tornou-se popular por volta do ano 2000, sendo expandida aos
empregados já contratados e não inscritos no plano. Ademais, o
governo federal encorajava sua aplicação para os planos 403 (b)
e 457(b).
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3. Adesão Presumida nos EUA
A adesão presumida gerou uma série de preocupações que
interromperam seu crescimento sendo os principais:
(i) alguns estados e jurisdições tinham leis que proibiam o desconto
involuntário de recebimentos. Não estava clara a validade destas leis
frente às disposições da Employee Retirement Income Security Act
ERISA, tampouco qual seria o tratamento dos planos não sujeitos à
ERISA (como os planos governamentais e de igrejas);
(ii) quando os empregados foram automaticamente inscritos nos
planos, as suas contribuições eram investidas em um veículo de
investimento padrão. O Departamento do Trabalho (“The Department
of Labor-DOL”) indicava que tais investimentos não tinham a
proteção contida na seção 404(c) da ERISA. Muitos patrocinadores
de planos estavam preocupados em perder essa proteção.
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3. Adesão Presumida nos EUA
A situação foi ajustada com o advento do Ato de Proteção às
Pensões de 2006 (“Pension Protection Act-PPA)”).
Esta norma estabeleceu que os veículos de investimento padrão
para contribuições de adiamento são elegíveis para obterem a
proteção da seção 404 (c) cessando, desta forma, os temores dos
empregadores a respeito da responsabilidade legal sobre as
flutuações do mercado e a aplicabilidade das leis estaduais acerca
da retenção salarial, trazendo resposta às incertezas dos
patrocinadores.
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3. Adesão Presumida nos EUA
Com relação à adesão presumida, ficou estabelecido que a ERISA se
sobrepõe a qualquer lei estadual que, direta ou indiretamente proibir ou
restringir o uso da adesão presumida (ERISA 514 (e) (1)). Tal situação ficou
clara para os planos 401(k) (sujeitos à ERISA), restando discussões sobre a
aplicação do instituto aos planos governamentais e de igrejas, não obstante
a Receita Federal dos Estados Unidos indicar sua viabilidade para estes
últimos.
O mecanismo da adesão presumida em vigor estabelece que as
contribuições serão feitas automaticamente em uma determinada
percentagem do recebimento, ao menos que um participante se manifeste
no sentido de se retirar ou eleja um percentual de desconto diferente.Os
trabalhadores inscritos dessa forma têm 90 dias para sua saída e retirada
de qualquer contribuição (incluindo os ganhos com as contribuições).
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4. Tratamento da Adesão Contratual
Presumida no Brasil
A questão da facultatividade:
- Const. Federal:
Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter
complementar e organizado de forma autônoma em relação ao
regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na
constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e
regulado por lei complementar.
- LC 109/2001
Art. 16. Os planos de benefícios devem ser, obrigatoriamente,
oferecidos a todos os empregados dos patrocinadores ou
associados dos instituidores. (...)
§ 2º É facultativa a adesão aos planos a que se refere o caput
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deste artigo.
4.1. Adesão Presumida: Aspectos Favoráveis
-
Fomento da segurança social
-
Efetividade da norma constitucional contida na Ordem
Social – art. 202 da CF –, que pretende uma ampla
abrangência de cobertura (caso assim não o fosse, a
previdência não seria tutelada constitucionalmente ou
estaria na Ordem Econômica)
-
Sedimentação da Previdência Complementar do Servidor
Público
-
Alinhamento com práticas internacionais
-
Incremento da poupança interna
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4.2. Adesão Presumida: Aspectos Desafiadores
(I) Questionamentos relativos à constitucionalidade e
legalidade – facultatividade – da adesão presumida: art.
202 C.F. e art. 16, §2º LC 109/2001
(II) Princípio da autonomia de vontade e sua manifestação
contratual (regra da não presunção de vontade).
Necessidade de manifestação expressa, considerando o
caráter contratual da adesão ao Regulamento
(III) Riscos de questionamentos, considerando a validade do
ato jurídico (adesão presumida) e da aceitação de
cláusulas obrigacionais contidas no Regulamento
(IV)Código de Defesa do Consumidor e CLT
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5. Tratamento da Adesão Contratual
Presumida no Brasil
Forma jurídica:
- Emenda Constitucional ou LC: a facultatividade significa a
“não obrigatoriedade de adesão/manutenção ao contrato
previdenciário” e pode ser atendida pela adesão automática,
seguida da possibilidade de desligamento sem qualquer perda;
- Lei Ordinária: O contrato previdenciário é regido pela LC
109/2001 e pelas normas civis: “o contrato civil-previdenciário”
(Rec. Extr. 586.453)
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5. Tratamento da Adesão Contratual
Presumida no Brasil
Aplicação do Código Civil ao
contr. civil-previdenciário:
(i) a capacidade para firmá-lo (os menores são representados por
seus pais, os mentalmente incapazes por seus curadores etc.);
(ii) embora a prescrição das prestações previdenciárias conste
no art. 75 da LC 109/2001, as causas que impedem ou
interrompem a prescrição constam do Código Civil, com
específica referência no próprio art. 74 da LC 109/2001;
(iii) a solidariedade obrigacional dos patrocinadores, referida no
art. 13, § 1º da LC 109/2001, é definida nos arts. 264 e segs. do
Código Civil;
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5. Tratamento da Adesão Contratual
Presumida no Brasil
(iv) a migração entre planos é uma forma de novação
obrigacional, cuja conformação jurídica consta nos arts. 360 e
segs. do Código Civil;
(v) o dever de contratar e executar o contrato com boa-fé (art. 422
também do Código Civil), naturalmente, se aplica ao contrato civilprevidenciário;
(vi) afastada a aplicação do CDC, as regras civis do contrato de
adesão (art. 423 e 424 do Código Civil) passarão a ter incidência
sobre os contratos de previdência complementar; e
(vii) o Código Civil foi instituído por Lei Ordinária.
- o art. 76 da Lei 11.196/2005, que traz o patrimônio de afetação
das entidades abertas, é lei ordinária;
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5. Tratamento da Adesão Contratual
Presumida no Brasil
Existe contratação presumida
no Brasil?
Sim, há previsão de contratação presumida (ou tácita), desde que
não haja normas que especifiquem, em determinada situação, a
necessidade de expressar a vontade contratual.
“Reputa-se como ‘negócio daqueles em que não seja costume a aceitação
expressa’ o negócio entabulado entre pessoas que já antes hajam
celebrado negócios da mesma natureza em que se abrira mão da aceitação
expressa: ‘O destinatário da proposta não tem necessidade de responder,
dizendo aceitá-la, por isso que, pelos precedentes que constituíam um
hábito, sabia que o seu silêncio equivalia à aceitação’ (Carvalho Santos,
Código Civil, p 111). Pode também a própria lei prever casos em que se
prescinde de aceitação expressa, como é a hipótese, lembrada por
Serpa Lopes, do início da execução do mandato.”[1]
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(Gustavo Tepedino)
[1]
TEPEDINO, Gustavo. In: Código Civil Interpretado Conforme Constituição da República. Vol. II . p. 48. 2006
5. Tratamento da Adesão Contratual
Presumida no Brasil
Existe contratação presumida
no Brasil?
- A vontade contratual pode ser presumida, o art. 432 CC dispõe que
“se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação
expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído
o contrato, não chegando a tempo a recusa”;
- O mandato, por exemplo, é um dos contratos cuja “a aceitação [do
mesmo] pode ser tácita, e resulta do começo da execução” (art. 659
CC);
- Precedentes na previdência complementar: (i) BPD presumido; (ii)
Resolução CPC 01/1978:
“21. Não havendo contribuição dos participantes por ter o patrocinador assumido
os encargos totais do custeio dos planos de benefícios, estes terão aplicação à
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totalidade dos empregados da patrocinadora.”
5. Tratamento da Adesão Contratual
Presumida no Brasil
E o CDC e a CLT?
(Proíbem os descontos sem expressa autorização.)
- A proposta seria de uma norma de lei ordinária e, portanto,
derrogadora do CDC e da CLT para a hipótese específica de
planos de previdência complementar fechada.
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6. Limitações a serem observadas
- prazo de 90 dias para solicitar o desligamento a partir do ingresso
no empregador ou exercício no ente estatal;
- a adesão presumida não seria aplicada para plano de instituidores;
- a adesão presumida seria aplicável somente para planos CV e CD,
pois os planos BD trazem também um custeio de “joia”, que é
muito oneroso;
- previsão no regulamento do plano;
- aplicação do nível contributivo mínimo;
- tabela de tributação regressiva, se não houver outra opção no
prazo da norma tributária;
- informações para o participante sobre o plano; e
- devolução com reajuste de inflação.
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7. Propostas no Congresso Nacional
EMENDA ADITIVA À MP 676 (FEDERAÇÃO)
O art. 13 da Lei nº 12.618/2012 passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 13. Observado o disposto nos §§ 2º a 5º, os requisitos para
aquisição, manutenção e perda da qualidade de participante, assim
como os requisitos de elegibilidade e a forma de concessão, cálculo
e pagamento dos benefícios, deverão constar dos regulamentos dos
planos de benefícios, observadas as disposições das Leis
Complementares nos 108 e 109, de 29 de maio de 2001, e a
regulamentação do órgão regulador das entidades fechadas de
previdência complementar
§ 1º O servidor com remuneração inferior ao limite máximo
estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social
poderá aderir aos planos de benefícios administrados pelas
entidades fechadas de previdência complementar de que trata esta
Lei, sem contrapartida do patrocinador, cuja base de cálculo será
definida nos regulamentos, não se lhe aplicando o disposto nos §§
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2º a 5º.
§ 2º Será automática e simultânea à posse a adesão do servidor
com remuneração superior ao limite máximo estabelecido para os
benefícios da previdência social, observado o prazo de 90 (noventa)
dias para que requeira o desligamento, nos termos do § 3º.
§ 3º O servidor que requerer o desligamento no prazo previsto no §
2º terá direito ao ressarcimento integral das contribuições que tenha
vertido corrigidas monetariamente.
§4º Transcorrido o prazo previsto no § 2º sem apresentação do
requerimento de que trata o § 3º, o desligamento do servidor dar-seá na forma prevista no regulamento.
§ 5º O servidor será formalmente comunicado pelo patrocinador do
disposto nos §§ 2º a 4º no ato da posse.
Art. Passam a ser participantes do regime complementar de
previdência dos servidores públicos federais, observado o disposto
nos §§ 3º a 5º do art. 2º da Lei nº 12.618, de 2012, os servidores
com remuneração superior ao limite máximo estabelecido para os
benefícios da previdência social que tenham tomado posse após a
instituição do regime previsto naquela lei.
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EMENDA ADITIVA À MP 676 (ESTADOS E MUNINCÍPIOS)
Fica incluído, na Lei n. 9.717/1998, o seguinte art. 10-A:
Art. 10-A. Para os planos de previdência complementar
instituídos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios nos
termos dos §§ 14 e 15 do art. 40 da Constituição Federal, a
aquisição, a manutenção e a perda da qualidade de participante,
assim como os requisitos de elegibilidade e a forma de
concessão, cálculo e pagamento dos benefícios, deverão constar
dos regulamentos dos planos de benefícios, observadas as
disposições das Leis Complementares nºs108 e 109, de 29 de
maio de 2001, e a regulamentação do órgão regulador das
entidades fechadas de previdência complementar, bem como o
disposto neste artigo.
§ 1º O servidor com remuneração inferior ao limite máximo
estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência
social poderá aderir ao plano de previdência complementar a que
se refere o § 15 do art. 40 da Constituição Federal,nos termos
do respectivo regulamento, sem contrapartida do patrocinador,
não se lhe aplicando o disposto nos §§ 2º a 5º deste artigo. 29
§ 2º Será automática e simultânea à posse a adesão do servidor
com remuneração superior ao limite máximo estabelecido para
os benefícios do regime geral de previdência social, observado o
prazo de 90 (noventa) dias para que requeira o desligamento,
nos termos do § 3º.
§ 3º O servidor que requerer o desligamento no prazo previsto
no § 2º terá direito ao ressarcimento integral das contribuições
que tenha vertido, corrigidas monetariamente, bem como, na
mesma condição, será restituída a contribuição do patrocinador.
§ 4º Transcorrido o prazo previsto no § 2º sem apresentação
do requerimento de que trata o § 3º, o desligamento do servidor
dar-se-á na forma prevista no regulamento do plano.
§ 5º O servidor será formalmente comunicado pelo patrocinador
do disposto nos §§ 2º a 4º no ato da posse.
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Flavio Martins Rodrigues
email: [email protected]
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