Número: 00211.000035/2013-96
Unidade Examinada: Município de Três Lagoas/MS
Relatório de Demandas Externas
n° 00211.000035/2013-96
Sumário Executivo
Este Relatório apresenta os resultados das ações de controle desenvolvidas pela
Controladoria-Geral da União (CGU) no Município de Três Lagoas/MS, cujos trabalhos foram
realizados entre 22 a 25/07/2013.
Foram analisados itens financiados com recursos repassados à Prefeitura Municipal, no
período compreendido entre 30/12/2005 e 30/12/2008, pelo Ministério do Turismo, com o objetivo
de verificar a aplicação de recursos federais envolvendo o Programa “Turismo Social no Brasil:
Uma Viagem Para Todos”.
Os executores dos recursos federais foram previamente informados por meio do Ofício nº
30500/2013/GAB/CGU-Regional-MS, de 04/10/2013, sobre os fatos relatados, tendo se
manifestado em 30/10/2013, cabendo ao Ministério supervisor, nos casos pertinentes, adotar as
providências corretivas visando à consecução das políticas públicas, bem como à apuração das
responsabilidades.
Cumpre registrar que de um montante fiscalizado de R$ 979.080,07 (novecentos e setenta e
nove mil e oitenta reais e sete centavos), não foram identificadas falhas com potencial prejuízo ao
erário.
Principais Fatos Encontrados
Ministério do Turismo
Programa: Turismo Social no Brasil: Uma Viagem Para Todos
 Existência de cláusulas com potencial de restrição à competitividade na licitação Tomada de Preços
nº 17/2006 – Construção da 1ª etapa da obra;
 Utilização, na contratação realizada, de projeto básico deficiente, levando a modificações relevantes
à execução da obra;
 Existência de cláusulas com potencial de restrição à competitividade na licitação Tomada de
Preços nº 27/2007 – 2ª etapa da obra;
 Inabilitação indevida de licitante, com favorecimento à empresa contratada, no âmbito da
Tomada de Preços nº 27/2007; e,
 Contratação da empresa CNPJ 01.551.589/0001-89 para a construção do Balneário
Municipal de Três Lagoas/MS a partir de processo licitatório com cláusulas editalícias com
potencial restrição à competitividade.
Principais Recomendações
Ministério do Turismo
Não foram expedidas recomendações ao Ministério do Turismo, tendo em vista que a adoção de
providências em relação às constatações registradas no Relatório é de responsabilidade do gestor municipal.
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PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA
CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO
SECRETARIA FEDERAL DE CONTROLE INTERNO
RELATÓRIO DE DEMANDAS EXTERNAS
Número: 00211.000035/2013-96
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ÍNDICE
1. INTRODUÇÃO
2. DAS SITUAÇÕES VERIFICADAS
2.1 MINISTERIO DO TURISMO
2.1.1 – Programa:
TURISMO NO BRASIL: UMA VIAGEM PARA TODOS
Ação:
APOIO A PROJETOS DE INFRA-ESTRUTURA TURISTICA
2.1.2 – Programa:
Turismo no Brasil: Uma Viagem para Todos
Ação:
Apoio a Projetos de Infra-Estrutura Turística
3. CONCLUSÃO
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1. INTRODUÇÃO
1.1. Este Relatório apresenta os resultados de ação de controle desenvolvida em função de situações
presumidamente irregulares ocorridas no município de Três Lagoas/MS, apontadas à
Controladoria-Geral da União - CGU, que deram origem ao processo nº 00211.000035/2013-96.
1.2. Sobre o assunto, encontra-se em andamento Inquérito Policial junto à Delegacia de Polícia
Federal de Três Lagoas/MS (IPL-0016/2011-4).
1.3. O presente trabalho foi realizado no período de 22/07/2013 a 25/07/2013. Foram analisados os
itens financiados com recursos repassados ao município no período de 30/12/2005 a 30/12/2008 pelo
Ministério do Turismo.
1.4. Esclarecemos que os executores dos recursos federais foram previamente informados por meio
do Ofício nº 30.500/2013/GAB/CGU-Regional-MS, de 04/10/2013, sobre os fatos relatados, tendo
se manifestado em 30/10/2013, cabendo ao Ministério supervisor, nos casos pertinentes, adotar as
providências corretivas visando à consecução das políticas públicas, bem como à apuração das
responsabilidades.
1.5. As situações irregulares apontadas à CGU e examinadas neste trabalho dizem respeito a
irregularidades nos próximos licitatórios relacionadas à construção/reforma do Balneário Municipal
de Três Lagoas/MS.
1.6. Registramos que a análise efetuada limitou-se à identificação de impropriedades nos
procedimentos licitatórios, bem como à verificação da execução física da obra.
1.7. Para a execução do trabalho foram adotadas as seguintes ações:
- INSPEÇÃO FÍSICA DA EXECUÇÃO;
- ANÁLISE DA REGULARIDADE DAS LICITAÇÕES.
1.8. Os resultados pormenorizados dos trabalhos realizados, organizados por órgão superior e por
programa/ação de governo, estão apresentados no item 2, onde estão relatadas as constatações
relacionadas à demanda original apresentada.
2. DAS SITUAÇÕES VERIFICADAS
A seguir apresentamos as constatações relacionadas às situações que foram examinadas,
agrupadas por Programa/Ação, e vinculadas aos respectivos órgãos superiores.
2.1 MINISTERIO DO TURISMO
2.1.1 – Programa:
TURISMO NO BRASIL: UMA VIAGEM PARA TODOS
Ação:
APOIO A PROJETOS DE INFRA-ESTRUTURA TURISTICA
Objeto Examinado:
Desenvolver o turismo nos Municípios brasileiros, principalmente por meio de adequação da
infraestrutura de forma que permita a expansão das atividades turísticas e a melhoria da qualidade
do produto para o turista.
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Agente Executor Local:
03.184.041/0001-73 TRES LAGOAS
PREFEITURA GABINETE DO PREFEITO
Montante de Recursos Financeiros
Aplicados:
R$ 979.080,07
Ordem de Serviço:
201307819
Forma de Transferência:
550650 Contrato de Repasse
2.1.1.1
Situação Verificada
Análise da regularidade da licitação Tomada de Preços nº 17/2006, realizada pela Prefeitura
Municipal de Três Lagoas/MS, com recursos da União transferidos por meio do contrato de repasse
0186706-44/2005.
CONSTATAÇÃO
Existência de cláusulas com potencial de restrição à competitividade na licitação Tomada de Preços
nº 17/2006 - Construção da 1ª etapa da obra.
a) Fato:
Procedeu-se à análise da licitação Tomada de preços nº 17/2006, realizada pela Prefeitura Municipal
de Três Lagoas, cujo objeto se refere à execução da obra de revitalização do Balneário Público
Municipal, com fulcro em avaliar a conformidade desta com a Lei e os princípios da Administração
Pública. A obra em questão foi executada com recursos federais e municipais, provenientes do
contrato de repasse nº 0186706-44/2005, cuja equação financeira definia que o valor de R$
500.000,00 seria repassado pela União e R$ 287.068,97 como contrapartida municipal. Houve três
etapas de execução da obra, sendo esta a primeira licitação para a execução da obra. O convênio foi
assinado em 30/12/2005 e teve a prestação de contas aprovada em 25/04/2008. O objeto da licitação
se referira basicamente à construção do prédio administrativo, dos quiosques e dos equipamentos
esportivos.
O edital foi lançado em 18/05/2006 e publicado nos instrumentos definidos pela Lei entre 20 e 23
de maio do mesmo ano. A análise processual indicou a existência de cláusulas editalícias com
potencial de restrição à competitividade no certame, com possível direcionamento do contrato à
determinada empresa, como discorrido a seguir.
Primeiramente, da análise do edital verificou-se haver diversas cláusulas que podem ter restringido
a competitividade do certame, impedindo que um maior número de postulantes ao contrato
participassem ou se interessassem pela licitação, dificultando a consecução do melhor contrato para
a Administração, objetivo maior de uma licitação.
1 – Restrição à competitividade
1.1 – Exigência de aquisição do edital por preço superior aos custos de reprodução:
Em seu art. 2.8, o edital previa que a participante adquirisse o edital pelo valor de 250 UFIM.
Verificou-se que o valor total do edital à época correspondia a R$ 589,50, valor acima do que
preconiza a Lei, que define que o valor a ser cobrado se refere somente aos custos de reprodução. A
Lei n.º 8.666/93, art. 32, §5º diz que:
§ 5o Não se exigirá, para a habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento de taxas ou
emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus
elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da
documentação fornecida.”
O alto custo a ser pago pela licitante para obter informações sobre o objeto a ser licitado sinaliza
potencial restrição à competitividade no certame, uma vez que onera, injustificadamente, a
participação de possíveis interessados em contratar com a Administração, o que pode inibir a
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participação de empresas interessadas.
Ademais, é pacífico o entendimento do Tribunal de Contas da União quanto à essa exigência,
indicando ser ilegal a obrigatoriedade da apresentação do comprovante de pagamento de Edital,
como se depreende do Acórdão 595/2001 - 2ª Câmara:
“Evite a prática de cobrança de indenização relativa a fornecimento de editais de licitações ou
convites em valores superiores ao do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação,
conforme preceituado no art. 32, § 5º, da Lei de Licitações.” Acórdão 595/2001 Segunda
Câmara
No entanto, é irregular requerer das licitantes a retirada do edital como condição para sua
habilitação, na medida em que, por força de lei, deve a Administração Pública exigir,
exclusivamente, a documentação prevista nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993 e, somente exija da
licitante interessada o ressarcimento do custo de reprografia para a disponibilização do edital
quando solicitado cópia reprográfica pelo licitante.
Ainda em relação à obrigatoriedade da retirada do edital como condição habilitatória, dispõe o §1º
do Art. 21 da Lei nº 8.666/93 que a Administração Pública deve disponibilizar o texto integral do
edital para consulta pelos interessados, os quais poderão solicitar cópia de seu conteúdo, mediante
restituição financeira à Administração do custo efetivo de sua reprodução, nos termos do citado §5º
do art. 32.
“Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços,
dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser
publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:
[...]
§1º O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o
texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação [grifo nosso]”.
Portanto, o agente da solicitação para a retirada da cópia do edital é a empresa interessada, e não a
Administração Pública, constituindo, portanto em um direito do licitante, conforme se depreende da
leitura do §1º do art. 21 da Lei nº 8.666/93.
1.2 – Exigência exorbitante de garantia da proposta:
O edital, em seu art. 2.9, assim determinou:
“2.9 – Na participação da presente licitação será exigida caução de garantia da proposta
corresponde a 1% (um por cento) do valor estabelecido no subitem 10.2 deste edital, devendo ser
recolhida junto a tesouraria da prefeitura até o dia 02/06/2006, às 10:00 horas, sem prejuízo da
garantia de contratação, exigências e formalidades. Não havendo expediente na data aqui fixada, o
recolhimento deverá ser realizados no dia útil imediatamente anterior.
2.9.1 – A licitante tida como vencedora da presente licitação poderá fazer uso da caução de
que trata este subitem, quando da formalização da garantia contratual.
2.9.2 – A caução referida neste subitem será devolvida às demais licitantes tão logo seja
formalizada a contratação.
2.9.3 - A caução será apropriada aos cofres da Prefeitura, quando a empresa depositária,
sendo vencedora, recusar-se a assinar o contrato, por justificativa não aceita pela prefeitura, sem
prejuízo das demais penalidades.
2.9.4 – A caução realizada na forma de Seguro Garantia deverá estar acompanhada de
Declaração fornecida pelo Instituto de Resseguros do Brasil (IRB) de que a Seguradora
encontra-se devidamente cadastrada junto ao mesmo.
2.9.5 – A caução depositada, sempre na via original, deverá constituir processo
independente, e a análise formal e legal será efetivada quando do julgamento da habilitação.”
Da leitura da Lei nº 8.666/93, que doutrina a questão, tem-se o seguinte:
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“Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
(...)
III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei,
limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
(...)
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento
convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e
compras.
(...)
§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma
escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo
Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo
Ministério da Fazenda;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária.”
A Lei nº 8.666/93 deixa claro que cabe ao licitante escolher a forma de garantia de proposta, dentre
as apresentadas, a saber: caução, seguro-garantia e fiança bancária. Nota-se que não há no edital a
opção de fiança bancária, sendo apenas previstos o seguro-garantia e a caução. Ademais, nota-se
que a Prefeitura denota preferência pela caução em dinheiro, inclusive estabelecendo critérios
discricionários e exorbitantes, como data para a execução da caução – uma semana antes da
apresentação das propostas – e processo independente com análise formal e legal. Ou seja, nem com
o depósito da caução é garantida a participação da empresa postulante ao contrato.
Assim, as referidas exigências dificultam a participação de interessadas, uma vez que o licitante
deve apresentar, injustificadamente, a garantia da proposta em data 6 dias antes do prazo de
abertura, prazo este que expirar-se-ia em 02/06/2006 (abertura e julgamento das propostas definido
para 08/06/2006), ou seja, um licitante que tomasse conhecimento do edital após esse prazo
encontrar-se-ia automaticamente impedido de participar do processo, na medida em que este já
deveria, necessariamente, ter depositado e/ou providenciado a garantia de proposta exigida como
condição para sua habilitação em data anterior ao seu conhecimento.
Percebe-se, das duas exigências acima explanadas, que somente para participar do certame a
licitante deveria desembolsar cerca de R$ 8.460,00 – R$ 589,50 referente a taxa de recolhimento do
edital e R$ 7.870,00 como garantia da proposta - , valor que poderia cercear a oportunidade de
participação de diversas empresas capacitadas e interessadas, que poderiam executar a obra com a
mesma qualidade da empresa vencedora do contrato.
1.3 – Exigência exorbitante de apresentação de atestados de qualificação técnica:
O edital, em seu item 5.1.4, apresenta a seguinte exigência:
“5.1.4 – Comprovação através de atestado(s) de capacidade técnica da licitante e de seu
responsável técnico, de execução de obra(s) de construção de edificação (ões) em alvenaria, em no
máximo três atestados, emitido(s) por pessoa(s) jurídica de direito público ou privado, devidamente
registrado(s) no CREA, com as seguintes características:
- Cobertura em área mínima de 1.280,00 m²;
- Concreto estrutural em volume mínimo de 10,00 m³;
- Armadura/ferragem no mínimo de 4.000,00 kg;
- Instalações hidráulicas;
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- Instalações elétricas.”
A condição destacada acima exige que as participantes tenham executado quantidades mínimas de
alguns serviços para poderem ser habilitadas no procedimento licitatório. O TCU apresenta o
seguinte entendimento sobre o assunto, como pode ser visto no Acórdão 1774/2004 – Plenário, que
descreve o seguinte:
“9.1.1. limite, nos editais de suas próximas licitações, a previsão de exigências de capacidade
técnica aos níveis mínimos necessários que garantam a qualificação técnica das empresas para a
execução do empreendimento, abstendo-se de estabelecer exigências excessivas, que restrinjam
indevidamente a competitividade dos certames e firam o princípio da licitação, cumprindo o que
prescreve o art. 37 da Constituição Federal e o art. 3º da Lei 8.666/93...”
Ainda, a Decisão 1618/2002, do TCU, em seu item 9 diz:
“9.O art. 30 da Lei 8.666/93 e seu inciso II diz, entre outras coisas, que a exigência para a
qualificação técnica deve ser compatível em quantidades. Portanto, é possível se exigir
quantidades, desde que compatíveis. Por compatível, se entende ser assemelhada, não precisa ser
idêntica. A semelhança depende da natureza técnica da contratação, pois, para certas coisas, quem
faz uma, faz duas. Para outras coisas, a capacidade para fazer uma não garante capacidade para
fazer duas. Em abstrato, é lógico que a exigência de quantidade não pode superar a estimada na
contratação, sendo aí evidente o abuso.”
Nota-se que o TCU entende ser aceitável a exigência de quantitativos mínimos de exigência, desde
que a níveis mínimos que garantam a comprovação da qualificação técnica da licitante. Também
entende que a quantidade pode ser assemelhada, desde que se comprove ser necessária tal
exigência. Da análise do edital percebe-se que a exigência extrapola este entendimento, passando
dos limites impostos pela Lei e pela jurisprudência do TCU. Da análise dos itens exigidos na
comprovação da qualificação técnica, tem-se o seguinte:
. Cobertura em área mínima de 1.280,00 m²: A execução de uma cobertura é um serviço de
exigência técnica alta, sendo a sua dimensão capaz de impedir ou permitir que determinada empresa
a execute. Ou seja, uma empresa que tenha executado 100,00 m² de cobertura pode não ser capaz de
fazer 200,00 m². A exigência, no caso, seria cabível. No entanto, da análise da planilha
orçamentária e dos projetos, nota-se que a maior área de cobertura a ser executada individualmente
se refere ao edifício administrativo, com 309 m². Dessa forma exigir que a licitante apresente
atestado com execução de 1.280 m² é extrapolar os limites do entendimento citado. Configura-se,
portanto, ser abusiva a exigência de tal item em tal magnitude;
. Concreto estrutural em volume mínimo de 10,00 m³: A execução de concreto, nos dias
atuais, em geral é realizada em usinas, fora dos canteiros de obra. Além disso, o concreto é um tipo
de serviço que não aumenta a sua complexidade técnica em função do volume, não havendo
diferença na execução de 01, 05, 10 ou 100 m³ dele. Dessa forma, configura-se a exigência
exorbitante, não sendo aceitável a sua previsão, como determina o edital;
. Armadura/ferragem, no mínimo de 4.000,00 kg: A armadura, apesar de na maior parte dos
casos na construção civil ser realizada de forma simples, pode ser considerada como um serviço
que, com o aumento da quantidade, aumenta-se a complexidade de sua execução. No entanto, para a
obra em questão, há pouca utilização de ferragem, e esta, quando necessária, é utilizada em serviços
comuns, com baixíssima complexidade técnica. Assim sendo, não há sentido em se exigir
quantidades de serviços para o caso, não cabendo tal exigência para a licitação em voga.
. Instalações hidráulicas e instalações elétricas: Tal exigência é cabível para o caso, já que
não foi considerado o quantitativo e há o serviço exigido na obra.
Pela análise disposta nota-se que as únicas exigências necessárias e que não extrapolaram os limites
da Administração Pública se referem à exigência de comprovação de execução de instalações
hidráulicas e elétricas, sem quantitativo. As outras comprovações se mostraram exorbitantes, e
podem ter restringido a competitividade do certame, com potencial de restrição à participação de
outras postulantes ao contrato.
Além disso, há também a exigência de quantitativos de atestados, em no máximo 3, conforme o art.
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5.1.4. do edital. Tal exigência já tem entendimento pacificado no Tribunal de Contas da União,
como pode-se ver no Acórdão 3157/2004 – Primeira Câmara:
“A palavra atestados, citada no § 1o do art. 30, da Lei no 8.666/1993, encontra-se no plural porque
o licitante tem a liberdade de apresentar tantos atestados quantos julgar necessários para
comprovar sua aptidão, ou seja, examina-se a aptidão do licitante para executar objeto semelhante
ao licitado, e não quantas vezes já executou objetos semelhantes.”
Ainda, o Acórdão nº 330/2005 – Plenário apresenta de forma simples e clara o entendimento a ser
observado:
“Não inclua nos editais:
• numero mínimo de atestados que comprovem a aptidão técnica do licitante;
• validade de atestados que comprovem a qualificação técnica dos licitantes vinculada a data de
sua expedição.”
1.4 – Exigência de atestado estranho às prerrogativas da Lei:
O edital, em seu art. 5.1.6, apresenta a obrigatoriedade da seguinte documentação:
“5.1.6 – Certidão Negativa de Violação dos Direitos do Consumidor (CNVDC) em plena validade
emitida pelo PROCON, sede do licitante;”
A Lei nº 8.666/93 apresenta, de forma exaustiva, quais os documentos a serem exigidos das
licitantes, quando de uma licitação Tomada de Preços. O art. 27 sustenta a posição tal: “Para a
habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente...”.
Dessa forma, não se pode exigir algo fora da previsão da Lei, sitaução em que se inclui a Certidão
Negativa de Violação dos Direitos do Consumidor (CNVDC) em plena validade emitida pelo
PROCON.
1.5 – Exigência irregular de capital social mínimo e garantia de proposta:
Como já citado em item deste Relatório, vê-se que a Prefeitura exigira a garantia da proposta,
apresentada anteriormente à realização o certame. Concomitantemente, essa exigiu, indevidamente,
a comprovação de capital social mínimo de R$ 78.000,00. A exigência de ambas as situações
contraria a Lei nº 8.666/93, que de forma clara, no § 2º do art. 31, assim dispõe:
“Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
(...)
§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá
estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de
patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado
objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de
garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.” (grifo nosso)
Discorre do texto a interpretação única de que ou se exige a comprovação do capital mínimo, ou se
exige garantia de proposta, sendo a exigência de ambos irregular e com rigor acima da Lei, podendo
também impor desistência de interessados por não possuir uma, dentre as duas situações exigidas.
Ademais, já se encontra pacificada em julgados do Tribunal de Contas da União a ilegalidade de se
exigir simultaneamente capital social mínimo e garantia de proposta:
“É ilegal a exigência simultânea, nos instrumentos convocatórios, de requisitos de capital social
mínimo e garantias para a comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes. “.
Acórdão 170/2007 Plenário (Ementa)
“Abstenha-se de exigir capital social mínimo cumulado com garantia de proposta, em desacordo
ao previsto no art. 31, § 2o, da Lei no 8.666/1993.”Acórdão 2993/2009 Plenário
1.6 – Exigência de apresentação de Atestado de visita técnica, como condição habilitatória do
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certame:
O edital Tomada de Preços nº 17/2006, em seu art. 5.1.11, assim determina:
“5.1.11 – Atestado de visita ao local da obra.”
Ainda, no item 5.4, regula a forma da visita técnica:
“5.4 – A visita técnica, sob responsabilidade da Secretaria Municipal de Obras e Serviços Urbanos
será feita pelo responsável técnico da licitante, comprovando seu vínculo com a mesma. A visita
técnica será realizada em conjunto às 16:00 horas do dia 02/06/2006.” (grifo nosso).
Em que pese a sua previsão em edital, a vistoria técnica não é sequer citada na Lei nº 8.666/93 e o
que se prevê apenas é que o licitante deve apresentar “comprovação fornecida pelo órgão licitante,
de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as
informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação”
(inciso III do art. 30 da Lei nº 8.666/93), não havendo qualquer exigência quanto à visita técnica ao
local.
Assim, obviamente que, para que alguém comprove ter tomado conhecimento de algo, basta uma
declaração de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas
as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação, ou
seja, não se trata de algo cuja comprovação só possa ser feita por testemunhas. Além de não estar
previsto em lei, o conhecimento prévio de todos os que participarão da licitação é um dos fatores
principais para a possível combinação de propostas.
Agrava-se a isso o fato de que, no edital, exigiu-se de todos os interessados a visita no mesmo dia e
na mesma hora, obrigação essa sem sentido, já que não haverá mudanças do local ou das condições
das construção até o início das obras.
Com efeito, nos termos do subitem 5.4, quaisquer interessados que tivessem tomado ciência do
processo licitatorio a partir do dia 02/06/2006 encontrar-se-iam automaticamente impedidos de
participar do processo, na medida em que o Atestado de Visita representaria condição para sua
habilitação e essa visita técnica ja havia sido realizada nessa data, sendo impossível sua
participação, muito embora a realização do certame estivesse definida para acontecer somente em
08/06/2006.
Ademais, a Administração corre o risco de incentivar o conluio, já que, previamente à abertura das
propostas, todos os licitantes já se conheceram, dando margem a quem pretendera frustrar o caráter
competitivo do certame agir.
Ainda nesse sentido, a título de exemplo, convém citar o caso de uma empresa sediada em outro
Estado e, interessada em participar do certame, teria que deslocar o responsável técnico ou
engenheiro de seu quadro permanente ao Município de Três Lagoas/MS em data anterior à
realização do certame somente para participar da Visita Técnica da obra a ser executada, tendo que
arcar com alto custo financeiro apenas para demonstrar interesse e continuar em condições de
participação no certame.
Com isso, nota-se que a obrigatoriedade de realização de visita técnica ao local da obra em data
anterior à abertura, associada à necessária apresentação desse atestado de visita como condição
habilitatória, configura-se uma exigência injustificada, a qual restringe a participação de possíveis
licitantes interessados.
1.7 – Exigência de apresentação de certidões indevidas quanto à regularidade fiscal:
Da análise do edital, tem-se que a Prefeitura apresentou as seguintes exigências, dentre as condições
habilitatórias:
“5.1.12 – Certidão Negativa de Débito relativa à Seguridade Social – INSS, demonstrando situação
regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
5.1.13 – Certificado de Regularidade relativa ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS,
demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
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5.1.14 – Prova de Regularidade para com as Fazendas Federal (Certidão Negativa quanto à
Dívida Ativa da União, emitida pela Procuradoria Geral da União e Certidão de Quitação de
Tributos e Contribuições Federais emitidas pela Delegacia da Receita Federal);
5.1.15 – Certidão Negativa de Débito junto à Fazenda Estadual;
5.1.16 – Certidão Negativa de Débito junto ao Município (sede do licitante);”
A Lei nº 8.666/93, que doutrina a matéria, assim define:
“Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de
Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao
domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto
contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou
sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos
por lei.”
Da leitura da Lei nota-se que esta define que se deve exigir prova de regularidade, ou prova de
inscrição, e não a certidão em si. No item 5.1.14 em questão, há certidões positiva com efeito de
negativa que não seriam aceitas, e que a Lei afirma que deveriam ser aceitas. Não cabem portanto,
no caso, as exigências apresentadas no edital, e configura-se afronta à Lei e à competitividade do
certame tais exigências, impedindo empresas que, perante à Lei, poderiam participar do certame.
Como consequência desta exigência indevida, da continuidade do processo percebe-se que se tal
exigência fosse levada à cabo, a empresa vencedora da licitação não poderia ser contratada, já que
ela não possuía os requisitos exigidos nos itens citados.
1.8 – Exigência de índices de comprovação econômico-financeira acima do razoável:
No edital Tomada de Preços nº 17/2006, no item 5.1.18, a Prefeitura Municipal de Três Lagoas/MS
apresentou exigências, como condição habilitatória, da apresentação de índices econômicos para
avaliação da situação financeira da licitante, da seguinte forma:
. índice de liquidez corrente > 1,80;
. índice de liquidez geral > 1,80; e
. capacidade de endividamento < 0,50.
Nota-se que, para a exigência de tais índices, a Lei nº 8.666/93 determina que haja justificativa
razoável e suficiente que indique a sua necessidade, como podemos extrair do § 5º do art. 31:
“Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
(...)
§ 1o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com
vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a
exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.
(...)
§ 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através
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do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo
administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de
índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente
ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.”
Ou seja, os índices contábeis exigidos no edital de licitação para fins de comprovação da boa
situação financeira da licitante devem ser aqueles usualmente adotados e, ainda, em valores também
usuais. Além disso, a exigência de tais índices deverá estar devidamente justificada no processo
administrativo da licitação, o que não se verifica no edital da Tomada de Preços nº 017/2006. Neste
caso, é de se afirmar: não constam do referido edital as justificativas para os índices exigidos,
tampouco para os valores de referência estabelecidos.
Não há, no edital, a justificativa devida à utilização dos índices apontados, tampouco a motivação
para a escolha dos índices. Também os valores usados não são os usuais ou os razoáveis para a
exigência, que em geral se situam próximo de um para o índice de liquidez corrente e o de liquidez
geral. A exigência de valor de 1,80 se mostra desarrazoada e excessiva, o que, em adição à não
apresentação da sua justificativa, indica ter sido adotada de forma indevida, com potencial restrição
à participação de possíveis interessados no contrato.
Ademais, já se encontra pacificada em julgados do Tribunal de Contas da União a ilegalidade da
utilização de índices e valores não usualmente adotados para a correta avaliação financeira das
empresas licitantes:
“É vedada a exigência de índices contábeis não usualmente adotados para a correta avaliação de
situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. A adoção
desses índices deve estar devidamente justificada no processo administrativo.”Acórdão 170/2007
Plenário (Ementa)
“9.2. determinar à Comissão Geral de Licitações do Estado do Amazonas (CGL/AM) da Secretaria
de Estado da Infra-estrutura do Amazonas (SEINF/AM) que:
(...)
9.2.2. faça constar nos processos administrativos das licitações a justificação dos índices contábeis
previstos no edital, nos termos do art. 31, § 5º, da Lei n.º 8.666/93;”Acórdão 402/2008 Plenário
“Abstenha-se de utilizar formulas com ponderação de índices contábeis não usualmente adotados
para a avaliação da qualificação econômico-financeira dos licitantes, observando-se o disposto no
art. 31, § 5o, da Lei no 8.666/1993, e atentando-se quanto a necessidade de justificar no processo
administrativo da licitação os índices contábeis previstos no edital.”Acórdão 2882/2008 Plenário
Além disso, de acordo com a alínea V do subitem 7.1 da Instrução Normativa MARE nº 5/1995
(estabelece os procedimentos destinados à implantação e operacionalização do SISTEMA DE
CADASTRAMENTO UNIFICADO DE SERVIÇOS GERAIS – SICAF do Governo Federal), os
índices e valores a serem exigidos de empresas sediadas em localidades onde o SICAF não esteja
implantado são: Índice de Liquidez Geral (ILG), Índice de Liquidez Corrente (ILC) e Índice de
Solvência Geral (ISG). O cálculo deste último índice se processa mediante a seguinte fórmula:
Ativo Total / (Passivo Circulante + Exigível a Longo Prazo)
Ainda de acordo com a referida IN, as licitantes que apresentarem resultado igual ou menor do que
1 (um) em qualquer dos índices acima referidos, devem comprovar, considerados os riscos para
administração e, a critério da autoridade competente, o capital mínimo ou patrimônio líquido
mínimo, na forma dos §§ 2º e 3º, do artigo 31, da Lei nº 8.666/93 (até o limite de 10% do valor
estimado da contratação), como exigência imprescindível para sua classificação, podendo, ainda,
ser solicitada prestação de garantia na forma do § 1º, do artigo 56, do mesmo diploma legal para
fins de contratação (até 5% do valor do contrato ou 10%, no caso de obras, serviços e fornecimentos
de grande vulto).
Assim, a Prefeitura Municipal definiu como resultado valor exorbitante a ser apresentado pelas
licitantes, inibindo a participação de potenciais interessados que, muito embora tenham satisfatória
situação financeira (índices de liquidez e de solvência maiores ou iguais a 1), não poderiam
participar por não apresentarem esses mesmos índices maiores que 1,8, valor este também
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estabelecido sem qualquer justificativa técnica formal no processo, caracterizando cláusula
restritiva do edital.
Agravam-se tais constatações o fato de que tais exigências não encontram nenhum amparo legal, até
mesmo apresentam-se claramente em afronta à Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93),
sendo decisões discricionárias da responsável pela condução do certame licitatório (Prefeitura
Municipal de Três Lagoas/MS).
Por fim, verifica-se o desrespeito ao art. 3º, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93:
“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a
seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento
nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes
são correlatos.
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que
comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou
distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra
circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o
disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.”
Dessa forma, entende-se que os fatos constatados acima, tomados em conjunto, foram suficientes
para impor limites à competitividade no processo licitatório Tomada de Preços 17/2006,
restringindo a participação de uma quantidade maior de empresas nos certames, pois, obrigam as
empresas a adquirirem o Edital, realizarem visita ao local onde será realizado o objeto, fornecerem
atestados de capacidade técnica com rigor acima do que preconiza a Lei e torna todas estas
condições em essenciais para a habilitação das empresas, causando, como foi o caso, a inabilitação
de possíveis interessadas, sinalizando que tais exigências injustificadas (cláusulas restritivas) podem
ter direcionado o resultado do certame à empresa contratada.
b) Manifestação da Unidade Examinada:
A Unidade, por meio do Ofício nº 146/2013/SMG/PMTL, de 30/10/2013, apresentou a seguinte
resposta:
"1.1 - Exigência de aquisição do edital por preço superior aos custos de reprodução:
Com relação a cobrança para fornecimento do Edital, prática até então utilizada pela
administração municipal, era um procedimento que segundo entendimentos, no valor poderia ser
incluídos as custas com a elaboração do projeto e das planilhas orçamentárias, considerando a
complexidade da obras, cuja elaboração de projeto foi objeto de contratação de um escritório de
engenharia específico.
O valor então cobrado de R$ 85,22 (oitenta e cinco reais e vinte e dois centavos), nunca foi
entendido como medida restritiva, haja vista que outras empresas adquirentes do Edital, não se
manifestaram contra essa cobrança, e o valor em momento algum
representou para o município "fonte de receitas".
No entanto, em manifestação posterior do Ministério Público Estadual, que se insurgiu contra
cobranças dessa natureza, ficando acordado que a administração municipal se absteria dessas
cobranças, em todos os seus procedimentos licitatórios futuros, o que foi posteriormente atendido,
passando os editais a serem fornecidos sem qualquer custo aos interessados.
1.2 - Exigência irregular de garantia da proposta:
A qualificação económico-financeira corresponde à disponibilidade de recursos económicofinanceiros para a satisfatória execução do objeto da contratação, onde a carência de recursos faz
presumir inviabilidade da execução satisfatória do contrato em se tratando de obra de
revitalização do Balneário de Três Lagoas e impossibilidade de arcar com as consequências de
eventual inadimplemento. No entanto o edital em nenhum momento restringiu com a exigência da
caução de garantia da proposta correspondente a 1 % (um por cento), a participação das
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empresas, embora passasse despercebido pelo setor de licitação a inclusão do inciso III - fiança
bancária, não acarretando nenhum prejuízo quanto a modalidade de garantia, tendo ainda a opção
dos incisos I e II do § 1º do artigo 56 da lei 8.666/93.
1.3 - Exigência exorbitante de apresentação de atestados de qualificação técnica:
Sob o ponto de vista técnico, é descabido afirmar que houve "exigência exorbitante de
apresentação de atestados de qualificação técnica". Os itens exigidos no Edital, de comprovação
de capacidade técnica, em seus quantitativos, se referem a parcelas dos totais a serem executados,
e no caso em questão, tal exigência se mostra com razoabilidade, considerando que o local da
obra, é de terreno que margeia o Rio Sucuriú, apresentando umidade, além de sua posição
favorecer o recebimento de águas fluviais, as quais mesmo controladas ainda atingem o terreno.
Ademais, é dever e obrigação da Administração Municipal, se preocupar com requisitos técnicos
das empresas licitantes e/ou contratadas para a realização de obras, sejam elas com recursos
federais ou próprios, dada a sua responsabilidade com o trato de recursos públicos.
Desta feita, uma empresa de engenharia que não conseguisse comprovar sua capacidade técnica,
não poderia ser contratada pelo Poder Público, sob pena de responsabilização dos seus dirigentes
conforme o disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar N2 101/2000), por má
contratação e malversação de dinheiro público.
Outrossim, tal matéria já fora objeto de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
'DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE ENGENHARIA DE GRANDE
PORTE. EDITAL. REQUISITOS DE CAPACITAÇÃO TÉCNICA. COMPROVAÇÃO DE
EXPERIÊNCIA ANTERIOR. POSSIBILIDADE. I. As exigências tendentes a comprovar a
capacitação técnica do interessado em contratar com o ente público devem ser concebidas dentro
das nuanças e particularidades que caracterizam o contrato a ser formalizado, sendo apenas de
rigor que estejam pautadas nos princípios que norteiam o interesse público. 2. Em se tratando de
licitação de serviços de engenharia de grande porte, não há por que cogitar de ilegalidade da
norma editalícia que exige a comprovação de experiência anterior em obra similar à licitada,
porquanto concebida com propósito de permitir à Administração Pública avaliar a capacidade
técnica dos interessados em com ela contratar nos exatos termos do que prescreve a primeira parte
do inciso II do art. 30 da Lei n. 8.666/93: "comprovação de aptidão para desempenho de atividade
pertinente e compatível em caracteristicas, quantidades e prazos com o objeto da licitação ( ... )".
3. Há situações em que as exigências de experiência anterior com a fixação de quantitativos
minimos são plenamente razoáveis e justificáveis, porquanto traduzem modo de aferir se as
empresas licitantes preenchem além dos pressupostos operacionais propriamente ditos vinculados ao aparelhamento e pessoal em número adequado e suficiente à realização da obra -,
requisitos não menos importantes, de ordem imaterial, relacionados com a organização e logistica
empresarial. 4. A ampliação do universo de participantes não pode ser implementada
indiscriminadamente de modo a comprometer a segurança dos contratos, o que pode gerar
graves prejuízos para o Poder Público. 5. Recurso especial nãoprovido."( STJ ,Relator: Ministro
JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 06/12/2005, T2 - SEGUNDA TURMA)
'ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. EDITAL. QUALlFICAÇÃOTÉCNICA.
PROVA DE EXPERIÊNCIA PRÉVIA NO DESEMPENHO DE ATIVIDADESSIMILARES OU
CONGÊNERES AO OBJETO LICITADO. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança com o
objetivo, entre outros, de reconhecer a ilegalidade de cláusula editalícia que prevê, a título de
demonstração de qualificação técnica em procedimento Iícitatório, a comprovação de experiência
anterior em exercício de atividades congêneres ou similares ao objeto da licitação. 2. A instância
ordinária reconheceu a ilegalidade dessa cláusula por entender que havia significante abalo ao
princípio da competitividade, com ofensa ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93. 3. Nas razões
recursais, sustenta a parte recorrida ter havido violação ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93, ao
argumento deque a exigência editalícia de prévia experiência no desempenho de atividades objeto
da licitação não viola o princípio da igualdade entre os licitantes, na perspectiva de que a Lei de
Licitações prevê que a qualificação técnica assim o permite.
Aponta, ainda, divergência jurisprudencial a ser sanada. 4. Não fere a igualdade entre os licitantes,
nem tampouco a ampla competitividade entre eles, o condicionamento editalício referente à
experiência prévia dos concorrentes no âmbito do objeto licitado, a pretexto de demonstração de
qualificação técnica, nos termos do art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93. 5. Os princípios da
igualdade entre os concorrentes e da ampla competitividade não são absolutos, devendo ser
ponderados com outros princípios próprios do campo das licitações, entre eles o da garantia da
seleção da melhor proposta e o da segurança do serviço/produto licitado. 6. Tem-se aí exigência
plenamente proporcional pois (i) adequada (a prévia experiência em atividades congêneres ou
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similares ao objeto licitado é medida que faz presumir, como meio, a qualificação técnica - o fim
visado), (ii) necessária (a prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto
licitado é medida de fácil demonstração, autorizando a sumarização das exigências legais) e (iii)
proporcional em sentido estrito (facilíta a escolha da Administração Pública, porque nivela os
competidores uma vez que parte de uma qualificação minima, permitindo, inclusive, o desta que
objetivo das melhores propostas com base no background dos licitantes). 7. Precedentes desta
Corte Superior. 8. Recurso especial provido.' (STJ, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, Data de Julgamento: 03/11/201 I, T2 SEGUNDA TURMA)
Portanto os princípios da ampla competitividade e da igualdade entre os concorrentes, apesar de
serem princípios previstos na Constituição Federal de 1988, devem ser usados com moderação e
levando em consideração outros princípios como o da garantia da melhor proposta e da segurança
da licitação, pois a administração pública que tem como escopo o bem comum é responsável por
fiscalizar e garantir por meio de regras ou requisitos que os serviços contratados com terceiros
serão cumpridos na sua integralidade não acarretando danos ao erário.
1.4 - Exigência de atestado estranho às prerrogativas da Lei:
Quanto a obrigatoriedade, conforme item 5.1.3.4 do edital, da certidão negativa de violação dos
direitos do consumidor (CNVDC), a mesma foi exigida em cumprimento das normas impostas pela
92°, do artigo I ° da Lei Estadual N2 3.041, de 7 de julho de 2005. A supracitada Lei instituiu no
âmbito da administração pública, a obrigatoriedade de apresentação da certidão de violação dos
direitos do consumidor CVDC, que será exigida de pessoas tisicas ou jurídicas, na contratação
com a administração pública, em qualquer uma das modalidades de licitação.
1.5 - Exigência irregular de capital social mínimo e garantia de proposta:
A exigência de capital social mínimo encontra permissivo legal no artigo 31, 92°, da Lei N2
8.666/93, sendo lícita e legal a sua invocação no Edital, estando estabelecida dentro do índice
previsto no 9 3°, conforme transcrição:
'Art. 3 I. A documentação relativa à qualificação económicofinanceira limitar-se-à a:
( ... )
2° A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá
estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital minimo ou de
património liquido minimo, ou ainda as garantias previstas no § 1 do art. 56 desta Lei, como dado
objetivo de comprovação da qualificação económico-financeira dos licitantes e para efeito de
garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
3° capital minimo ou o valor do património liquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá
exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita
relativamente à data da apresentação da proposta, na fonna da lei, admitida a atualização para
esta data através de índices oficiais."
Há que se fazer esclarecimentos quanto a exigência concomitante de capital social mínimo e a
garantia da proposta:
1) A garantia da proposta exigida refere-se a uma confirmação das empresas licitantes, de que os
valores consignados em sua proposta, estão de acordo com os preços praticados no mercado e há
exequibilidade dentro do prazo previsto no cronograma fisico financeiro;
2) A exigência de capital social mínimo demonstra por sua vez, mesmo que por evidência, que as
empresas licitantes dispõem de recursos para cumprir a execução do contrato, em casos de
entregas futuras.
Sobre o assunto as jurisprudências abaixo transcritas elucidam a situação de legalidade da
inserção no edital da exigência de capital social mínimo.
'REPRESENTAÇÃO. DNIT. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICOFINANCEIRA. FIXAÇÃO DE DATA
LIMITE PARA RECOLHIMENTO DE GARANTIA.Quanto ao mérito, acolho a manifestação do
Ministério Público por suas fundamentadas razões e, assim, considero não haver ilegalidade na
previsão, constante no edital-padrão do DNIT, de que o valor da garantia, prevista no art. 31, III,
da Lei 8.666/93, seja recolhido antecipadamente e a respectiva comprovação seja inserida no
envelope de habilitação. É certo, conforme registra o douto Parquet, que, para os licitantes serem
capazes de comprovar o recolhimento da garantia, faz-se necessário que, antecipadamente, adotem
as medidas pertinentes para viabilizar junto a uma agência bancária ou entidade financeira,
conforme a modalidade da garantia, o recolhimento dos respectivos valores. Dessa fonna, não
seria viável que o recolhimento se desse de forma concomitante à comprovação, que ocorre com a
apreciação dos documentos inseridos no envelope de habilitação, na data fixada para sua
abertura."(Acórdão 1\'"2 557/20 I O, Plenário, reI. Min. Raimundo Carreiro)
"ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - CAPITAL SOCIAL MÍNIMO. I. É licita a exigência de capital
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social minimo para participar de licitação. 2. Exigência que encontra respaldo no art. 31, 3°, da
Lei 8.666,de 21/06/93.3. Segurança denegada."(STJ , Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data
de Julgamento: 17/06/2002, SI - PRIMEIRA SEÇÃO)
"ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. EXIGÊNCIADE
CAPITAL SOCIAL CIRCULANTE MÍNIMO. LEGALIDADE. ATENDIMENTOEXPRESSO À
FINALIDADE E CONVENIÊNCIA PÚBLICA. ATO ADMINISTRATIVO REGULARMENTE
MOTIVADO. PRECEDENTES.
1. Trata-se de recurso especial interposto em autos de ação declaratória de nulidade de ato
administrativo por Atento Brasil S/A, com o objetivo de impugnar acórdão que em juízo de
apelação reconheceu legal, nos termos da Lei 8.666/93, a Administração Pública exigir na fase de
habilitação de certame licitatório que as empresas participantes comprovem capital mínimo
circulante de 10% do valor a ser contratado. 2. Não se identifica nenhuma ilegalidade no fato de
que, em razão da grande expressão económica e de responsabilidade técnica, exija-se das empresas
a comprovação de capital social mínimo ou património liquido em 10% do valor da contratação.
Precedente: MS 8.240/DF, DJ02/09/2002, ReI. Min. Eliana Calmon; Resp 402.71 l/SP, DJ
19/08/2002,de minha relatoria. 3. Recurso especial conhecido e não-provido."(STJ, Relator:
Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 20/09/2007, Tl - PRIMEIRA TURMA)
1.6 - Exigência de apresentação de atestado de visita técnica, como condição habilitatória do
certame:
A vista técnica prevista no Edital está preconizada no artigo 30, inciso III da Lei Nº 8.666/93,
sendo perfeitamente legal sua exigência.
A segurança, confiabilidade e elaboração de uma proposta mais precisa por parte do licitante, sem
geração de qualquer dúvida com relação à obra, e no caso em tela, tem-se uma caracterização
anormal da obra, pelos aspectos:
a) O local situa-se fora de área urbana de município;
b) O local está na margem direita do Rio Sucuriú, hoje represado;
c) Trata-se de área com restrição técnica, pelo dominio da CESP em parte do terreno;
d) É local de preservação ambiental;
e) O terreno é suscetível à umidade;
f) Inicialmente a área estava abandonada e necessitava de limpeza geral
(inclusive tomada pelo mato);
g) Durante a obra, seria necessário a presença de vigias;
h) Situação de relação com vizinhos, para minimizar os impactos de vizinhança durante as obras.
Tal situação, caracterizada por "anormalidade" dentre as obras civis, deveria ser de conhecimento
dos licitantes, pois essa situação, de sobremaneira, teria influências nas suas propostas.
Deste modo, a obrigatoriedade da visita técnica como requisito para habilitação, é realmente
favorável ao próprio licitante, uma vez que, foi a oportunidade dada aos licitantes de esclarecerem
suas dúvidas e tomarem conhecimento de todas as condições que possam refletir em suas
propostas, evitando assim, futuras alegações de desconhecimento das características dos bens
licitados.
Portanto, a finalidade de introdução da visita técnica no Edital é proporcionar ao licitante, o
exame, a conferência e a constatação prévia de todos os detalhes e características técnicas do
objeto, para que o mesmo tome conhecimento de tudo aquilo que possa, de alguma forma, influir
sobre o custo, preparação das propostas e execução do objeto.
1.7 - Exigência de apresentação de certidões indevidas quanto à regularidade fiscal:
O autor do informativo equivocou-se ao analisar o artigo 29, da Lei N2 8.666/93, pois a exigência
prevista neste artigo e transcrito para o edital, é de que o licitante deve apresentar prova de
regularidade com a previdência social, o FGTS, as Fazendas Federal, Estadual e municipal, ou
prova através de outro documento equivalente, de que está sendo feito o recolhimento regular dos
encargos devidos.
A certidão positiva com efeito de negativa, quando apresentada, é suficiente para provar sua
regularidade, nos termos da legislação, artigos 205 e 206 do Código Tributário Nacional.
Além disso, o próprio Superior Tribunal de Justiça tem o mesmo entendimento de que as empresas
licitantes que apresentarem certidão positiva com efeito de negativa devem ser consideradas
habilitadas no certame.
"ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO - REGULARIDADE FISCAL (ART. 29, III, DA LEI 8.666/93 22/07/2014 11:03
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DÉBITO FISCAL EXECUTADO, COM INDICAÇÃO DE BENS À PENHORA AINDA NÃO
FORMALIZADA. I. O art. 29, III, da Lei 8.666/93 deve ser interpretado com a flexibilidade
preconizada no principio inserido no art. 37, XXI, da CF/88. 2. Se a empresa tem contra si
execução fiscal, mas não se nega a pagar e indica bens à penhora para discutir a divida, não hà,
ainda, inadimplência. 3. O devedor, ao indicar bens à penhora, fez a sua parte para garantir o
juizo, dependendo da Justiça, unicamente, a formalização da garantia. 4. Situação fática que, no
lapso de tempo indicado, satisfaz a exigência do art. 29, III, da Lei de Licitações. 5. Recurso
especial improvido.'(STJ - REsp: 425400 MG 2002/003935\-5, Relator: Ministra ELIANA
CALMON, Data de Julgamento: 06/08/2003, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ
08.09.2003 p. 281 )
1.8 - Exigência de apresentação de visto para participação na licitação:
Quanto a exigência de apresentação de visto do CREAlMS para participação de licitação, fora em
decorrência da existência da Lei N2 5.194/66, que regula o exercício das profissões de Engenheiro,
Arquiteto e Engenheiro-Agrônomo, e em seu artigo 58, preleciona a obrigação do profissional que
exercer atividade em outra região, fica obrigado a visar nela o seu registro, onde incumbirá a
entidade profissional a fiscalização.
Sendo relevante tal exigência pois o objeto licitado apresenta natureza complexa onde envolve a
conjunção de atividades no objeto licitado de diferente ordem, tais como o domínio de técnicas
específicas, existência de pessoal especializado, disponibilidade de equipamentos apropriados e
outros.
1.8 - Exigência de índices de comprovação econômico-financeira acima do razoável:
A fixação de índices econômicos a serem utilizados em licitações, devem guardar os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade com o objeto a ser atingido, devendo fixar parâmetros que
não abstenha à Administração de buscar a melhor proposta.
É notório que a responsabilidade hoje imputada ao administrador público pela Lei de
Responsabilidade Fiscal, o obriga a se cercar de todas as garantias possíveis, quando se tratar de
aplicação de recursos públicos, especialmente um caso de contratação de obras, uma vez
evidenciado vários problemas com as empresas que não conseguem cumprir seus contratos,
causando prejuízos ao erário, cuja situação está afeta a uma situação financeira, e capacidade
técnica da empresa.
A nossa Carta Magna, estabelece em seu artigo 37, inciso XXI, a legalidade da exigência de
qualificação econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
No caso de obra e gestão da "revitalização do balneário público", considerado mesmo assim de
baixa complexidade, a definição dos índices tem condicionantes que guardam relação com a razão
e a proporcionalidade destes serviços em especial e principalmente por se tratar de recursos
federais.
A jurisprudência do TCU nesse sentido diz: "São a liquidez Geral (LG) e a Liquidez Corrente (LC)
os índices utilizados pelo subitem 6.3 do edital (fls. 22) para a comprovação da boa situação
financeira da proponente. Quanto maiores esses índices, melhor. Um índice de LG menor do que I
demonstra que a empresa não tem recursos suficientes para pagar as suas dívidas, devendo
gera-los. Já um índice de LC menor do que I demostra que a empresa não possui folga financeira a
curto prazo. Se dois índices forem maiores do que I, a empresa estará financeiramente
saudável...Nesse sentido, qualquer empresa de pequeno ou grande porte poderia participar da
concorrência, independentemente de capital ou de patrimônio líquido mínimo, desde que tivesse os
seus índices contábeis nos valores normalmente adotados para comprovar uma boa situação
financeira." (Acórdão N2 247/2003, Plenário, reI. Min. Marcos Vilaça)"
c) Análise do Controle Interno:
Para a resposta apresentada, será apresentada a análise ponto a ponto, seguindo o Ofício nº
146/2013.
1.1 - Exigência de aquisição de edital por preços superior aos custos de reprodução.
A resposta apresentada indica que a Prefeitura Municipal tomou providências quanto à cobrança de
edital em valor superior aos custos de reprodução, afirmando que passou a se abster da cobrança.
No entanto, para o caso específico, a impropriedade se confirmou e causou efeitos externos à época.
1.2 - Exigência irregular de garantia de proposta.
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A resposta apresentada pela Prefeitura não explana sobre o cerne da questão levantada, que foi a
exigência de apresentação de documentação em prazo exíguo e irregular, citando apenas sobre a
garantia de proposta e sobre a não percepção do setor de licitação quanto à fiança bancária.
1.3 - Exigência exorbitante de apresentação de atestados de qualificação técnica.
Não há dúvida quanto à necessidade de a Administração Municipal exigir que as empresas que se
interessem em participar da licitação tenham a qualificação técnica mínima para a execução dos
serviços. Isso é previsto nos normativos, tanto que é discorrido sobre o assunto na Lei nº 8.666/93.
A questão que se levantou foi quanto à extrapolação da Prefeitura quanto a esse direito. A
argumentação da resposta não é cabida, já que os motivos alegados – “... o local da obra, é de
terreno que margeia o Rio Sucuriú, apresentando umidade, além de sua posição favorecer o
recebimento de águas fluviais” – são de simples soluções técnicas, que não demandam, de forma
alguma para o caso específico, alta complexidade técnica de execução. As soluções para o problema
são amplamente conhecidas no meio profissional e com simples intervenções, como pôde ser visto
durante vistoria in loco, resolveu-se as dificuldades previstas no projeto. Conclui-se, portanto,
serem exorbitantes as exigências do edital.
1.4 - Exigência de atestado estranho às prerrogativas da Lei.
A alegação de que uma Lei estadual impõe a exigência de um documento não deve prevalecer, uma
vez que, dentro da hierarquia das leis, uma lei estadual ou municipal não pode modificar, alterar ou
extrapolar, como foi o caso, os limites da lei maior, que definiu, de forma exaustiva, os papéis a
serem exigidos. A Lei nº 8.666/93, que delimita e norteia as licitações, indica quais os documentos
a serem exigidos, dentre os quais não está presente a CNVDC, sendo ilegal sua exigência.
1.5 - Exigência irregular de capital social mínimo e garantia de proposta.
Nota-se que a Lei nº 8.666/93 é clara quanto à essa questão:
“Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
(...)
§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá
estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de
patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado
objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de
garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.” (grifo nosso)
Ainda vê-se que as decisões apresentadas na resposta não contemplam a exigência concomitante
dos documentos citados, e sim somente do capital social mínimo, devendo ser, portanto, ignoradas
para o caso concreto, já que este apresenta outra situação. Não se questionou a exigência de capital
social mínimo, e sim a exigência cumultiva deste com a garantia de proposta, irregular do ponto de
vista da Lei e da jurisprudência do TCU e dos Tribunais de Justiça.
1.6 - Exigência de apresentação de atestado de visita técnica, como condição habilitatória do
certame.
De forma contrária ao que diz a resposta apresentada, o inciso III do art. 30 da Lei nº 8.666/93 não
preconiza a exigência de visita técnica, como pode ser visto a seguir:
"Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
(...)
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando
exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o
cumprimento das obrigações objeto da licitação;"
Percebe-se pela leitura da Lei que não há exigência, e sim faculdade, por parte do órgão licitante, de
exigir a apresentação de documento, emitido pelo próprio órgão, certificando que o interessado
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recebeu todos os documentos e, caso previsto em edital, de que tomou conhecimento das
informações locais. Tal documento pode ser emitido em qualquer momento dentro do prazo
editalício, e serve de segurança para o órgão licitante exigir que as empresas interessadas visitem o
local. Pode também ser facilmente substituído por um documento emitido pela participante
afirmando que aceita as condições do edital e as informações locais. O que não se deve é exigir que
a visita seja feita em prazo restrito, e que obrigatoriamente a empresa apresente atestado de visita
técnica, como foi o caso.
3.1 - Exigência de apresentação de certidões indevidas quanto à regularidade fiscal (originalmente
ponto 1.7).
Da leitura do art. 29 da Lei nº 8.666/93 extrai-se claramente que o que se deve exigir é a prova de
regularidade, e não o documento em si. A Prefeitura respondeu que o que estava escrito no edital
era que a licitante deveria apresentar prova de regularidade ou outro documento equivalente. No
entanto, tal exigência não foi solicitada, como pode ser visto a seguir:
Conclui-se, portanto, pela manutenção do registro efetuado.
3.2 - Exigência de apresentação de visto para participação na licitação (originalmente ponto 1.8).
Embora tal exigência seja prevista na Lei nº 5.194/66, e pela Lei ser bem antiga, a jurisprudência do
TCU e a progresso da Administração Pública indicam ser irregular tal exigência, passando, já há
algum tempo, a não constar nos editais de licitação.
Relativamente a essa exigência, verifica-se que o entendimento do Tribunal de Contas da União é
pacificado, conforme se pode constatar nas Decisões nºs 279/1998 e 348/1999, ambas do Plenário, e
nos Acórdãos 992/2007-1ª Câmara, 512/2002, 1224/2002 e 1728/2008, todos do Plenário e,
Acórdãos citados abaixo:
- Acórdão 703/2007 – Plenário do TCU:
“9.2.1. a comprovação de inscrição, junto a órgão de fiscalização profissional do local em que o
serviço será prestado, só deve ser exigida por ocasião da contratação da licitante vencedora, sendo
indevida tal exigência na fase de habilitação;”
- Acórdão 1168/2009 – Plenário do TCU:
“Abstenha-se de incluir em editais de licitação em qualquer modalidade a exigência de
comprovação de inexistência de débito junto ao Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e
Agronomia - Crea, por contrariar a Lei 10.520/2002 e o art. 27, caput, da Lei no 8.666/1993.”
Entende-se, portanto, ser indevida tal exigência, embora previsto em normativo do
CONFEA/CREA.
3.3 - Exigência de índices de comprovação econômico-finaceira acima do razoável (originalmente
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ponto 1.9).
O documento do TCU citado de forma incompleta - Acórdão nº 247/2003, Plenário - passa a idéia
de que quanto maior a grandeza do índice, melhor colocada está a empresa quanto àquela avaliação.
No entanto, não cita que a Administração Pública deve exigir o maior índice possível. Os
princípios indicam que deve-se exigir o mínimo possível que demonstre que a empresa possa
executar o serviço. São dois pólos que devem ser dosados: a prudência em contratar e a abertura da
licitação ao maior número possível de interessados. Dentre a análise destes dois pontos deve se
chegar a um número aceitável. A exigência de índices em valor muito acima de 1,0, que é o valor
comumente exigido em licitações, mostra ser exagerado e desarrazoado, privando empresas que
poderiam executar a obra, mas que não atingiram os valores determinados no edital.
d) Conclusão sobre a situação verificada:
Demonstrou-se haver impropriedades na licitação analisada - Tomada de Preços nº 17/2006 - em
especial a existência de cláusulas editalícias com potencial de restrição à competitividade no
certame, causando a impossibilidade de um número maior de empresas participarem do certame.
2.1.1.2
Situação Verificada
Análise da regularidade da licitação Tomada de Preços nº 17/2006, realizada pela Prefeitura
Municipal de Três Lagoas/MS.
CONSTATAÇÃO
Utilização, na contratação realizada, de projeto básico deficiente, levando a modificações relevantes
à execução da obra.
a) Fato:
Da análise do processo referente à licitação Tomada de Preços nº 17/2006, notou-se a ocorrência de
diversas mudanças no projeto e na planilha de serviços da obra, levando ao aditamento de R$
195.813,99, cerca de 25% do valor da proposta. Nota-se que, dentre as diversas modificações
apresentadas no documento da reprogramação, algumas são justificadas da seguinte forma: “consta
no projeto de arquitetura e não consta na planilha original”.
Segue abaixo a comparação de alguns serviços apresentados no projeto e na planilha orçamentária:
Descrição do serviço
Justificativa apresentada
quantidade
previsão no
projeto
planilha
planilha
orçamentária repactuada (S/N)
Detalhe da estrutura do
Madeira Circular eucalipto
telhado em eucalipto tratado
citridora, fck 40 Mpa,
não consta da planilha 0
Umidade de 12 a 15%
original e são pedidos no
densidade 950 kg/m³
projeto de arquitetura
Bancada de ardósia polida
Sem justificativa
0
com espelho, cuba e borda
Madeira Circular eucalipto
Após revisão do projeto
citridora, fck 40 Mpa,
verificou-se a necessidade de 50
Umidade de 12 a 15%
alteração de quantidades
densidade 950 kg/m³
ferragens e parafusos para Item necessário a fixação da
0
estrutura de madeira
estrutura de madeira
16,8
S
15
n
57,4
S
20
S
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Item constante do projeto
Válvula de descarga 1 1/2" hidráulico e está omisso na
0
com registro e com canopla planilha
original,
sendo
imprenscindível para a obra
10
S
Da justificativa apresentada que a planilha orçamentária foi elaborada sem considerar parâmetros
relevantes da obra a ser executada, inviabilizando que as empresas licitantes tivessem a completa
noção da obra, já que quando da apresentação das propostas não se sabia da magnitude do aditivo,
nem do montante de acréscimo de serviços e de valor que a obra teria. Vale ressaltar que não houve
pedido de adequação pela Caixa Econômica Federal, resultando em aprovação de uma planilha
orçamentária contendo inconsistências.
A necessidade de um projeto básico correto e coerente com o que será construído parte da premissa
da eficiência da gestão pública, que não pode, em função de erros de planejamento e de projeto,
ficar refém de aditamentos e modificações que oneram as obras e podem, em casos extremos,
inutilizar o equipamento público a ser executado, já que mal planejado, não previu os possíveis
problemas que a construção teria. Agrava-se o fato de tal aditamento estar presente no projeto, ou
seja, por algum motivo injustificado não se incluiu tais serviços na planilha orçamentária, e
consequentemente, na proposta, trazendo um dispêndio maior para o Erário Público tal
impropriedade.
Com base no Livro do Tribunal de Contas da União, (Licitações & Contratos – Orientações Básicas
– 3ª Edição), define-se que o “Projeto básico é o conjunto de elementos necessários suficientes,
com nível de precisão adequado, caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou
serviços,” e, assim, conclui-se que, o projeto básico que serviu para delinear o objeto contratado
mostra-se incompleto e descaracterizado em relação à realidade da obra. Através da situação acima
mencionada de adequação de quantitativo de serviço têm-se um exemplo do prejuízo que um
projeto básico de má qualidade pode acarretar.
Ainda neste ponto, com base no Acórdão 23/2005 – Plenário do Tribunal de Contas da União,
nota-se, neste caso, situação semelhante a demais decisões do TCU, “nas quais projetos básicos
deficientes, aliados à ausência de critérios de aceitabilidade de preços unitários na licitação,
implicaram aditamentos dos contratos, com o aumento dos quantitativos dos itens de preços
unitários elevados, e diminuição dos quantitativos dos itens de preços mais baixos”, explicitamente
como descrito acima, com as sucessivas alterações quantitativas ocorridas na execução desta obra.
Tais fatos caracterizam infração aos dispostos no inciso IX do art. 6º e no § 2º do art. 7º da Lei nº
8.666/93 c/c com o inciso XX do art. 18 da Lei nº 8.987/2004, in verbis, implicando na nulidade
dos atos administrativos praticados e na responsabilização de quem lhes tenha dado causa:
Lei nº 8.666/93
“Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
(...)
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão
adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da
licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a
viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que
possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução,
devendo conter os seguintes elementos:
(...)
Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao
disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
I - projeto básico;
II - projeto executivo;
III - execução das obras e serviços.
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https://app.cgu.gov.br/ativa/paginas/funcionalidades/relatorioDemand...
(...)
§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos
interessados em participar do processo licitatório;
II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos
unitários;
(...)
§ 6o A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e
a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.” Destaques nossos
Lei nº 8.987/2004
“Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber,
os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá,
especialmente:
(...)
XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os
dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena
caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas
a cada caso e limitadas ao valor da obra;”
Por fim, cita-se diversos posicionamentos do Tribunal de Contas da União com posições análogas
ao constatado e consequências danosas à Administração:
“As conseqüências são conhecidas: um projeto básico deficiente, em desacordo com o art. 6º, IX,
da Lei n.º 8.666/93, permite que, entre a licitação e a execução, os quantitativos dos
serviços/obras alterem significativamente, abrindo caminho para o famigerado 'jogo de preços'.
A licitante cota em valores mais elevados aqueles itens que sofrerão acréscimos, de modo que, a
despeito de apresentar na licitação o menor valor global, obtém vantagem indevida nos aditivos
contratuais. Neste sentido, é remansosa a jurisprudência do TCU, servindo de exemplo o
Acórdão nº 1684/2003 - Plenário
O procedimento correto é o de detalhar suficientemente o projeto básico, de modo que o projeto
executivo restrinja-se à definição da sistemática de execução das obras/serviços, sem alterações
significativas nos quantitativos contratados. É natural, por outro lado, que pequenas modificações
ocorram, em decorrência da falibilidade dos estudos anteriores ao início do empreendimento. Mas
esta incerteza deve permanecer em níveis mínimos, pelas razões expostas no parágrafo
anterior.”Acórdão 84/2006 - Plenário
“Licite a contratação de obras e serviços observando as exigências do art. 7º da Lei 8.666/1993,
descrevendo, no projeto básico, adequadamente o objeto deles: inciso IX do art. 6º da mesma Lei, e
a contratação das compras com as exigências do art. 14 daquela Lei, descrevendo, também,
adequadamente o objeto delas.”Acórdão 628/2005 Segunda Câmara
“Adote providências para que os projetos básicos de obras atendam aos requisitos mínimos de
eficiência previstos no art. 6º, IX, ‘a’ a ‘f’, da Lei nº 8.666/1993. providenciando tempestivamente
os estudos de viabilidade das obras anteriormente ao início das licitações.”Acórdão 554/2005
Plenário
Julga-se também importante transcrever o Acórdão nº 219/2004-Plenário do Tribunal de Contas da
União, em situações análogas as constatações descritas neste apontamento:
“A experiência da fiscalização de obras públicas demonstra que são recorrentes situações como a
descrita, que envolvem a conjugação dos seguintes fatores: má qualidade do projeto básico; falta
de definição de critérios de aceitabilidade de preços unitários; contratação de proposta de menor
preço global, compatível com a estimativa da Administração, mas com grandes disparidades nos
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preços unitários, alguns abaixo dos preços de mercado - justamente os de maiores quantitativos no
projeto básico - e outros muito acima dos preços de mercado, de pouca importância no projeto
básico; e, finalmente, o aditamento do contrato com o aumento dos quantitativos dos itens de
preços unitários elevados e a diminuição dos quantitativos dos itens de preços inferiores. Os
aditivos, normalmente, respeitam o limite legal de 25% para acréscimos contratuais. O resultado
dessa equação são obras interrompidas antes de seu término, na medida em que não mais podem
ser aditadas, incapazes de proporcionar o esperado retorno à população, e executadas a preços
superfaturados, tudo isso sob o manto de uma licitação aparentemente correta, em que
supostamente houve competição, tendo sido adjudicada à licitante de melhor proposta, e executada
com aparente respeito à legislação. O nó de toda a questão reside, a meu ver, no descumprimento
ou, com vênias pelo neologismo, no “mau-cumprimento” de comandos da Lei de Licitações por
parte de órgãos licitantes em geral........”
Conclui-se com isso que a má elaboração do projeto básico impediu que todas as interessadas
tivessem a real noção do objeto a ser construído, causando ausência de concorrência no certame e
possível prejuízo, já que, com a realidade da obra em mãos, mais propostas poderiam ter sido
realizadas e a obra poderia ter um custo menor que o ocorrido.
b) Manifestação da Unidade Examinada:
A Unidade, por meio do Ofício nº 146/2013/SMG/PMTL, de 30/10/2013, apresentou a seguinte
resposta:
"Em análise documental em nossos arquivos constatamos que há uma justificativa para a inclusão
dos itens faltantes. Tendo em vista que a falta destes itens se deu em um PROJETO BÁSICO, sendo
estes itens de importância para a execução e finalização da Obra em questão, necessariamente foi
feita a inclusão através de um ADITIVO que é o dispositivo legal (não vindo a ferir a Lei 8.666/93)
do qual poderíamos tomar posse para sanar as deficiências em Planilha Orçamentária ou Projeto.
Lembramos que dentro da rotina de trabalho para se autorizar o Aditivo tivemos o Parecer
Jurídico favorável ao mesmo, como também autorização da CAIXA.
A obra foi executada a contento, vindo até hoje a contribuir com o desenvolvimento do Esporte e
Lazer em Três Lagoas atingindo o seu objetivo.
c) Análise do Controle Interno:
Não se questionou, no fato acima explanado, a utilização de aditivos para modificar um contrato, ou
mesmo a contribuição da obra para a população local. O questionamento se deveu à deficiência do
projeto básico, tendo como consequência o aumento de R$195.813,99 no valor para a execução da
obra. O projeto básico, como define a Lei, deve ser um "conjunto de elementos necessários e
suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de
obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos
preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do
empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do
prazo de execução". Nota-se que com a modificação realizada por meio de aditivos, aprovados pela
CAIXA, o projeto básico não apresentou as características mínimas definidas na Lei, levando a um
aumento de custo.
d) Conclusão sobre a situação verificada:
Verificou-se haver problemas na execução do contrato, causando modificações no projeto e
aumento do custo da obra em cerca de 25% do valor da proposta, em função de elaboração de
projeto básico de forma insuficiente.
2.1.2 – Programa:
Turismo no Brasil: Uma Viagem para Todos
Ação:
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Apoio a Projetos de Infra-Estrutura Turística
Objeto Examinado:
Desenvolver o turismo nos Municípios brasileiros, principalmente por meio de adequação da
infraestrutura de forma que permita a expansão das atividades turísticas e a melhoria da qualidade
do produto para o turista.
Agente Executor Local:
03.184.041/0001-73 TRES LAGOAS
PREFEITURA GABINETE DO PREFEITO
Montante de Recursos Financeiros
Aplicados:
R$ 232.749,32
Ordem de Serviço:
201307820
Forma de Transferência:
580987 Contrato de Repasse
2.1.2.1
Situação Verificada
Análise da regularidade da licitação Tomada de Preços nº 27/2007, realizada pela Prefeitura
Municipal de Três Lagoas/MS, com recursos da União transferidos por meio do contrato de repasse
0202874-36/2006.
CONSTATAÇÃO
Existência de cláusulas com potencial de restrição à competitividade na licitação Tomada de Preços
nº 27/2007 - 2ª etapa da obra.
a) Fato:
Procedeu-se à análise da licitação Tomada de preços nº 27/2007, realizada pela Prefeitura Municipal
de Três Lagoas, cujo objeto se refere à execução da obra de revitalização do Balneário Público
Municipal, com fulcro em avaliar a conformidade desta com a Lei e os princípios da Administração
Pública. A obra em questão foi executada com recursos federais e municipais, provenientes do
contrato de repasse nº 0202874-36/2006, assinado em 14/12/2006, cuja equação financeira definia
que o valor de R$ 200.000,00 seria repassado pela União e R$ 20.035,00 como contrapartida
municipal. Esta foi a segunda etapa de um empreendimento dividido em três licitações, tendo nesta
etapa a execução das obras referentes às churrasqueiras, ao poço artesiano e ao aterramento do
balneário, além de serviços menores.
O edital foi lançado em 8/8/2007 e publicado nos instrumentos definidos pela Lei em 10 de agosto
do mesmo ano. A análise processual indicou a existência de cláusulas com potencial de restrição à
competitividade no certame, com direcionamento do contrato à determinada empresa, como
discorrido a seguir.
Primeiramente, da análise do edital verificou-se haver diversas cláusulas que restringiram a
competitividade do certame, impedindo que um maior número de postulantes ao contrato
participassem ou se interessassem pela licitação, dificultando a consecução do melhor contrato para
a Administração, objetivo maior de uma licitação. A seguir são explanados os pontos que
apresentaram restrição à maior competitividade do certame.
1.1 – Exigência de aquisição do edital por preço superior aos custos de reprodução:
Em seu art. 2.9, o edital previa que a participante adquirisse o edital pelo valor de 35 UFIM.
Verificou-se que o valor total do edital à época correspondia a R$ 85,22, valor acima do que
preconiza a Lei, que define que o valor a ser cobrado se refere somente aos custos de reprodução. A
Lei n.º 8.666/93, art. 32, §5º diz o seguinte:
“§ 5o Não se exigirá, para a habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento de taxas ou
emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus
elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da
documentação fornecida.”
22/07/2014 11:03
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Além disso, o alto custo a ser pago pela licitante para obter informações sobre o objeto a ser licitado
sinaliza potencial restrição à competitividade no certame, uma vez que onera, injustificadamente, a
participação de possíveis interessados em licitar com a Administração, o que pode inibir a
participação de empresas interessadas.
Ademais, é pacífico o entendimento do Tribunal de Contas da União quanto à essa exigência,
indicando ser ilegal a cobrança de valor acima dos custos de reprodução, como se depreende dos
Acórdão 301/2005 e 595/2001, entre outros.
Dessa forma, é irregular requerer das licitantes a retirada do edital como condição para sua
habilitação, na medida em que, por força de lei, deve a Administração Pública exigir,
exclusivamente, a documentação prevista nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993 e, somente exigir
da licitante interessada o custo de reprografia para a disponibilização do edital quando solicitado
cópia reprográfica pelo licitante.
Ainda em relação à obrigatoriedade da retirada do edital como condição habilitatória, dispõe o §1º
do Art. 21 da Lei nº 8.666/93 que a Administração Pública deve disponibilizar o texto integral do
edital para consulta pelos interessados, os quais poderão solicitar cópia de seu conteúdo, mediante
restituição financeira à Administração do custo efetivo de sua reprodução, nos termos do citado §5º
do art. 32.
“Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos
concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser
publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:
[...]
§1º O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o
texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação [grifo nosso]”.
Portanto, o agente da solicitação para a retirada da cópia do edital é a empresa interessada, e não a
Administração Pública, constituindo, portanto em um direito do licitante, conforme se depreende da
leitura do §1º do art. 21 da Lei nº 8.666/93.
1.2 – Exigência irregular de garantia da proposta:
O edital, em seu art. 2.10, assim determinou:
“2.10 – Na participação da presente licitação será exigida caução de garantia da proposta
corresponde a 1% (um por cento) do valor estabelecido no subitem 12.2 deste edital, devendo ser
recolhida junto a tesouraria da prefeitura até o dia 21/08/2007, às 10:00 horas, sem prejuízo da
garantia de contratação, exigências e formalidades. Não havendo expediente na data aqui fixada, o
recolhimento deverá ser realizados no dia útil imediatamente anterior.
2.10.1 – A licitante tida como vencedora da presente licitação poderá fazer uso da caução
de que trata este subitem, quando da formalização da garantia contratual.
2.10.2 – A caução referida neste subitem será devolvida às demais licitantes tão logo seja
formalizada a contratação.
2.10.3 - A caução será apropriada aos cofres da Prefeitura, quando a empresa depositária,
sendo vencedora, recusar-se a assinar o contrato, por justificativa não aceita pela prefeitura, sem
prejuízo das demais penalidades.
2.10.4 – A caução realizada na forma de Seguro Garantia deverá estar acompanhada de
Declaração fornecida pelo Instituto de Resseguros do Brasil (IRB) de que a Seguradora
encontra-se devidamente cadastrada junto ao mesmo.
2.10.5 – A caução depositada, sempre na via original, deverá constituir processo
independente, e a análise formal e legal será efetivada quando do julgamento da habilitação.”
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Da leitura da Lei nº 8.666/93, que doutrina a questão, tem-se o seguinte:
“Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
(...)
III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei,
limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
(...)
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento
convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e
compras.
(...)
§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma
escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo
Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo
Ministério da Fazenda;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária.”
A Lei nº 8.666/93 deixa claro que cabe ao licitante escolher a forma de garantia de proposta, dentre
as apresentadas, a saber: caução, seguro-garantia e fiança bancária. Nota-se que não há no edital a
opção de fiança bancária, sendo apenas previstos o seguro-garantia e a caução.
Ademais, nota-se que a Prefeitura denota preferência pela caução em dinheiro, inclusive
estabelecendo critérios discricionários e exorbitantes, como data para a execução da caução – uma
semana antes da apresentação das propostas – e processo independente com análise formal e legal.
Ou seja, nem com o depósito da caução é garantida a participação da empresa postulante ao
contrato.
Percebe-se, das duas exigências acima explanadas, que somente para participar do certame a
licitante deveria desembolsar cerca de R$ 2.280,00 – R$ 85,22 referente a taxa de recolhimento do
edital e R$ 2.194,00 como garantia ao valor orçado -, valor que pode cercear a oportunidade de
participação de diversas empresas capacitadas e interessadas, que poderiam executar a obra com a
mesma qualidade da empresa vencedora do contrato.
Não obstante, da análise da exigência acima transcrita em confronto com a Lei nº 8.666/93
percebe-se que tal exigência é indevida, já que esse impôs uma exigência de documentação em
prazo menor do que a Lei define. No preâmbulo do edital, tem-se o seguinte:
“A PREFEITURA MUNICIPAL DE TRÊS LAGOAS - MS, através da Comissão Permanente de
Licitação, torna público que no dia 27 de Agosto de 2007 às 09:00 horas na sala de Reunião da
Assessoria de licitação e Compras da Prefeitura Municipal, sito à Avenida Olinto Mancini, n°. 667,
5° Andar - Centro, estará reunida para receber as documentações e as propostas da TOMADA DE
PREÇOS do tipo ‘MENOR PREÇO GLOBAL’, a qual será processa a e julgada de conformidade
com a Lei Federal n° 8.666/93 de 21.06.93 e suas alterações da legislação em vigor.”
Nota-se que o próprio edital definiu a data para a entrega da documentação. No entanto, para o
documento em voga há uma exigência injustificada e irregular de antecipação da entrega, para o dia
21/08, 10 dias após a publicação do aviso, data em que se considera o início da contagem do prazo
e, 06 dias antes da abertura dos envelopes (27/08/2007).
Assim, as referidas exigências dificultam a participação de interessadas, uma vez que o licitante
deve apresentar, injustificadamente, a garantia da proposta em data 06 dias antes do prazo de
abertura, prazo este que expirar-se-ia em 21/08/2007 (abertura e julgamento definido para
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27/08/2007), ou seja, um licitante que tomasse conhecimento do edital após esse prazo
encontrar-se-ia automaticamente impedido de participar do processo, na medida em que este já
deveria, necessariamente, ter depositado e/ou providenciado a garantia de proposta exigida como
condição para sua habilitação em data anterior ao seu conhecimento.
Como exemplo, da análise do recurso da empresa derrotada na TP 27/2007, nota-se ainda que
houve possível obstrução à entrega do edital, já que a concorrente CNPJ 73.606.0001/86 pagou pela
aquisição do edital no dia 16/08/2007, informou a compra por meio de fax no dia 17/08/2007 e
somente teve em mãos o edital no dia 20/08/2007, a um dia somente da entrega antecipada do
documento de garantia (21/08/2007), prazo exíguo e que impossibilitou a consecução do
documento. Tanto é verdade que a empresa não pôde entregar o documento, sendo inabilitada do
certame, o que demonstra o impacto das exigências restritivas no edital.
1.3 – Exigência exorbitante de apresentação de atestados de qualificação técnica:
O edital, em seu item 5.1.2.6, apresenta a seguinte exigência:
“5.1.2.6 – Apresentar atestados de capacidade técnicas, compatível com o objeto deste Edital, em
no máximo 02 atestados da empresa e 02 (dois) atestados do responsável técnico, fornecido por
pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente registrados no CREA, acompanhado do
respectivo acervo técnico, comprovando a execução de no mínimo:
- Corte com remoção e bota-fora mecânico: 2.500 m³;
- Aterro: 2.500 m³;
- Compactação mecânica: 5.900 m³;
- Obras civis;
- Instalações elétricas;
- Instalação hidráulica”
A condição destacada acima exige que as participantes tenham executado quantidades mínimas de
alguns serviços para poderem ser habilitadas no procedimento licitatório. O TCU apresenta o
seguinte entendimento sobre o assunto, como pode ser visto no Acórdão 1774/2004 – Plenário, que
descreve o seguinte:
“9.1.1. limite, nos editais de suas próximas licitações, a previsão de exigências de capacidade
técnica aos níveis mínimos necessários que garantam a qualificação técnica das empresas para a
execução do empreendimento, abstendo-se de estabelecer exigências excessivas, que restrinjam
indevidamente a competitividade dos certames e firam o princípio da licitação, cumprindo o que
prescreve o art. 37 da Constituição Federal e o art. 3º da Lei 8.666/93...”
Ainda, a Decisão 1618/2002, do TCU em seu item 9 diz:
“9. O art. 30 da Lei 8.666/93 e seu inciso II diz, entre outras coisas, que a exigência para a
qualificação técnica deve ser compatível em quantidades. Portanto, é possível se exigir
quantidades, desde que compatíveis. Por compatível, se entende ser assemelhada, não precisa ser
idêntica. A semelhança depende da natureza técnica da contratação, pois, para certas coisas, quem
faz uma, faz duas. Para outras coisas, a capacidade para fazer uma não garante capacidade para
fazer duas. Em abstrato, é lógico que a exigência de quantidade não pode superar a estimada na
contratação, sendo aí evidente o abuso.”
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Nota-se que o TCU entende ser aceitável a exigência de quantitativos mínimos de exigência,
desde que a níveis mínimos que garantam a comprovação da qualificação técnica da licitante.
Também entende que a quantidade pode ser assemelhada, desde que se comprove ser necessária tal
exigência. Da análise do edital percebe-se que a exigência extrapola este entendimento, passando
dos limites impostos pela Lei e pela jurisprudência do TCU. Da análise dos itens exigidos na
comprovação da qualificação técnica, tem-se o seguinte:
. Corte com remoção e bota-fora mecânico: A execução do serviço “corte com remoção e
bota-fora” é um serviço de baixa complexidade técnica, não tendo incrementos de dificuldade
laboral em função do volume do serviço, ou seja, não há, tecnicamente, complexidade avançada
entre se executar 10 m³ ou 2500 m³. Dessa forma, entende-se exorbitante a exigência de atestado
para tal volume de serviço. Torna-se mais surpreendente tal exigência em função de serviços de
bota-fora serem comuns em execução de estradas, não em serviços como o citado. Assim,
provavelmente há um baixo volume de retirada de terra, não sendo necessária a execução de
bota-fora. Dessa forma, esse termo é inadequado para o serviço prestado, inclusive em virtude de o
serviço não ser típico para o tipo de obra.
. Aterro: 2.500 m³: A execução de um aterro pode ter uma complexidade maior, em virtude
das particularidades dos serviços, sendo passível a sua exigência, em alguns casos. Para a obra em
questão, ao se analisar os projetos básicos definidos e, com base na visita in loco verificou-se não
haver complexidade para a sua execução, sendo simplesmente carga, transporte e espalhamento, ou
seja, não há incremento de dificuldade técnica em função do volume. Sendo assim, considera-se a
exigência de tal serviço como extrapolação dos limites que preconizam a Lei nº 8.666/93, não sendo
pertinente ao caso analisado;
. Compactação mecânica: 5.900 m³: Da análise dos projetos e da inspeção física verificou-se
não haver serviços de compactação mecânica complexos, sendo simplesmente a utilização de
maquinário comum para a execução destes. Desta forma entende-se exorbitante a exigência de
atestado de capacidade técnica para a execução deste serviço, sendo que para o caso, não há
variação de complexidade técnica com o aumento do volume de serviço.
. Obras civis, instalações hidráulicas e instalações elétricas: Tais exigências são as únicas
cabíveis para o caso, já que não foi considerado o quantitativo e há o serviço exigido na obra.
Pela análise disposta nota-se que as únicas exigências necessárias e que não extrapolaram os
limites da Administração Pública se referem à exigência de comprovação de execução de obras
civis, instalações hidráulicas e elétricas, sem quantitativo. As outras comprovações se mostraram
exorbitantes, e afrontaram a competitividade do certame, sendo indevidas, impondo cerceamento à
participação de outras postulantes ao contrato.
Além disso, há também a exigência de quantitativos de atestados, em no máximo 2,
conforme o art. 5.1.2.6. Tal exigência já tem entendimento pacificado no Tribunal de Contas da
União, como pode se ver no Acórdão 3157/2004 – Primeira Câmara:
“A palavra atestados, citada no § 1o do art. 30, da Lei no 8.666/1993, encontra-se no plural porque
o licitante tem a liberdade de apresentar tantos atestados quantos julgar necessários para
comprovar sua aptidão, ou seja, examina-se a aptidão do licitante para executar objeto semelhante
ao licitado, e não quantas vezes já executou objetos semelhantes.”
Ainda, o Acórdão 330/2005 – Plenário apresenta de forma simples e clara o entendimento a ser
observado:
“Não inclua nos editais:
• numero mínimo de atestados que comprovem a aptidão técnica do licitante;
• validade de atestados que comprovem a qualificação técnica dos licitantes vinculada a data de
sua expedição.”
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Conclui-se, portanto, que as exigências de qualificação técnica extrapolaram os limites da
Lei, com possibilidade de cerceamento à participação de demais empresas que, capacitadas para a
obra, não poderiam apresentar atestados no volume exigido, sendo que a execução de tal volume
não altera em nada a complexidade do serviço em si, apenas diminui o universo de postulantes ao
contrato.
1.4 – Exigência de atestado estranho às prerrogativas da Lei:
O edital, em seu art. 5.1.3.4, apresenta a obrigatoriedade da seguinte documentação:
“5.1.3.4 – Certidão Negativa de Violação dos Direitos do Consumidor (CNVDC) em plena validade
emitida pelo PROCON, sede do licitante;”
A Lei nº 8.666/93 apresenta, de forma exaustiva, quais os documentos a serem exigidos das
licitantes, quando de uma licitação Tomada de Preços. O art. 27 sustenta a posição tal: “Para a
habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente...”.
Dessa forma, não se pode exigir algo fora da previsão da Lei, situação em que se inclui a Certidão
Negativa de Violação dos Direitos do Consumidor (CNVDC) em plena validade emitida pelo
PROCON.
1.5 – Exigência irregular de capital social mínimo e garantia de proposta:
Como já citado anteriormente, vê-se que a Prefeitura exigira a garantia da proposta, apresentada
anteriormente à realização o certame. Concomitantemente, exigiu dos licitantes, indevidamente, a
comprovação de capital social mínimo de R$ 21.933,85. A exigência de ambas as situações
contraria a Lei nº 8.666/93, que de forma clara, no § 2º do art. 31, assim dispõe:
“Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
(...)
§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá
estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de
patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado
objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de
garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.” (grifo nosso)
Discorre do texto a interpretação única de que ou se exige a comprovação do capital mínimo, ou se
exige garantia de proposta, sendo a exigência de ambos indevida e com rigor acima da Lei, podendo
também impor desistência de interessados por não possuir uma, dentre as duas situações exigidas.
Ademais, já se encontra pacificada em julgados do Tribunal de Contas da União a ilegalidade na
exigência concomitante para a participação em licitações de capital social mínimo e garantia de
proposta, como transcrito a seguir:
“É ilegal a exigência simultânea, nos instrumentos convocatórios, de requisitos de capital social
mínimo e garantias para a comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes. “
Acórdão 170/2007 Plenário (Ementa)
“Abstenha-se de exigir capital social mínimo cumulado com garantia de proposta, em desacordo
ao previsto no art. 31, § 2o, da Lei no 8.666/1993.”
Acórdão 2993/2009 Plenário
1.6 – Exigência de apresentação de Atestado de visita técnica, como condição habilitatória do
certame:
O edital Tomada de Preços nº 27/2007, em seu art. 5.1.2.8, assim determina:
“5.1.11 – Atestado de visita ao local da obra, de acordo com o item 5.3”
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Ainda, no item 5.3, regula a forma da visita técnica:
“5.3 – A visita técnica, sob responsabilidade da Secretaria Municipal de Obras e Serviços Urbanos
será feita pelo responsável técnico da licitante, até às 15:00 horas do dia 21/08/2007.” (grifo
nosso)
Em que pese a sua previsão em edital, a vistoria técnica não é sequer citada na Lei nº 8.666/93 e o
que se prevê apenas é que o licitante deve apresentar “comprovação fornecida pelo órgão licitante,
de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as
informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação” (inciso
III do art. 30 da Lei nº 8.666/93), não havendo qualquer exigência quanto à visita técnica ao local.
Assim, para que alguém comprove ter tomado conhecimento de algo, basta uma declaração de que
recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e
das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação, ou seja, não se trata de
algo cuja comprovação só possa ser feita por testemunhas. Além de não estar previsto em lei, o
conhecimento prévio de todos os que participarão da licitação é um dos fatores principais para a
possível combinação de propostas.
Com efeito, nos termos do subitem 5.4, quaisquer interessados que tivessem tomado ciência do
processo licitatório a partir do dia 21/08/2007 encontrar-se-iam automaticamente impedidos de
participar do processo, na medida em que o Atestado de Visita representaria condição para sua
habilitação e essa visita técnica já havia sido realizada nessa data, sendo impossível sua
participação, muito embora a realização do certame estivesse definida para acontecer somente em
27/08/2007.
Verifica-se assim que previamente à abertura das propostas, todos os licitantes já se conheceram,
dando margem a quem pretendera frustrar o caráter competitivo do certame agir.
Ainda nesse sentido, a título de exemplo, convém citar o caso de uma empresa sediada em outro
Estado e, interessada em participar do certame, teria que deslocar o responsável técnico ou
engenheiro de seu quadro permanente ao Município de Três Lagoas/MS em data anterior à
realização do certame somente para participar da Visita Técnica da obra a ser executada, tendo que
arcar com alto custo financeiro apenas para demonstrar interesse e continuar em condições de
participação no certame.
Ademais, tal exigência já foi objeto de deliberações do TCU, como pode se extrair do texto abaixo:
“Faça coincidir o prazo final para realizacão de visita técnica, quando houver, com o prazo final
para recebimento de propostas, em respeito ao inciso V do art. 4o da Lei no 10.520/2002 e ao item
9.2.5 do Acordão 1306/2003 Primeira Câmara..” Acórdão 1979/2006 Plenário
Com isso, nota-se que a obrigatoriedade de realização de visita técnica ao local da obra em data
anterior à abertura, associada à necessária apresentação desse atestado de visita como condição
habilitatória, configura-se uma exigência injustificada, a qual restringe a participação de possíveis
licitantes interessados.
1.7 – Exigência de apresentação de certidões indevidas quanto à regularidade fiscal:
Da análise do edital, tem-se que a Prefeitura apresentou as seguintes exigências, dentre as condições
habilitatórias:
“5.1.4.5 – Certidão Negativa de Débito relativa à Seguridade Social – INSS, demonstrando
situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
5.1.4.6 – Certificado de Regularidade relativa ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço –
FGTS, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
5.1.4.2 – Prova de Regularidade para com as Fazendas Federal (Certidão Negativa quanto à
Dívida Ativa da União, emitida pela Procuradoria Geral da União e Certidão de Quitação de
Tributos e Contribuições Federais emitidas pela Delegacia da Receita Federal);
5.1.4.3 – Certidão Negativa de Débito junto à Fazenda Estadual;
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5.1.4.4 – Certidão Negativa de Débito junto ao Município (sede do licitante);”
A Lei nº 8.666/93, que doutrina a matéria, assim define:
“Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de
Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao
domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto
contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou
sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos
por lei.”
Da leitura da Lei nota-se que esta define que se deve exigir prova de regularidade, ou prova de
inscrição, e não a certidão em si. No item 5.1.4.5 em questão, há certidões positiva com efeito de
negativa que não seriam aceitas, e que a Lei afirma que deveriam ser aceitas. Não cabem portanto,
no caso, as exigências apresentadas no edital, e configura-se afronta à Lei e à competitividade do
certame tais exigências, impedindo a participação de empresas que, perante à Lei, poderiam
participar do certame.
Como consequência desta exigência indevida, da continuidade do processo percebe-se que se tal
exigência fosse levada à cabo a empresa vencedora da licitação não poderia ser contratada, já que
ela não possuía os requisitos exigidos nos itens citados.
1.8 – Exigência de apresentação de visto para participação na licitação
Constatou-se, no subitem 5.1.2.2, a exigência, para fins de qualificação técnica, de apresentação de
visto no CREA/MS para participação de licitações. Contudo, tal exigência já foi intensamente
discutida pelo Tribunal de Contas da União mostrando este um consenso quanto à exigência apenas
quando da execução do contrato, e não para a participação em licitação.
O art. 58 da Lei nº 5.194/66, que regula o exercício das profissões de Engenheiro, Arquiteto e
Engenheiro-Agrônomo, estabelece que, se o profissional, firma ou organização, registrado em
qualquer Conselho Regional, exercer atividade em outra Região, ficará obrigado a visar, nela, o seu
registro. Pelo texto legal, identifica-se que a obrigatoriedade do visto se dará para a contratação e
assim aplicar-se-ia apenas ao vencedor. Por seu turno, a Lei nº 8.666/93, por não ser específica para
licitação de obras, não faz referência direta ao assunto. Desse modo, mesmo que considerássemos a
exigência como precaução da administração, ela extrapola a obrigatoriedade legal, uma vez que a
Administração exigiu o registro no CREA Mato Grosso do Sul de todos os licitantes, quando
poderia exigir somente do licitante vencedor, após contratação.
Ainda neste sentido, nos termos do Acórdão nº 1.328/2010 – Plenário do Tribunal de Contas da
União, a exigência editalícia do visto do CREA/MS na certidão de registro da licitante está em
desacordo com a legislação pertinente, não podendo a Administração inseri-la como requisito de
qualificação técnica. O instante apropriado para atendimento de tal requisito é o momento de início
do exercício da atividade, que se dá com a contratação e não na fase de habilitação, sob pena de
comprometimento da competitividade do certame.
Relativamente a essa exigência, verifica-se que o entendimento do Tribunal de Contas da União é
pacificado, conforme se pode constatar nas Decisões nºs 279/1998 e 348/1999, ambas do Plenário, e
nos Acórdãos 992/2007-1ª Câmara, 512/2002, 1224/2002 e 1728/2008, todos do Plenário e,
Acórdãos citados abaixo:
- Acórdão 703/2007 – Plenário do TCU:
“9.2.1. a comprovação de inscrição, junto a órgão de fiscalização profissional do local em que o
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serviço será prestado, só deve ser exigida por ocasião da contratação da licitante vencedora, sendo
indevida tal exigência na fase de habilitação;”
- Acórdão 1168/2009 – Plenário do TCU:
“Abstenha-se de incluir em editais de licitação em qualquer modalidade a exigência de
comprovação de inexistência de débito junto ao Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e
Agronomia - Crea, por contrariar a Lei 10.520/2002 e o art. 27, caput, da Lei no 8.666/1993.”
1.9 – Exigência de índices de comprovação econômico-financeira acima do razoável:
No edital Tomada de Preços nº 27/2007, no item 5.1.3.2, a Prefeitura Municipal de Três Lagoas/MS
apresentou exigências, como condição habilitatória, da apresentação de índices econômicos para
avaliação da situação financeira da licitante, da seguinte forma:
. índice de liquidez corrente > 2,10;
. índice de liquidez geral > 2,10; e
. capacidade de endividamento < 0,45.
Nota-se que para a exigência de tais índices, a Lei determina que haja justificativa razoável
e suficiente que indique a sua necessidade, como podemos extrair do § 5º do art. 31 da Lei nº
8.666/93:
“Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
(...)
§ 1o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com
vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a
exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.
(...)
§ 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através
do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo
administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de
índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente
ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.”
Ou seja, os índices contábeis exigidos no edital de licitação para fins de comprovação da boa
situação financeira da licitante devem ser aqueles usualmente adotados e, ainda, em valores também
usuais. Além disso, a exigência de tais índices deverá estar devidamente justificada no processo
administrativo da licitação, o que não se verifica no edital da Tomada de Preços nº 017/2007.
Não há, no edital, a justificativa devida à utilização dos índices apontados, tampouco a motivação
para a escolha dos índices. Também os valores usados não são os usuais ou os razoáveis para a
exigência, que em geral se situam próximo de um para o índice de liquidez corrente e o de liquidez
geral. A exigência de valor de 2,10 se mostra desarrazoada e excessiva, o que, em adição à não
apresentação da sua justificativa, indica ter sido adotado de forma indevida, com potencial
cerceamento à participação de possíveis interessadas no contrato.
Ademais, já se encontra pacificada em inúmeros julgados do Tribunal de Contas da União a
ilegalidade da utilização de índices e valores não usualmente adotados para a correta avaliação
financeira das empresas licitantes:
“É vedada a exigência de índices contábeis não usualmente adotados para a correta avaliação de
situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. A adoção
desses índices deve estar devidamente justificada no processo administrativo.”
Acórdão 170/2007 Plenário (Ementa)
“9.2. determinar à Comissão Geral de Licitações do Estado do Amazonas (CGL/AM) da
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Secretaria de Estado da Infra-estrutura do Amazonas (SEINF/AM) que:
(...)
9.2.2. faça constar nos processos administrativos das licitações a justificação dos índices contábeis
previstos no edital, nos termos do art. 31, § 5º, da Lei n.º 8.666/93;”
Acórdão 402/2008 Plenário
“Abstenha-se de utilizar formulas com ponderação de índices contábeis não usualmente adotados
para a avaliação da qualificação econômico-financeira dos licitantes, observando-se o disposto no
art. 31, § 5o, da Lei no 8.666/1993, e atentando-se quanto a necessidade de justificar no processo
administrativo da licitação os índices contábeis previstos no edital.”
Acórdão 2882/2008 Plenário
Além disso, de acordo com a alínea V do subitem 7.1 da Instrução Normativa MARE nº 5/1995
(estabelece os procedimentos destinados à implantação e operacionalização do SISTEMA DE
CADASTRAMENTO UNIFICADO DE SERVIÇOS GERAIS – SICAF do Governo Federal), os
índices e valores a serem exigidos de empresas sediadas em localidades onde o SICAF não esteja
implantado são: Índice de Liquidez Geral (ILG), Índice de Liquidez Corrente (ILC) e Índice de
Solvência Geral (ISG). O cálculo deste último índice se processa mediante a seguinte fórmula:
Ativo Total / (Passivo Circulante + Exigível a Longo Prazo)
Ainda de acordo com a referida IN, as licitantes que apresentarem resultado igual ou menor do que
1 (um) em qualquer dos índices acima referidos, devem comprovar, considerados os riscos para
administração e, a critério da autoridade competente, o capital mínimo ou patrimônio líquido
mínimo, na forma dos §§ 2º e 3º, do artigo 31, da Lei nº 8.666/93 (até o limite de 10% do valor
estimado da contratação), como exigência imprescindível para sua classificação, podendo, ainda,
ser solicitada prestação de garantia na forma do § 1º, do artigo 56, do mesmo diploma legal para
fins de contratação (até 5% do valor do contrato ou 10%, no caso de obras, serviços e fornecimentos
de grande vulto).
Assim, a Prefeitura Municipal definiu como resultado valor exorbitante a ser apresentado pelas
licitantes, inibindo a participação de potenciais interessados que, muito embora tenham satisfatória
situação financeira (índices de liquidez e de solvência maiores ou iguais a 1), não poderiam
participar por não apresentarem esses mesmos índices maiores que 2,1, valor este também
estabelecido sem qualquer justificativa técnica formal no processo, caracterizando cláusula
restritiva do edital.
Agravam-se tais constatações o fato de que tais exigências não encontram amparo legal e
apresentam-se claramente em afronta à Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), sendo
decisões discricionárias da responsável pela condução do certame licitatório (Prefeitura Municipal
de Três Lagoas/MS).
Por fim, verifica-se o desrespeito ao art. 3º, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93:
“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a
seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento
nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes
são correlatos.
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que
comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou
distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra
circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto
nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.”
Dessa forma, os fatos constatados acima, tomados em conjunto, foram suficientes para impor
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limites à competitividade no processo licitatório Tomada de Preços 27/2007, restringindo a
participação de uma quantidade maior de empresas nos certames, pois, obrigam as empresas a
adquirirem o Edital, realizarem visita ao local onde será realizado o objeto, fornecerem atestados de
capacidade técnica com rigor acima do que preconiza a Lei e torna todas estas condições em
essenciais para a habilitação das empresas, causando, como foi o caso, a inabilitação de possíveis
interessadas, sinalizando que tais exigências injustificadas (cláusulas restritivas) acabaram
direcionando o resultado do certame à empresa contratada.
b) Manifestação da Unidade Examinada:
A Unidade, por meio do Ofício nº 146/2013/SMG/PMTL, de 30/10/2013, apresentou a seguinte
resposta:
"1.1 - Exigência de aquisição do edital por preço superior aos custos de reprodução:
Com relação a cobrança para fornecimento do Edital, prática até então utilizada pela
administração municipal, era um procedimento que segundo entendimentos, no valor poderia ser
incluídos as custas com a elaboração do projeto e das planilhas orçamentárias, considerando a
complexidade da obras, cuja elaboração de projeto foi objeto de contratação de um escritório de
engenharia específico.
O valor então cobrado de R$ 85,22 (oitenta e cinco reais e vinte e dois centavos), nunca foi
entendido como medida restritiva, haja vista que outras empresas adquirentes do Edital, não se
manifestaram contra essa cobrança, e o valor em momento algum
representou para o município "fonte de receitas".
No entanto, em manifestação posterior do Ministério Público Estadual, que se insurgiu contra
cobranças dessa natureza, ficando acordado que a administração municipal se absteria dessas
cobranças, em todos os seus procedimentos licitatórios futuros, o que foi posteriormente atendido,
passando os editais a serem fornecidos sem qualquer custo aos interessados.
1.2 - Exigência irregular de garantia da proposta:
A qualificação económico-financeira corresponde à disponibilidade de recursos económicofinanceiros para a satisfatória execução do objeto da contratação, onde a carência de recursos faz
presumir inviabilidade da execução satisfatória do contrato em se tratando de obra de
revitalização do Balneário de Três Lagoas e impossibilidade de arcar com as consequências de
eventual inadimplemento. No entanto o edital em nenhum momento restringiu com a exigência da
caução de garantia da proposta correspondente a 1 % (um por cento), a participação das
empresas, embora passasse despercebido pelo setor de licitação a inclusão do inciso III - fiança
bancária, não acarretando nenhum prejuízo quanto a modalidade de garantia, tendo ainda a opção
dos incisos I e II do § 1º artigo 56 da lei 8.666/93.
1.3 - Exigência exorbitante de apresentação de atestados de qualificação técnica:
Sob o ponto de vista técnico, é descabido afirmar que houve "exigência exorbitante de
apresentação de atestados de qualificação técnica". Os itens exigidos no Edital, de comprovação
de capacidade técnica, em seus quantitativos, se referem a parcelas dos totais a serem executados,
e no caso em questão, tal exigência se mostra com razoabilidade, considerando que o local da
obra, é de terreno que margeia o Rio Sucuriú, apresentando umidade, além de sua posição
favorecer o recebimento de águas fluviais, as quais mesmo controladas ainda atingem o terreno.
Ademais, é dever e obrigação da Administração Municipal, se preocupar com requisitos técnicos
das empresas licitantes e/ou contratadas para a realização de obras, sejam elas com recursos
federais ou próprios, dada a sua responsabilidade com o trato de recursos públicos.
Desta feita, uma empresa de engenharia que não conseguisse comprovar sua capacidade técnica,
não poderia ser contratada pelo Poder Público, sob pena de responsabilização dos seus dirigentes
conforme o disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar Nº 101/2000), por má
contratação e malversação de dinheiro público.
Outrossim, tal matéria já fora objeto de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
'DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE ENGENHARIA DE GRANDE
PORTE. EDITAL. REQUISITOS DE CAPACITAÇÃO TÉCNICA. COMPROVAÇÃO DE
EXPERIÊNCIA ANTERIOR. POSSIBILIDADE. I. As exigências tendentes a comprovar a
capacitação técnica do interessado em contratar com o ente público devem ser concebidas dentro
das nuanças e particularidades que caracterizam o contrato a ser formalizado, sendo apenas de
rigor que estejam pautadas nos princípios que norteiam o interesse público. 2. Em se tratando de
licitação de serviços de engenharia de grande porte, não há por que cogitar de ilegalidade da
norma editaJicia que exige a comprovação de experiência anterior em obra similar à licitada,
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porquanto concebida com propósito de permitir à Administração Pública avaliar a capacidade
técnica dos interessados em com ela contratar nos exatos termos do que prescreve a primeira parte
do inciso II do art. 30 da Lei n. 8.666/93: "comprovação de aptidão para desempenho de atividade
pertinente e compatível em caracteristicas, quantidades e prazos com o objeto da licitação ( ... )".
3. Há situações em que as exigências de experiência anterior com a fixação de quantitativos
minimos são plenamente razoáveis e justificáveis, porquanto traduzem modo de aferir se as
empresas licitantes preenchem além dos pressupostos operacionais propriamente ditos vinculados ao aparelhamento e pessoal em número adequado e suficiente à realização da obra -,
requisitos não menos importantes, de ordem imaterial, relacionados com a organização e logistica
empresarial. 4. A ampliação do universo de participantes não pode ser implementada
indiscriminadamente de modo a comprometer a segurança dos contratos, o que pode gerar
graves prejuízos para o Poder Público. 5. Recurso especial nãoprovido."( STJ ,Relator: Ministro
JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 06/12/2005, T2 - SEGUNDA TURMA)
'ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. EDITAL. QUALlFICAÇÃOTÉCNICA.
PROVA DE EXPERIÊNCIA PRÉVIA NO DESEMPENHO DE ATIVIDADESSIMILARES OU
CONGÊNERES AO OBJETO LICITADO. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança com o
objetivo, entre outros, de reconhecer a ilegalidade de cláusula editalícia que prevê, a título de
demonstração de qualificação técnica em procedimento Iícitatório, a comprovação de experiência
anterior em exercício de atividades congêneres ou similares ao objeto da licitação. 2. A instância
ordinária reconheceu a ilegalidade dessa cláusula por entender que havia significante abalo ao
princípio da competitividade, com ofensa ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93. 3. Nas razões
recursais, sustenta a parte recorrida ter havido violação ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93, ao
argumento deque a exigência editalícia de prévia experiência no
desempenho de atividades objeto da licitação não viola o princípio da igualdade entre os licitantes,
na perspectiva de que a Lei de Licitações prevê que a qualificação técnica assim o permite.
Aponta, ainda, divergência jurisprudencial a ser sanada. 4. Não fere a igualdade entre os licitantes,
nem tampouco a ampla competitividade entre eles, o condicionamento editalício referente à
experiência prévia dos concorrentes no âmbito do objeto licitado,
a pretexto de demonstração de qualificação técnica, nos termos do art. 30, inc. II, da Lei n.
8.666/93. 5. Os princípios da igualdade entre os concorrentes e da ampla competitividade não são
absolutos, devendo ser ponderados com outros princípios próprios do campo das licitações, entre
eles o da garantia da seleção da melhor proposta e o da segurança do serviço/produto licitado. 6.
Tem-se aí exigência plenamente proporcional pois (i) adequada (a prévia experiência em atividades
congêneres ou similares ao objeto licitado é medida que faz presumir, como meio, a qualificação
técnica - o fim visado), (ii) necessária (a prévia experiência em atividades congêneres ou similares
ao objeto licitado é medida de fácil demonstração, autorizando a sumarização das exigências
legais) e (iii) proporcional em sentido estrito (facilíta a escolha da Administração Pública, porque
nivela os competidores uma vez que parte de uma qualificação minima, permitindo, inclusive, o
desta que objetivo das melhores propostas com base no background dos licitantes). 7. Precedentes
desta Corte Superior. 8. Recurso especial provido.' (STJ, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, Data de Julgamento: 03/11/201 I, T2 SEGUNDA TURMA)
Portanto os princípios da ampla competitividade e da igualdade entre os concorrentes, apesar de
serem princípios previstos na Constituição Federal de 1988, devem ser usados com moderação e
levando em consideração outros princípios como o da garantia da melhor proposta e da segurança
da licitação, pois a administração pública que tem como escopo o bem comum é responsável por
fiscalizar e garantir por meio de regras ou requisitos que os serviços contratados com terceiros
serão cumpridos na sua integralidade não acarretando danos ao erário.
1.4 - Exigência de atestado estranho às prerrogativas da Lei:
Quanto a obrigatoriedade, conforme item 5.1.3.4 do edital, da certidão negativa de violação dos
direitos do consumidor (CNVDC), a mesma foi exigida em cumprimento das normas impostas pela
92°, do artigo I ° da Lei Estadual N2 3.041, de 7 de julho de 2005. A supracitada Lei instituiu no
âmbito da administração pública, a obrigatoriedade de apresentação da certidão de violação dos
direitos do consumidor CVDC, que será exigida de pessoas tisicas ou jurídicas, na contratação
com a administração pública, em qualquer uma das modalidades de licitação.
1.5 - Exigência irregular de capital social mínimo e garantia de proposta:
A exigência de capital social mínimo encontra permissivo legal no artigo 31, 92°, da Lei N2
8.666/93, sendo lícita e legal a sua invocação no Edital, estando estabelecida dentro do índice
previsto no 9 3°, conforme transcrição:
'Art. 3 I. A documentação relativa à qualificação económicofinanceira limitar-se-à a:
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( ... )
2° A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá
estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital minimo ou de
património liquido minimo, ou ainda as garantias previstas no § 1 do art. 56 desta Lei, como dado
objetivo de comprovação da qualificação económico-financeira dos licitantes e para efeito de
garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
3° capital minimo ou o valor do património liquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá
exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita
relativamente à data da apresentação da proposta, na fonna da lei, admitida a atualização para
esta data através de índices oficiais."
Há que se fazer esclarecimentos quanto a exigência concomitante de capital social mínimo e a
garantia da proposta:
1) A garantia da proposta exigida refere-se a uma confirmação das empresas licitantes, de que os
valores consignados em sua proposta, estão de acordo com os preços praticados no mercado e há
exequibilidade dentro do prazo previsto no cronograma fisico financeiro;
2) A exigência de capital social mínimo demonstra por sua vez, mesmo que por evidência, que as
empresas licitantes dispõem de recursos para cumprir a execução do contrato, em casos de
entregas futuras.
Sobre o assunto as jurisprudências abaixo transcritas elucidam a situação de legalidade da
inserção no edital da exigência de capital social mínimo.
'REPRESENTAÇÃO. DNIT. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICOFINANCEIRA. FIXAÇÃO DE DATA
LIMITE PARA RECOLHIMENTO DE GARANTIA.Quanto ao mérito, acolho a manifestação do
Ministério Público por suas fundamentadas razões e, assim, considero não haver ilegalidade na
previsão, constante no edital-padrão do DNIT, de que o valor da garantia, prevista no art. 31, III,
da Lei 8.666/93, seja recolhido antecipadamente e a respectiva comprovação seja inserida no
envelope de habilitação. É certo, confonne registra o douto Parquet, que, para os licitantes serem
capazes de comprovar o recolhimento da garantia, faz-se necessário que, antecipadamente, adotem
as medidas pertinentes para viabilizar junto a uma agência bancária ou entidade financeira,
conforme a modalidade da garantia, o recolhimento dos respectivos valores. Dessa fonna, não
seria viável que o recolhimento se desse de forma concomitante à comprovação, que ocorre com a
apreciação dos documentos inseridos no envelope de habilitação, na data fixada para sua
abertura."(Acórdão 1\'"2 557/20 I O, Plenário, reI. Min. Raimundo Carreiro)
"ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - CAPITAL SOCIAL MÍNIMO. I. É licita a exigência de capital
social minimo para participar de licitação. 2. Exigência que encontra respaldo no art. 31, 3°, da
Lei 8.666,de 21/06/93.3. Segurança denegada."(STJ , Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data
de Julgamento: 17/06/2002, SI - PRIMEIRA SEÇÃO)
"ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. EXIGÊNCIADE
CAPITAL SOCIAL CIRCULANTE MÍNIMO. LEGALIDADE. ATENDIMENTOEXPRESSO À
FINALIDADE E CONVENIÊNCIA PÚBLICA. ATO ADMINISTRATIVO REGULARMENTE
MOTIVADO. PRECEDENTES.
1. Trata-se de recurso especial interposto em autos de ação declaratória de nulidade de ato
administrativo por Atento Brasil S/A, com o objetivo de impugnar acórdão que em juízo de
apelação reconheceu legal, nos termos da Lei 8.666/93, a Administração Pública exigir na fase de
habilitação de certame licitatório que as empresas participantes comprovem capital mínimo
circulante de 10% do valor a ser contratado. 2. Não se identifica nenhuma ilegalidade no fato de
que, em razão da grande expressão económica e de responsabilidade técnica, exija-se das empresas
a comprovação de capital social mínimo ou património liquido em 10% do valor da contratação.
Precedente: MS 8.240/DF, DJ02/09/2002, ReI. Min. Eliana Calmon; Resp 402.71 l/SP, DJ
19/08/2002,de minha relatoria. 3. Recurso especial conhecido e não-provido."(STJ, Relator:
Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 20/09/2007, Tl - PRIMEIRA TURMA)
1.6 - Exigência de apresentação de atestado de visita técnica, como condição habilitatória do
certame:
2 A vista técnica prevista no Edital está preconizada no artigo 30, inciso III da Lei Nº 8.666/93,
sendo perfeitamente legal sua exigência.
3 A segurança, confiabilidade e elaboração de uma proposta mais precisa por parte do licitante,
sem geração de qualquer dúvida com relação à obra, e no caso em tela, tem-se uma caracterização
anormal da obra, pelos aspectos:
a) O local situa-se fora de área urbana de município;
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b) O local está na margem direita do Rio Sucuriú, hoje represado;
c) Trata-se de área com restrição técnica, pelo dominio da CESP em parte do terreno;
d) É local de preservação ambiental;
e) O terreno é suscetível à umidade;
f) Inicialmente a área estava abandonada e necessitava de limpeza geral
(inclusive tomada pelo mato);
g) Durante a obra, seria necessário a presença de vigias;
h) Situação de relação com vizinhos, para minimizar os impactos de vizinhança durante as obras.
Tal situação, caracterizada por "anormalidade" dentre as obras civis, deveria ser de conhecimento
dos licitantes, pois essa situação, de sobremaneira, teria influências nas suas propostas.
Deste modo, a obrigatoriedade da visita técnica como requisito para habilitação, é realmente
favorável ao próprio licitante, uma vez que, foi a oportunidade dada aos licitantes de esclarecerem
suas dúvidas e tomarem conhecimento de todas as condições que possam refletir em suas
propostas, evitando assim, futuras alegações de desconhecimento das características dos bens
licitados.
Portanto, a finalidade de introdução da visita técnica no Edital é proporcionar ao licitante, o
exame, a conferência e a constatação prévia de todos os detalhes e características técnicas do
objeto, para que o mesmo tome conhecimento de tudo aquilo que possa, de alguma forma, influir
sobre o custo, preparação das propostas e execução do objeto.
3.1 - Exigência de apresentação de certidões indevidas quanto à regularidade fiscal:
O autor do informativo equivocou-se ao analisar o artigo 29, da Lei Nº 8.666/93, pois a exigência
prevista neste artigo e transcrito para o edital, é de que o licitante deve apresentar prova de
regularidade com a previdência social, o FGTS, as Fazendas Federal, Estadual e municipal, ou
prova através de outro documento equivalente, de que está sendo feito o recolhimento regular dos
encargos devidos.
A certidão positiva com efeito de negativa, quando apresentada, é suficiente para provar sua
regularidade, nos termos da legislação, artigos 205 e 206 do Código Tributário Nacional.
Além disso, o próprio Superior Tribunal de Justiça tem o mesmo entendimento de que as empresas
licitantes que apresentarem certidão positiva com efeito de negativa devem ser consideradas
habilitadas no certame.
"ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO - REGULARIDADE FISCAL (ART. 29, III, DA LEI 8.666/93 DÉBITO FISCAL EXECUTADO, COM INDICAÇÃO DE BENS À PENHORA AINDA NÃO
FORMALIZADA. I. O art. 29, III, da Lei 8.666/93 deve ser interpretado com a flexibilidade
preconizada no principio inserido no art. 37, XXI, da CF/88. 2. Se a empresa tem contra si
execução fiscal, mas não se nega a pagar e indica bens à penhora para discutir a divida, não hà,
ainda, inadimplência. 3. O devedor, ao indicar bens à penhora, fez a sua parte para garantir o
juizo, dependendo da Justiça, unicamente, a formalização da garantia. 4. Situação fática que, no
lapso de tempo indicado, satisfaz a exigência do art. 29, III, da Lei de Licitações. 5. Recurso
especial improvido.'(STJ - REsp: 425400 MG 2002/003935\-5, Relator: Ministra ELIANA
CALMON, Data de Julgamento: 06/08/2003, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ
08.09.2003 p. 281 )
3.2 - Exigência de apresentação de visto para participação na licitação:
Quanto a exigência de apresentação de visto do CREAlMS para participação de licitação, fora em
decorrência da existência da Lei Nº 5.194/66, que regula o exercício das profissões de Engenheiro,
Arquiteto e Engenheiro-Agrônomo, e em seu artigo 58, preleciona a obrigação do profissional que
exercer atividade em outra região, fica obrigado a visar nela o seu registro, onde incumbirá a
entidade profissional a fiscalização.
Sendo relevante tal exigência pois o objeto licitado apresenta natureza complexa onde envolve a
conjunção de atividades no objeto licitado de diferente ordem, tais como o domínio de técnicas
específicas, existência de pessoal especializado, disponibilidade de equipamentos apropriados e
outros.
3.3 - Exigência de índices de comprovação econômico-financeira acima do razoável:
A fixação de índices econômicos a serem utilizados em licitações, devem guardar os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade com o objeto a ser atingido, devendo fixar parâmetros que
não abstenha à Administração de buscar a melhor proposta.
É notório que a responsabilidade hoje imputada ao administrador público pela Lei de
Responsabilidade Fiscal, o obriga a se cercar de todas as garantias possíveis, quando se tratar de
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aplicação de recursos públicos, especialmente um caso de contratação de obras, uma vez
evidenciado vários problemas com as empresas que não conseguem cumprir seus contratos,
causando prejuízos ao erário, cuja situação está afeta a uma situação financeira, e capacidade
técnica da empresa.
A nossa Carta Magna, estabelece em seu artigo 37, inciso XXI, a legalidade da exigência de
qualificação econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
No caso de obra e gestão da "revitalização do balneário público", considerado mesmo assim de
baixa complexidade, a definição dos índices tem condicionantes que guardam relação com a razão
e a proporcionalidade destes serviços em especial e principalmente por se tratar de recursos
federais.
A jurisprudência do TCU nesse sentido diz: "São a liquidez Geral (LG) e a Liquidez Corrente (LC)
os índices utilizados pelo subitem 6.3 do edital (fls. 22) para a comprovação da boa situação
financeira da proponente. Quanto maiores esses índices, melhor. Um índice de LG menor do que I
demonstra que a empresa não tem recursos suficientes para pagar as suas dívidas, devendo
gera-los. Já um índice de LC menor do que I demostra que a empresa não possui folga financeira a
curto prazo. Se dois índices forem maiores do que I, a empresa estará financeiramente
saudável...Nesse sentido, qualquer empresa de pequeno ou grande porte poderia participar da
concorrência, independentemente de capital ou de patrimônio líquido mínimo, desde que tivesse os
seus índices contábeis nos valores normalmente adorados para comprovar uma boa situação
financeira." (Acórdão Nº 247/2003, Plenário, reI. Min. Marcos Vilaça)"
c) Análise do Controle Interno:
Para a resposta apresentada, será realizada a análise ponto a ponto, seguindo o Ofício nº 146/2013.
1.1 - Exigência de aquisição de edital por preço superior aos custos de reprodução.
A resposta apresentada indica que a Prefeitura Municipal tomou providências quanto à cobrança de
edital em valor superior aos custos de reprodução, afirmando que passou a se abster da cobrança.
No entanto, para o caso específico, a impropriedade se confirmou e causou efeitos externos à época.
1.2 - Exigência irregular de garantia de proposta.
A resposta apresentada pela Prefeitura não explana sobre o cerne da questão levantada, que foi a
exigência de apresentação de documentação em prazo exíguo e irregular, citando apenas sobre a
garantia de proposta e sobre a não percepção do setor de licitação quanto à fiança bancária.
1.3 - Exigência exorbitante de apresentação de atestados de qualificação técnica.
Não há dúvida quanto à necessidade de a Administração Municipal exigir que as empresas que se
interessem em participar da licitação tenham a qualificação técnica mínima para a execução dos
serviços. Isso é previsto nos normativos, tanto que é discorrido sobre o assunto na Lei n º 8.666/93.
A questão que se levantou foi quanto à extrapolação da Prefeitura quanto a esse direito. A
argumentação da resposta não é cabida, já que os motivos alegados – “... o local da obra, é de
terreno que margeia o Rio Sucuriú, apresentando umidade, além de sua posição favorecer o
recebimento de águas fluviais” – são de simples soluções técnicas, que não demandam, para o caso
específico, alta complexidade técnica de execução. As soluções para o problema são amplamente
conhecidas no meio profissional e com simples intervenções, como pôde ser visto durante vistoria
in loco, resolver-se-iam as dificuldades previstas no projeto.
1.4 - Exigência de atestado estranho às prerrogativas da Lei.
A alegação de que uma Lei estadual impõe a exigência de um documento não deve prevalecer, uma
vez que, dentro da hierarquia das leis, uma lei estadual ou municipal não pode modificar, alterar ou
extrapolar, como foi o caso, os limites da lei maior, que definiu, de forma exaustiva, os papéis a
serem exigidos. A lei 8.666/93, que delimita e norteia as licitações, indica quais os documentos a
serem exigidos, dentre os quais não está presente a CNVDC, sendo ilegal sua exigência.
1.5 - Exigência irregular de capital social mínimo e garantia de proposta.
Nota-se que a Lei nº 8.666/93 é clara quanto à essa questão:
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“Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
(...)
§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá
estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de
patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado
objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de
garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.” (grifo nosso)
Ainda vê-se que as decisões apresentadas na resposta não contemplam a exigência concomitante
dos documentos citados, e sim somente do capital social mínimo, devendo ser, portanto, ignoradas
para o caso concreto, já que este apresenta outra situação. Não se questionou a exigência de capital
social mínimo, e sim a exigência cumultiva deste com a garantia de proposta, indevida do ponto de
vista da Lei e da jurisprudência do TCU e dos Tribunais de Justiça.
1.6 - Exigência de apresentação de atestado de visita técnica, como condição habilitatória do
certame.
De forma contrária ao que diz a resposta apresentada, o inciso III do art. 30 da Lei nº 8.666/93 não
preconiza a exigência de visita técnica, como pode ser visto a seguir:
"Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
(...)
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando
exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o
cumprimento das obrigações objeto da licitação;"
Percebe-se pela leitura da Lei que não há exigência, e sim faculdade, por parte do órgão licitante, de
exigir a apresentação de documento, emitido pelo próprio órgão, certificando que o interessado
recebeu todos os documentos e, caso previsto em edital, de que tomou conhecimento das
informações locais. Tal documento pode ser emitido em qualquer momento dentro do prazo
editalício, e serve de segurança para o órgão licitante exigir que as empresas interessadas visitem o
local. Pode também ser facilmente substituído por um documento emitido pela participante
afirmando que aceita as condições do edital e as informações locais. O que não se deve é exigir que
a visita seja feita em prazo restrito, e que obrigatoriamente a empresa apresente atestado de visita
técnica, como foi o caso.
3.1 - Exigência de apresentação de certidões indevidas quanto à regularidade fiscal (originalmente
item 1.7).
Da leitura do art. 29 da Lei nº 8.666/93 extrai-se claramente que o que se deve exigir é a prova de
regularidade, e não o documento em si. A Prefeitura respondeu que o que estava escrito no edital
era que a licitante deveria apresentar prova de regularidade ou outro documento equivalente. No
entanto, tal exigência não foi solicitada, como pode ser visto a seguir:
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3.2 - Exigência de apresentação de visto para participação na licitação (originalmente item 1.8).
Embora tal exigência seja prevista na Lei 5.194/66, e pela Lei ser bem antiga, a jurisprudência do
TCU indica ser indevida tal exigência, passando, já há algum tempo, a não constar nos editais de
licitação.
Relativamente a essa exigência, verifica-se que o entendimento do Tribunal de Contas da União é
pacificado, conforme se pode constatar nas Decisões nºs 279/1998 e 348/1999, ambas do Plenário, e
nos Acórdãos 992/2007-1ª Câmara, 512/2002, 1224/2002 e 1728/2008, todos do Plenário e,
Acórdãos citados abaixo:
- Acórdão 703/2007 – Plenário do TCU:
“9.2.1. a comprovação de inscrição, junto a órgão de fiscalização profissional do local em que o
serviço será prestado, só deve ser exigida por ocasião da contratação da licitante vencedora, sendo
indevida tal exigência na fase de habilitação;”
- Acórdão 1168/2009 – Plenário do TCU:
“Abstenha-se de incluir em editais de licitação em qualquer modalidade a exigência de
comprovação de inexistência de débito junto ao Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e
Agronomia - Crea, por contrariar a Lei 10.520/2002 e o art. 27, caput, da Lei no 8.666/1993.”
Entende-se, portanto, ser irregular tal exigência, embora previsto em normativo do
CONFEA/CREA.
3.3 - Exigência de índices de comprovação econômico-finaceira acima do razoável (originalmente
item 1.9).
O Acórdão do TCU citado de forma incompleta- 247/2003, Plenário - passa a idéia de que quanto
maior a grandeza do índice, melhor colocada está a empresa quanto àquela avaliação. No entanto,
não cita que a Administração Pública deve exigir o maior índice possível. Os princípios indicam
que deve-se exigir o mínimo possível que demonstre que a empresa possa executar o serviço. São
dois pólos que devem ser dosados: a prudência em contratar e a abertura da licitação ao maior
número possível de interessados. Dentre a análise destes dois pontos se deve chegar a um número
aceitável. A exigência de índices em valor muito acima de 1,0, que é o valor comumente exigido
em licitações, mostra ser exagerado e desarrazoado, privando empresas que poderiam executar a
obra, mas que não atingissem os valores determinados no edital.
d) Conclusão sobre a situação verificada:
Demonstrou-se haver impropriedades na licitação analisada - Tomada de Preços nº 27/2007 - em
especial edital com cláusulas com possível restrição à competitividade no certame, causando a
impossibilidade de um número maior de empresas participarem do certame.
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2.1.2.2
Situação Verificada
Análise da regularidade da licitação Tomada de Preços nº 27/2007, realizada pela Prefeitura
Municipal de Três Lagoas/MS, com recursos da União transferidos por meio do contrato de repasse
0202874-36/2006.
CONSTATAÇÃO
Inabilitação indevida de licitante, com favorecimento à empresa contratada, no âmbito da Tomada
de Preços nº 27/2007.
a) Fato:
Da análise da ata da licitação Tomada de Preços nº 27/2007, datada de 27/08/2007, tem-se que
participaram do certame as seguintes empresas: Anfer Construção e Comérico ltda, CNPJ
01.551.589/0001-89 e Mark Construões ltda, CNPJ 73.606.295/0001-18. A segunda empresa foi
inabilitada na licitação, tendo a primeira sido considerada vencedora. O preço apresentado para a
execução da obra foi no montante de R$ 215.538,50, enquanto o preço estimado pela Prefeitura foi
de R$ 219.338,50. Nota-se que o preço proposto foi apenas 1,7% menor que o preço da
Administração. Ainda houve a aquisição de edital pela empresa CGR Engenharia ltda, CNPJ
37.546.967/0001-83, que desistiu de participar do processo, apesar do desembolso para aquisição
do edital, sem constar nos autos o motivo da desistência.
No entanto, na análise documental realizada, mais precisamente nos documentos constantes da
documentação da empresa CNPJ 73.606.295/0001-18, impedida de continuar no certame,
verificou-se que houve inabilitação indevida desta. Segue o trecho da ata sobre o fato:
“(...)A seguir, tendo a Comissão considerado possível examinar a documentação apresentada, o
Presidente da Comissão deu conhecimento aos presentes de que a empresa ACCL, estava
habilitada ao presente certame e a empresa MCL estava inabilitada por deixar de apresentar
comprovação de caução de garantia da proposta, contrariando o item 2.10, deixou de atender o
item 5.1.2.6, no item: Corte com remoção e bota-fora mecânico.”
Dessa leitura, nota-se que a empresa CNPJ 73.606.295/0001-18 foi inabilitada, de acordo com a ata,
por dois motivos:
- não apresentação de caução de garantia da proposta; e
- não apresentação de atestado comprovando a execução de corte com remoção e bota-fora
mecânico.
Quanto à inabilitação por não apresentar a comprovação da caução, verificou-se que o edital exigiu
a apresentação antecipada de tal documento, como pode ser visto no item 2.10, transcrito abaixo:
“2.10 – Na participação da presente licitação será exigida caução de garantia da proposta
corresponde a 1% (um por cento) do valor estabelecido no subitem 12.2 deste edital, devendo ser
recolhida junto a tesouraria da prefeitura até o dia 21/08/2007, às 10:00 horas, sem prejuízo da
garantia de contratação, exigências e formalidades. Não havendo expediente na data aqui fixada, o
recolhimento deverá ser realizados no dia útil imediatamente anterior.”
Nota-se que a data da apresentação da documentação, definida pelo edital, foi em 27/08/2007, e que
o documento em voga deveria ser obtido 6 dias antes da data final da licitação. Ademais, como a
data da publicação do edital ocorreu em 10/08/2007, o prazo mínimo para entrega da documentação
seria em 25/08/20007. Tal exigência fere o § 2º do art. 21 que assim determina:
“§ 2o O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:
III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso
anterior, ou leilão;”
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Conclui-se portanto que houve infração aos prazos previstos na lei, de 15 dias a partir da publicação
do edital, que ocorreu em 10/08/2007. Além disso, a data de entrega da documentação estava
prevista no edital para ocorrer em 27/08/2007, sendo irregular a exigência da entrega de qualquer
documentação em data anterior a esta, já que se algum licitante quisesse participar em tempo hábil
pelo edital, porém em data posterior ao dia 21/08, estaria sumariamente inabilitado. Tal prerrogativa
extrapola os limites do edital, causando imposição de dificuldade indevida e adicional para que
outras participantes, técnica e economicamente capazes de executar o serviço, não pudessem ter a
oportunidade de participar da disputa.
Quanto ao segundo motivo da inabilitação – ausência de apresentação de atestado de execução do
serviço “bota-fora mecânico” - é um serviço realizado comumente na execução de obras de
estradas, não em obras civis comuns, como é o caso. A sua exigência já extrapola o limite da
razoabilidade e não caracteriza complexidade técnica para ser realizado.
Dessa forma, não há sentido em se desclassificar uma empresa por não apresentar atestado de um
serviço que não é comum a esse tipo de obra, e, neste ponto, cumpre-nos registrar que a
nomenclatura deste serviço foi erroneamente definida na elaboração do projeto básico, quando, na
verdade, o ideal para o tipo de serviço necessário seria a definição do serviço de “corte, carga e
transporte ou escavação”, a qual envolve os serviços de se extrair do terreno da construção o solo
não desejado. Não obstante, nota-se que não há, no memorial descritivo e nos projetos definidos, a
indicação da necessidade da contratação e execução deste serviço e, os locais para os quais serão
transportados e remoídos o material recolhido do “bota-fora”, ou seja, não se demonstra, nas
especificações da obra, a necessidade deste tipo de serviço de construção civil contratado.
Ainda, há formalismo em excesso, já que se desconsiderou no atestado apresentado pela empresa
inabilitada a comprovação da execução de serviços semelhantes, tais como: escavação,
aterro/reaterro, os quais, como explanado acima, possuem características que atenderiam as
especificações do serviço a ser construído. Inclusive, dentre os atestados habilitatórios apresentados
pela empresa CNPJ 73.606.295/0001-18, há um serviço que se assemelha bastante com o serviço
executado na obra em questão – serviço de escavação mecânica de valas, realizado na reforma da
garagem da Polícia Federal, em 2006, pela empresa inabilitada, o que demonstra a capacidade desta
na execução deste tipo de serviço.
Conclui-se, pelos pontos explanados, ter sido indevida a inabilitação da empresa supracitada, já que
a esta foi imposta a apresentação antecipada de documento e excesso de formalismo na aprovação
de sua qualificação técnica, sendo esta, pela análise da documentação apresentada, capaz de
executar o objeto da licitação sem dificuldades técnicas e/ou econômicas, tendo como consequência
o possível encarecimento da obra, a diminuição da possibilidade de disputa e o consequente
prejuízo ao Erário.
b) Manifestação da Unidade Examinada:
A Unidade apresentou a seguinte resposta, por meio do Ofício nº 146/2013/SMG/PMTL, de
30/10/2013:
"O edital estabelece as condições a que estarão sujeitos os licitantes interessados pelo
procedimento, sendo a Administração obrigada a exercitar o controle de ilegalidade da
convocação.
A Lei Nº 8.666/63 faculta ao interessado a impugnação ao Edital, em duas hipóteses: como
licitante e como cidadão, ao mesmo tempo em que, determina a preclusão do direito de impugnar a
cerca de possiveis vícios contidos no Edital, fato que acarreta a possibilidade de arguí-lo
posteriormente. Qualquer vício deve ser objeto de imediato protesto e o seu silêncio é obstáculo
para posterior reclamação.
Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça:
'2.Recurso especial que se provê ao argumento de que, embora não possa ser afastada o direito
legítimo de o licitante impugnar o edital se constatada que o mesmo encontra-se eivado de vicio.
Contudo não há que se esquecer que os prazos para impugnação do edital por parte do licitante
não podem permanecer em aberto ad elernum sub pena de se instalar a insegurança nas relações
juridicas geradas pelo ato convocatório. Ademais, a recorrida teve conhecimento dos indices
eleitos pela Administração, participou do Certame e apenas quando considerada inabilitada,
recorreu ao Poder Judiciário pleiteando a sua reinclusão no certame como habilitada ou a
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declaração de nulidade do Edital e consequentemente, da licitação" (REsp nO 613.262/RS, I' T.,
ReI. Min. José Delgado,j. em 01/06/2004, DJ de 05/08/2004)
'I - O Edital é elemento fundamental do procedimento Iicitatório. Ele é que fixa as condições de
realização da licitação, determina o
seu objeto, discrimina as garantias e os deveres de ambas as partes, regulando todo o certame
público.
II - Se o Recorrente, ciente das normas editalícias, não apresentou em época oportuna qualquer
impugnação, o deixar de atendê-Ias incorreu no risco e na possibilidade de sua desclassificação,
como de fato aconteceu." (RMS nO 1O.847/MA, 2' T., reI. Min. Laurita
Vaz,j. em 27/11/2001, DJ de 18/02/202).
Há que se destacar que, o insurgente teve todas as prerrogativas para fazer a impugnação ao
edital, se opondo a ele somente nas fases de habilitação e apresentação das propostas.
A julgar pela situação, vendo que não conseguindo seu intento, se insurgiu de maneira vil, com o
objetivo mais de macular e/ou atrasar o processo, do que pela necessidade de sua legitimidade no
procedimento, ao qual, pelos documentos apresentados não conseguiu atender suas exigências.
Dentro do processo licitatório, não há qualquer evidência de que a outra empresa (que foi
vencedora) tenha deixado de apresentar qualquer documento que esteja em desencontro com o
Edital.
Sua habilitação foi transparente e procedente, ao passo que o reclamante deixou de atender as
exigências do Edital, tampouco promova sua impugnação em tempo hábil. Dizer que houve
favorecimento a outras empresas, quando na realidade ela cumpriu totalmente o edital, é
demonstrar ignorância ativa sobre todas as peças do mesmo Edital.
Dizer que há excesso de formalismo, pode até ser considerado, quando o administrador tem a
obrigação de buscar garantias seguras para contratar e bem aplicar os recursos públicos.
A manutenção da habilitação do recorrente, com certeza acarretaria o direito da outra empresa (a
vencedora) a representar contra a Comissão Permanente de Licitação, por deixar de cumprir o
estabelecido no Edital, e o processo poderia ter desfecho com possíveis perdas para ambos os
interessados.
Por outro lado, a alegada falta de concorrência tão preconizada pelo autor, não trouxe em nenhum
momento prejuízo ou superfaturamento em preços, considerando que a planilha orçamentária foi
elaborada tendo como base os preços vigentes de mercado na época, e que descontos maiores
poderia tornar o preço inexequível."
c) Análise do Controle Interno:
Da análise da resposta, nota-se que a Prefeitura Municipal se ocupou da questão recursal da
empresa inabilitada, e não dos pontos irregulares constatados. Não se entrou no mérito do prazo ou
da conveniência do recurso apresentado, e sim na irregular inabilitação de interessada que,
conforme os documentos do processo, não pôde participar da licitação em virtude de cláusulas
ilegais presentes no edital e apontadas pela equipe da CGU/MS. Como as exigências irregulares
inabilitaram a empresa que entrou com recurso, e favoreceram à empresa vencedora, não foi
permitido saber se a obra poderia ter sido executada com menor valor, não garantindo, com isso, a
consecução do melhor contrato para a Administração, objeto primordial da licitação.
2.1.2.3
Situação Verificada
Análise da regularidade da licitação Tomada de Preços nº 27/2007, realizada pela Prefeitura
Municipal de Três Lagoas/MS.
CONSTATAÇÃO
Contratação da empresa CNPJ 01.551.589/0001-89 para a construção do Balneário Municipal de
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Três Lagoas/MS a partir de processo licitatório com cláusulas editalícias com potencial restrição à
competitividade.
a) Fato:
De forma inicial, para a análise do direcionamento do contrato da obra em voga, deve-se
contemplar toda a obra de construção do Balneário Municipal de Três Lagoas/MS. Para a
consecução do serviço completo, foram necessárias três licitações: Tomada de Preços nº 17/2006,
Tomada de Preços nº 27/2007 e Concorrência nº 01/2008. Todas as licitações foram vencidas pela
mesma empresa, CNPJ 01.551.589/0001-89.
Ressalta-se que destes certames – TP nº 17/2006, TP nº 27/2007 e Concorrência nº 01/2008 – a
única licitação que teve outro participante, que não a contratada, foi a TP nº 27/2007, com a
participação da empresa Mark Construções Ltda, CNPJ 73.606.295/0001-18, sendo que esta
empresa foi considerada inabilitada no certame, ocasionando na participação única da empresa de
CNPJ 01.551.589/0001-89 .
Ainda quanto à inabilitação da empresa CNPJ 73.606.295/0001-18, na análise dos documentos da
Tomada de Preços nº 27/2007, identificou-se que a empresa interpôs recurso, citando haver sido
inabilitada em função de procedimentos da Prefeitura Municipal, ou seja, pelo recurso apresentado
pela empresa inabilitada, houve possível obstrução à sua participação, devido a dificuldades
impostas pela Prefeitura Municipal de Três Lagoas/MS, o que teriam obstaculizado a formulação e
confecção da proposta pela empresa.
Do recurso para embargo do edital extrai-se o seguinte, editado apenas no nome das pessoas, a fim
de preservá-las:
O “(...)Edital só estava disponível para sua retirada no dia 20/08/2007, pois é de conhecimento por
parte deste Órgão, que esta Empresa pagou as devidas taxas no dia 17/08/2007 e tentou retirar o
Edital no dia 18/08/2007, sem sucesso, pois o Sr. H.M. alegou que o Edital só estaria disponível no
dia 20/08/2007, devido não constarem as assinaturas do Assessor de Licitação e do Jurídico no
Edital.”
Há, nos autos do processo, a comprovação das datas citadas, sendo a aquisição ocorrida no dia
16/08/2007 e, a transmissão de fax-símile com o comprovante do pagamento no dia 17/08/2007, o
que, conforme calendário, referia-se a uma sexta-feira, ou seja, mesmo que fosse enviado o edital
neste dia, já ficaria praticamente inviável para a empresa conseguir a comprovação da caução, uma
vez que o edital definiu como data limite para apresentação o dia de 21/08/2007.
Ademais, cumpre-nos registrar que, em relação à obrigatoriedade da retirada do edital como
condição habilitatória, dispõe o §1º do Art. 21 da Lei nº 8.666/93 que a Administração Pública deve
disponibilizar o texto integral do edital para consulta pelos interessados, os quais poderão solicitar
cópia de seu conteúdo, mediante restituição financeira à Administração do custo efetivo de sua
reprodução, nos termos do citado §5º do art. 32, fato este não realizado pela Administração
Municipal, que, de acordo com informações constantes do recurso da empresa inabilitada, teria
criado dificuldades para a disponibilização deste à licitante.
Em complemento, observa-se o impacto ocasionado por outra restrição injustificada interposta –
definição de prazo para apresentação de “garantia/caução” em momento anterior a realização do
certame – uma vez que a empresa inabilitada, em seu recurso administrativo impetrado após a
promulgação da ata, cita haver estado no dia 21/08/2007 (data definida para a apresentação da
garantia) na sede da Prefeitura Municipal, como definido no edital, porém às 13:50 hs, em momento
posterior ao horário de 09:00 hs imposto pela Administração, como transcrito abaixo:
“Se não bastasse, esta empresa esteve no dia 21/08/2007, às 13:50 min, no setor de licitação, para
efetivar o depósito para caução de garantia de proposta, fomos recebidos pelo Senhor Presidente, a
qual nos disse que já havia transcorrido o prazo de entrega da caução devido ao horário...”
Assim, nota-se que a Prefeitura atuou com excesso de formalismo e rigor acima do razoável quanto
à aceitação da apresentação da caução, uma vez que a empresa esteve presente na data última,
porém em horário diverso do estipulado, tendo sua caução não aceita, ou seja, em decorrência da
flagrante irregularidade presente no edital, a candidata ao contrato se apresentou na data
determinada, e ainda assim teve a sua garantia rejeitada.
22/07/2014 11:03
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Dentre os documentos apresentados pela empresa inabilitada, há uma declaração de que a qualquer
momento, desde que a Prefeitura aceite, esta depositaria a caução.
Com isso, tem-se que a rejeição ao depósito da caução em horário posterior ao determinado
acarretor a inabilitação indevida da postulante, impedida de continuar pelo motivo da não
apresentação da caução.
Em resumo, tem-se que existe a possibilidade de a contratação ter-se efetivado por valor superior,
ante a inexistência de concorrência, em virtude da inabilitação de empresa, tendo como
consequência o impedimento de se buscar o melhor contrato para a Administração, objetivo
primordial da licitação.
b) Manifestação da Unidade Examinada:
A Prefeitura, por meio do Ofício nº 146/2013/SMG/PMTL, de 30/10/2013, apresentou a seguinte
resposta:
"Não procede a imputação de favorecimento de celebração de contrato a empresa CNPJ
01.551.589/0001-89, tendo em vista que esta administração publicou os editais de convocação e
abertura do procedimento licitatório nos diários oficiaís do Município, da União e do Estado, onde
visou garantir a qualquer interessado as faculdades de participação e de fiscalização dos atos da
licitação.
O princípio da publicidade impõe a divulgação e a possibilidade de pleno conhecimento por todos
os interessados acerca da existência da licitação, e do conteúdo do instrumento convocatório, das
decisões da comissão de licitação, temos ainda que seria de maneira melindrosa sustentarmos que
teria ocorrido uma licitação dirigida, quanto ao prazo transcorrido da entrega da caução.
O que ocorre é que o funcionário deste departamento cumpriu o que rezava o Edital quanto ao
horário da entrega da caução, sendo obedecidos todos os critérios para o cumprimento da
legalidade em todos os seus aspectos, não caracterizando má-fé e nem prejuízos ao erário público,
onde os preços estavam compatíveis e dentro dos parâmetros contados pela administração."
c) Análise do Controle Interno:
Da análise da resposta apresentada, foi informado que a Prefeitura Municipal cumpriu a publicação
do instrumento convocatório da licitação. Tal fato já havia sido notado pela equipe da CGU/MS,
tanto que não há apontamentos quanto à irregularidade da publicação.Quanto à legalidade do
cumprimento do horário de entrega da caução, este ponto já foi tratado em outro momento neste
relatório, sendo indevida sua exigência.
d) Conclusão sobre a situação verificada:
Demonstrou-se haver impropriedades na licitação analisada - Tomada de Preços nº 27/2007 - em
especial restrição à competitividade no certame, causando a impossibilidade de um número maior
de empresas participarem do certame.
3. CONCLUSÃO
3.1 Sobre os fatos e situações apontados à CGU, são procedentes as irregularidades listadas a seguir,
cujo montante fiscalizado é de R$ 979,080.07, conforme demonstrado no corpo do relatório.
3.1.1) Falhas sem dano ao erário
Item 2.1.1.1
TURISMO NO BRASIL: UMA VIAGEM PARA TODOS
Restrição à competitividade na licitação Tomada de Preços nº 17/2006 - Construção da 1ª etapa da
22/07/2014 11:03
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obra.
Item 2.1.1.2
TURISMO NO BRASIL: UMA VIAGEM PARA TODOS
Utilização na contratação realizada de Projeto básico deficiente, com prejuízo à execução da obra.
Item 2.1.2.1
Turismo no Brasil: Uma Viagem para Todos
Imposição de cláusulas restritivas à licitação Tomada de Preços nº 27/2007 - 2ª etapa da obra.
Item 2.1.2.2
Turismo no Brasil: Uma Viagem para Todos
Inabilitação indevida de licitante, com favorecimento à empresa contratada.
Item 2.1.2.3
Turismo no Brasil: Uma Viagem para Todos
Favorecimento à empresa CNPJ 01.551.589/0001-89 na celebração de contrato para a construção do
Balneário Municipal de Três Lagoas/MS.
Campo Grande/MS, 22 de julho de 2014
________________________________________________________
Chefe da Controladoria Regional da União no Estado do Mato Grosso Do Sul
22/07/2014 11:03