A ESCRAVIDÃO NEGRA SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO NO BRASIL
IMPERIAL1
Adriane Eunice de Paula Roos
DEDICATÓRIA
Ao meu filho, Marco Antônio, ao meu marido,
Jorge, e ao professor, mestre dos mestres,
Wilmar Taborda.
RESUMO
O presente estudo aborda o tratamento que a legislação imperial brasileira
deu à escravidão negra. Trata da escravidão negra no Brasil e da legislação
codificada do século XIX.
Palavras-chave: escravidão negra – legislação imperial – legislação codificada do
Século XIX.
SUMÁRIO: 1 O tratamento dado à escravidão na legislação imperial; 1.1
Antecedentes da legislação imperial; 1.2 Lei Diogo Feijó, de 7 de novembro de
1831;1.3 Lei Eusébio Queirós, Lei n.º 581, de 4 de setembro de 1850; 2 A questão
da emancipação; 2.1 Leis emancipacionistas; 2.1.1 A Lei do Ventre Livre, Lei n.º
2.040, de 28 de setembro de 1871; 2.1.2 A Lei dos Sexagenários, de 28 de
setembro de 1885; 2.2 As cartas de alforria na prática forense; 3 A escravidão negra
e a legislação codificada do século XIX; 3.1 A Constituição de 1824; 3.2 O Código
Criminal do Império e a Lei n.º 4, de 10 de junho de 1835; 3.2.1 A escravidão e a
1
Artigo extraído do Trabalho de Conclusão do Curso de Direito orientado pela Professora Doutora Maren
Guimarães Taborda e apresentado à Banca Examinadora composta pela Professora Mestre Ligia Mori
Madeira e pelo Professor Plínio Saraiva Melgaré.
2
pena de morte – Joaquim Nabuco e a defesa do preto Tomás; Conclusão;
Referências.
INTRODUÇÃO
O estudo buscou subsídios para a constatação de que os textos das leis da
época não contemplavam a escravidão e quando a ela se referiam, pareciam tratar
de leis de exceção, que se refletiram nas desigualdades sociais e econômicas que
perduram ainda hoje.
1 O TRATAMENTO DADO À ESCRAVIDÃO NA LEGISLAÇÃO IMPERIAL
1.1 Antecedentes da legislação imperial
O tratamento legal dado à escravidão remonta ao Direito Romano: em Roma,
a liberdade é a regra; a escravidão, a exceção. Várias eram as causas da
escravidão, e segundo Moreira Alves, pode-se dividi-las em dois grupos: as do ius
gentium e as do ius civile – as primeiras perduraram durante toda a evolução do
Direito romano, e as outras sofreram modificações. As causas do ius gentium eram
duas: o nascimento e a captura pelo inimigo.2
No Brasil, a escravidão dos negros se dava pelo tráfico, antes de 1831, ou
pelo nascimento, antes da promulgação da Lei n.º 2.040, de 28 de setembro de
1871. Conforme ensina Kátia Mattoso, “a prática jurídica brasileira, como a de todas
as sociedades de regime escravista, manda que o filho da escrava nasça escravo,
mesmo se o pai é um homem livre: 'Partus sequitur ventrem'”. Prossegue a mesma
autora: “a criança gerada por obra do senhor é livre após a morte de seu pai. Mesmo
assim é preciso que tenha sido reconhecida [...]”.3
Na opinião de Joaquim Nabuco, o partus sequitur ventrem, máxima do Direito
romano, “é o incentivo à luxúria dos brancos. Pouco se importam estes em
engrossar o patrimônio dos amigos com filhos seus, que jamais reconhecerão”.4
Em face da escassa legislação relativa a escravos, tanto na legislação
portuguesa como posteriormente na legislação imperial, ao Direito Romano se
recorria como subsidiário ao nosso para a resolução de casos que surgiam no foro
envolvendo escravidão. A legislação civil pela qual o Brasil colonial se regia era
2
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 99. v. I.
MATTOSO, Kátia M.de Queirós. Ser escravo no Brasil. 3. ed. São Paulo: Brasiliense, 1990, p. 176.
4
NABUCO. Joaquim. A escravidão. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 76.
3
3
desordenada, sem sistema, sem nexo e omissa, ou defeituosa, em uma infinidade
de assuntos da ciência legislativa, e por isso convinha indicar as fontes às quais se
deveria recorrer, enquanto não existisse um Código Civil. Trigo de Loureiro indica
duas fontes, ou seja, as fontes com força de lei e as subsidiárias.5
Embora a obra de Teixeira de Freitas seja o primeiro Código Civil brasileiro
frente à previsão na Constituição de 1824, que dispunha, no artigo 179, inciso XVIII,
que se deveria organizar um Código Civil e Criminal fundado nas sólidas bases de
justiça e eqüidade, Trigo de Loureiro sistematizou o Direito Civil brasileiro, que
precedeu à Consolidação das Leis Civis, publicada em 1858. Quanto à aplicação do
Direito romano como fonte subsidiária de Direito, o autor diz que:
O Direito Romano constitui entre nós a mais copiosa fonte subsidiária da
nossa jurisprudência civil, já porque as Ordenações Filipinas expressamente
o mandão observar em muitos casos, já porque a citada Lei de 18 de agosto
de 1769 o declarou subsidiário de direito pátrio nos casos omissos nele, ou
incompletamente providenciados, uma vez que, na espécie sujeita, ele seja
conforme a boa razão, ou direito natural, e não se baseie em motivos
supersticiosos, e peculiares ao povo romano, ou em costumes, máximas, ou
6
princípios rejeitados pela civilização moderna.
No mesmo sentido, Agostinho Marques Perdigão Malheiro:
Remontemos aos romanos, de cujo Direito teremos de socorrer muitas
vezes como subsidiário ao nosso, mas bem entendido, segundo o uso
moderno, quando conforme a boa razão, ao espírito do Direito atual, às
7
idéias do século, costumes e índole da nação.
Como já referido, a codificação civil brasileira somente passou a existir em
1858 com a Consolidação das Leis Civis de Teixeira de Freitas da qual o mérito
5
“Entre estas fontes, arrola as Ordenações dos Filipes, de Espanha, datadas de 1603, que D. João IV, de
Portugal, revalidou por sua Lei de 29 de janeiro de 1643. Esse corpo de leis condensa quase toda a
matéria de Direito Civil no Livro 4 e, com as alterações sofridas, atravessou o período do Império e
chegou à República, quando foi revogado pelo Código Civil de 1916 (artigo 1.807). Acrescentou as Leis
Extravagantes, Regimentos, Decretos, Alvarás e Resoluções vigentes até 21 de abril de 1821, data que
marca o retorno de D. João VI a Portugal, e mais os decretos das Cortes Portuguesas especificados e
mandados observar pela lei do Brasil independente, de 20 de outubro de 1823. Conclui com a legislação
promulgada por D. Pedro como regente do reino unido a Portugal e, após o sete de setembro, na
condição de imperador”. Quanto às fontes subsidiárias coletadas, Trigo de Loureiro, além do Direito
Romano, registra os assentos da Casa de Suplicação, os usos e costumes, as opiniões dos
Jurisconsultos e os arestos, concluído com as leis das nações cultas e civilizadas. (LOUREIRO,
Lourenço Trigo de. Instituições de Direito Civil brasileiro. Brasília: Senado Federal, Conselho
Editorial: Superior Tribunal de Justiça, 2004. v. I, p. 23 a 26.
6
LOUREIRO, Lourenço Trigo de. Op. cit., p. 27. v. I.
7
MALHEIRO, Agostinho Marques Perdigão. A escravidão no Brasil (Ensaio histórico, jurídico, social.
3. ed. (2. ed. integral), Petrópolis: Vozes Ltda. (em convênio com o Instituto do Livro), 2 v., I, § 149 e
respectiva nota n.º 818). 1866 , p. 93.
4
histórico é realçado pela repulsa ao escravismo manifestada pelo próprio autor nas
notas introdutórias desta obra:
Cumpre advertir, que não há um só lugar do nosso texto, onde se trate de
escravos. Temos, é verdade, a escravidão entre nós; mas esse mal é uma
excepção, que lamentamos; condemnado á extinguir-se em época, mais, ou
menos, remota; façamos também uma excepção, um capitulo avulso, na
reforma das nossas Leis Civis; não as maculemos com disposições
vergonhosas, que não podem servir para a posteridade: fique o estado de
liberdade sem o seu correlativo odioso. As Leis concernentes á escravidão
(que não são muitas) serão pois classificadas á parte, e formarão nosso
8
Codigo Negro.
O referido Código Negro nunca existiu. É sensível a omissão a respeito das
disposições concernentes à escravidão no Código Civil de 1858, uma vez que ela
deveria abranger, por motivos políticos e de ordem pública, uma lei especial que
nunca foi escrita e que, na época, era suprida pela transferência da escravidão
antiga para a escravidão colonial moderna, operação bem adequada à mentalidade
de juristas formados na tradição européia de Direito comum. Mais do que resolver os
casos concretos de delicadas questões que este assunto oferecia na justiça, tais
regras pareciam legitimar a condição escrava.
Quanto ao Direito Penal, anterior à legislação imperial, se faz necessário
observar a influência que as leis portuguesas tiveram no Brasil. Formalmente, a lei
penal que deveria ser aplicada no país, naquela época, era a contida nos 143 títulos
do Livro V das Ordenações Filipinas, isto se explica porque “no momento em que a
escravidão estava desaparecendo na Europa Ocidental, a descoberta da América
revitalizaria a escravidão”9. Orientava-se no sentido de uma ampla e severa
criminalização, com drásticas punições. Além do predomínio da pena de morte,
utilizava-se outras sanções cruéis, como açoites, amputação dos membros, as galés
e o degredo, entre outras. Não se adotava o princípio da legalidade, ficando ao
arbítrio do julgador a escolha da sanção aplicável.10
8
FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das leis civis. Prefácio de Ruy Rosado de Aguiar.
Brasília: Senado Federal. Conselho Editorial, 2003, p. XXXVII. (Coleção história do direito brasileiro.
Direito Civil, 2 v.). A transcrição respeita a linguagem da época.
9
LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história – Lições introdutórias. São Paulo: Max Limonad,
2000, p. 344.
10
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003,
p. 41. v. 1.
5
O Livro V das Ordenações Filipinas vigora no Brasil até a edição do primeiro
Código Criminal, em 16 de dezembro de 1830.11 Apesar da grande influência
estrangeira, o Código Criminal foi inovador em vários aspectos, entre eles a
exclusão da pena capital para crimes políticos, fixava um esboço de individualização
da pena e previa a existência de atenuantes e agravantes, estabelecia julgamento
especial para menores de quatorze anos e polemizava quanto à pena aplicada aos
escravos prevista no artigo 60.12
1.2 Lei Diogo Feijó, de 7 de novembro de 1831
A vinda dos negros africanos para o Brasil deu-se pelo tráfico, até 1850. Em 7
de novembro de 1831, o Brasil promulgou a Lei Diogo Feijó, a qual foi um ato de
caráter internacional, com o objetivo de acabar com o tráfico no continente africano,
de acordo com os tratados de 19 de fevereiro de 1810, 22 de janeiro de 1815 e 28
de julho de 1817, entre as coroas da Grã-Bretanha e do Brasil, para que o Brasil
desse à Inglaterra decisivas intenções da fiel observância do último tratado firmado
em 1817.
Convém reproduzir o artigo 1.º da Lei de 7 de novembro de 1831, do seguinte
teor: “Todos os escravos que entrarem no território ou portos do Brasil, vindos de
fora, ficam livres”.13 Entende-se que este artigo extinguiu no Brasil a escravidão por
importação, todavia a realidade era outra, porque, aqui chegando, os negros eram
escravizados.
A Lei Diogo Feijó, que declarou livres todos os escravos vindos de fora do
império e impôs penas aos importadores dos mesmos escravos, ficou sem
execução, e aqueles que ela declarou livres continuaram em cativeiro, porque “a Lei
11
O Código Criminal sofreu influências das idéias européias vigentes na época: princípios liberais do
Iluminismo e algumas idéias de Bentham, autor que não via na crueldade da pena um fim em si mesmo,
iniciando um progressivo abandono do conceito tradicional, que considerava que a pena devia causar
muita dor e sofrimento. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 38). As influências legislativas mais
importantes foram do Código Francês de 1810, Código Napolitano de 1819.
12
Código Criminal, artigo 60, verbis: “Se o réo fôr escravo, e incorrer em pena, que não seja a capital, ou
de galés, será condemnado na de açoutes, e depois de os soffrer, será entregue a seu senhor, que se
obrigará a trazel-o com um ferro, pelo tempo, e maneira que o juiz designar. O numero de açoutes será
fixado na sentença; e o escravo não poderá levar por dia mais de cincoenta” (BRASIL. Código Criminal
do Império. Lei de 16 de dezembro de 1830. Disponível em <http://www.2camara.gov.br/legislação/
publicaçõesdoimperio/coleção3.html>. Acesso em: 7 out. 2006).
13
BRASIL. Lei Imperial de 7 de novembro de 1831. Secretaria de Estado dos Negócios da Justiça,
Rio de Janeiro, Livro 1º de Leis, fl. 98, 15/11/1831. Disponível em: <http://www.2camara.gov.br/
legislação/publicaçõesdoimperio/coleção3.html>. Acesso em: 7 out. 2006.
6
de 7 de novembro, num período de 52 anos após a sua promulgação, nunca foi
invocada em favor da liberdade”.14
Segundo Evaristo de Moraes, embora houvesse a penalidade e o empenho
de autoridades superiores na aplicação da lei, ocorreu o que sempre acontece
quando o meio social não está preparado, “mormente quando fortíssimos interesses
colidem com o cumprimento de qualquer determinação legal”.15
O poder do tráfico era irresistível, e “até 1851 não menos de um milhão de
africanos foram lançados em nossas senzalas. A cifra de cinqüenta mil por ano não
é exagerada”.16
1.3 Lei Eusébio de Queirós
Tratava-se da Lei n.º 581, de 4 de setembro de 1850, que estabelecia
medidas para a repressão do tráfico de africanos no Império e, por influência da Lei
Bill Aberdeen, decretou no artigo 4.º que a importação de escravos no território do
Império a partir da vigência daquela lei seria considerada pirataria.17 Cabe aqui
ressaltar que, pela Convenção de 1826, o comércio de africanos devia, no fim de
três anos, ser equiparado à pirataria, mas a lei que finalmente os equiparou só foi
editada em 4 de setembro de 1850. Segundo Joaquim Nabuco: “Nessa questão do
tráfico bebemos as fezes todas do cálice”.18
No texto legal, havia previsão de serem aplicadas penas, inclusive para
tentativa de tráfico, bem como da cumplicidade. Eram considerados cúmplices,
segundo o artigo 3.º, parte final, da Lei n.º 581, a equipagem e os que atuassem
como coadjuvantes no desembarque de escravos no território brasileiro, ou aqueles
que concorressem para ocultar os autores do fato da autoridade, bem como quem
14
Lei de 7 de novembro de 1831, artigo 2.º, verbis: “Cominava aos importadores de escravos a pena
corporal do artigo 179 do Código Criminal (referente a reduzir à escravidão pessoa livre) e mais a multa
de 200 mil réis por cabeça de escravo importado, além do pagamento de despesas com reexportação
para qualquer parte da África [...]. Os infratores responderão cada um por si, e por todos” (MORAES,
Evaristo de. A escravidão africana no Brasil – das origens à extinção. São Paulo: Companhia Editora
Nacional, 1933, p. 52.
15
MORAES, Evaristo. Op. cit., p. 52.
16
NABUCO, Joaquim. O abolicionismo. Publicações LCC eletrônicas. Disponível em:
<http://www.bibvir.futuro.usp.br/textos/autores/joaquimnabuco/abolicionismo_textohtml>.
Acesso
em: 6 out. 2006.(a)
17
BRASIL. Lei n.º 581, de 4 de setembro de 1850. Coleção das Leis do Império do Brasil. Lei Eusébio
de Queirós. Chancelaria do Império, Rio de Janeiro, 5 set. 1850. Disponível em:
<http://www.2camara.gov.br/legislação/publicações doimperio/coleção3.html>. Acesso em: 7 out. 2006.
18
NABUCO, Joaquim. Op. cit., on-line.(a)
7
impedisse que os autores do tráfico fossem presos no mar ou em ato de
desembarque em momento de perseguição. O artigo terceiro desta lei dá, ainda, a
definição de quem são aos autores do crime de importação ou de tentativa de
importação: “São autores do crime de importação, ou de tentativa de importação o
dono, o capitão ou mestre, o piloto e o contramestre da embarcação, e o
sobrecarga”.
Mais uma vez, a tentativa de extinguir o tráfico por meio de lei não deu certo,
porque até 1854 as atividades de importação de negros continuaram. Em Porto de
Galinhas, Pernambuco, a lei era facilmente burlada, porque a carga de escravos
chegava da África sob a denominação de “Carga de galinhas de Angola” e a partir
dali, era distribuída. Mudava-se o nome para a prática costumeira: tráfico.
Segundo Lenine Nequete, em 1871, foi levantada por parte do Judiciário a
dúvida de que com a promulgação da Lei Eusébio de Queirós estaria prescrita a Lei
de 1831, por falta de aplicação desta lei por mais de meio século, tratando-se de
centenas de milhares de pessoas a quem devia ter sido aplicada e, por desuso, não
foi. O entendimento do Judiciário se dividia, não se chegando a um consenso
naquela época. O entendimento de uns era o de que a Lei de 7 de novembro de
1831 nunca esteve em esquecimento, porque se, em 1871, alguém importasse
escravos deveria ser punido não pela Lei de 4 de setembro de 1850, mas pela Lei
de 1831, uma vez que o vigor desta Lei tanto na parte criminal como na civil ainda
era manifesto por não haver outra depois dela com as espécies ali definidas. Outros,
no entanto, consideravam a Lei de 1831 caduca por sua não-execução e desuso e,
ainda, inexeqüível pela dificuldade de provas.19
O que se constata pela Lei de 4 de setembro de 1850 nos artigos 1.º, 4.º e 9.º
é que esta lei suscitou a observância da Lei de 1831, reconhecendo-a em vigor,
completando-a com o disposto nos seus artigos 1.º, 2.º e 3.º, o que leva à conclusão
de que o argumento do desuso é infundado.
A Lei Eusébio de Queirós não faz nenhuma referência aos escravos
importados desde a data da Lei de 1831, talvez porque depois de 1831 não
devessem existir mais escravos. A Lei de 1850 invocou a de 1831, uma vez que
subsistia na de 1850 a razão de ser daquela outra, que era a proibição do tráfico, a
punição do traficante e a conseqüente libertação do africano, objeto do tráfico, isto é,
19
NEQUETE, Lenine. Escravos e magistrados no 2º Reinado: aplicação da Lei n.º 2.040, de 28/9/1871.
Brasília: Fundação Petrônio Portela, 1988, p. 187.
8
a destruição da mercadoria do contrabando. A importação não havia cessado em
1850, e por isso a Lei Eusébio de Queirós tomou providências mais enérgicas contra
a repressão do tráfico.
2 A QUESTÃO DA EMANCIPAÇÃO
2.1 Leis emancipacionistas
2.1.1 A Lei do Ventre Livre – Lei n.º 2.040, de 28 de setembro de 1871
Lenine Nequete diferencia a Lei n.º 2.040, promulgada em 28 de setembro de
1871, das anteriores editadas em 1831 e 1850, dizendo que aquela foi a primeira
que direta e exclusivamente tratou da emancipação dos escravos no Brasil,
enquanto estas foram somente leis de repressão.20
Ainda, segundo Lenine Nequete, a Lei do Ventre Livre foi uma brilhante
conquista jurídica:
porque não legislou, note-se bem para escravos realmente existentes na
realidade extra-uterina, nem mesmo na realidade intra-uterina; sim para
escravos mentalmente existentes, escravos do futuro, e no presente
representáveis pelo ventre vácuo da mulher escrava; isto é, pelo ventre
materno em possível produção de filhos, produção incerta em função da
21
esterilidade também possível da mulher.
Neste ponto, o autor esclarece que, em Direito romano, libertar escravos
nascidos é manumissão (manumissio), denominada, no Direito brasileiro, como
alforria, cujo sentido é de libertar escravos ainda não nascidos, mas concebidos no
ventre da mulher:
Libertar, porém, escravos nem nascidos nem ainda concebidos no ventre
materno, que ato será, que nome deve ter? Libertação do ventre é o nome
deste ato novo, dessa delicada criação jurídica, que não sabemos por quem
foi pela primeira vez escrito ou pronunciado. Esta riqueza é nossa, é do
Século XIX, é da história das Colônias Americanas; mas seu germe sem
dúvida herdamo-lo do Direito Romano, que, tomando a parte pelo todo,
designa a mulher grávida pelo seu ventre pleno e a curadoria do póstumo
22
por curadoria do ventre.
20
NEQUETE, Lenine. Op. cit., p. 187.
Idem, ibidem, p. 126.
22
Idem, p. 128.
21
9
A beleza do texto de Lenine Nequete repousa no sentido de que se via uma
mulher livre no seu ventre livre, uma mulher escrava no seu ventre escravo, até que,
com a promulgação da Lei do Ventre Livre, se passaria a conceber um futuro ventre
livre de mulher escrava. “Como naturalmente conceber-se sem a mulher inteira o
ventre da mulher? Como supor-se na parte de um todo indivisível, uma qualidade
que o todo não tem?”. E ao fazer essas indagações, o autor refletia:
O Direito brasileiro realizou a divisibilidade local por suas leis da libertação
do ventre, nada menos do que a mulher livre no ventre, escrava no resto de
seu corpo. Bem se vê que as leis podem mais que a natureza – que o
23
mundo das leis é mais opulento que o da natureza.
O artigo 1.º da referida lei dispõe que “os filhos da mulher escrava que
nascerem no Império desde a data desta lei serão considerados de condição livre”.24
Desta lei presume-se que a escravidão tem por limite a vida do escravo
nascido na véspera da lei. No entanto, a aplicação da Lei do Ventre Livre tornou
evidente, também, que entre a lei e a prática da lei havia uma boa diferença. Na
prática, o ingênuo, nascido liberto pela Lei, devia permanecer sob a tutela do senhor
de sua mãe até a idade de oito anos completos. Chegando a criança a esta idade, o
proprietário de sua mãe teria a opção de receber do Estado a indenização de
600$000 réis ou de utilizar-se dos serviços do menor até a idade de vinte e um anos
completos. No primeiro caso, o menor ficaria sob a tutela do Estado, mas a grande
maioria dos senhores das mães dos ingênuos optou pela utilização dos serviços
deles. Já que os haviam criado até os oito anos, idade a partir da qual começavam a
ser realmente úteis, era natural que quisessem conservá-los e usufruir de seus
serviços até que completassem vinte e um anos. Misturando-se com a senzala, no
dia-a-dia, os ingênuos não eram diferenciados dos escravos e recebiam o mesmo
tratamento que estes, tendo sido muito freqüentes as suas queixas, ou de seus
familiares, pelos castigos e maus-tratos que lhes eram indevidamente aplicados.
Ainda que o artigo 18 do Regulamento de 13 de novembro de 1872 desse aos
responsáveis pelos ingênuos o direito de infligir-lhes castigos corporais, desde que
23
24
NEQUETE, Lenine. Op. cit., p. 128.
Idem, ibidem, p. 128: “Esta lei está salva, frutificou entre nós por aplicação nova; porque, se nascem
escravos os filhos de escravas com ventre escravo, nascem livres os filhos de escravas com ventre livre.
Esta regra também está salva porque, se o parto é escravo seguindo o ventre materno, o parto é livre
seguindo o ventre livre”.
10
não fossem “excessivos”, foram muitos os casos de abuso desse direito.25 Serve de
exemplo de tais abusos o caso registrado pelo jornal “Dezenove de Dezembro”, de
Curitiba, em 1.º de junho de 1881: “[...] em Guarapuava, Domingos Mendes
Machado infligiu excessivos castigos ao ingênuo Lucrécio, filho de sua escrava de
nome Benedita. Procedidas as devidas diligências, foram os autos encaminhados à
autoridade competente”.26
Os emancipacionistas viam na Lei o procedimento correto e adequado a uma
política abolicionista legalizada, gradual e eficiente para gerar tranqüilidade nas
senzalas, acalmar os abolicionistas e manter os direitos dos senhores, no tocante ao
acesso à indenização. No entanto, conforme a historiografia vem demonstrando, a
chamada Lei do Ventre Livre trouxe no seu bojo muito mais que um simples
sancionamento legal em relação à libertação do escravo. Em torno dela foi edificada
uma estratégia política de avanço e recuo em relação aos objetivos históricos que a
referida legislação pretendia alcançar.27
2.1.2 A Lei dos Sexagenários – Lei n.º 3.270, de 28 de setembro de 1885
Segundo Joseli Mendonça, a Lei n.º 3.270, de 28 de setembro de 1885,
inserida em um conjunto jurídico que buscava orientar o processo de abolição, não
tinha como objetivo único encaminhar a extinção da escravidão. Ao contrário, essa
lei, de forma bastante marcante, procurava também delimitar e compor as relações
sociais na “sociedade livre” e, por certo, qualquer projeto de abolição não poderia,
naquele momento, deixar de colocar em evidência tantas questões relativas à
liberdade e à organização do trabalho livre. Dessa forma, parte significativa e
25
Em linguagem da época: “Art. 18: Cessa a prestação dos serviços dos filhos das escravas, antes de
atingirem elles a idade de 21 annos, se, por sentença do juízo criminal, reconhecer-se que os senhores
das mãis os maltratam, inflingindo-lhes castigos excessivos. (Lei – art. 1º, § 6º)”. BRASIL. Decreto n.º
5.135, de 13 de novembro de 1872. Approva o regulamento geral para a execução da Lei n.º 2.040 de
28 de setembro de 1871. In: Coleção das Leis do Império do Brasil. Disponível em:
<http://www.2camara.gov.br/legislação/ publicaçõesdoimperio/coleção3.html>. Acesso em 1 mar. 2007.
26
GRAF, Márcia Elisa de Campos. Cidade, cidadania e exclusão: a lei e a prática. Disponível em:
http. <http://www.utp.br/proppe/X%20seminario_pesquisa/Artigos%20completos/FCHLA/CIDADE,%
20CIDADANIA%20E%20EXCLUS%C3O.%20A%20LEI%20E%20A%20PR%C1TICA.doc>. Acesso
em: 7 fev. 2007.
27
PAPALI, Maria Aparecida C. R. A legislação de 1871, o Judiciário e a tutela de ingênuos na cidade
de Taubaté. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/institu/memorial/RevistaJH/vol2n3/09-Papali.pdf>.
Acesso em: 13 abr. 2007.
11
fundamental da lei de 1885 esteve relacionada às relações entre libertos e exsenhores.28
Na Câmara, por ocasião dos Projetos Dantas e Saraiva, os deputados
debatiam a respeito da necessidade de proteção de que necessitaria o escravo
liberto, principalmente no que se referisse à liberdade dos escravos sexagenários,
uma vez que se tratava de velhos escravos que, além dos defeitos que a escravidão
lhes imprimira, teriam, pelos limites da idade, muito mais dificuldades para suprir sua
sobrevivência. Dizia um dos debatedores que o negro velho liberto, com a liberdade,
abandonaria de forma imediata a casa de seu ex-senhor e se lançaria na
mendicidade, para gozar esta liberdade na vagabundagem em decorrência de não
ter noções de justiça, não ter conhecimento do mundo, ser ignorante e incapaz de
resistir a vícios, além de tornar-se um produto da imprevidência dos legisladores, por
isso considerava mais humanitário deixar os velhos escravos nas fazendas. Um
outro deputado nessa mesma discussão dizia não entender que tipo de felicidade a
liberdade traria aos escravos sexagenários, se esta liberdade seria vivida na
ociosidade e na mendicância. Os opositores ao projeto Dantas invocavam o
argumento de que a liberdade seria um mal aos libertos velhos, os quais estariam
condenados a morrer nas estradas, à míngua, porque a liberdade para quem não
pudesse gozar dela era um presente cruel.
Neste ponto há de ser considerado que a liberdade como sinônimo de
desproteção não estava restrita somente aos sexagenários, embora em relação a
eles a questão fosse mais preocupante.
Se o liberto precisava de proteção, e neste ponto surge uma questão
fundamental no que se refere ao encaminhamento do processo de abolição, havia
de ser definido o âmbito no qual essa proteção seria exercida. A incapacidade do
Estado para viabilizar qualquer medida nesse sentido era um argumento ao qual se
recorria, porque bastava analisar e trazer para o debate o destino que tiveram os
filhos de escravos libertos pela lei de 1871. Os ingênuos que não estavam no
domínio dos senhores de suas mães, porque foram vendidos ou porque as mães
faleceram, fazendo com que os senhores se desfizessem dos filhos, por abandono
ou por venda, quanto a estes, o Estado não dispunha de meios de dar-lhes
proteção, por não ter estabelecimentos que pudessem receber os menores. Nesse
28
MENDONÇA, Joseli M. N. Entre a mão e os anéis: a Lei dos Sexagenários e os caminhos da abolição
no Brasil. Campinas: Unicamp; Centro de Pesquisa em História Social e Cultura, 1999, p. 45.
12
sentido, a incapacidade do Estado para prover proteção era um forte argumento
quando se colocava em questão a liberdade dos sexagenários, porque sem o
amparo de seus senhores e sem o amparo do Estado, os sexagenários
transformados em libertos seriam deixados à própria sorte. Sobre a questão da
proteção, Joseli Mendonça diz que a relação de dependência era parte daquele
mundo de senhores e escravos, de ex-senhores e libertos, os quais eram livres do
ponto de vista jurídico, mas que mantinham com os ex-senhores relação de
dependência, favorecimento e gratidão e não cortar estes laços de dependência que
por tanto tempo a escravidão mantinha significava para os senhores manter sua
dignidade senhorial.29
Derrotado Dantas, seu projeto de reforma da “questão servil” foi substituído
pelo Projeto Saraiva. Este projeto foi aprovado. Encaminhado ao Senado, em nada
foi modificado e sob a liderança de um político conservador, o Barão de Cotegipe, o
"projeto do elemento servil" transformou-se na Lei n.º 3.270, de 28 de setembro de
1885, sancionada por D. Pedro II, (p. 35-36) apelidada “Lei dos Sexagenários”, mas
também denominada “Lei Saraiva-Cotegipe”, que alforriava os escravos idosos, mas
estipulava aos libertandos a obrigatoriedade da prestação de serviços pelo espaço
de três anos ou até os 65 anos.30 Essa lei foi geralmente negligenciada pela
historiografia, que se ocupou muito mais da abordagem da lei de 1871 e da própria
lei de 1888.
Segundo Joseli Mendonça, o período de prestação de serviços pelos
escravos sexagenários foi um mecanismo que tornou possível manter uma relação
de domínio para além dos limites da liberdade e, dessa forma, tratando de liberdade,
a lei de 1885 tratou sempre de escravidão. Conforme a mesma autora, “ainda que a
liberdade pudesse trazer aos escravos a igualdade jurídica, havia de se assegurar
que desigualdades fossem mantidas”.31
Burlar a lei era uma possibilidade que existia para os senhores e esta, entre
outras considerações, decorre dos fatos narrados em relação à Lei dos
Sexagenários. A primeira delas é que a liberdade para um sexagenário não era
favorecimento algum, já que este escravo velho não teria vantagem em ser livre com
29
MENDONÇA, Joseli M. N. Op. cit., p. 80.
BRASIL. Lei Imperial n. 3.270, de 28 de setembro de 1885. Secretaria de Estado dos Negócios da
Agricultura, Comércio e Obras Públicas, Rio de Janeiro, 1º out. 1885. Disponível em:
<http://www.2camara.gov.br/legislação/publicaçõesdoimperio/coleção3.html>. Acesso em: 7 out. 2006.
31
“Nesse sentido, a lei de 1885 tentou prover os senhores de mecanismos que tornassem possível uma
relação de domínio para além dos limites da liberdade” (MENDONÇA, Joseli M. N. Op. cit., p. 118).
30
13
tal idade. Uma segunda consideração diz respeito ao favorecimento dos senhores
do ônus de manterem escravos improdutivos nos seus domínios, os quais poderiam
ser abandonados em nome da liberdade que a lei lhes garantia.
Constata-se que perder escravos velhos ou moços por determinação da lei
não era das coisas mais agradáveis para o senhor e este, por meio de dispositivos
jurídicos, procurava manter escravos no seu domínio e, quando este domínio tivesse
de ser rompido por determinação da lei e não pela sua vontade, a indenização era
um elemento do qual não estava disposto a abrir mão32
2.1.1 As cartas de alforria na prática forense
As ações de liberdade envolviam procedimentos jurídicos utilizados para a
requisição da emancipação de algum cativo perante o Judiciário brasileiro da época.
Os atos do processo de liberdade abarcavam grandes complexidades e sutilezas.
Os aplicadores do Direito viam-se diante da difícil tarefa de equilibrar-se entre, de
um lado, o reconhecimento das negociações entre escravos e senhores e, de outro,
a preservação do Direito patrimonial.
Na dúvida sobre a interpretação das leis, os juízes da época poderiam recorrer
ao Conselho de Estado que, com base em suas atribuições, respondia às questões
levantadas, o que garantia a aplicação uniforme das leis e sua interpretação, limitandose, como se acreditava, os poderes do juiz a simplesmente declarar a lei aplicável ao
caso concreto, sem inovar nem criar. A dúvida chegava ao Conselho em forma de
Consulta e a resposta tomava a forma de um Aviso.33
Um fato concreto que suscitava dúvida e ao qual se recorria ao Conselho é
fornecido pela própria Constituição que garantia a propriedade em toda sua
32
33
MENDONÇA, Joseli M. N. Op. cit., p. 201-206.
Segundo Reinaldo Lopes, o Conselho de Estado era uma instituição característica da monarquia
oitocentista. No Brasil houve três Conselhos, dos quais o terceiro atuou durante o segundo Império. O
Conselho era ouvido em questões que dissessem respeito ao Poder Moderador e pronunciava-se em
"conflitos de jurisdição entre as autoridades administrativas e entre estas e as judiciárias"; sobre
decretos, regulamentos e instruções "para a boa execução das leis". Opinava ainda sobre propostas que
o poder executivo enviasse à Assembléia Geral e sobre "abusos das autoridades aclesiásticas".
(LOPES, José Reinaldo de Lima. Op. cit., p. 322-325).
14
plenitude, no artigo 179, inciso XX.34 Este dispositivo constitucional indica a
dificuldade da tarefa dos magistrados ao enfrentarem, no cotidiano da Justiça,
pleitos cada vez mais diversos e imprevistos. Em várias ocasiões, o aplicador do
Direito precisava refletir detidamente sobre a solução a ser empregada, para que a
vontade senhorial e o princípio da propriedade privada não fossem maculados.35
Quanto às cartas de liberdade, estas carregavam consigo vários sentidos,
além da outorga da liberdade a um escravo, e muitas vezes tal concessão
transformava-se em uma espécie de compromisso tácito de lealdade entre o senhor
e seu escravo. A efetividade desse mecanismo exigia o cumprimento dos atos
pactuados. Cabia, então, ao sistema judiciário não apenas os reconhecer, como
também e, principalmente, legitimar e proteger esses atos, no caso de serem
desrespeitados por alguma parte ilegítima interessada em violar a vontade senhorial.
A intervenção da Justiça somente se justificava em caso de impasse.
As ações de liberdade impetradas após a vigência da Lei do Ventre Livre
pertencem a uma época de crescente agitação abolicionista e de leis e de decisões
judiciárias indicativas da necessidade de reformas no sistema. Movidos pelo desejo,
e, muitas vezes, pela necessidade de criar uma situação mais justa, os cativos
exploravam o espaço institucional disponível na busca de alternativas inexistentes
na relação pessoal com seu proprietário. Os escravos para arrancar do senhor
alguma vantagem, recorriam à submissão e à subserviência como estratégias e
quando tais alternativas não alcançavam êxito, o Judiciário convertia-se numa
instância de enfrentamento e desgaste da vontade senhorial.
34
“É garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem público legalmente verificado
exigir o uso, e emprego da Propriedade do cidadão, será ele previamente indenizado do valor dela. A
Lei marcará os casos, em que terá lugar esta única exceção, e dará as regras para se determinar a
indenização”. (BRASIL. Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824.
Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Contitui%C3%A7ao24htm>. Acesso
em: 11 out. 2006).
35
"Na Comarca de Vitória, ES, Venâncio Gomes Loureiro, por exemplo, quis beneficiar com a liberdade
seu afilhado Sebastião, filho de Efigênia, escrava do finado Francisco Pinto Ribeiro. O padrinho do
escravo, não obtendo o consentimento do tutor e curador geral dos órfãos, requereu, em juízo, o
arbitramento do valor para depósito. O Juiz encarregado avaliou o ingênuo em cinqüenta mil réis e
Venâncio juntou ao processo um talão de depósito da quantia ajuizada. Em 1851, a sentença foi
favorável ao pleito: 'Julgo por liberto ao menor Sebastião, filho de Efigênia, escrava dos órfãos filhos do
finado Francisco Pinto Ribeiro'”. (CAMPOS, Adriana Pereira. Escravidão e liberdade nas barras dos
tribunais. Disponível em: <http://72.14.205.104/search?q=cache:Jk8CixqeXtcJ:www.historica.arquivo
estado.sp.gov.br/materias/anteriores/edicao09/materia03/texto03.pdf+escravos+%C3%B3rf%C3%A3os
&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=26&gl=br>. Acesso em: 10 mar. 2007).
15
De modo geral, os escravos tentavam estabelecer, previamente, um ajuste
consensual pela alforria. Apenas ocasionalmente, quando de um impasse,
requisitava-se a intervenção do juízo da localidade.
3 A ESCRAVIDÃO NEGRA E A LEGISLAÇÃO CODIFICADA DO SÉCULO XIX
3.1 A Constituição de 1824
A Constituição de 1824 consagrou a declaração dos direitos individuais no
seu ordenamento, inspirando-se no exemplo francês e separando os direitos civis e
políticos dos cidadãos brasileiros no artigo 179. Mencionou o cidadão ativo, titular de
direitos políticos (artigos 90 e 91), mas os direitos de igualdade e de liberdade
ficaram prejudicados na prática, uma vez que no contexto social prevalecia uma
discriminação quase generalizada de direitos.
A Constituição de 1824, a qual, dita “liberal”, em seu Título 2.º, artigo 6.º,
referente aos cidadãos brasileiros, no parágrafo I, diz: “São cidadãos brasileiros os
que no Brasil tiverem nascido, quer sejam ingênuos ou libertos, ainda que o pai seja
estrangeiro, uma vez que este não resida por serviço de sua Nação”. Entretanto, a
Lei Costumeira, a que realmente vigorava, revelava uma outra realidade, aquela em
que o ingênuo e o liberto estavam longe de poder fazer valer a sua cidadania, o que
explica os muitos estratagemas utilizados, por uns e por outros, para tornar suas
existências possíveis na sociedade em que viviam. As contradições começam na
própria Constituição. Logo no Título 4.º, Capítulo VI, das Eleições, o artigo 94 refere:
Podem ser Eleitores, e votar na eleição dos Deputados, Senadores, e
Membros dos Conselhos de Província todos os que podem votar na
Assembléia Parochial.
Exceptuam-se:
I. Os que não tiverem de renda liquida annual duzentos mil réis por bens de
raiz, industria, commercio, ou emprego.
II. Os Libertos.
36
[...].
36
BRASIL. Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Contitui%C3%A7ao24htm>. Acesso em: 11 out. 2006.
16
Os ingênuos, assim como os escravos libertos, estavam enquadrados em
categorias jurídicas específicas que não lhes davam acesso a direitos iguais aos das
pessoas nascidas livres.37
A Constituição de 1824, no Título 8.º, que trata das disposições gerais, das
garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, sem mencionar as
palavras “escravo” ou “escravidão”, no artigo 179, refere:
A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que
tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é
garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.
XIX. Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente,
38
e todas as mais penas cruéis.
Segundo Reinaldo Lopes, "dizia-se que os senhores de escravos eram
legítimos proprietários e que a abolição significava simplesmente desapropriar sem
indenizar, o que era inconstitucional".39 Ainda segundo o mesmo autor, este era um
argumento de caráter jurídico, bem localizado no artigo 179, parágrafo XX, da
Constituição do Império, que garantia o direito de propriedade, que serviu tanto para
os abolicionistas quanto para antiabolicionistas.
No Titulo 8º – Das disposições gerais, e das garantias dos direitos civis, e
políticos dos cidadãos brasileiros –, em linha evidentemente liberal, se constata:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos
Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a
propriedade é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira
seguinte.
[...]
XXII. É garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o
bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da
propriedade do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor
della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e
dará as regras para se determinar a indemnisação. (grifou-se)
A concepção da propriedade contida no texto da Carta Imperial, no artigo
acima referido, também pode ser relacionada à indenização mencionada nos textos
das leis do Império, conforme visto na Lei dos Sexagenários, por exemplo, por isso
37
Ingênuos, eram os filhos de mulher escrava libertados ao nascer ou na pia batismal. A prática da
libertação do nascituro já era antiga e havia sido incorporada ao costume, sobretudo para resolver
muitos casos de filhos bastardos, fruto das relações entre os proprietários, ou os filhos destes, e suas
escravas. (GRAF, Márcia Elisa de Campos. Op. cit., on-line).
38
Tendo em vista enfocar o caráter histórico deste trabalho, optou-se por manter a ortografia da época na
transcrição textual do artigo da Constituição.
39
LOPES, José Reinaldo de Lima. Op. cit., p. 345.
17
as defesas que se faziam nos recintos parlamentares em torno das indenizações
podem ser ligadas à tentativa de manutenção do domínio senhorial, ou seja, ao
aludirem à necessidade de que todo e qualquer senhor devesse ser indenizado por
todo e qualquer escravo alforriado, os parlamentares estavam tentando preservar as
condições de legitimidade do exercício do domínio senhorial, prevista no artigo
constitucional acima reproduzido, a ponto de que fosse possível a continuidade das
relações de escravidão.
Na escravidão, o poder senhorial era absoluto e a intervenção da lei no direito
de propriedade, como aconteceu nas leis de 1871 e 1885, tendia a provocar
desgastes e fissuras na base do sistema.40
3.2 O Código Criminal do Império e a Lei n.º 4, de 10 de junho de 1835
Em 1830, já com previsão constitucional, foi editado o Código Criminal do
Império, que de certa forma não foi pensado em relação aos preceitos
constitucionais, uma vez que o artigo 14 estabelece:
Será o crime justificável, e não terá punição dele: [...] § 6º Quando o mal
consistir em castigo moderado, que os pais derem a seus filhos, os
senhores a seus escravos, e os mestres a seus discípulos; ou desses
castigos resultar, uma vez que a qualidade dele não seja contrária às leis
em vigor. [grifou-se]
Ao longo da história, foram denunciadas diferentes modalidades de violência
a que eram submetidos os negros durante a escravidão, as quais foram
denunciadas pelos abolicionistas em larga escala, na época em que as mesmas
ocorriam, e pelos registros históricos que chegaram até os dias atuais.
Quando o artigo referido menciona como requisito para crime justificável
“castigo moderado”, entende-se que todos os castigos eram moderados e, portanto,
todos os crimes justificáveis, o que fez com que a lei não correspondesse à
realidade para a qual foi criada, e a prática tornou o senhor soberano, uma vez que
a justiça certamente não penetrava nas propriedades, para que os escravos
pudessem queixar-se de castigos imoderados, e era inútil a queixa de um escravo à
autoridade, porque o escravo, para queixar-se do senhor, “precisa a mesma força de
40
MENDONÇA, Joseli. Op. cit., p. 137-147.
18
vontade e resolução que para fugir ou suicidar-se, sobretudo se ele deixa algum
refém no cativeiro”.41
Como se percebe, a violência estava institucionalizada, porque a tortura
pública não era impedida, mas aplicada em nome da lei. O castigo público não
excluía outras penas, tais como o calabouço, a palmatória, o ferro para marcar, as
correntes, entre outros.
Com a publicação da Lei n.º 4, de 10 de junho de 1835, passou a vigorar no
ordenamento jurídico brasileiro a pena de morte para crimes violentos de escravos
contra seus senhores, conforme se constata no artigo 1º:
Serão punidos com a pena de morte os escravos ou escravas que matarem
por qualquer maneira que seja, propinarem veneno, ferirem gravemente ou
fizerem outra qualquer grave ofensa física a seu senhor, a sua mulher, a
descendentes ou ascendentes, que em sua companhia morarem, a
administrador, feitor e às suas mulheres, que com eles viverem.
Se o ferimento ou ofensa física forem leves, a pena será de açoites a
42
proporção das circunstâncias mais ou menos agravantes.
No Conselho de Estado foi proposta a revogação do artigo 60 do Código
Criminal, que criou a pena de açoites, e a Lei de 10 de junho. Sustentando uma e
outra abolição, iniciada pela Comissão da qual era relator, o Conselheiro Nabuco fez
algumas considerações assim resumidas na ata da sessão de 30 de abril de 1868:
O conselheiro Nabuco sustenta a necessidade da abolição da lei
excepcional de 10 de junho de 1835. Que ela tem sido ineficaz está provado
pela estatística criminal; os crimes que ela previne têm aumentado. É uma
lei injusta porque destrói todas as regras de imputação criminal, toda a
proporção das penas, porquanto os fatos graves e menos graves são
confundidos, e não se consideram circunstâncias atenuantes e agravantes
como se os escravos não fossem homens, não tivessem paixões e o instinto
de conservação. Que a pena de morte, e sempre a morte, não é uma pena
exemplar para o escravo que só vê nela a cessação dos males da
escravidão. Que o suicídio freqüente entre os escravos, e a facilidade com
que confessam os crimes, e se entregam depois de cometê-los, provam
43
bem que eles não temem a morte.
Por esta afirmação pressupõe-se que o pensamento abolicionista da época
mostrava a escravidão como ela era e para a qual o suicídio ou a morte pareciam
41
NABUCO, Joaquim. Op. cit., on-line.(a)
BRASIL. Lei Imperial n.º 4, de 10 de junho de 1835. Secretaria de Estado dos Negócios da
Justiça, Rio de Janeiro, Livro 1º de Leis, fl. 142v., 15/6/1835. Disponível em:
<http://www.2camara.gov.br/ legislação/publicaçõesdoimperio/coleção3.html>. Acesso em: 7 out.
2006.
43
NABUCO, Joaquim. Op. cit., on-line.(a)
42
19
para o escravo a cessação dos males decorrentes do cativeiro e um incentivo para o
crime.
Joaquim Nabuco posicionou-se a respeito da pena de açoites da seguinte
forma:
É um castigo que não corrige, mas desmoraliza. É além disso, uma pena
que não mantém o princípio da proporção das penas, sendo que o mesmo
número de açoites substitui a prisão perpétua, a prisão por 30, 20 e 10
anos. As forças do escravo é que regulam o máximo de açoites e pois o
máximo vem a ser o mesmo para os casos graves e os mais graves. Que a
execução dessa pena dá lugar a muitos abusos, sendo que em muitos
44
casos é iludida, em outros tem causado a morte.
A pena de açoites vigorou até 22 antes da abolição da escravatura, mesmo
que juridicamente não pudesse ser aplicada na lei penal brasileira, uma vez que a
Constituição de 1824, no artigo 179, inciso XIX, aboliu esta pena por considerá-la
cruel.
3.2.1 A escravidão e a pena de morte – Joaquim Nabuco e a defesa do Preto
Tomás
No aspecto legal, Joaquim Nabuco considerava a escravidão como um crime
contra a humanidade, sendo ilegal perante até o direito de propriedade, e que a
legislação, criando dois tipos de sanção – em relação ao senhor e em relação ao
escravo –, acirrou o conflito entre as duas ordens sociais.45
Para “lutar corpo-a-corpo com a escravidão e a pena de morte” um dia, o
jovem acadêmico apresentou-se para defender perante o Júri de Recife um escravo
assassino. Tratava-se de um réu confesso e seu crime tinha todas as agravantes: o
preto Tomás, para vingar-se de ter sido açoitado na praça pública, havia
44
45
NABUCO, Joaquim. Op. cit., on-line.(a)
Joaquim Nabuco começou seus estudos de Direito em 1866, iniciando-os na Faculdade de Direito
de São Paulo, mas terminando-os na de Recife. São Paulo e Recife eram as duas únicas
academias de Direito no Brasil. Em 1869, Nabuco voltou ao Recife, para cursar o quarto ano
acadêmico. Desde moço o jovem estudante revelou posição marcantemente abolicionista, época
em que escreveu “A Escravidão”, livro que nunca chegou a ser publicado, nem terminado porque
faltou escrever-lhe o último capítulo. O próprio Joaquim Nabuco na maturidade escreveu a cerca de
sua obra: “No meu 5º ano no Recife levei a preparar um livro que ainda guardo, uma espécie de
Perdigão Malheiro inédito, sobre a escravidão entre nós”. (NABUCO, Joaquim. Minha formação.
Disponível em: <biblio.com.br/conteudo/JoaquimNabuco/minhaforma%E7%E3o.htm>. Acesso em:
11 mar. 2007).
20
assassinado o seu ofensor, premeditadamente, com um tiro à queima-roupa. Mais
tarde, conseguiu fugir da cadeia, matando um guarda. Depois, cercado pela polícia
em um quarteirão central de Recife, defendeu-se de seus captores por mais de 24
horas, homiziando-se nas casas e subindo nos telhados, deixando a população
sobressaltada com os disparos que fazia contra os que tentavam capturá-lo. A
cidade, conta Carolina Nabuco46, não dormiu, enquanto não teve notícia de sua
prisão. “Não era mais um homem, era um tigre”, reconheceu Joaquim Nabuco.47
Ao abordar o caso do Preto Tomás, réu de morte defendido por ele no júri do
Recife, embora não quisesse fazer um paralelo entre a escravidão e a pena de
morte, com este fato verídico, Joaquim Nabuco protesta ao mesmo tempo contra a
escravidão e contra a morte.
O preto Tomás foi condenado a galés perpétuas; posteriormente, em Olinda,
foi-lhe confirmada a pena de morte. Joaquim Nabuco foi o advogado do negro
Tomás e o caso foi relatado pelo próprio defensor do caso no livro “A escravidão”.48
Joaquim Nabuco se indagava qual a razão de ser da pena de açoites, uma
vez que o legislador, ao limitar os açoites a cinqüenta por dia, não tinha a intenção
de que esta pena atentasse contra a vida do escravo.
Quem se degrada na praça pública, o que açoita ou o que é açoitado? Não
é este. Profundamente aviltante, esse castigo só serve para destruir o resto
de pudor que uma natureza escrava possa ter e quando esse pudor não se
gasta, redobra; torna-se em uma paixão, em um desejo insaciável de
49
vingança, e, ainda assim, principalmente a lei não alcança seu fim.
Depreende-se do relato do caso que Tomás foi preso com muita dificuldade,
uma vez que era homem muito forte. O Tribunal de Olinda, anteriormente, já havia
condenado o escravo à morte. A defesa de Joaquim Nabuco, em Recife, seria uma
das mais difíceis, já que praticamente o réu estava condenado à morte antes mesmo
desse julgamento, e o Imperador, devido ao Poder Moderador, estava acostumado a
comutar a pena capital em prisão perpétua, no entanto abstinha-se nesses casos, ou
46
NABUCO, Joaquim. O réu escravo. Ordem dos Advogados do Brasil – Secção São Paulo. Série
Grandes Causas. Disponível em: <http://www.oabsp.org.br/institucional/grandes-causas/o-reu-escravo>.
Acesso em: 1º mar. 2007.
47
NABUCO, Joaquim. Op. cit., 1999, p. 42.
48
Idem, ibidem, p. 41-46.
49
Idem, ibidem, p. 40.
21
seja, quando o escravo matava o feitor ou o senhor. Os fazendeiros reunidos
exigiam castigo exemplar ao escravo Tomás no Tribunal do Júri.50
Na origem desse processo havia dois crimes sociais, a escravidão e a pena
de morte. Fora a escravidão que levara Tomás a praticar o primeiro crime e a pena
de morte que o levara a perpetrar o segundo. Referiu Nabuco:
Obrigado pela lei natural a conservar uma vida que não era da sociedade,
mas de Deus, tentara evadir-se quando o quiseram prender de novo para o
cadafalso; foi então o seu segundo crime; ou por medo invencível ou por
vindita atroz, aniquilou ele um homem que o agarrara pelas costas para
sujeitá-lo à pena da lei e isso quando ele estava a entrar no gozo da
51
liberdade pela fuga.
Diante dos jurados, Joaquim Nabuco exclamou: “Não cometeu um crime,
removeu um obstáculo!”, frase que provocou grande vibração na assistência,
demonstrando ser conhecedor da arte da oratória, que dominava bem, com grande
mestria.52
O réu foi condenado a galés perpétuas, que era o menor castigo que se
poderia esperar para o caso, e o discurso de Nabuco foi incluído no rol dos
acontecimentos que passariam para a História. Em 28 de novembro de 1870,
Nabuco recebeu o grau de bacharel em Ciências Sociais e Jurídicas.
A título de curiosidade, o escravo Tomás durante suas peripécias de fuga,
dados os adjetivos que a população utilizava em relação a ele, tais como “notório
facínora”, “tão revoltante acusado”, permitem que se faça um breve questionamento
a respeito do dano, mais especificamente, quanto à reparação do dano cometido
por escravo, crime cuja reparação estava prevista no Código Criminal. (grifouse).
No capítulo IV, o artigo 21 do Código Criminal dispõe quanto à satisfação do
dano, verbis: “O delinqüente satisfará o damno, que causar com o delicto”. E, quanto
a escravos, estava expressamente previsto no referido Código, no artigo 28,
50
Por esta afirmação entende-se que o escravo Tomás era visto como um problema de segurança pública
e também se percebe o envolvimento das elites locais com o crime e a criminalidade e que a violência e
a tortura são os meios mais aprovados para serem utilizados pelo Estado na manutenção da ordem
social e política. Transportados para a nossa época, percebe-se que hoje ainda esta questão é atual
quando se pensa em afirmação do Estado de Direito, respeito aos direitos humanos e consolidação da
cidadania no país. (KOERNER, Andrei (Org.). História da Justiça Penal no Brasil: pesquisas e
análises. São Paulo: IBCCRIM, 2006, p. 137-149).
51
NABUCO, Joaquim. Op. cit., 1999, p. 43.
52
Idem, ibidem, p. 43.
22
parágrafo 1.º, verbis: “Serão obrigados á satisfação, posto que não sejam
delinqüentes: 1.º O senhor pelo escravo até o valor deste”.
Fica bastante claro nos citados artigos que quem causa prejuízo a outrem fica
obrigado a reparar o dano. Este é um princípio que evoluiu no tempo e está
consagrado nos dias atuais, mas que não teve origem no Código Criminal do
Império. As Ordenações Filipinas, Livro V Título 86 parágrafo 5.º53, já impunha ao
senhor a obrigação de pagar o dano, ou de dar o escravo e, pelo preço da venda,
ser pago o dano. Na Consolidação das Leis Civis de Teixeira de Freitas54, no Código
Civil de 191655 este príncípio também foi incorporado, bem como está presente no
Código Civil de 2002.56 A elaboração deste princípio foi feita com base nas
disposições da Lex Aquilia, lei que vigorou, provavelmente, no século III a.C., e
dispunha no primeiro capítulo que: "quien matase injustamente a un esclavo ajeno,
una esclava ajena o ganado cuadrúpedo, será condenado a pagar al propietario
tanto dinero cuanto fuera su valor máximo en ese año".57
Originariamente, a sanção da Lex Aquilia só se aplicava a dano causado por
ato positivo e consistente em estrago físico e material da coisa corpórea. Assim,
quanto ao primeiro requisito, não constituía dano, perante aquela lei, deixar sem
alimento um cavalo, causando, com isso, sua morte. Quanto ao segundo, não era
considerado, pela Lex Aquilia, como dano deixar fugir o animal alheio, porque não
ocorria estrago físico e material. Além destes requisitos, a Lex Aquilia exigia que a
danificação fosse feita iniuria, isto é, contra a lei.
53
Livro V Título 86, parágrafo 5.º: E se achar culpado no pôr do fogo, de que se seguir o dano, algum
escravo, seja açoitado publicamente, e ficará na vontade de seu senhor pagar o dano que o fogo fez, ou
dar o escravo para se vender, e do preço se pagar o dito dano. (ORDENAÇÕES FILIPINAS. Livro V
Título 86, parágrafo 5.º Disponível em: <http://www.uc.pt/ihti/proj/filipinas/14p863.htm>. Acesso em: 25
fev. 2007).
54
Artigo 799 da Consolidação das Leis civis, verbis: “Todo o delinquente está obrigado á satisfazer o
damno, que causar com o delicto” (FREITAS, Augusto Teixeira de. Op. cit., p. 484).
55
Artigo 159, verbis: "Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência, violar direito, ou causar
prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano". (BRASIL. Código Civil e legislação civil em vigor.
Theotonio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa. 22 ed. atual. até 13 jan. 2003. São Paulo: Saraiva,
2003, p. 1.367).
56
No novo Código Civil de 2002, o dano aquiliano foi incorporado no artigo 186, verbis: "Aquele que por
ação ou omissão voluntária, negligência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito" e no que se refere à responsabilidade civil, no artigo 927,
verbis: "Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".
Parágrafo único: "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem".
57
DOMINGO, Rafael (Coord.). Textos de Derecho Romano. Lex Aquilia de damno iniuria dato. Navarra:
Editorial Aranzadi, 2002, p. 256.
23
Mais tarde, os jurisconsultos entenderam que a palavra iniuria não significava
apenas o ilícito, o contrário à lei, mas implicava, também, a culpabilidade do autor do
dano.58
Outrossim, as sanções da Lex Aquilia aplicavam-se, mais tarde, a outros
casos de danificação, além das restrições originárias, como aos prejuízos causados
por omissão ou verificados sem o estrago físico e material da coisa.59
No cálculo do valor do dano, originariamente, se limitava a estabelecer o valor
objetivo da coisa, mas no período clássico incluía-se todo o interesse do proprietário
relativamente a ela. Assim, desde essa época, o cálculo do dano incluía, além do
dano efetivo e material (damnum emergens), também a perda de lucro (lucrum
cessans) sofrida pelo proprietário por causa do ato ilícito do ofensor.60
Segundo Perdigão Malheiro, do fato criminoso do escravo resulta para o
senhor a obrigação de indenizar o dano ao ofendido, segundo o artigo 28, § 1.º do
Código Criminal, mas somente até o valor do mesmo escravo. Refere ainda que esta
reparação não pode ser pedida senão por ação cível61, que prescreve em trinta
anos62. É a Ação Noxal63 dos romanos, e já conhecida do Direito brasileiro
(Ordenações Livro 5º, Título 86, § 5º). Mas se o escravo morresse, se fosse
58
O elemento da iniuria incluía a antijuricidade e a intencionalidade; esta última se apreciava em razão da
situação que tipicamente a envolvia. A jurisprudência fez uma interpretação progressivamente extensiva
desta lei, incluindo a comissão por omissão e por negligência e apreciando uma causalidade imediata
(DOMINGO, Rafael. Op. cit., p. 372).
59
A partir da Lex Aquilia, embora de forma primitiva, a noção de culpa pela primeira vez passou a ser
esboçada como fundamento da responsabilidade civil, de forma com que o agente não seria
responsável pelo dano, se agisse sem culpa. Esta lei introduziu o damno iniuria datum, ou melhor,
prejuízo causado a bem alheio, empobrecendo o lesado, sem enriquecer o lesante. Esta teoria que se
propagou pela Idade Média deu início à responsabilidade civil subjetiva na qual o fator culpa é
determinante para a existência da indenização, assim como o dano e o nexo causal. Dessa forma, o
Dano Aquiliano foi incorporado à época atual pelo Código Civil de 1916, no artigo 159, e pelo Novo
Código Civil de 2002, nos artigos 186 e 927, verbis: “Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Parágrafo único: "Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (BRASIL.
Código Civil e legislação civil em vigor. Op. cit., p. 166).
60
MARKY, Thomas. Curso elementar de Direito Romano. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 136-137.
61
Lei n.º. 261, de 3 de dezembro de 1841, artigo 68, que derrogou o artigo 31 do Código Criminal e o
artigo 269, § 5º do Código de Processo Criminal, verbis "A indemnização em todos os casos será pedida
por ação civil, ficando revogado o Artigo 31.º do Código Criminal, e o § 5.º do artigo 269.º do Código de
Processo. Não se poderá porêm questionar mais sobre a existencia do facto, e sobre quem seja o seu
autor quando estas questões se achem decididas no crime".
62
Artigo 36 da Lei de 1841, verbis: "A obrigação de indemnizar prescreve passados trinta annos, contado
do dia em que o delicto for commetido". (BRASIL. Lei n.º 261, de 3 de dezembro de 1841. In: Coleção
das Leis do Império do Brasil. 1841. Tomo 4.º, Parte 1ª, Secção 32.ª. Disponível em: <http://www.
2camara.gov.br/legislação/publicaçõesdoimperio/coleção3.html>. Acesso em: 15 maio 2006).
63
Noxa: daño, perjuicio, delito; hijo o esclavo que causa el daño o comete el delito. (DOMINGO, Rafael.
Op. cit., p. 456).
24
condenado em pena capital ou perpétua, como foi o caso de Tomás, se o senhor o
entregasse, ficaria liberado? Perdigão Malheiro entendia esta questão da seguinte
maneira: “[...] dispunha o Direito Romano e a nossa lei anterior; caso em que,
recebido pelo ofendido o escravo ou seu produto, tem-se preenchida a satisfação,
como quer a lei (Código Criminal, artigo 28, § 1º)”.64
Prossegue Perdigão Malheiro:
[...] se podem levantar outras hipóteses; porquanto sendo o falecimento um
sucesso fatal, e os outros fatos conseqüências ou efeitos da condenação,
todavia o ofendido nenhuma indenização receberia, se o senhor não fosse
obrigado, o que parece opor-se ao determinado no Código Criminal, artigos
21 e seguintes, e mesmo no artigo 28, que declara o senhor
subsidiariamente responsável, embora seja esta responsabilidade limitada
65
ao valor do escravo, e não à pessoa deste.
Quanto à indenização de dano, trata-se principalmente na reparação do mal
causado ao ofendido, a qual deve ser a mais completa que se possa, independente
da punição e da criminalidade.
Segundo Teixeira de Freitas, em tais casos o senhor não fica obrigado,
sobretudo se tem feito abandono de escravo; porque seria iníquo, como se decide
em várias leis romanas, que, além de perder o escravo, pagasse ao ofendido
quantia igual ao valor dele, quando já semelhante valor ele não conserva.66
Ainda, no pensamento de Teixeira de Freitas, cabe esclarecer que este autor
considerava ter sido mal interpretada a norma constitucional que mandava organizar
o quanto antes um Código Civil e Criminal (artigo 179, parágrafo 18, da Constituição
de 1824), uma vez que foi elaborado o Código Criminal em 1830 sem haver um
Código Civil, o que considerava um erro, “transgressão do sábio pensamento da
Legislação Fundamental”.67
CONCLUSÃO
Este trabalho descritivo de reconstrução histórica, ao abordar o tema da
escravidão negra no Brasil, deparou-se com o distanciamento entre as leis
64
MALHEIRO, Agostinho Marques Perdigão. Op. cit., p. 18-19.
Idem, ibidem, p. 18-19.
66
FREITAS, Augusto Teixeira de. Op. cit., p. 487.
67
Idem, ibidem, p. 485.
65
25
disponíveis e a prática social. Isso foi constatado pelo encadeamento de leis e
decretos que pouco a pouco, num processo lento e gradual, levaram o país à
abolição total da escravidão em 1888. Pode-se dizer que desde a Lei Diogo Feijó, de
1831, que pretendeu abolir o tráfico de escravos, até Lei dos Sexagenários, de 1885,
que declarava livre todo escravo com mais de sessenta anos, se as normas não
eram
sumariamente
ignoradas,
seus
detalhes
faziam
com
que
fossem
absolutamente inócuas na prática.
Destes fatos, percebe-se que o problema central sobre o qual a escravidão
negra se situava na legislação da época se dava em razão do direito de propriedade
dos senhores em relação aos seus escravos. A Constituição imperial, entre os
direitos individuais inalienáveis, registrava o direito de propriedade e isto se tornava
um problema difícil de ser resolvido porque nem os abolicionistas sabiam como
extinguir a escravidão sem indenizar os senhores pelo seu “direito adquirido”.
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