UNIVERSIDADE DE S ANTA CRUZ DO SUL
PRÓ-REITORI A DE PESQUIS A, PÓS -GRADUAÇ ÃO E EXTENS ÃO
MESTRADO EM DIREITO
SIMBARD JONES FERREIRA LIMA
O “PODER SUMULAR”: DE FONTE MEDI ATA E INFORMATIV A
DO DIREITO AO PROTAGONISMO VINCULANTE
Santa Cruz do Sul
2012
SIMBARD JONES FERREIRA LIMA
O “PODER SUMULAR”: DE FONTE MEDI ATA E INFORMATIV A
DO DIREITO AO PROTAGONISMO VINCULANTE
Dissertação apresentada ao Programa
de Pós-Graduação em Direito da
Universidade de Santa Cruz do Sul,
área de Concentração em Demandas
Sociais e Políticas Públicas, como
requisito parcial para obtenção do título
de Mestre em Direito.
Orientador: Dr. Inácio Helfer
Santa Cruz do Sul
2012
SIMBARD JONES FERREIRA LIMA
O “PODER SUMULAR”: DE FONTE MEDI ATA E INFORMATIV A DO
DIREITO AO PROTAGONISMO VINCULANTE
Dissertação aprovada em
de
de
, como requisito parcial
para a obtenção do grau de Mestre em Direito no Programa de PósGraduação em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul, áre a de
Concentração em Demandas Soc iais e Políticas Públicas.
Banca Examinadora
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_______________________________________
DEDICATÓRI A
Dedico esta conquista à memória de meu pai, pela lembrança do
carinho, pelo exemplo de persistência e de hombridade. Pelos ensinamentos que jamais esqu ecerei, minha gratidão.
À minha filha Bianca, que tanta expectativa nos trouxe, embora
tenha nos deixado tão cedo... Todavia, possibilitou -nos a certeza de
que anjos realmente exi stem.
AGRADECIMENTOS
Ao Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISC , sendo
extensivo a todo o seu quadro de professores , de funcionários, de
colaboradores, especialmente pela excelência no ensino, preocupação
com o crescimento individual e pelo comprometimento com que sempre
pautaram suas atividades neste período de convívio .
A todos os mestres que até aqui comigo compartilharam seus
conhecimentos,
seus
aprendizados,
suas
experiências,
suas
vivências...
Em especial, ao Ilustre Professor Inácio Helfer, pela sabedoria
que incentiva, pelo auxílio nas horas difíceis e pelo comprometimento
com que sempre se fez presente.
RESUMO
O presente trabalho objetiva promover uma visão crítica sobre a valorização
do poder sumular brasileiro, que culminou com a Emenda Constitucional nº 45/2004,
instituindo a Súmula Vinculante no ordenamento jurídico pátrio. Num primeiro
momento, tratou-se da abordagem da forma de exercício do poder em período
precedente ao Estado de Direito, momento marcado pela multiplicidade de focos
“legiferantes” e “jurisdicionais”, em total antinomia à ideia de centralização política
concebido a priscas eras pelo povo ateniense. Com isto, verificou-se o avanço
representado pela centralização decorrente da ideia de limitação jurídica do poder,
bem como pela Separação de Poderes e das garantias individuais por meio do
império da Lei, ocorrida após o declínio do modelo absolutista. Num segundo
momento, contexto de limitação de poderes, estudou-se os modelos jurídicos
Common Law e o Civil Law, sendo o primeiro marcado pela ideia de que as normas
mais antigas se impunham às mais recentes, a fim de verificar a validade das
últimas, razão pela qual pode-se dizer que o precedente inglês não é uma norma
abstrata, mas uma regra que está intimamente ligada aos fatos que lhe deram
origem. Já no modelo Civil Law, pode-se situar a jurisprudência como fonte de direito
mediata e informativa. Num terceiro momento, estudou-se a escola jurídica
positivista, que cultuava a lei e estandardizava seu sentido em moldura rígida e prédefinida. Todavia, com análise de doutrinas contemporâneas, como a de Luhmann,
Dworkin, Häberle, Müller, Warat, estudou-se a superação do modelo positivista e,
com ele, o dogma da completude e da pureza, ideias atreladas às ciências exatas.
Concluiu-se que a aplicação do direito é marcada pelo caráter criativo/concretizante,
cuja lei é um de seus importantes instrumentos. Tal abordagem possibilitou a visão
contraditória da vinculação sumular obrigatória, bem como sua identidade com a
escola positivista, que tem a segurança jurídica e a certeza como seus objetivos. Por
fim, estudou-se o avanço do Poder dos Tribunais no direito pátrio, bem como as
razões que levam a conclusão de violação ao postulado da legalidade, da separação
de poderes, da autonomia judicial, cláusulas pétreas de nosso ordenamento jurídico.
Palavras-chave: Súmulas; Vinculação; Positivismo Jurídico.
ABSTRACT
This paper aims to promote a critical v iew on the valuation of
power sumular Brazil, which culminated in the Constitutional Amen dment No. 45/2004, establishing the Binding Precedent the national
laws. At first, it was the way to approach the exercise of power in the
period preceding the rule of law, a period marked by multiple foci "le gislators" and "jurisdictional" in total contradiction to the idea of political
centralization designed for the days of yore Athenian people. W ith this,
there was the advance represented by the idea of centralization due to
the legal limit of power, as well as the separation of powers and ind ividual rights through the rule of law has occurred since the decline of
absolutist model. Secondly, in the context of limited powers, is studied
the legal models Common Law and Civil Law, the former being marked
by the idea that older standards were imposed to the latest, in order to
verif y the validity of the latter, because by which one can say that the
foregoing is not an English abstract norm, but a rule that i s closely tied
to the facts that gave rise to it. In the Civil Law model, may be situated
in the jurisprudence as a source of law mediate and informative. Thir dly, is studied the legal positivist school, who worshiped the law and
standardize his meaning in rigid frame and pre -defined. However, the
analysis of contemporary doctrines, like Luhmann, Dworkin, Häberle,
Müller, W arat studied to overcome the positivist model, and with it the
dogma of the completeness and purity, ideas linked to the exact sc iences. It is concluded that the application of the law is marked by cre ative character, whose law is one of their major instruments. This a pproach allowed the contradictory view of the binding sumular mandat ory, and its identity with the positivist school, which has legal security
and certainty as its objectives. Finally, we studied the progress of the
Power of the Courts in patriotic law, as well as the reasons for the fin ding of violation of the principle of legality, the separation of powers, j udicial independence, immutable clauses of our legal system.
KEYW ORDS: Abstracts; Binding; Legal Positivism.
SUMÁRIO
1
INTRODUÇÃO.................................................... .................. 09
2
ESTADO DE DIREITO: DOS MODELOS ANTECEDENTES À
SUA EVOLUÇÃO .............. ....................................... ........... 16
2.1
Do Estado de Direito........................................................... 25
2.1.1 Da limitação jurídica do poder nos sistemas common law e
civil law: principais características e distinções................ 26
2.2
Do Estado Liberal de Direito ............................................. 31
2.2.1 Positivismo jurídico........................................................... 36
2.2.2 Constitucionalis mo............................................................. 41
2.3
O Estado Social de Direito e a positivação de cláusulas
principiais......................... ................................................ 45
2.4
Do Estado Democrático de Direito............. ......... ................. 48
2.5
A evolução do princípio da igualdade do modelo
liberal ao democrático....................................................... 54
2.6
Da segurança jurídica.............................. ........................... 56
3
DA SUPERVALORIZAÇ ÃO DA LEGISLAÇ ÃO AO AV ANÇO DA
“NOV A” HERMENÊUTICA JURÍDICA............ ........................ 58
3.1
Legislação como fonte primária de direito..... ................... 59
3.2
Das profundas alteraçães que tem sido objeto o direito: da
repercussão de tais avanços no conceito de norma e no
papel do julgador ........................ ..................................... 66
3.3
A alteração hermenêutica................ .............................. ..... 71
3.4
A superação do método silogístico.............................. ...... 77
4
AS SÚMULAS NO DIREITO BRASILEIRO E A REVISITAÇÃO
AOS IDE ÁRIOS POSITIVISTAS.... ...................................... ... 82
4.1
Do aumento de demanda por prestação jurisdicional –
apontamentos iniciais ...................................................... 82
4.2
A expansão do poder sumular............................................ 86
4.3
A súmula vi nculan te.........................................................
5
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................. ............................... 108
93
REFERÊNCI AS........................................... ............................... 112
9
1 INTRODUÇÃO
Instaurou-se, na atualidade, significativa discussão relativa à
necessidade de efetividade da prestação jurisdicional e sobre os meios
aptos a alcançar tal desiderato. A discussão eclodiu, ao que tudo
indica, principalmente em razão da morosidade processual até então
verificada, o que se justificara, dentre outros motivos , pela persecução
de certeza (acertamento), mas que acabou por se confundir com
burocratização e f ormalismo exacerbado . Além disto, importa referir o
grande
aumento
de
demandas
judiciais,
princi palmente
após
a
Constituição Cidadã de 1988, que, por sua vez, inovou em muitos
aspectos, com reconhecimento de inúmeros novos direitos, o que tem
demandado amplo reaparelhamento dos órgãos jurisdicionais pátrios.
Como
forma
de
dar
resposta
aos
problemas
r eferidos,
especialmente em direção da efetividade da prestação jurisdicional,
passou-se a fazer profundas alterações n o modelo jurídico nacional,
com grande ampliação do poder atribuído aos Tribunais Superiores , o
que teve seu ápice com a positivação da sú mula vinculante, através da
edição da Emenda Constitucional nº 45/2004.
A
vinculação
a
precedentes
“remédios”
encontrados
celeridade
na
prestação
para
sumulados
fazer
frente
jurisdicional.
à
Porém,
tem
sido
um
necessidade
tal
dos
desta
medida
tem
encontrado muita resistência em vários setores, principalmente na
doutrina, que acena para a incompatibilidade da vinculação obrigatória
das súmulas com o ordenamento jurídico pátrio , especialmente do
caráter mediato de fonte de direito ocupado pela jurisprudência , nos
sistemas romano-germânicos.
Originalmente, o ordenamento jurídico, primando pela unicidade
do
Direito,
possuía
estabelecidos
alguns
instrumentos
com
tal
finalidade. Primeiramente, citamos o incidente de uniformização de
jurisprudência, previsto nos a rtigos 476 a 479, do Código de Processo
Civil
Brasileiro,
no
qual
se
dá
o
conhecimento
da
divergência
jurisprudencial ao Tribunal Pleno, a fim de que este se pronuncie
10
previamente sobre a matéria, sendo que tais decisões, a teor do artigo
479, serão objeto de súmulas.
Todavia, historicamente, criado como substitutivo à vinculação
dos enunciados, as súmulas adotadas com objetivo de uniformização
do direito por parte dos Tribunais vinculavam somente aos demais
órgãos do próprio pretório que os adotassem.
Em sede constitucional, o direito pátrio adotou outros institutos
com o mesmo objetivo de conceder uni formidade ao ordenamento,
como o recurso especial, previsto no artigo 105, III, “c, da CRFB, bem
como o próprio recurso extraordinário, constante no artigo 102, III, da
CRFB.
No plano infraconstitucional, destacamos a existência, na órbita
trabalhista, do Recurso de Revista, que possui também o objetivo de
uniformização, na medida em que será cabível, nos termos do artigo
896, da CLT, quando se der ao mesmo dispositivo de lei federal
interpretação diversa da que lhe houver dado o mesmo ou outro
Tribunal Regional, através do Pleno ou de Turmas, ou a Seção de
Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, [...].
Também não pode se deixar de destacar a previsão de cabimento
dos recursos de Embargos Infringentes e de Divergência que possuem
a finalidade de outorgar unicidade jurisprudencial.
Assim, podemos constatar que vários são os mecanismos de
uniformização do direito, que se encontram afinados aos princípios que
dão sustentação ao direito pátrio, notadamente o da legalidade estrita,
recursibilidade, duplo grau de jurisdição, ampla defesa, dentre outros.
Porém, o Poder Judiciário, principalmente por meio de seus
Tribunais Superiores, viu sua importâ ncia ampliada, de f orma que suas
decisões obtivessem valor semelhante, e porque não dizer , superior
aos comandos normativos emanados do Poder Legislativo , como se
verá no decorrer do trabalho .
Neste contexto, o disposto no artigo 38, da Lei 8.038/90 criou
nova forma de vinculação da jurisprudência, ao passo que outorgou ao
relator poder de decidir sobre o recurso de plano, através de juízo
monocrático, inclusive quando o pedido ou o recurso afronte súmula do
11
respectivo Tribunal, o que também ensejou manife stações pela sua
inconstitucionalidade, nos termos dos princípios que envolvem os
recursos, já que restaria descaracterizada a natureza dessas decisões
como sendo de tribunais, que de regra são fruto de um colegiado, e
não da cabeça de um só magistrado.
Ademais, vemos que o dispositivo em questão já atribuía força
ímpar às súmulas dos Tribunais Superiores, ao arrepio do artigo 5º, II,
da CRFB, não obstante, ainda, tratar -se de faculdade do Relator, não
deixou de ser alvo de críticas.
As Leis números 9.139/ 95 e 9.756/98 alargaram os poderes dos
relatores,
inserindo -se
parágrafos
ao
artigo
557,
do
CPC,
com
previsão, inclusive, de imposição de multa com valor de dez por cento
do valor da causa para ataques inadmissíveis ou infundados à decisão
unipessoal do re lator (art. 557, § 2º).
Avançando-se,
emenda
podemos
Constitucional
nº
fazer
3,
referência
que
criou
a
ao
estatuído
Ação
pela
Direta
de
Constitucionalidade, na qual se previu efeito erga omnes para a
respectiva decisão declaratória . Como se vê, encontrava -se estampado
neste dispositivo o prelúdio da Súmula Vinculante.
Em 2001, quando da criação dos Juizados E speciais Federais,
surgiu
mais
um
braço
da
súmula
vinculante,
tendo
em
vista
a
modelagem do recurso a ser interposto para o Superior Tribunal de
Justiça (pertinente à Lei Federal).
Isto porque a manifestação do
Superior Tribunal de Justiça sobre recurso oriundo do Juizado Especial
Federal vincula todas as demais demandas do país sobre o assunto ali
tratado, no que pertine à uniformização de interpretaçã o de lei federal 1.
1
BR A S IL . L e i n º 10 . 25 9, de 1 2 d e j u l ho d e 20 0 1. Dis p õe s o bre a Ins t i t uiç ã o d o s
J u i za d os Es p ec i a is Cí v e is e Cr im in a is n o Âm b it o d a J us t iç a Fed er a l. D O U
13 / 7/ 20 0 1. D is p o ní v e l em www. p l a na l to .g o v .br , ac es s o em 20/ 0 5/ 20 1 0. “ Ar t. 1 4.
Ca b er á p e d id o d e un i f or m i zaç ã o d e i nt erp r et aç ão d e l e i f e d era l qu a nd o h ou v er
d i ver g ênc i a en tr e d ec is ões s o bre q ues t ões de d ir e it o m ater i a l prof er id as por
T urm as Rec ur s ais na i nt er pr e t aç ã o d a l e i.
o
§ 1 O pe d i do f u n da do em di ve rg ê nc i a e ntr e T urm as da m es m a Reg i ão s erá
j ul g ad o em r eu n iã o c o nj u nt a d as T urm as em c onf l i to , s o b a pr es id ênc i a d o J u i z
Co or de n ad or .
o
§ 2 O p e di d o f u n da d o em di v er gê nc ia e nt r e dec is ões d e turm as d e d if e re nt es
reg i õ es ou da pr of er i d a em c on tr ar ie d ad e a s úm ul a ou j u ris pr u dê n c i a dom i na nt e
12
Com a Emenda Constitucional nº 45, /2004 outorgou-se imperativa
observância às decisões do Supremo Tribunal Federal , baseando-se,
principalmente, no argumento de implementação do postulado que
garante a igualdade perante a lei, da seguran ça jurídica, bem como da
celeridade processual.
Por fim, importa referência o fato de que a importância das
decisões dos Tribunais Superiores restou ainda mais fortalecida com a
edição da Lei 11.276, de fevereiro de 2006, que instituiu a chamada
“súmula impeditiva” do recurso de apelação, através da inserção do §
1º, ao artigo 518, do CPC, no qual se previu que “O juiz não receberá o
recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com
súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribun al
Federal”.
Deste modo, vemos que de uma visão mediata e informativa
perante a Lei, que vinculava apenas os membros dos Tribunais que a
expedissem, as súmulas passaram a desempenhar função assemelhada
à reservada à Lei, já que veiculam previsões genéricas e vinculantes,
inclusive com função de restrição do direito recursal.
Todavia,
a
mudança
extremada
em
direção
ao
dirigismo
jurisprudencial, além de não possuir contornos bem definidos, são
levantados vários óbices de ordem estrutural do ordenamento juríd ico
pátrio
que
instigam
constitucionalmente
à
pesquisa,
assentado
que
principalmente
no
sistema
quando
jurídico
se
tem
brasileiro
somente à lei é relegada a tarefa de impor limitação a direito (CRFB.
art. 5º, II), como fonte de direito , além do princípio d a Separação de
Poderes e da Autonomia Judicial.
do ST J s er á j u lg a do po r T urm a d e U nif orm i zaç ão , in te gr a da por j uí ze s d e
T urm as Rec ur s ais , s o b a pr es id ê nc ia d o C o ord e n ad or d a J us t iç a Fe der a l.
o
§ 3 A r e u n iã o d e j uí ze s d om ic i l ia d os em c i da d es d i vers as s e rá f eit a p e la v i a
e le trô n ic a.
o
§ 4 Q u a nd o a or ie n t aç ã o ac o l h id a p e l a T urm a de Un if orm i za ç ã o, em ques tõ es
de dir e it o m ater i a l, c on tr ar iar s úm u la ou j ur is pr u dê nc i a dom i na nt e n o S up er i or
T rib un a l d e J us tiç a - ST J , a p ar te in t eres s ad a p o de rá pro v oc ar a m anif es t aç ã o
des t e, q u e d ir im ir á a d i v er g ê nc ia .
o
o
§ 5 No c as o do § 4 , pr es e nt e a p la us i bi l i da d e d o d ir e it o i n v oc ad o e ha v e nd o
f un da d o r ec e i o de d a n o de d if íc i l r e par aç ão , p od er á o r e la to r c o nc ed er , de of íc i o
ou a r e qu er im en to do in ter es s ad o , m edi d a lim i nar de t erm in an d o a s us p e ns ã o
dos pr oc es s os n os qu a is a c o ntr o v érs i a es t ej a es t ab e le c i d a.” ( grif os n os s os )
13
Ademais, a questão merece análise mais detida, especialmente
após a declaração de inconstitucionalidade do instituto dos “Assentos”
portugueses, que se mostravam semelhantes à Súmula Vinculante
brasileira.
Do mesmo modo, vislumbra -se na ampliação extremada do Poder
Sumular,
vinculante,
(formalista),
que
o
ressurgimento
considera
o
direito
da
como
ideologia
algo
positivista
estandardizado,
passível de soluções meramente silogísticas, em total antinomia com a
evolução da ciência decorrente do avanço obtido com a hermenêutica
filosófica, o giro linguístico, a ideia Haberleana de que o direito é
construído por meio de práticas discursivas e pelo próprio resultado do
procedimento, o qual se legitima atento às parti cularidades do caso
concreto.
Ressurge, pois, a antiga ideia positivista da necessidade d e
certeza do direito e, consequentemente, da segurança jurídica, o que
se atrela, agora, à nova roupagem da Súmula Vinculante , o que
compromete o atuar jurídico a uma visão reducionista sobre a lei, em
pleno confronto com a função transformadora da legislação no Estado
Democrático de Direito . Assim, torna -se flagrantemente questionável a
utilização dos novos patamares hermenêuticos fechados, ditados pelos
Tribunais Supe riores.
Deste modo, o problema objeto da presente pesquisa é se o
efeito vinculante que vem sendo atribuído às posições jurisprudenciais
é compatível com o sistema jurídico brasileiro, marcado pela corrente
pragmática e do reconhecimento do direito enquanto ciência aberta, em
constante construção .
Objetivou-se, pois, não esgotar o tema, até pelas limitações ora
expressamente reconhecidas, mas sim analisar, criticamente, a função
exercida nos dias atuais pelas posições sumuladas do Poder Judiciário,
confrontando-a com estudo sobre os princípios constitucionais da
Separação de Poderes, da autonomia judicial, da superação dos
ideários do positivismo jurídico, do acesso à Justiça, bem como ao
ideário pluralístico do Estado Democrático de Direito.
14
Assim, a presente dissertação adéqua-se à linha de pesquisa
Constitucionalismo Contemporâneo , porquanto busca compreender o
fenômeno constitucional em seu aspecto de consolidação jurídica de
garantias próprias de uma sociedade altamente complexa, em razão da
pluralidade normativa que lhe é própria.
A presente pesquisa foi dividida em três momentos, sendo que no
primeiro capítulo, traçamos, através de uma breve incursão históri ca,
uma visualização da evolução estrutural do Estado, com vistas a
dimensionar
os
pilares
que
l he
dão
sustentação
hodiernamente.
Realiza-se, desta forma, um levantamento histórico sobre o modelo
jurídico brasileiro, dimensionando a importância dos princípios da
“Separação de Poderes”, da limitação jurídica do poder, através do
“Império da Lei”, bem como a “Autonomia Judicial”, e sobre a evolução
dos direitos fundamentais . Além disto, estud ou-se o positivismo jurídico
e suas principias características, sempre o relacionado à sua origem
histórica , notadamente vinculado ao viés liberal . Assim, pretende -se
estabelecer referencial teórico para a análise sobre a compatibilidade
ou não da vinculação sumular. O estudo realizado no primeiro capítulo,
deste modo, mostra -se de importância ímpar para o fim de que
possamos visualizar se a vinculação a precedentes judiciais viola aos
pilares do ordenamento jurídico nacional.
No segundo capítulo são abordadas as fontes jurídicas de nosso
sistema normativo , com o fito de dimensionar a função exercida pela lei
e
pela
jurisprudência,
“diretrizes
o
dogmáticas
que
de
também
possibilitará
confronto”
para
estabelecer
aferição
da
(in)compatibilidade do dirigismo jurisprudencial objeto específico da
presente pesquisa . No mesmo sentido , estudou-se o momento atual na
evolução
do
Direito,
que
superou
a
corrente
positivista,
o
que
possibilitou uma análise sólida sobre as restrições que são levantadas
ao crescimento da vinculação jurisprudencial.
No último capítulo , por fim, são analisados, especificamente, os
instrumentos que, com o passar do tempo, outorgaram força vinculante
às
decisões
jurisprudenciais ,
bem
como,
em
especial,
as
mais
importantes questões que envolvem a Súmula Vinculante , notadamente
15
a sua identificação com o superado Positivismo Jurídico, bem como a
análise de seu embasamento teórico na expedição de enunciados
gerais e abstratos, vinculantes do atuar hermenêutico.
Para o enfrentamento do problema posto, utilizou -se o método de
abordagem dedutivo, porquanto foram analisados os pressupostos do
sistema jurídico pátrio para responder ao questionamento sobre a
compatibilidade ou não do efeito cogente que as posições sumuladas
têm recebido.
Já a metodologia de procedimento foi a históric a-comparativa, na
medida em que se buscaram os dados para a solução do problema
através de elementos históricos e, principalmente, por m eio da análise
da declaração de inconstitucionalidade dos “assentos” portugueses ,
instituto análogo ao brasileiro, como se terá oportunidade de discorrer .
Com
relação
à
técnica,
realizou -se
pesquisa
bibliográfica,
porquanto os dados utilizados encontram -se condensados no acervo
doutrinário e jurisprudencial que envolve o tema.
Deste modo, a presente pesquisa realiza uma análise detida
sobre os contornos das profundas alterações que vem ocorrendo frente
ao
crescente
poder
atribuído
ao s
órgãos
superiores
do
Poder
Judiciário, bem como a pontar para alternativas para a morosidade
processual que não conflitem com o s pilares do ordenamento jurídico
nacional.
16
2
ESTADO DE DIREITO: DOS MODELOS ANTECEDENTES À SU A
EVOLUÇÃO
Ao iniciarmos a presente disser tação, partiremos para um breve
estudo sobre os principais acontecimentos que antecederam ao Estado
de Direito. Tal abordagem tem por objetivo facilitar o entendimento
sobre as características desta forma de exercício do poder político , o
que nos servirá d e referencial teórico para enfrentarmos a análise
sobre a (in)compatibilidade do aumento do Poder Sumular com os
postulados que dão base ao nosso ordenamento juríd ico.
Diante de tal objetivo específico, importante referir que como nos
relata a história, o marco de destaque no desenvolvimento cultural e
político da humanidade encontra raízes , após a instituição do reino
unificado de Israel sob o comando do Rei Davi 2, na Grécia Antiga,
berço de toda a cultura ocidental moderna. Atribui-se a esta civilização
uma das maiores conquistas na direção da liberdade, que é a ideia de
democracia,
remetendo -nos
à
ampla
participação
política
na
administração das polis. Este fato é de suma importância para o
desenvolvimento
cultural
das
positivação
direitos
humanos
dos
sociedades
pelos
contemporâneas
ordenamentos
e
da
jurídicos
modernos, reconhecido e implantado pela maioria das nações.
Assim, fácil é a conclusão de que o ser humano, no Império
Helênico, estava premido por ampliado sistema de valoração positiva, o
que fora alcançado pela substituição do saber mitológico – que até
então era difundido – pela racionalidade lógica, contributiva da tríade
2
CO M P A R AT O , Fá b io K on d er . A Af i rm a ção Hi stó ri c a dos D i re ito s Hum an os . 2.
ed . r e v. e am pl .. Sã o P au l o : Sar a i v a, 2 00 1 , p. 4 0: “ Em m an if es t o c on tr as t e c om
os r eg im es m on ár qu ic os de t o dos os o u tros po v os d o pas s a d o e d e s ua é p oc a , o
r e in o d e D a v i , qu e d ur o u 3 3 an os (c . 9 9 6 a C 96 3 a C), es t ab e l ec e u p el a
pr im eir a v e z na h is t ó r i a po l ít ic a da h um an i da d e a f i g ura d o re i - s ac e rd ot e , o
m onar c a qu e n ã o s e pr oc l am a de us n e m s e d ec l ar a l e gis l ad or , m as s e
apr es e nt a, an tes , c om o o d e l eg a do de De us ún ic o e o r es p o ns á v e l s u pr em o pe l a
ex ec uç ão d a le i d i v in a. S ur ge , as s im , o e m briã o d a q ui l o qu e , m uitos s éc u los
de p o is , p as s o u a s er d es i g na d o Es t a do d e D ir e it o , is t o é, um a org a n i zaç ã o
po l ít ic a em que os g o v er n a nt es n ã o c ri am o d ir ei t o p ara j us t if ic a r o s eu po d er,
m as s ubm etem - s e a os pr i nc í p ios e n or m as edi t ad os p or u m a aut or id a de
s up er i or .”
17
de filósofos Grega. Utilizando -se da razão, o povo grego destac ou-se,
portanto, na direção do escalonamento da vontade políti ca do povo.
Foi “particularmente em Atenas que a preeminência da lei escrita
tornou-se, pela primeira vez, o fundamento da sociedade política” 3.
Na dem oc r ac i a At e n ie ns e , a a ut or id a de o u f orç a m ora l
das l e is es c r i tas s up l an t ou , d es de l og o , a s ob er an i a d e u m
i nd i v íd u o o u de um gr up o ou c l as s e s oc i a l, s ob er a ni a es t a t i d a
por d or a va n te c om o of e ns i v a a o s e nt im en t o d e l i ber d ad e do
c i da d ão . P ar a os at e n i ens es , a l e i es c r i ta é o gr an d e a nt íd o to
4
c on tr a o ar bí tr io go v er nam e n t a l.
Com ef e it o , a j us t iç a ex is t e ap e nas e n tre h om ens c uj as
r e laç õ es m útua s s ão go v er n ad as p e la le i ; e a l e i ex is t e p ar a
os hom ens e n tre os q ua is h á i nj us tiç as , po i s a j us t iç a le g a l é
5
a d is c r im in aç ã o d o j us to e do inj us t o.
Porém, ao lado das leis escritas é reconhecida a existência de
leis não escritas que, da mesma forma, representam significativo marco
com relação à proteção do indivíduo na s ociedade.
Tais leis, de vigência universal e, portanto, de aplicação indistinta
a todos os seres humanos, que primeiramente se embasavam em
preceitos de ordem religiosa 6, passam a ser atribuídas à natureza.
Assim, a despeito de vários avanços na sociedade grega, a igualdade
essencial do ser humano foi ligada à posição ocupada por este na
organização social 7.
Neste passo, impende mencionarmos como continuida de evolutiva
da limitação do poder político e conse quente proteção do indivíduo a
importância da República R omana que, a despeito de não possuir uma
soberania popular ativa, destacou -se pela instituição de um controle
entre os diferentes ó rgãos políticos.
Rom a f o i ex c epc i o na l n as art es c o ns er v a d oras , q ue f o i
s em pr e d ef e ns i v a, a pes ar das a par ê nc ia s de c on q u is t a; o
d ir e i to c o ns tr uí d o s o br e a i nf ra - es tr ut ur a d os prec e de n tes , q u e
pr ec a v i a c o ntr a as i no v aç ões ; o s en t id o de Es t ad o , q ue
3
4
5
6
7
CO M P A R AT O , Fá b io K on d er . A Af i rm a ção Hi stó ri c a dos D i re ito s Hum an os . 2.
ed . r e v . e a m pl .. Sã o P au l o: Sar a i v a, 2 0 01 , p. 2 0 5.
Id em . I b id em .
LO P E S, J os é Re i n a l d o d e L im a. O Di r eito na H ist ór i a – L iç õ e s In tro d ut ór ias .
S ão Pa u l o: M ax L im on ad , 2 00 2 , p. 3 2 .
Id em , p . 3 5 e 3 6.
S AR L ET , I n go W olf ga n g. Di gni da de d a P es so a Hum an a e Di r eito s
Fund am ent ai s n a Co nst it ui ç ão d e 1 98 8 . 2 . e d . r e v. am pl . P ort o A le gr e: L i vr a r i a
do Ad v o g ad o, 20 0 2, p . 3 0.
18
as s e g ur a va a es t a b il i da d e d as i ns t i tu iç õ es ; a arq u it e tur a , q ue
por ex c el ê nc ia er a a art e d a h a b it aç ão e da perm a nê nc ia .
8
( J aq u es L ê G of f . A C i v i l i zaç ã o do O c i de n te Me d i e va l) .
Com relação ao Direito como ciência, também se menciona o
desenvolvimento implementado pelo povo romano, que se deparando
frente à expansão territorial, através de significativas conquistas,
acabou por aprimorar a sistematização das leis, a fim de sedimen tar
suas dominações. Todavia, não obstante a abrangência subjetiva a que
era dada ao signo cidadão, sua exten são fora relevantemente afirmada,
o que já apresenta importante marco de desenvolvimento dos direitos
do homem. Legado esse que abrange a quase totalidade dos países
adotantes do sistema de Direito positivado.
P os s u i n do as f órm ul a s [i ns t i tu iç ã o j ur íd ic a c ri ad a pe l a
Ci v i l i za ç ã o R om an a] os n e góc i os po d er ia m s er rea l i za d os e
por is s o o f orm al is m o d o d ir e it o c o ntr i b ui par a l a ic i zá - l os e
par a d es l i g á - los d e c o ns i d er aç õ es de c ará t er m ora l ou
r e li g i os o . O f orm a lis m o d o d ire i to arc a ic o c on tr ib u i u p ar a s ua
l aic i za ç ão . As “ aç ões da le i” c ons t it u em part e d es te di re i to ,
qu e c om o tem po c r ia aut o nom i a. Sej a n o p roc es s o , s ej a nos
ne g óc ios , a v a l id a de dos at os v inc u l a - s e a o us o c o rre to d a
f or m a, a lg o q u e h oj e c o n hec em os q ua n do h á at os c uj as
f or m ali d ad es ex tr í ns e c as s ã o d a s u a es s ê n c i a e s em as q u ais
9
nã o s ã o v á l id os .. .
Não
obstante
a
ampla
participação
política,
atribuída
culturalmente às “ polis” gregas e, seguindo -se, à “cidadela” romana, o
período que seguiu, o Medievo, ficou marcado pela cedência de espaço
das conquistas da Antiguidade à busca da conquista de evolução
espiritual que, por sua vez, representava a alienação da realização da
vida terrena 10.
Assim,
em
meio
ao
esfacelamento
de
grande
parte
das
instituições anteriormente existentes, situa -se o feudalismo, mode lo
8
9
10
LO P E S, J os é Re i n al d o d e L im a. O Di r eito na H ist ór i a – L iç õ e s In tro d ut ór ias .
S ão Pa u l o: M ax L im on ad , 2 00 2 , p. 4 2 .
LO P E S, o p. c it ., p . 4 6 e 4 7.
“[. .. ] i nt e gr a l i za r am s ua v i v ênc i a c om um a s er v iç o d a d i v i nd a de , o qu e
pres s u p un h a gr a nd e es f or ç o d e au to - es q uec im en t o, dis t anc i a m ento d a vi d a
pú b l ic a e ex er c íc io es p ir i t ua l p e la oraç ã o. E s ta v a f irm ado o id e a l ec les i ás t ic o d e
v i da , on d e a r e l i g iã o, e nã o m ais a r e tór ic a, a f i l os of i a, o u m es m o a p o lí tic a ,
pas s a a oc up ar o pr i m eir o l u gar n a or dem e n a es c a l a dos va l ores s oc i a is ”.
BIT T AR , E du ar d o C . B. ; A L ME ID A , G u i lh er m e As s is d e . C ur so d e F ilo sof i a do
Di re it o . 2. ed . S ã o P a u lo : A tl as , 20 0 2, p. 1 7 5.
19
implementado que se caracterizava pela descentralização política, a
economia agrícola de subsistência e a mão -de-obra servil.
Como não seria diverso, a inclinação aguda a este novo modelo
fez-se refletir em todos os aspectos da cultura medieval, princip almente
no que se refere ao Direito, ao passo que “a legislação constituía -se,
sobretudo, da consolidação de costumes. Um dos expedientes que
legitimava a legislação era a anti guidade da lei, do uso ou do
11
costume” . O poder, na Europa Medieval, era exercid o de forma
fragmentada, já que esta se encontrava separada por feudos. Assim,
cada
parte
do
território
possuía
sua
própria
jurisdição,
o
que
representou total antinomia às conquistas em torno da centralização
política que marca a ideia democrática, concebida a priscas eras pelo
povo ateniense.
Entretanto, com as modificações da sociedade feudal, na medida
em que passaram a ocorrer constantes guerras civis e revolta dos
camponeses, esta fragmentação política cedeu espaço novamente à
necessidade de centraliza ção 12.
Difundiu-se em todos os campos da vida Medieval, com de staque
no período da Baixa Idade Média , novo momento caracterizado pelo
crescimento das cidades, a expansão territorial e o florescimento do
comércio.
Viu-se, assim, a formação embrionária da ins tituição monárquica,
embora sua formatação estivesse adstrita a poderes limitados e
concorrentes 13
11
12
13
14
14
,
o
que
representara
uma
inclinação
das forças
LO P E S, J os é Re i n al d o d e L im a. O Di r eito na H ist ór i a – L iç õ e s In tro d ut ór ias .
S ão Pa u l o: M ax L im on ad , 2 00 2 , p. 9 1 .
CO M P A R AT O , Fá b io K on d er . A Af i rm a ção Hi stó ri c a dos D i re ito s Hum an os . 2.
ed . r e v . e am pl . S ã o P au l o: Sa ra i v a, 2 0 0 1, p . 44 .
“Na I d ad e M é di a n ã o ex is t i a es t a s u prem ac i a i nc o n tes te de um a p es s o a , de um a
c l as s e o u de um a or ga n i za ç ã o. Ad v ers am en t e, er am m últ i p los os en t es qu e
rec lam a vam p od er es or ig i n ári os : o Pa p a, o S ac r o Im pér i o Rom a no - G erm â nic o ,
os r e is , a n obr e za f e u da l , as c i da d es e as c orp or aç ões d e art es e of íc ios . T o d os
pre t en d i am ex er c er c o m petê nc i as n ão de ri v ad as de o u tr em , o qu e er a o m es m o
qu e di ze r qu e nã o r e c on h ec ia r ec ip roc am ent e n e nh um a s o be ra n i a”. B A ST O S .
Ce ls o R i b e ir o . Cu rso de Di r eit o C on stit uci on al . 2 1 . ed . at u a l. S ã o Pa u l o:
S ara i v a, 20 0 0, p . 1 5.
CO M P A R AT O , F á bi o K on d er , o p . c it ., p . 2 0: “O f a t o é q ue , m e s m o na Eur o pa
f eu da l , f oi- s e af ir m an do r a pi d am ent e a pr ed om in â nc ia de um dos s us e ra n os
s obr e os o utr os , ou s ej a , te v e i níc i o o m o v im ent o g er ad or d e u m prim us i n ter
par es , qu e v ir i a a s e r r e i”
20
políticas em direção à centralização e, portanto, da r etomada evolutiva
referente aos diretos do homem.
A impulsionar a centralização do poder 15, ganhou destaque o
movimento decorrente da acirrada disputa pela hegemonia suprema
sobre todo o território Europeu, entre o representante máximo da Igr eja
– o Papa – e o Imperador. O que se denominou Revolução Gregoriana
trouxe importantes reflexos na sociedade e principalmente no Direito,
pois com sua tentativa centralizante, o período medieval viu afirmar
uma nova fonte jurídica, o Direito Canônico.
Diversamente do ocorrido no período anterior à reforma religiosa ,
como se infere das palavras acima, que tinha como característica a
multiplicidade de focos “legiferantes” e “jurisdicionais”, ao novo modelo
se atribuía a titularidade destas competências principais. Mesmo sem a
consecução do monopólio, menci onam-se alguns legados deixados pelo
Direito
Canônico,
dentre
os
quais
a
condução
do
processo
por
profissionais em direito , (ii) o reconhecimento de um sistema de
recursos
que
permitia
a
uniformização,
(ii)
a
concentração
e
a
centralização do poder , bem como (iii) a imposição da escrita sobre a
oralidade, constitui ndo o sistema cartorial. 16
Não obstante o momento histórico vivido no período de trevas ,
como assim convencionou -se chamar, o homem, em uma reação à
mencionada opressão vivida, e principalmente, em decorrência do
movimento renascentista 17 - que, por sua vez, teve ressonância em
15
16
17
“Da c onc e pç ã o de I gr ej a d e G r eg ór i o c om eç ou a n as c er a o Es t a do : um a
bur oc r ac ia , um po der de c r i ar l e gis l aç ão , u m a am biç ão de un i v er s a li d ad e . P ó lo
G ros s i l em br a q ue a i nc om p le tu d e po l ít ic a m edi e v a l era s in a l d e aus ê nc ia d e
um a voc aç ão t o ta l i z an t e de po d er. Es t a i nc om p le t ud e va i aos p o uc os
des a pa r ec e nd o. A f i n a li d ad e de G r e gór i o f o i o es t ab e lec im en t o de um pod er de
l eis d is c i pl i n ar es , o q ue v e i o a d ar - l he v er da d e ira c o ns c iê nc i a d e c las s e. D e
im por tâ nc ia c a p it a l er a t am bém o pr inc i p io pe l o q u al s e b a ti a G re gór i o VI I a
res p e it o d a s u p er ior i d ad e da l e i s o br e os c os t um es . At r i bu i- s e a e le o di t o: “O
S en h or d is s e: ‘ Me u n om e é ver d ad e ’ n ã o ‘ m eu nom e é c os t um e” . LO P E S, J os é
Re i na l d o d e L im a. O Di re it o na H ist ór ia – L iç õ es In tr od ut ór i as . S ão P a u lo : Max
L im ona d , 20 0 2, p . 9 0.
Id em , p . 1 00 .
CO M P A R AT O , o p. c it . , p 46 : “F oi , re a lm en te , to d o e l e [s éc X VI I] e nã o a p en as a
f as e d e tr ans iç ã o p ar a o s éc u l o s e gu i nt e, um tem po de “c r is e d a c o ns c iê nc ia
eur o p éi a” , um a é p oc a de pr of u nd o qu es ti o na m ento d as c er t e zas tr ad ic i on a is . N o
m undo ar t ís t ic o e l i ter ár io , ec lo d i u a “ q ue re l a d os an t ig os e d os m oder nos ” . N o
c am po p o lí t ic o , a r e b e li ã o d os Le v e l lers e a re v o lt a a rm ada b e m s uc ed id a d e
O l i v er Cr om we l l c on tr a a m on ar q ui a i n g les a f i ze r am ren as c er as id e i as
21
relevantes fatores políticos, econômicos e culturais -, passa a situar -se
no centro de todas as questões, pondo à prova a legitimação do poder
como anteriormente era concebida. Insurge -se, assim, como proteção
desta emergente valoração do indivíduo (associado ao grande avanço
conseguido nas ciências e ao crescimento de uma nova classe social, a
burguesia 18), inovadora forma de exercício de poder, relacionada a um
Estado monopolizante, absolutista 19.
18
19
rep u b l ic a n as e d em oc r át ic as . Na c i ê nc i a , e nf im , a c onj unç ã o d e três g ên i os d e
pr im eir a gr an d e za – Pas ç a, G a l i le u e N e wto n – pr o voc o u u m a ver da d ei ra
“re v ol uç ão c ie n tíf ic a” , no s en t id o q ue a pa l a v ra v ir i a a a dq u ir ir em 17 8 9”.
CO M P A R AT O , Fá b io K on d er . A Af i rm a ção Hi stó ri c a dos D i re ito s Hum an os . 2.
ed . re v . e am pl .. S ão Pa u l o: S ara i v a, 2 00 1 , p . 4 5: “F o i n as c i da des c om erc i a i s
da B a ix a I da d e Mé d i a q u e t e v e i n íc io a pr im eir a ex p er iê nc i a h is t ór ic a d e
s oc ie d ad es d e c las s e s , o nd e a des i g ua l d a de s oc ia l j á nã o é d e nom i na d a p e lo
d ire i to , m as r es u lt a p r i nc i p a lm ent e d as d if ere nç as d e s i tu aç ão pa tr im on ia l de
f am íli as e i n d i ví du os ” .
B A ST O S . C e ls o R ib e i r o. Cu r so d e D i re ito Con stit uc ion al . 21 ed . at ua l . Sã o
P au l o: S ar a i v a , 2 00 0 , p. 15 : “ A p art ir do s éc u lo X VI , um f enôm e no m uito c ur ios o
de u- s e n a E ur o p a. O s r eis , atr a vés d e d i v ers as b at a lh as e tr a m as po lít ic as ,
ga n ha r am um a as c e nd ê nc ia inc o nt es t e d en tr o do t err i tór i o d e c a da re i n o,
ex c lu i nd o , inc l us i ve , n o c am po ex t ern o , as p ret e ns õ es tem po ra is d o pa p ad o e do
S ac ro Im pér i o R om an o - G er m ân ic o . Des t art e, f orm ou - s e um a s or t e de p o de r qu e
a lg u ns qu er i am at é m es m o d if er e nt e da q u el es v i gor a nt es n a G r éc i a e em Rom a.
De q u a lq u er f or m a, s e m dú v id a, c om pl et am ent e d i v ers o do q u e ex i s ti u n o m il ên i o
c om pr e en d id o p e l a Id ad e M é d ia” . A l i ad o a is t o, c o l ac io n a - s e o res u lt a do do
im por ta nt e a pa n ha d o r e al i za d o p or F er n a nd L as s al e : “ A po p u l aç ã o c r es c e e
m ult ip l ic a - s e c ons t an tem en te , a in d ús tr i a e o c om érc i o pr o gr id em e s eu
pro gr es s o f ac il i ta os r ec ur s os nec es s ár io s par a f om en ta r n o v as m uda nç as ,
tra ns f or m an d o as v i l as em c id a des . N as c e, ao m es m o tem po, a p eq u en a
bur g u es i a e os gr ê m io s das c id a d es c om eç am a des en v o l v er - s e tam bém ,
c irc ul a n do o di n he ir o e f or m a nd o os c a p it a is e a r iq u e za par t ic u l ar .
Q u e r es u l ta r i a d is s o ?
Q u e es t as m ud a nç as da po p ul aç ão urb a na qu e n ã o de p en d e d a n obr e za , q u e
c on tr ar iam en t e t em int er es s es o pos t os a es t a, c o ntr i bu ir ã o, no c om eç o, pa ra
be n ef ic i ar o pr í nc i p e, r ef or ç a nd o as hos t es a rm adas q u e o a c om pan h am e
aum en t an d o os s e us r ec u r s os ob t id os c om os s ubs í di os dos bu rgu es es e dos
grêm i os . M as as c o nt í nu as l ut as e ntr e os n obr es ac arr et am aos s eus in te res s es
gra n d es p r ej uí zo s . El es pas s am a alm ej a r, em be n ef íc io d e s eu c om érc i o e d e
s uas i nc i p i en t es i nd ú s tr i as , a or d em e a tra n qu i l i da d e p úb l ic a e, ao m es m o
tem po , a or g a ni za ç ã o d e um a j us tiç a c o rret a d en tro d o pa ís , a ux i l ia n do o
prí nc ip e , p ar a c ons e g u i - l o , c om hom ens e c om din h ei ro . P or es s e s m ei os po d er á
o prí nc ip e d is p or d e bo ns s o ld a dos e d e u m ex érc i to m uit o m ais ef ic i en t e p ar a
op or ao s n o br es . N e s s e p é , em s eu i nt er es s e , o pr ínc i p e irá d im in ui n do as
pre rro g at i v as e po d er es da n o bre za ; as s a l t ará e ar r as ar á os c as t e los d os n obr es
qu e r es is t am a ob e de c ê - lo o u q u e v i o l em as le is d o p aís , e q ua n do , f i na lm en t e,
c om o tem po , a i n dús tr i a ti v er des e n v ol v i d o b as t a nt e a r iq u e za pec u n iár i a e a
po p u laç ã o t i ve r c r es c i do d e f orm a qu e p er m ita a o p rí nc ip e p os s u ir um e x érc it o
perm a ne nt e , es te pr ín c i pe e n vi ar á s eus b at a lh õ es c o nt ra a no br e za , c om o f e z
Fre der ic o G u i lh er m e I , em 17 40 , s ob o l em a: j e é t ab i l ir ai l a s ouv er a in et é c o mm e
un r oc he r d e br o nc e l . E l e obr i g ará a no b re za a o p a g am ent o de im pos tos e
ac a b ar á c om a s ua pr er r og at i v a d e r ec eb er qu a l qu er tr i bu to
22
Assim, a descentralização política cede espaço para uma nova
forma de exercício de poder político: soberano, absolutista. O governo,
exercido de forma sob erana, dentro de um dado território e sobre um
determinado povo, por sua vez, é ma rca da concentração do poder, e
estabelece os elementos principais do Estado. Por sua vez, a delimit ação do elemento território, consagra o surgimento do Estado N acional.
A concentração do poder político dá gênese, pois, ao Estado M oderno. Inicialmente, o exercício do poder p olítico é atribuído ao mona rca, que possuía poder ilimitado juridicamente, ausência de responsab ilidade frente a outros poderes e sua ascensão ao poder se dava, na
maioria das vezes, pela hereditariedade. Tal estrutura resta significat ivamente traduzida nas palavras de Luis XIV: L ’Etat c’est moi!
A soberania, inicialmente, é garantida pela imposição da vontade
do “príncipe”, sem que haja espaço para escolha entre cumprir ou não,
ou mesmo possibilid ade de interferência de outro poder, sendo que tal
exercício do poder é instrumental izado através da “lei”. Não obstante,
após longo período de domínio e de governo totalitário,
[.. .] T a l e n te n dim e nt o pas s a a s er q u es t i on ad o a tr a vés
do m ov im en t o re nas c en t is t a i n ic ia d o n o s éc u l o X V II , n o
c on t in e nt e eu ro p eu , pr inc i p a lm ent e atr a vés d os j ur is t as
S am ue l P uf e n dorf e C hr is t i an T h om as i us , q ue tro ux er am para
o m und o j urí d ic o os c onc e it os de ex ter i or i d ad e e inf er i or i da d e.
S ur g e , nes ta ép oc a, a te n de n do às n ec e s s i da d es de um a
bur g u es i a c a da v e z m ais p o te nt e , um a n o va c o nc e pç ã o d e
i nd i v íd u o, s oc ie d a de e es tr ut ur a de Es t ad o ; c r iam - s e as
te or ias c on tr at u al is tas f ulc ra d as n a rac i on a l i da d e d os hom e ns
e, c ons e qu e nt em en te , os p ara d i gm as j urí d i c os s e a lt eram em
ac or d o c om as m esm as . L aic i za - s e o d ir e it o e c o nc ed e - s e a o
i nd i v íd u o s t at us d e e nt e m áx im o a s er v a l ora d o e pr ot eg i d o
P at en t ei a - s e, m ais um a v e z, q ue , c om a tra ns f orm aç ã o d os f at or e s rea is d o
po d er , tr ans f or m a - s e tam bém a c o ns t it u iç ã o v i ge nt e n o p aís : s o br e o s
es c om br os da s oc i e d a de f e ud a l, s urg e a m onar q u ia abs o lu t a.
Mas o pr í nc i p e n ã o ac r e d it a na nec es s i d ad e de s e p ôr p or e s c rit o a n o va
Co ns t i tu iç ã o; a m ona r qu i a é um a i ns t it u iç ão d em as ia d o pr á tic a par a pr oc e der
as s im . O pr í nc i pe t em em s uas m ãos o i ns tr um ent o r e al e ef e ti v o do p o der , t em
o ex ér c i to p er m an en te , q u e f orm a a Co ns ti t u iç ã o ef et i v a des ta s o c i ed a de , e e l e
e os q u e o r o d e ia m dão ex p res s ã o a es s a id e ia , da n do a o p a ís a
de n om in aç ã o ’ Es t a do m il i ta r ’ .
A n o br e za qu e r ec o nh ec e q u e n ã o m ais po d e c om pe t ir c om o pr ínc i p e
ren u nc ia a p os s ui r u m ex érc it o p ar a d ef e nd ê - l a. Es qu ec e ra p i dam en t e s e us
an t ag o nis m os c om o pr í nc ip e , a ba n do n a s eus c as t e los par a c o nc e n trar - s e n a
res id ê nc ia r ea l , r ec e be n do em troc a dis s o um a p ens ã o e c o n tri b u i, c om s ua
pres e nç a, pa r a pr es t i g i ar a m onar q u ia” I n L A S S AL L E , F erd i n an d. A E ss ên ci a da
Con st it ui çã o. R i o d e J an e ir o: L úm en J úr is , 20 0 0, p . 29 - 3 1.
23
por t al c i ê nc ia , p as s a nd o - s e a o Es ta d o a r es p o ns a b i l id a de d e
r eg u l ar a v i d a s oc i al atr a vés de n or m as de v i d am ent e
es t a be l ec id as e q ue tr oux es s em por o bj e t i vo n ã o m ais
s at is f a ze r a v on ta d e do g o v ern a nt e ( vo n ta d e d o p rí nc i pe ,
20
v on t ad e d e De us ) , m a s s im a n ec es s id a de d o p o vo .
Com as novas mudanças resultantes da ascensão burguesa e
impulsionada por todos os fatores acima referidos, ganha especial
relevo a positivação das diretrizes essenciais do ideário liberal 21
22
, cuja
legitimação encontrara -se especialmente nas correntes jusnaturalistas,
dentre elas a limitação do poder estatal através da separação de
poderes e das garant ias individuais.
Inaugura-se, com a simbológica queda da Bastilha 23, resultado da
Revolução Francesa 24, um novo marco na história da civilização
20
21
22
23
24
G E R BE R, D a n ie l . P ri sã o em fl ag ra nte: uma a bo rd age m ga r ant ist a. Por t o
A le gr e: Li v r ar i a d o A d v og a do , 2 00 3 , p. 3 3 .
CO M P A R AT O , Fá b io K on d er . A Af i rm a ção Hi stó ri c a dos D i re ito s Hum an os . 2.
ed . r e v. e am pl .. S ão P au l o: S ar a i va , 20 0 1, p. 4 5: “ É pr ec is o rec on h ec e r q u e o
terr e no , [ .. .] , f or a pr ep ar a do m ais de do i s s éc u l os a nt es , de um lad o p e la
ref orm a pr o tes ta n te , q ue e nf at i zo u a i m portâ nc i a d ec is i v a da c o ns c iê nc i a
i nd i v i du a l em m atér i a d e m ora l e r e li g i ão ; de o utr o la d o p e la c u lt ur a d a
pers o n al i za ç ão de ex c eç ã o , d o h eró i q u e f orj a s o zi n h o o s e u pr ópr i o d es t i n o e
os d es t i nos d o s e u p o v o, c om o s e v i u s o br et ud o n a It á l ia r en as c en tis t a”.
L A SS A L L E, Fe r d i na n d . A E s s ên ci a da Co nst itui ç ão. R i o d e J an e ir o: L úm en
J úr is , 2 00 0, p . 3 1 e 3 2: “ N o c o nt ex to q ue m os tram os , a i n dús tr i a e o c om érc i o
des e n vo l v em - s e p r o gr es s i vam en t e e, a o m es m o t em po, ac om pa nh a nd o es s e
s urt o d e pr os p er i da d e, c r es c e a po p ul aç ã o e m elh or a o g ê ner o d e v i da da
m esm a. H á de p ar ec e r q ue es s e pr ogr es s o s ej a pr o v e it os o a o p rínc i pe p or q ue
c res c e t am bém s eu ex ér c it o e o s e u p o der ; m as o des e n v ol v im en t o d a s oc ie d ad e
bur g u es a c h eg a a alc anç ar pr op orç õ es im e ns as , t ã o gi g a nt es c as , qu e o prí nc i pe
nã o p o de , n em aux i l ia do pe l os s e us ex é rc i t o s , ac om pa n h ar na m es m a pro p orç ão
o a um ent o f or m id á v e l d o p od er d a b ur gu es i a. O ex érc it o nã o c o ns eg u e
ac om pa n h ar o s ur t o m ar av i l hos o d a po p u l aç ã o c i v i l. A o d es e n vo l v er - s e em
pro p or ç ões tã o ex tr ao r d in ár i as , a b ur gu es i a c om eç a a c om pre en d er q u e t am bém
é um a po t ênc i a po l ít i c a in d ep e nd e nt e. Par a le l am ent e , c om es t e i nc rem e nt o da
po p u laç ã o, aum en t a e d i v i de - s e a r i q ue za s oc i a l em pro p orç õ e s inc a lc ul á v e is ,
pro gr e di n do , a o m es m o tem po, v ert i gi n os am ent e, as in d ús tr i as , as c iê nc i as , a
c u lt ur a ger a l e a c o ns c i ênc i a c o le t i va ; o utr o d os f r a gm en t os da C o ns t i tu iç ão .
E nt ão a po p u laç ã o b ur g u es a gr it a: N ã o p os s o c o n t in u ar a s er um a m as s a
s ubm et i d a e go v er n a da s em c on tar em c om a m inh a v on ta d e; qu er o g o v er nar
tam bém e qu e o pr í nc i pe r e i ne l im it a nd o - s e a s e g u ir a m in ha v o nt ad e e r eg e nd o
m eus as s u nt os e i n ter es s es ” .
W O LKME R, A nt ôn i o C ar los ; L EIT E, J os é R u be ns M or at o . O s Nov os D ir ei tos n o
Br a si l: N at ur e za e P e r s pec t i vas - Um a Vis ã o B ás ic a d as n o vas C onf l it uos i d ad es
J urí d ic as . S ã o P au l o: S ar ai v a , 20 0 3, p . 1 : “ A m od er na c u l tur a j urí d ic a , nas c i d a
na E ur op a O c i d en ta l en tr e os s éc u los X V I I e X IX , f o i e ng e ndr ad a po r l o ng o
proc es s o i nt er at i v o de f at or es , c om o: o m od o pr od u t i vo c ap i ta l is ta , a
org a n i zaç ã o s oc i al b ur g u es a, a proj eç ã o do u tri n ár ia l ib er a l - in d i v i du a l is t a e a
c ons o l id aç ão po l ít ic a da c en tra l i za ç ão es t at a l”.
HÄ B E RL E , P et er . L ibe rt ad , I gu ald ad , Fr ate rn id ad . 1 7 8 9 c om o h is t or i a,
ac t u al i d ad e y f u tur o d e l E s t a do C o ns t i tuc i o n a l . M a dr id : Mí n im a T ro tt a, 1 9 98 .
24
humana
através do
movimento
Constitucionalista 25,
sepultando
as
monarquias absolutistas.
Em v e z d a tra d iç ão , o c o n tra to s oc ia l ; em v e z da
s ob er a ni a d o pr ínc i p e, a s o b er an i a n ac i o na l e a le i c om o
ex pr es s ã o d a v o nt a de ger a l; em ve z d o ex er c íc i o do po d er p or
um s ó o u s eus d e l eg a dos , o ex erc íc io p or m u it os , e l ei t os pe l a
c o lec t i vi d ad e ; em ve z d a r a zã o d o Es t a do , o Es t ad o c om o
ex ec u tor de n orm as j urí d ic as ; em v e z d e s úd i tos , c i d a dã os , e
atr i bu iç ã o a t od os os hom ens , ap e nas p or s erem h om ens , d e
26
d ir e i tos c ons a gra d os n as l e is .
Como visto, o Estado de Direito é antecedido por grande período
de descentralização política, fator tido como debilitante da esfera da
individualidade humana. Entretanto, por outro lado, embora tenha
representado avanço significativo, a centr alização do poder político no
formato absolutista gerou período de opressão e de arbitrariedades,
culminando com o s movimentos revolucionários francês, inglês e norteamericano, que geraram nova formatação de Estado, agora vinculado
ao Direito.
Por tal razão, passaremos a abordar os essenciais
elementos do Estado de Direito , com destaque à limitação jurídica do
poder, à separação de poderes do modo concebido como Montesquieu 27
e à garantia de direitos fundamentais , com o fito de demonstrar a
posição ocupada pela legislação e pela atividade judiciária no modelo
jurídico pátrio.
25
26
27
CA NO T I LHO , J . J . G o m es . Dir eit o Con st itu cio na l e T eo ri a da C onst itu iç ão . 7.
ed . C o im b r a: A lm ed in a, 20 0 3, p . 1 7 : “C om o j á f o i ref er i d o, as Co ns t i tu iç õ e s
l ig am - s e q u er a o ‘ na s c im ent o do Es t ad o ’ ( St a te- b u i ld i ng , na te rm ino l og i a d a
m oder na s oc i o l og i a e c i ê nc i a p o lí t ic a a m eric a na ) q uer à c ons tr uç ã o o u
s ed im en t aç ã o
de
um a
c om un i da d e
nac i o na l
( n a io n- bu i l d in g ).
D aí
a
‘r epr es en t aç ã o ’ c o ns t i tuc i on a l d o Es t ad o - Na ç ão : um c ent ro p o l ít ic o – o Es t a do –,
c onf or m ado p or no r m as – as n orm as d a c o ns t i tu iç ão – ex erc e a “c oac ç ã o f ís ic a
l eg ít im a” – p od er – d e ntr o d e um ter ri t ór io n ac io n al ”.
MI R AN D A, J or g e. M anua l d e Di r ei to Con stit uc ion al . 4 . ed . e d iç ã o r e v is t a e
at u al i za d a . Co im br a: Co im br a , 1 99 0, p. 8 3, tom o I.
MO NT E SQ U I EU , C har l es S ec on d at , B ar o n de , 1 6 89 - 1 7 55 . O e sp ír ito d as le i s :
as f or m as de g o v er n o, a f ed er aç ã o , a di v is ão d os p od er es , pr es id e nc i a l is m o
v ers us pa r l am en tar is m o. Intr o duç ã o, tr a du ç ão e n ot as d e P e dr o Vi e ir a M ot a. 4.
ed . m e lh or . S ão Pa u l o : S ar a i v a, 19 9 6, p . 1 6 4 - 1 8 2.
25
2.1 Do Estado de Direito
Associado aos acontecimentos acima referidos e e coando os
estudos de Locke, Rousseau e Montesquieu, avança -se em direção a
um novo formato estatal, já que se desenvolve tese sobre a situação
privilegiada em que se encontrava o indiv íduo no estado pré -contratual,
do que decorre a teoria da existência de direitos indissociáveis e
inalienáveis
do
indivíduo
contratante,
bem
como
a
forma
de
estruturação capaz de impedir o arbítrio e a opressão estatal, o que vai
ser
de
fundamental
importância
do
reconhecimento
de
direitos
fundamentais pelas Cartas Constitucionais dos Estados Mode rnos 28.
A limitação jurídica do Estado, q ue resulta, em grande medida, da
luta da burguesia contra o Estado de Polícia e à sua tentativa de
implementação de mecanismos de racionalização da dinâmica social, a
esta não se resume. Em momento precedente a esta teorização,
atribuída aos movimentos bur gueses, o Estado de Direito já surgira
moldado pelo ideário liberal concebido na Inglaterra a partir do século
XVIII 29,
como
independência
também
dos
pela
Estados
revolução
Unidos
da
ocorrida
América.
na
França
Desta
e
a
forma,
a
essência deste modelo de Es tado ganha uma dimensão conceitua l
atrelada, em maior escala, à luta política e aos ideais prevalentes no
século XIX, do que propriamente a movimentos mer amente filosóficos 30.
28
29
30
Na v er d a de , os d ir e i t os c i v is , p ar a re pre s en t arem um a ord em jus t a, l eg ít im a,
f un da d a n a i gu a ld a d e e n o r es p e it o do s ta tus n at ur ae , de v e m enc ar nar os
c ham ad os d ir e it os n a tur a is ; de v em s er s eu pr o lo n gam en t o v i ta l , ou s ej a , s u a
c on t in u i da d e i n in t er r u pt a, m es m o apó s a ad es ão ao c on tr at o s oc ia l , p ois d a
ba g ag em do qu e é d e na t ur e za o h om em j am ais s e li v ra” [. .. ] d es s a f orm a [. .. ] o
c on tr at o s oc i a l enc o n tr a s e us l im ites ( o u po d er es q u e d es te p ac t o dec orr em )
es t ã o l im it a dos po r , o qu e e q u i va l e a d i ze r o m es m o, nos dir e it o s na tur a is dos
pac t ua nt es . B IT T AR, E du ar do C. B. ; AL M E ID A, G u i lh erm e As s is de . Cu r so d e
Filo sof i a d o Di r eit o . 2. e d . S ão Pa u l o: At l a s , 20 0 2, p . 2 44 e 24 6 .
“A d es pe i to d o d i s s íd i o d ou tr in ár i o s obr e a p a ter n i da d e d os d ir ei t os
f un dam en t ais , d is p ut a da e nt re a D ec l ar aç ão d e D ir e it os d o po v o da Vir g ín i a, d e
17 7 6, e a Dec l ar aç ã o Fr a nc es a , d e 1 78 9, é a prim e ir a q u e m arc a a tr a ns iç ã o d os
d ire i tos de l i ber d a de l eg a is in g les es par a os d ire i tos f und am en ta is
c ons t it uc io n a is ” .
S A RL ET ,
In g o
W olf gan g .
A
E fi c ác ia
dos
D ir ei tos
Fund am ent ai s. 4. e d. r e v. at u al . e am pl . – P ort o A le gr e : Li v rar i a d o Ad v o ga d o
E di t or a , 2 00 4 , p. 5 0 .
NO V AI S, J or g e R e is . Cont ri buto p ar a um a nov a T eor ia do E sta do de di r eit o .
Co im br a : L i vr ar i a Alm ed i n a, 1 9 87 , p. 37 .
26
No sentido do moderno ideário de limitação do poder pelo Direito,
ganham relevo dois grandes modelos jurídicos , o primeiro de origem
anglo-americano, consubstanciado na Common Law e o outro, de
modelo romano-germânico, o Civil Law, sendo este o adotado pela
República Federativa Brasileira.
Tendo em vista a importância da visualização de suas diferenças
e proximidades para o presente trabalho, passaremos a estudá -los,
mesmo que de forma despretensiosa, através da análise de suas
principais características, já que a pormenorização não é o objeto
precípuo da presente pesqu isa.
2.1.1 Da Limitação Jurídica do Poder Nos Sistemas Common Law e
Civil Law: Principais Características e Disti nções
As
distinções
entre
os
dois
modelos
jurídicos
ficam
bem
delineadas quando se analisam os acontecimentos históricos ocorridos
nos séculos XVII e XVIII, uma vez que nas características principais de
cada uma das revoluções que marc aram o período de direcionamento à
limitação
do
poder
estatal,
podemos
identificar
precisamente
os
contornos dos dois grandes modelos jurídicos e o papel desempenhado
pelos Poderes Constituídos, tendo em vista que
[.. .] a R e vo l uç ã o I n g l es a n a li n h a das pr im eir as c ar tas de
d ir e i tos n ã o pr et en d e s en ã o c o nf irm ar, c ons a gr ar, ref or ç ar
d ir e i tos , g ar a nt i as , pr i v i lé g ios . A R e v ol uç ã o Fr anc es a d es tró i
os qu e v em enc on tr ar pa ra es ta b el ec er ou t ros , d e no v o. Em
In g la t er r a , é a r e al e za q u e a t ac a e o p a rl am ent o qu e, em
nom e da tr a d iç ã o d ef en d e e s e def en d e; Em Fra nç a , o Re i
r em ete- s e a o p ap e l d e qu em , s em f orç as n em c on v ic ç ão par a
r es is t ir , t en t a o bt er u m adi am ent o num a l iq u id aç ão i n e vi t á ve l .
O Dir e it o c o ns t i tuc i o n a l In g l ês n ão n as c e e m 168 9 , c om o Bi l l
of Ri g hts , o Di re i to Co ns t i tuc i o na l Fr a nc ê s nas c e em 17 8 9,
31
c om a dec l ar aç ã o d os Dir e it os d o H om em e do C i d ad ã o.
Assim, enquanto em um sistema busca -se a evolução do modelo
posto, o que inclusive lhe é característico, o outro se caracteriza pelo
31
MI R AN D A, J or g e . M anu al d e D i re ito C onst itu cio na l. 4. ed . re v . e a t ua l .
Co im br a : Co im br a E di t or a Lt da , 19 9 0, p . 1 2 4, t om o I .
27
radical
rompimento
com
a
ordem
até
então
vigente,
com
o
estabelecimento da lei escrita como retr ato fiel da vontade geral, daí
porque a cega obediência aos preceitos legais seria característica
básica do modelo decorrente da Revolução Francesa, como forma de
limitação ao arbítrio judicial.
Por sua vez, o sistema jurídico Common Law foi construído na
Inglaterra, a partir de 1066, o qual compreende além do direito Inglês,
todos os que falam a língua inglesa. O referido modelo desenvolveu -se
de forma autônoma, não conhecendo, nem sofrendo influência de
outros direitos da família romano -germânica 32.
O Direito inglês não é um Direito de universidades, nem um
Direito de princípios; é um Direito de processualidades e de práticos. O
grande jurista na Inglaterra é o juiz saído da fileira dos práticos; não é
o professor da Universidade; outrora s omente uma minoria de juristas
estudou nas universidades; nenhum dos grandes j uristas do séc. XI X
possuía título universitário 33
Via de regra, o juiz era eleito dentre seus pares por mandato
específico, o que o fazia se aproximar da vida social e buscar no caso
concreto
a
solução
mais
adequada,
de
acordo
com
a
história,
especialmente com as normas já reconhecidas. A organização ju diciária
na Inglaterra é composta por órgãos Superiores, cujos integrantes são
escolhidos entre advogados bem sucedidos, passando por órgãos
inferiores, bem como por esferas quase -judiciais, que são compostas
por cidadãos, aptos a decidirem lides menos com plexas.
No sistema Common Law, o que se sobressai é o fato de que o
juiz possui por metodologia o estudo indutivo frente ao caso específico,
em um esforço de dirimi -lo, utilizando -se das lições históricas contidas
em julgados semelhantes, sem que, para ta nto, hajam molduras
preestabelecidas em textos legislativamente elaborados.
Vemos no modelo em análise que suas fo ntes jurídicas principais
são os usos e costumes e a produção jurisprudencial, o que legitima
32
DA V ID , R e n é. O s G r and es S i ste m as do D ir e ito Cont em por ân eo .
Herm ín i o A . Car v a l ho . 3 e d . S ão Pa u l o: M ar t i ns F o nt es , 1 9 9 6, p . 2 84 .
T rad .
28
plenamente a afirmação dos Tribunais, em detrime nto de comandos
abstratos e genéricos produzidos por legisladores, os quais, por sua
vez, marcam característica básica do modelo de origem r omanogermânica, porquanto ancorado na Lei escrita.
A Co m mo n L aw f o i c ri ad a pe l os T ri b un a i s Re a is de
W es tm ins t er; el a é u m dir e it o d e n at ur e za j uris pr ud e nc ia l . A
f unç ão d a j ur is pr ud ê n c i a nã o f o i s ó a d e a p l ic ar , m as tam bém
a d e d es t ac ar as r egr as do d ire i to . É na tur a l, n es s as
c on d iç ões , qu e a j uris pr u dê nc i a t e nh a a dq u ir id o um a
34
au t or i d a de d if er e nt e d a q ue a d qu ir i u n o c o n t i ne nt e e ur op e u .
Na Inglaterra, o Direito Consuetudinário sempre obteve grande
destaque, o que significa dizer que as normas antigas se impunham às
mais recentes, para averiguar a validade das últimas
35
. Assim, temos
que
O pr i nc í p io q u e r es p a ld a a do u tri n a dos prec e d en tes
c ons is te em que , em c ad a c as o , o j u i z de v e ap l ic ar o pr inc í pi o
l eg a l ex is t en t e, is to é , de v e s e gu ir o ex em p lo o u pr ec e d en t e
das dec is ões an te ri or e s ( s t ar e dec is is ) .
[.. .]
O j u i z nã o s e r em et e às dec is ões pr ec e de n tes c om o
s im pl es or ie n ta ç ã o o u gu is a, m as s im , q u e es t á ob ri g ad o a
36
ap l ic ar as re gr as c o nt i das em ta is d ec is õ es .
Desta forma, resta evidenciado que o “precedente” inglês não é
uma norma abstrata, mas uma regra intimamente ligada aos fatos que
lhe deram origem, razão pela qual, o conhecimento das razões da
decisão é imprescindível 37.
Já nos Estados Unidos da América, o Direito ganhou contornos
híbridos, após a independência das treze colônias. Em decorrência da
inicial resistência ao modelo inglês, nos estados norte -americanos pós-
33
34
35
36
37
ST R EC K , L ê n io L u i z. Sú mul a s no D ir ei t o B ra si l ei ro – Ef ic á c i a, P od er e
Fu nç ã o. 2. e d. r e v. a m p l. P ort o A l eg re : L i vr ar ia d o Ad v o ga d o, 1 9 9 8, p . 3 7.
M AR INO NI , L u i z G ui l h er m e. P r e ced en te s O bri ga tó rio s . S ã o P a ul o: RT , 20 1 0, p.
34 1 .
SI FU E NT E S, Mô n ic a. Sú mul a Vin cu la nte – Um es tud o s obr e o P o der Norm at i v o
dos T r i bu n a is . Sã o P a u lo : S ar ai v a , 20 0 5, p . 5.
ST R EC K , op . c i t. , p. 4 7 e 4 8.
SO A RE S , G u id o Fer n a nd o S i l v a. Co mmon L aw – I n tro d uç ã o a o Di re it o dos EU A.
2. e d . S ão Pa u l o: RT , 20 0 0, p . 4 1.
29
independentes, estabeleceu -se íntima vinculação à lei, associado ao
estabelecimento de um direito jurisprudencial próprio 38.
Hodiernamente, podemos afirmar que o direito norte -americano,
conquanto
abrigue
grandes
diferenças
em
relação
ao
inglês,
especialmente no tocante à existência de uma Constituição escrita, ao
poder atribuído aos juízes de exercer o conse quente controle de
constitucionalidade das leis e à divisão que se faz entre direito federal
e direito dos Estados, tem, de modo geral, uma estrutura semelhante à
do Common Law 39.
Por seu turno, na gênese da Civil Law, “é notada a preocupação
com uma ordem racional de conceitos, aparecendo o Direito como um
sistema: um conjunto de preceitos que dev eriam estar agrupados [...]”
40
, o que vai culminar com o fato de que
Nas u n i v ers i d a des m edi e va is , es t u da nt es (f u t uros
j uí ze s , a d v og a dos e l eg is l ad or es ) e prof es s or es a nt es
es t a v am preoc up a dos c om a rac io n al i d ad e e lo g ic id a de do
s is t em a, d o q u e c om os re a is ef e i tos da a p lic aç ão d a n orm a
j ur í d ic a ( qu e era s em pre u m a pro p os iç ã o a bs tr at a e g era l) , n a
v i da c or r e n te d a s oc i e da d e. As c o ns tr uç ões s i lo g ís t ic as f oram
ap ur a das e s e us e d if íc i os t or na ram de t a l s of is t ic aç ão , q u e
s eus pr ec e it os m n eu m ônic os f ar i am as at u a is l in g ua g ens dos
41
“ s of t war es ” h oj e d is p o ní v e is p arec er j o g os i nf a nt is .
No direito de origem romano -germânico, o valor que se sobressai
é o do direito escrito como fonte primária, especialmente nos termos
em que resultou do modelo napoleônico, já que
A
c o nc e pç ã o
j urí d ic a
f ra nc es a
não
rom pe u,
def in i t i vam en t e, c om os pr i nc í p ios d o d ire i to r om an o. O
m ovim en t o de c o d if ic a ç ão in ic i ad o p or Na p ol eã o B o na p art e n o
i níc i o do s éc . X IX c om o o bj et i v o de c o m plet ar a o br a da
j ur is pr u dê nc i a, a o u nif ic ar e r ef orm ar os c os tum es , n a da m ais
f e z d o q ue a p l ic a r o s is tem a r ac i on a l qu e as un i v ers i da d es
42
ha v i am c o nc e b id o , c o m bas e n o D ir e it o r om an o .
38
39
40
41
42
SO A RE S , G u id o Fer n a nd o S i l v a. Co mmon L aw – I n tro d uç ã o a o Di re it o dos EU A.
2. e d . S ão Pa u l o: RT , 20 0 0, p . 5 0 e 5 1.
SI FU E NT E S. Mô n ic a. Sú mul a Vi n cu la nte – Um es tud o s obr e o P o der Norm at i v o
dos T r i bu n a is . Sã o P a u lo : S ar ai v a , 20 0 5, p . 33 .
SO A RE S , o p. c it ., p . 2 7.
Id em , p . 2 8.
SI FU E NT E S. M ô n ic a , op . c i t. , p. 5 1 .
30
Todavia, frente à necessidade de adaptação a uma realidade
mundial, que se direciona à lei escrita como forma de produção
normativa e, no outro extremo, à urgência de criação de instrumentos
capazes de afastar os malefícios gerados pelo formalismo exacerbado,
dentre
os
quais
a
morosidade
processual,
assistimos,
contemporaneamente, a uma aproximação entre sistemas jurídicos
distintos, como está se verificando das adaptações entre Civil Law
Common
Law,
em
que
pese
verificaremos
e
características
significativamente diversas nos dois modelos jurídicos, como já v imos.
No campo processual brasileiro, mais particularmente, verificou se
com
o
estabelecimento
de
sua
autonomia
científica
uma
radicalização que colocou em segundo plano a discussão do direito
material. Desta forma, mais importante do que o conflito de interesses
era observar as minúcias do regramento processual.
Com o tempo, o
excesso de formalismo foi sendo abrandado, em direção ao prin cípio da
instrumentalização do processo, já que se passou a primar pela
afirmação de que este se e ncontrava a serviço do direito material, sem,
contudo, perder seu caráter público e a utônomo.
Hoje,
observamos
grande
alteração
da
parte
processual do
ordenamento jurídico brasileiro, institutos de reconhecida vinculação ao
modelo Common Law, notadamente (i) a reformulação dos juizados
especiais, através da criação da Lei 9.099/95 43, (ii) a "recriação" da
arbitragem, com a promulgação da Lei 9.307/96 44; (iii) a inserção, em
2001, através da Lei nº 10.352 45, de parágrafo único ao artigo 14, do
CPC,
com uma figura típica do direito americano,
qual seja, a
penalização do profis sional do direito que causar entraves à prestação
jurisdicional, (iv) a criação da súmula vinculante, mediante emenda
constitucional nº 45 46, regulamentada pela Lei nº 11.417, de 19 de
43
44
45
46
BR A S IL . L ei n º 9. 0 99 , d e 2 6 de s et em bro de 1 99 5 . D is p õ e s o br e os J u i za d o s
Es pec i a is Cí v e is e Cr i m ina is e d á o utr as pr o v i dê nc ias .
BR A S IL . Le i nº 9. 30 7 , d e 2 3 d e s et em bro d e 1 9 96 . D is p õ e s ob re a arb i tr ag em .
o
BR A S IL . L ei n º 1 0. 3 5 2, de 26 .1 2 .2 0 01 . A l te ra d is pos i t i vos da Le i n 5. 86 9 , d e 1 1
de j a ne ir o de 1 9 73 – C ó d ig o de Pr oc es s o C i v i l, ref er e nt es a rec u rs os e ao
reex am e nec es s ár io .
BR A S IL . Em end a Co nst it u cion a l n º 4 5, d e 3 0 de d e zem br o d e 2 0 04 . A lt er a
d is p os it i v os dos ar ts . 5 º, 3 6, 5 2, 9 2 , 93 , 9 5, 9 8, 9 9, 1 0 2, 1 0 3, 10 4 , 1 0 5, 1 0 7,
10 9 , 1 11 , 1 1 2, 11 4 , 11 5 , 1 25 , 1 2 6, 12 7 , 12 8 , 1 29 , 1 3 4 e 16 8 da Co ns ti t uiç ã o
31
dezembro de 2006 47;
bem como (v) a instituição da súmula impeditiva
de recurso de apelação, através da Lei nº 11.276/06 48.
Como vimos, o direito brasileiro tenta se aproximar do Common
Law, enfatizando a importância das decisões judiciais, o que importa
dizer que a jurisprudência cada vez mais deixa de ser fonte meramente
complementar, assumindo posição de maior destaque, às vezes em
plano de igualdade com a Lei e, em outros, no campo pragmático, até
em situação supe rior.
Em linhas gerais, podemos afirmar que as distinções entre os
dois modelos jurídicos ficam significativamente delineadas nos séculos
XVII e XVIII, uma vez que nas características principais de cada uma
das revoluções que marcaram o período de direcio namento à lim itação
do poder estatal, podemos identificar precisamente os contornos dos
dois grandes modelos jurídicos e o papel desempenhado pelos Poderes
Constituídos, já que no de origem romano -germânico atrelado à lei e o
anglo-americano vinculado às d ecisões precedentes.
2.2 Do Estado Liberal de Direito
Como referido anteriormente, a afirmação da nova forma estatal
deu-se, inicialmente, com o estabelecimento das diretrizes essenciais
do
47
48
49
ideário
liberal 49- 50,
em
cuja
legitimação
encontrara -se,
Fe der a l, e ac r es c e nt a os arts . 10 3 - A , 1 03 B , 11 1 - A e 1 3 0 - A , e dá o utr as
pro v i d ênc i as .
BR A S IL . L ei n º 11 . 41 7, de 1 9 d e de zem b ro de 2 00 6 . R eg u lam e nt a o art . 10 3 - A
o
da C o ns t i tu iç ã o Fe de r a l e a lt er a a L e i n 9.7 8 4, d e 2 9 d e j a ne ir o d e 1 99 9 ,
d is c i p l in a n do a e d iç ã o, a r e vis ã o e o c an c e lam en t o d e e n u nc i ad o de s úm ul a
v i nc u l an t e pe l o S u pr e m o T r ibu n a l F e de ra l , e d á o utr as pr o v id ê nc ia s .
BR A S IL . Le i n º 1 1. 2 76 , de 0 7 d e f e v er e iro d e 20 0 6 . Al t era os a rts . 5 04 , 5 06 , 5 15
e 5 1 8 da L e i n o 5. 8 6 9, d e 1 1 d e j a ne ir o d e 1 9 73 - C ó di g o de Pr oc es s o C i vi l ,
re la t i vam en t e à f or m a de i nt er p os iç ã o d e re c urs os , a o s a ne am en t o d e nu l i d ad es
proc es s u ais , a o r ec eb i m e nto d e rec urs o d e a pe l aç ão e a ou tr as q u es t õ es .
P od em - s e m enc i o na r c om o f ator es pr ec e d en t es a es t es f a tos h is t ór ic os a l g uns
ac o n tec im en tos q ue s e v ê em ref le ti d os n es t a m uda nç a p ar ad i gm átic a , ex t er n ad a
nas re v o luç õ es an te r i or m ent e c i ta d as , c o nf orm e CO M P AR AT O , F áb i o K on d er. A
Af i rm a çã o H i st ó ri c a dos D ir ei to s H um an os. 2. e d . r e v. e am p l. S ã o P au l o:
S ara i v a, 20 0 1, p. 4 5 : “ É pr ec is o r ec o n hec er q ue o t erre n o, [. .. ], f ora pr ep ar a do
m ais de do is s éc u l os an t es , d e um la d o p e l a ref orm a pr ot es ta nt e , qu e e nf at i zo u
a im por tâ nc ia d ec is i v a d a c ons c i ê nc i a i n d i vi du a l em m atér ia d e m ora l e re l i g iã o ;
de ou tr o la d o p e la c u lt ur a da p ers o na l i za ç ão de ex c eç ão , d o her ó i q u e f orj a
32
especialmente,
nas
correntes
jusnaturalistas,
dentre
elas
a
que
sustentava a limitação do poder estatal através da separação de
poderes e das garantias individuais através do imp ério da lei.
Neste contexto, os cidadãos passam a participar do próprio
exercício do poder, buscando-se a ideia democrática, porém com
conteúdo diverso do concebido pelos povos da Anti guidade, já que,
agora, difunde-se a democracia representativa 51. Com a mudança de
diretrizes, o poder é concebido como emanação popular, que também o
exerce. Ademais, a vontade popular é externada através da Lei, daí a
importância do princípio da legalidade neste contexto. Fala-se, assim,
no reconhecimento e proteção de direitos políticos, positivamente
garantidos, sendo basicamente assegurados como uma “abstenç ão
positiva” do Estado, pois lhe é atribuída a tarefa de providenciar a
inserção do indivíduo no processo decisório , bem como respeitar suas
deliberações materializada nas leis.
A garantia dos direitos naturais do homem como finalidade
precípua do Estado acentua a distinção do Estado de Direito Liberal
frente ao modelo absolutista, passa, assim, a justificar a limitação
jurídica do Poder. A proteção de direitos, no sentido delimitado pelo
50
51
s o zi n h o o s eu pr ópr i o des t in o e os des t in os do s e u p o vo , c om o s e v iu s o bre tu d o
na I t ál i a r e n as c e nt is t a ” .
“No c o nt ex t o qu e m os tr am os , a i nd ús t ri a e o c om érc i o d es e n v o l vem - s e
pro gr es s i vam e nt e e , ao m es m o tem po , ac om pan h a nd o es s e s ur to d e
pros p er id a de , c r es c e a po p u laç ã o e m el ho r a o gê n ero d e v i d a da m esm a. H á d e
par ec er q u e es s e pr o gr es s o s ej a pr o ve i tos o a o prí nc ip e por q ue c res c e t am bém
s eu ex ér c i to e o s e u po der ; m as o des e n v o l vim e nt o d a s oc ie d ad e b ur gu es a
c he g a a a lc a nç ar pr o p or ç õ es im ens as , tã o gi ga n tes c as , q ue o prí n c i pe nã o po d e,
nem a ux il i a do p e los s eus ex érc it os , ac om pa nh ar n a m es m a pro p or ç ão o a um e nt o
f orm idá v e l d o po d er d a b ur gu es i a. O ex érc it o n ã o c o ns eg u e ac om pa n ha r o s urt o
m arav i l hos o d a p o p u laç ã o c i v i l. A o d e s en v o l v er - s e em prop orç õ es tã o
ex tr a or d i n ár ias , a b ur gu es i a c om eç a a c om pre e n der q ue t am bém é um a po tê nc i a
po l ít ic a in d e pe n de nt e . Par a l el a m en te , c o m es te i nc rem en t o da p o pu l aç ão ,
aum en t a e di v i d e - s e a r i q ue za s oc ia l em pr op orç õ es inc a lc ul á v e i s , p ro gr ed i n do ,
ao m es m o t em po, v er t i gi n os am e nt e, as i nd ú s tri as , as c i ê nc ias , a c u lt ura g er a l e
a c o ns c i ê nc ia c o l e ti v a ; ou tr o dos f ra gm en tos d a C ons t it u iç ã o.
E nt ão a po p u laç ã o b ur g u es a gr it a: N ã o p os s o c o n t in u ar a s er um a m as s a
s ubm et i d a e go v er n a da s em c on tar em c om a m inh a v on ta d e; qu er o g o v er nar
tam bém e qu e o pr í nc i pe r e i ne l im it a nd o - s e a s e g u ir a m in ha v o nt ad e e r eg e nd o
m eus as s u n tos e i nt er es s e s ” . L A S S A L L E, F er d in a nd . A E ss ên ci a d a
Con st it ui çã o. R i o d e J an e ir o: L úm en J úr is , 20 0 0, p . 3 1 e 3 2.
L E AL , R o gér i o G es t a. Di re ito s hu ma no s n o Br a si l – d es af ios à d em oc rac i a.
P ort o A l eg r e : L i vr a r i a do Ad v o ga d o / S an t a Cru z d o S u l: ED UN I S C, 1 99 7 , p. 2 8 37 .
33
conteúdo do formato estatal liberal, sobressai -se, inclusive, à pró pria
estruturação e o rganização dos poderes.
Assim, afirma -se existir neste tipo de utilização do aparato
coercitivo estatal, além da vinculação dos atos emanados do Poder
Público à Lei (Princípio da Legalidade – característico do Estado
Legal), a observância obrigatória da adequação de seu conteúdo
material anterior e superior aos valores pelo novo modelo encerrados,
o que, portanto, o legitima. Daí se falar em um Estado de Direito
material
52
,
porquanto
há
um
núcleo
de
valores,
um
ideário,
considerados essenciais que justificam a limitação do poder. Deste
modo, a validade formal diz respeito com a observância da legalidade 53,
enquanto o Estado material é caracterizado pela concordância do seu
conteúdo com um núcleo de valores que lhe precedem e lhe são
superiores.
No Estado de Direito
material, à forma jurídica são
acrescidos conteúdos que lhe caracter izam 54.
No foco central da nova Ordem Moderna estatal encontra -se não
mais
a
vontade
divina
e
sim
o
indivíduo 55.
Portanto,
a
este
é
direcionada a proteção do E stado e do Direito. Referimos, nesse passo,
que
ao
inaugurar
o
ápice
da
normatividade
moderna,
além
das
delimitações estruturais, que em si já se apresentam como uma
garantia à individualidade do agora reconhecidamente cidadão, passam
a ser assegurados val ores especificamente relacionados à abstenção
52
53
54
55
NO V AI S, J or g e R e is . Cont ri buto p ar a um a nov a T eor ia do E sta do de di r eit o .
Co im br a : L i vr ar i a Alm ed i n a, 1 9 87 , p. 10 1.
Com r e l aç ã o a o es ta d o l eg a l, s ão e nc o ntr a dos s ig n if ic at i v os re g i s tros n o t ex t o
do re i J o ão Sem - T er r a, t en d o em vis t a q ue as s im es t ab e l e c e : 45 . Nã o
nom ea r em os j uí ze s , of ic ia is de j us t iç a , x er if e s ou b a i l ios , q ue des c on h eç am a l e i
do r e in o e n ão s e d is p o nh am a obs er v á - la . [ .. .] 6 0 . T od os os d ir ei t os e
l ib er d ad es , c uj a o bs e r v ânc i a g ar a nt im os e m nos s o re i no , n a m ed i d a d e n os s a
c om pet ê nc ia em r e l aç ão a os n os s os h om en s , s erã o i g ua lm en te o bs er v a d os por
to d os os c lér i g os e l ei g os do n os s o r e in o, em re l aç ã o à qu e l es qu e d e les
de p en d em .
MO R A I S, J os é Lu i s B o l za n de . Do Di r eito S oc i al a os Int er e ss e s
T ran sin div id ua i s: o Es t a do e o D ire i to da ord em c on tem por â ne a . P ort o A le gr e:
L i vrar i a d o A d v og a do , 19 9 6, p . 6 8.
“O s d ir ei t os d e pr im e ir a g eraç ã o ou d ir ei tos d e l i b erd a de t êm por t it u l ar o
i nd i v íd u o, s ã o o p o ní v e is a o Es ta d o, tr ad u z em - s e c om o f ac ul d ad es ou a tr ib ut os
da p es s oa e os t e nt a m um a s ubj e ti v i d ad e qu e é s eu tr aç o m ais c ar ac t erís t ic o ;
enf im , s ão d ir e i tos de r es is t ê nc i a ou de op os iç ão p era nt e o Es ta d o” .
BO N AV ID E S , P au l o. Cu rs o d e Di r eito Con stit uc ion al . 7. e d. S ã o P au l o:
Ma l h e ir os Ed i tor es , 1 9 97 , p . 51 7 .
34
do Estado frente às l iberdades essências do ser humano. Garantem -se,
portanto, direitos de defesa, para aos quais o Estado passa a ter o
dever de observância, daí terem sido denominados direitos “negativos”,
mais conhecidos, entretanto, como os direitos de primeira dime nsão 56.
Enquadram -se nesta espécie, com destaque: os direitos à vida, à
propriedade e à igualdade perante a lei. Porém, a estes não se
resumem, já que
S ão , pos ter i orm en te , c om pl em ent a dos p or um le qu e d e
l ib er d ad es , inc l u in d o as as s im de n om in a das li b er da d es de
Ex pr es s ã o c o le t i va (l i be rd a de d e ex pres s ã o, im pr ens a ,
m anif es taç ã o, r e un i ã o , as s oc iaç ã o, etc .) e pe l os di re i tos d e
par t ic ip aç ão p o lí tic a , ta is c om o o d ir e i to de v o to e a
c ap ac i da d e e le i to ra l p as s i va , re v e la n do de ta l s or t e, a í nt im a
57
c or r el aç ão en tr e os d ir e it os f u n dam e nt a is e a d em oc rac i a.
No dizer de Alcebíades 58, sintetizando a posição histórica dos
direitos fundamentais desenvolvida por Bobbio, encontra -se importante
posição com relação aos direitos de primeira dimensão , ao passo que
O s d ir ei t os in d i v id u a is qu e pr es s u p õem a ig u a ld a de
f or m al p er a n te a l e i e c ons i d eram o s uj ei t o abs tr at am ent e . T al
c om o as s i n a la o pr of e s s or i t al i a no , es s es d i re it os p os s uem um
s i gn if ic a do f i l os óf ic o - h is t ór ic o d a i n vers ã o, c ar ac t erís t ic a d a
f or m aç ão d o Es t ad o m oder n o, o c orr i d a na r e laç ã o en tr e
Es t a do e c id a dã os : p as s o u - s e d a p ri or i da d e d os d e v eres d os
s úd i tos à pr i ori d a de dos d ir e it os do c i d ad ão , em erg in d o um
m odo d if er e nt e d e enc ar ar a r e laç ã o p o lí tic a , n ão m ais
pr e d om in an t em ent e d o ân g ul o d o s ob er an o , e s im d aq u e le d o
c i da d ão , em c orres p on d ênc i a c om a af ir m aç ão da t eo ri a
i nd i v i du a l is t a da s oc i ed a de em c on tr ap os i ç ão à c onc e pç ão
or g a n ic is t a tra d ic i on a l .
56
57
58
“Es s es d ir ei t os d e ‘ pr im eir a d im ens ão ’ , f un da m en t ais par a a tra diç ã o d a s
i ns t it u iç ões p o lí t ic o - j u r íd ic as da m oder n i da de oc i de n ta l , ap ar ec e ram ao l o ng o
dos s éc u l os X VI II e X IX c om o ex pres s ã o d e um c en ár io h is t óric o m arc a d o pe l o
i de ár i o j us n at ur a l is ta s ec u l ar i za d o, d o r ac io na l is m o i l um in is ta , do c on tr a t ua l is m o
s oc ie tár i o , do li b er a lis m o i nd i v i d ua l is t a e d o c a pi t al is m o c o nc o rre nc i al .
S oc i a lm en te o pe r í od o c o ns o l i da a he g em on ia d a c las s e b ur gu es a, q u e a lc anç a
o po d er por m ei o d as c h am adas re v o l uç õ e s n ort e - am eric an a ( 1 7 76) e f ranc es a
(17 8 9) . Es s es d ir e i to s in d i vi d u ais , c i v is e po lí t ic os s urg em no c ont ex to d a
f orm aç ão d o c o ns t it u c i on a l is m o po lí t ic o c l ás s ic o , q ue s i nt et i za as tes es d o
Es t a do D em oc r á t ic o d e D ir e i to , d a te or i a da tr i par t iç ã o d os p od er es , d o pr i nc í p io
da s ob er an i a p o pu l ar e da d o utr i n a d a un i v er s a l i d ad e d os d ir e it os e g ar an t ias
f un dam en t ais ” . W O LK M ER , A nt ôn i o Car l os ; L E IT E, J os é Ru b e n s M ora t o. O s
Nov os Di r eit o s no B ra s il: N a tur e za e Pe r s pec t i vas - Um a V is ã o B ás ic a d as
no v as C onf l it uos i d ad e s J ur íd ic as . S ã o P a ul o: Sar a i v a, 2 0 03 , p. 7.
S AR L ET , I n g o W olf gang . A E f ic á ci a dos Di re ito s Fund am ent a is . 4. e d. r e v.
at u al . e am p l. P or to A l egr e : L i vra ri a d o A d v o ga d o E d it or a, 2 0 04 , p. 5 5.
O L V EI R A J ÚN IO R, J o s é A lc e bí a des de . T e ori a Ju ríd i ca e Nov o s D ir ei tos . R i o
de J an e ir o: L úm en J úr is , 20 0 0, p . 1 92 - 1 93 .
35
A enriquecer a ideia trabalhada, Bastos 59 destaca a amplitude dos
direitos de primeira dimensão, a partir de uma digressão hi stórica:
O qu e é im p ort an t e an a l is a r é a f orm aç ã o h is tór ic a
des s as li b er da d es . A s ua s ig n if ic aç ão ex at a n ã o p od e s er
apr e e nd i da s en ã o a v a l ia n do - s e o l en to proc es s o pe l o q ua l s e
de u a s u a a qu is iç ã o. É q u e n o i n íc io dom i n a va a i l im it aç ão do
po d er es t a ta l . Mes m o n as s oc ie d ad es q u e s e go v er n aram p or
um pr i nc í p io d em oc rá t ic o, as li b er da d es p ú b l ic as , t a l c om o as
en t en d em os hoj e, n ã o ex is t iam , m es m o porq u e a i d e ia d e
i nd i v íd u o, en q ua nt o al g o d if er e nt e d a s oc i e da d e q ue o
en v o l v e, f o i um a le nt a a q uis iç ã o da hum an i d ad e .
O Cr is t i a nis m o, c om a i de i a d e qu e c a d a pes s o a é
c r i ad a à im ag em e s em el h a nç a de De us , te v e um a
c on tr ib u iç ão gr a nd e .
Do p o nt o d e v is t a prá t i c o, c o nt ud o ,
a in d a d em oro u pa ra qu e s e ef et u as s em c on q u is t as c on tra a
c i da d el a d o po d er m on ár q uic o . Es t a c om eç a a rec e ber as
pr im eir as f is s uras q u an d o os re is da I da d e M é d ia p ac t u a vam
c om s eus s úd i tos ac ord os , m ed ia nt e os q ua is es t es ú lt im os
c onf ir m av am a s upr e m ac ia m on árq u ic a, e nq u an t o o r ei , p or
s ua v e z, f a zi a al g u m as c onc es s ões a c ert os es tam en t os
s oc ia is . A m ais c é l eb re des t as C art as , de n om in ad a em la t im
Ma g na C art a L ib er ta t u m, f oi ex tr aí da p e la n obr e za i ng l es a d o
Re i J oã o S em - T erra em 121 5 , q u an d o es te s e a pr es en ta v a
enf r aq u ec id o p e l as d e rrot as m il i tar es qu e s o f rera . Nã o s e ri a o
c as o , a qu i , de his t or i ar to d os os a v anç os e rec u os des s e
pr oc es s o. Im por t a, n o e nt a nt o, c ons i g nar qu e n o s éc u l o X V II
f or am f ei tas c o n qu is ta s s u bs t a nc ia is e d ef i n it i v as . De p o is da
gu er r a en tr e o r ei e o Pa rl am en to , c onf irm aram - s e os
pr i vi l é g ios d es t e ú lt im o e, em c ons e qu ê nc ia , e nf ra qu ec eu - s e o
po d er r é g i o. R e af irm o u - s e o di re i to a o H áb e as C or pus , q u e j á
f or a c r ia d o em 12 15 e qu e a t é h oj e é a ex pr e s s ão f u n da m ent al
do d ir e i to à li b erd a d e f ís ic a.
Em 168 8 en tr ou em vi g o r a
P et iç ão de D ir e it os . Mas , p ar a a c om pre e n s ão do s urg im en to
das l ib er da d es p úb l ic as , é n ec es s ár i o f a zer es p ec i al
r ef er ênc i a a d u as o u tras f o nt es pr im ord i a i s : o P e ns a m ent o
Il um in is ta d a Fr a nç a d o s éc u l o X VI II e a In d ep e nd ê nc ia
Am er ic a na .
Assim, o Direito que em um primeiro momento possui por função
a limitação do poder Estatal com relação ao atuar privado , também
atribui a este a tarefa de zelo pela preservação de ditos direitos. Ou
seja, ao Estado cumpre não só a não interferência na esfera de
essencialidade representada pelas liberdades públicas, mas também a
de guarda da efetivação de sua não violação; eis, portanto, o caráter
positivo dos dire itos desta classe.
59
B A ST O S , C e ls o R i be i r o. Cu r so d e Di re ito Con stit uc ion a l. 2 1 ed . At u a l. S ão
P au l o: Sar a i v a, 2 0 00 , p. 1 6 6.
36
Como passaremos a abordar, o positivismo jurídico condensou as
ideias emergentes com relação às ciências (racionalidade), à filosofia,
bem como à ideologia burguesa , o que enseja análise mais detida a
partir de agora.
2.2.1 Positivismo Jurídico
Antes de seguirmos na análise dos diversos formatos estatais,
impõe abordarmos a E scola Positivista, que obteve destaque na
afirmação das aspirações bu rguesas, ao passo que
A as c e ns ão da b ur gu es i a t em tud o a v er c om o
nas c im en t o d a c i ê nc i a m oder n a. Af i na l d e c o nt as , a c iê nc i a
per m i te d om in ar a n at ur e za : n a v i os m el h ores , arm as m ais
ef ic a zes , m áqu i nas e m ec an is m os m ais pr od u ti v os , pr od ut os
apr im or ad os . ( .. .) Em s um a, n ã o f oi à t o a q u e os bu rg u es es s e
tor n ar am
os
gr an d es
p atr oc in a d ores
das
s oc i e da d es
c i en tíf ic as . A Re v o l u ç ão C ie nt íf ic a d o s éc u l o X V II t am bém f oi
um a c o nt i n uaç ã o d a v is ão d e m und o q ue bro t ou n o
60
Re n as c im e nt o.
Como
referido
anteriormente,
a
mudança
experimentada
em
relação à precipitação do surgimento do Estado Moderno deve u-se,
dentre outros fatores, ao avanço científico e tecnológico que foi a mola
propulsora das significativas transform ações das sociedades da época.
Destacam-se, assim, como os principais responsáveis pela mencionada
revolução do conhecimento humano Galileu, Descartes, Francis Bacon
e Newton.
O arc a b ouç o c o nc e it u a l c ri ad o p or G a li l e u e D es c ar tes
– o m und o c om o um a m áqu i na perf ei t a g o ver n a da p or le is
m atem átic as ex at as – f oi c om p le ta d o de m an e ir a t ri u nf a l por
Is a ac N e wt on , c uj a g ran d e s í nt es e, a m ec ân ic a ne wt o ni a na ,
61
f oi a r e a l i za ç ã o q ue c oro o u a c i ê nc ia d o s éc u lo X VI I.
Como
vimos,
foi
de
fundamental
importância
as
grandes
descobertas científicas, a filosofia escolástica, que atribuía todos os
60
61
SC HI M IDT , M ár io . N ov a Hi stó ri a C rít ic a . Mo d ern a e C on t e m porâ ne a. Sã o
P au l o: N o v a G er aç ã o , 20 0 3, p . 7 4.
CA P R A, Fr i tj of . A T ei a da V ida – Um a No v a Com pr ee ns ão Ci en tíf ic a do s
S is t em as V i vos . S ã o P au l o: C u lt rix , 1 99 6 , p. 34 .
37
acontecimentos
a
forças
sobre-humanas,
foi
superada
pela
nova
concepção baseada no Direito Natural.
Ma r c a d o prof un d am en te p e l a i de i a, q u e pr e dom i na v a n o
s éc u l o X V I, de qu e a v erd a d e d a s c i ênc i as es t a v a c o nf i ad a à
r a zã o m atem át ic a e ge om étr ic a, o j us n at ura l is m o m od er no
e le g e a r e ta ra zã o c o m o gu i a d as aç ões h u m anas .
[.. .]
G r óc io i na u gur a um a no v a c o nc e pç ão do Dir e it o N at ur a l. O
pr inc íp i o ú lt im o d e to das as c oi s as n ã o s er i a m ais D e us , n em
a na tur e za , m as a r a z ão . Es t a v a c r i ad a a E s c o la C lás s ic a do
Dir e it o N at ura l , qu e t e ve d i v ers os r epr es e nt a nt es , e ntr e e les
62
( .. .) : H u go G r óc i o , S a m uel P uf e n dorf e J o h n L oc k e.
Com a ascensão do saber científico (propriamente dito), as
explicações
dos
fenôme nos
naturais
passam
a
constituir
suas
atribuições, afastando -se das respostas metafísicas que até então
reinavam.
A
pauta
do
desenvolvimento
de
todo
e
qualquer
conhecimento possui como centro a ciência, vez que “o universo
material, incluindo os organismos
vivos, era uma máquina (para
Descartes), e poderia ser entendido complet amente, analisando -o em
termos de suas menores partes”.
63
Neste contexto é que se encontra o Positivismo Jurídico, que
possui como corolário a sistematização jurídica, donde se extraí a as
normas válidas em termos de uma totalidade fechada e acabada.
Reduz-se,
assim,
o
Direito
às
normas
positivadas,
com
a
desconsideração das questões éticas, políticas e sociológicas na
esfera do Direito. 64
Ref lex o d o pos i ti v is m o c ie nt íf ic o d o s é c u lo X IX , o
pos i t i vis m o
j ur íd ic o,
c om o
m ov im ent o
de
p e ns am en t o
an t ag ô nic o
a
q u a l qu er
t eo ri a
n at ur a l is t a,
m etaf ís ic a,
s oc io l óg ic a, h is t óric a , an tr op o l óg ic a etc . ad e ntr o u de t a l f orm a
nos m ea n dros j urí d ic os q u e s u as c o nc ep ç ões s e t or nar am
es t u do i n dis p ens á v e l e o br i g a t ór io p ar a a m e lh or c om pre ens ã o
l óg ic o- s is t em át ic a do Dir e it o. S ua c on tr ib u iç ã o é no tó ri a n o
s en t id o q ue f orn ec e um a d im ens ão i n te gr ad a e c i en tíf ic a d o
Dir e it o , por ém , a m eto do l o gi a d o p os i t i v is m o j urí d ic o i de nt if ic a
qu e o q u e nã o p od e s er pr o va d o r ac io n a lm en t e nã o p od e s er
c on h ec id o; s em dú v i d a ne n h um a, r et ir a os f un dam en t os e as
f in a li d ad es , c o nt e nt a n do - s e c om o qu e ic t u oc u l i s a t is f a z às
62
63
64
BIT T AR , E du ar d o C . B. ; A L ME ID A , G u i lh er m e As s is d e . C ur so d e F ilo sof i a do
Di re it o . 2. ed . S ã o P a u lo : A tl as , 20 0 2, p. 2 2 8.
Id em , p . 3 5.
Id em , p . 3 29 .
38
ex ig ê nc i as da o bs er v a ç ão e da ex p er im en ta ç ão , d a í res tr in g ir 65
s e a o pos t o.
A positivação do Direito, ademais, também passa a ser um dos
corolários da visão liberal -individualista, representando instrumento
propício
à
produção
dos
resultados
buscados
pela
burguesia
ascendente, sendo que
Em torn o dos c ód i g os , [. .. ], f l or es c e u a de n om in ad a
‘ es c o l a da ex e g es e ’ , qu e s e d eb a t i a em to rno d a l i ter a l id a d e
dos t ex t os l eg a is , n a i de i a de q u e n es tes es tar i am as s o l uç õ es
par a to d os os f at os qu e o di re i to s e pr op u nh a a r eg u l ar.
Co n ex a à c onc e pç ã o s is t em át ic a f orm al - de d ut i v a, e na m ed i d a
do f or t a lec im en to d o E s ta d o M o der n o, f o i s e f irm and o o d o gm a
da c o mp l et u d e . Mo no p o li za n d o o Es t a do , a pr o duç ã o
nor m at i v a, e p êr a m an ter es s a o n ip ot ê nc ia , pu n ha - s e o c ó d i go
par a o j ui z c om o u m pro nt uár i o q u e l h e d e ver i a s er v ir
i nf a li v e lm en te , e do q ua l nã o po d er ia af as t ar - s e. Es s e m od e l o
s at is f a zi a , c om o m enc i on a G om es C a no t il h o, às “es tra t ég i as
bur g u es as d a l e ga l i da d e”, n ã o s om en te na m edi d a q ue
f or n ec i a a c ert e za do d ire i to , m as t am bém po rq u e p ro p ic ia v a
um a a p l ic aç ã o da j us t i ç a un if o rm e em to d o o t err it ór io es t at a l,
c on d iç ões n ec es s á ri a s p ar a a op er ac io n a li za ç ã o d a ec on om ia
de m er c a do aj us t a d a ao m od ern o Es ta do n ac i on a l. As
Co ns t i tu iç õ es , e n q ua nt o os c ód i gos s e tra ns f orm aram no
c en tr o d o s is tem a j ur íd ic o, f ic ar am redu zi d as a s im pl es “l e is
66
or g â n ic as dos p o de res p o lí t ic os ” .
Como
expoente
do
movimento
p ositivista,
Hans
Kelsen
empreende esforço de afirmação delimitativa de uma Ciência do Direito
desprovida de qualquer influência que lhe fosse externa, o que imporia
seu reconhecimento como ciência autôn oma. 67
65
66
67
BIT T AR , E du ar d o C . B. ; A L ME ID A , G u i lh er m e As s is d e . C ur so d e F ilo sof i a do
Di re it o . 2. ed . S ã o P a u lo : A tl as , 20 0 2, p. 3 3 6.
S AR L ET , In g o W olf an g (o rg) ; FI NG ER , J ú l io C és ar. A Const itu iç ão
Con cr et iz a da – C ons tr u i nd o P o nt es c om o P úb l ic o e o Pr i va d o. P ort o A l egr e :
L i vrar i a d o A d v og a do , 20 0 0, p . 8 8.
CO EL HO , Fá b io U lh o a . P a ra En ten de r K e ls en. S ã o P a u lo : M ax L im on ad , 2 0 00 ,
p. 15 : “ O gr a nd e o bj et i v o d a o br a f oi d is c u t ir e pr o por os pr i nc í p i os e m éto dos d a
te or ia j ur íd ic a. S u as pr e oc u paç õ es , ne s t e
s en t id o , ins er i am - se n o c on t ex t o
es p ec íf ic o d os d eb a t es m et od o ló g ic os ori un d os do f i na l d o s é c u lo X IX e qu e
rep erc ut i am in te ns am en t e n o c om eç o d o s é c u lo X X . A pr es enç a a v as s a l a dor a do
pos i t i vis m o j ur í dic o de v ár ias te n dê nc i as , s o m ada à r e aç ã o dos t e ór ic os d a l i vr e
i nt erp r e taç ã o d o d ir e it o , pu n h a em ques t ão a pr ópr i a a ut o n o m ia da c iê nc i a
j urí d ic a . P ar a a l gu n s , o c am in h o d es s a m eto do l og i a i n d ic a va par a um
ac o p l am ent o c om outr as c i ênc i as h um an as , c om o a s oc i o l og i a, a p s ic ol o g ia e at é
c om pr i nc í p i os d as c i ênc i as na tu ra is . Pa ra ou tr o s , a l ib er aç ã o d a C iê nc i a
j urí d ic a d e ve r i a de s e m boc ar em c rit ér ios d e li v re v a l oraç ã o, n ão f al ta n do os qu e
rec om e nd a v am um a vo lt a a os p ar âm etros d o d ir e it o n at ur a l. N es t a d is c us s ã o , o
pe ns am ent o d e K e ls en s er i a m arc ad o p e la t e nt at i v a d e c o nf er ir à c i ênc i a j ur íd ic a
um m éto do e um obj et o pró pr i os , c ap a ze s d e s up er ar as c o nf us ões
m etod o l óg ic as e d e dar a o j ur is t a u rn a au t on om ia c i e ntíf ic a. Fo i c om es te
39
O s is t em a j urí d ic o, p ara Ke ls e n, é u n it ár i o, or g ân ic o,
f ec h ad o, c om p le t o e au t o - s uf ic ie nt e ; ne l e, na d a f a l ta p ar a o
s eu
ap er f e iç oam e nt o;
n orm as
i nf er i or es
b us c am
s eu
f un dam en t o
de
va l i da d e
em
norm as
h i era rq u ic am e nt e
s up er i or es . O or d e nam en t o j ur í dic o r e s um e - s e a es s e
c om pl ex o em ar an h ad o de r e laç õ es nor m ati vas . Q u a lq u e r
ab er tur a p ar a f at os ex t er io res c om prom et er ia s ua r i g id e z e
68
c om pl et u de [ .. .]
Como podemos perceber, na tentativa de constituição de uma
teoria pura do Direito , Kelsen pende à legitimação da norma abstraída
de seu cunho substancial vincu latório, bem como aos aspectos sociais
que
a
envolvem,
reportando -se
somente
a
seu
fundamento
de
competência e, portanto, de validade. O que, em certo pondo destoa da
essência do Estado de Direito, mas aproxima -se de um Estado Legal 69.
68
69
pro p ós it o qu e K els e n pr o p ôs o q u e d e nom i no u pr inc í pi o da p ur e za , s e gu n do o
qu a l m éto d o e o bj e to da c i ênc i a j u r í dic a de v er iam ter , c om o pr e m is s a b ás ic a , o
enf oq u e n or m at i v o. O u s ej a , o d ir e it o, p ar a o j ur is ta , de v er i a s er enc ar a do c om o
norm a ( e n ã o c om o f at o s oc i al o u c om o v a lor tr a ns c e n de n te) . I s s o v a l ia t an t o
par a o o bj et o q ua n to p ar a o m ét od o” .
BIT T AR , E du a r d o C . B. ; A L ME ID A , G u i lh er m e As s is d e . C ur so d e F ilo sof i a do
Di re it o . 2. ed . S ã o P a u lo : A tl as , 20 0 2, p. 3 3 8.
ST R EC K , Lê n io L u i z; MO R A I S, J os é L uis B o ls a n d e. Ci ên c ia P ol íti ca e T eo ri a
G e ra l d o E st a do. 3. ed . P ort o A l e gre : L i vr ar ia d o A d v og a d o, 2 0 03 , p. 88 : “O
s éc u l o X X ir á d em ons t r ar c lar am en te es ta as s ert i v a. A d im ens ã o d e c o n te ú do d o
Es t a do de D ir e it o a pr ox im a os m o de l os a le m ão e f ra nc ês d e s e u v i zi n h o i ns u l ar,
o m od el o br it â n ic o d o r uf e of I aw . As s im , o Es ta d o d e D ire i to n ã o s e a pr es e n ta
ap e nas s ob um a f or m a j ur í d ic a c a lc ad a n a h ier ar qu i a d as le is , o u s ej a, e l e n ã o
es t á lim i ta d o a p en as a um a c o nc epç ã o d e ord em j uríd ic a , m as tam bém a um
c onj u nt o d e d ir e it os f u nd am en ta is pró pr i os d e um a de t erm in ad a tr ad iç ã o.” D e v e s e at e nt ar , a in d a, p ar a a lg um as c rít i c as . E m es pec i a l p ara a c o n s truç ã o d e um a
c onc e pç ã o i de a l i za d a do D ir ei t o, l e gi t im ad or a da a ut or id a d e es t at a l, pr od u zi n d o
um va l or m ític o pa r a a or d em j uríd ic a atr a v és d o f e t ic h is m o d a r egr a , q u an d o a
norm a j ur í d ic a te n de a es t ar f orm ata d a p el a r e al i d ad e m es m a, c ap a z d e f a ze r
ad v ir a q ui l o q ue e nu n c i a; e a pas s a gem p ar a a f orm a j ur íd ic a v e m a c ons t it u ir a
gar a nt i a s u pr em a.”
Fe it a es t a r es s a l v a, i m porta , a q u i, r es s al t a r qu e a m ater i a l id a de do Es ta d o
de Dir e it o s e s u bs t an c i al i za s o b os c on to r nos da f orm a j urí d ic a , m as c om el a
nã o s e i d en t if ic a. A o c o ntr ár i o, à f orm a li d ad e j u rí d ic a s ão inc or po ra d os
c on t eú d os q u e s e j ur i dic i zam s o b o D ir e it o d o Es ta d o. D i z J . Ch e v al l i er: “A
c ons tr uç ã o d a te or i a d o Es t a d o de D ir e it o n ão p o de s er f e i ta a o a c as o o u c om o
pro d ut o d e u m a l ó g i c a p ur am ent e i n ter n a a o c am po j u rí d ic o : a t eor i a é
d is s o l v i da s ob r e um c er t o t err en o id e o ló g i c o, enr a i za d o n um a c ert a r ea l i da d e
s oc ia l e p o lí t ic a , af as ta d a d e s u as r ef er ên c i as , el a nã o ap ar ec e m ais d o q u e
c om o um a c o nc h a v a zi a, um q u adr o f orm al , p od e nd o- s e d i zê - la in s i gn if ic a nt e.
O u, a in d a o Es t a do d e D ir ei t o n ã o é m ais c ons i der a d o s om en te c om o um
d is p os it i v o t éc nic o d e l im it aç ão d e p o der , res u lt a nt e d o en q u adr am en to d o
proc es s o d e pr o duç ã o de n orm as j urí d ic as ; é t am bém um a c onc e p ç ão qu e f u nd a
l ib er d ad es p ú b lic as , de dem oc r ac i a , e o Es t ad o d e D ir e it o nã o é m ais
c ons i d er a d o a p en as c om o um dis p os it i v o t éc n ic o de l im it a ç ão d o p o der
res u l ta n te d o e n qu a dr a m en to d o pr oc es s o de p ro d uç ã o d e no rm as j urí d ic as . O
Es t a do de D ir e it o é, t am bém , um a c onc e pç ão d e f un d o ac e rc a d as l ib er d ad es
pú b l ic as , d a dem oc r a c i a e d o pa p el d o Es ta d o, o q ue c ons t it u i o f un d am ent o
s ubj ac en te da o r d em j ur í d ic a ”.
40
A ciência, para Kelse n, não é a ciência dos fatos, de dados concretos,
de acontecimentos, de atos sociais. A ciência é a ciência do “d everser”, ou seja, a ciência que procura descrever o funcionamento e o
maquinismo das normas jurídicas (como bem cara cterístico da filosofia
cartesiana). 70
Assim, verifica -se a contextualização da teoria positivista com os
demais avanços experimentados pela dita Revolução Científica. A
busca de segurança e de explicações exatas, portanto, embasaram o
reducionismo de que foi alvo a Ciência do Dir eito. Não há como se
negar da importância de tal estruturação 71, todavia com muitos reflexos
negativos. Por seu turno,
[.. .] a n oç ã o d e s is t em a f oi a m ai or c o n tri b u iç ã o d o
r ac io n a lis m o par a o Di re i to . Mas , qu a l é o s is t em a q ue
pr o p u nh a a c o d if ic aç ão ? T rat a v a- s e d e u m s is tem a f ec h ad o ,
ax iom át ic o - d e d ut i v o, em que a a t i v id ad e do i nt ér pre t e
r es um i a - s e a is o la r o f ato e i de n tif ic a r a n o rm a j uríd ic a a e l e
ap l ic á ve l , c om o s e f o s s e ta l a ti v i d ad e um a o per aç ã o ló g ic o 72
f or m al.
Barzotto 73 explanando sobre a ideia positi vista de sistema anota
que “a consideração do direito moderno leva, inadvertidamente, o
observador a visualizá -lo como um sistema normativo que se estrutura
em forma ‘piramidal’”.
Todavia, como se verá adiante, as alterações ocorridas na
sociedade, que aca baram por aumentar as atribuições do Estado no
sentido de prestações positivas, geraram uma aparente ruptura com o
modelo jurídico baseado na Codificação, em especial a representada
70
71
72
73
BIT T AR , E du ar d o C . B. ; A L ME ID A , G u i lh er m e As s is d e . C ur so d e F ilo sof i a do
Di re it o . 2. ed . S ã o P a u lo : A tl as , 20 0 2, p. 3 4 2 .
RE A L E, M ig u el . T e or i a T r idi m ens ion a l d o Di r ei to . 5 . e d. re v . e a um . – S ã o
P au l o :S ar a i va ,
2 00 1, p . 3 : “ N in g uém p od e i gn or ar a a lt a s i gn if ic aç ã o das
c on tr ib u iç ões q u e à Ci ê nc ia d o Dir e it o tr oux er am a es c o l a d a ex e g es e , os
pa n dec t is t as g er m ân ic os ou /a “a n a l yt ic a l s c oo l” , m ov im en t os qu e gu ar d am entr e
s i prof un d a c or r es p o nd ê nc ia
s o bre t ud o no q ue t oc a a o a pr i m oram ent o d os
c onc e it os téc n ic os e a o r ig or at i ng i d o n as o bras s is tem át ic as ; m a s , c om o m uit as
v e zes s ó i ac o nt ec er , o a p ar el h am ent o c onc e it ua l p as s o u a va l er em s i e por s i ,
es t er el i za n d o - s e em es q u em as f ix os , e n q ua n to a v id a pr os s e gu i a, s of re n do
ac e l er ad as m utaç õ es em s eus c e n tros de in t eres s e” .
S AR L ET , In g o W olf an g (o rg) ; FI NG ER , J ú l io C és ar. A Const itu iç ão
Con cr et iz a da – C ons tr u i nd o P o nt es c om o P úb l ic o e o Pr i va d o. P ort o A l egr e :
L i vrar i a d o A d v og a do , 20 0 0, p . 8 8.
B AR ZO T T O , L u is F e r na n d o. O Po sit iv i s mo Ju rí di co Con te mpo râ ne o : um a
i ntr od uç ã o a K e ls e n , Ros s e H ar t. Sã o L eo p o ld o: U n is in os , 19 9 9, p. 1 7.
41
pelo Código Civil 74.
Surgiu, desta forma, a necessidade constante de
publicação de normas que viessem a proteger as novas relações
exsurgentes.
Traçadas as principais características do Positivismo Jurídico,
impõe-se avançar para o estudo do Constitucionalismo 75, um dos
pilares do Estado Liberal de Direito, representando um novo marco na
história da civilização humana , em direção a efetiva superação das
monarquias absolutistas, já que nas Cartas escritas são estabelecidos
os limites ao exercício do poder.
76
Por tal razão, reserva -se espaço
para tal assunto, o qual se passa a anali sar.
2.2.2 Constitucionalismo
Como consignou Lassale 77, todos os países, em todos os tempos,
foram
detentores
de
uma
constituição
real
e
efetiva,
cujas
características são (1) fundament alidade (lei básica), (2) informadora
das leis comuns, (3) “a noção de uma necessidade ativa, de uma força
eficaz e determinante que atua sobre tudo que nela se base ia, fazendo -
74
75
76
77
S AR L ET , I ng o W olf ang ( or g) ; FI NG ER , J ú l i o C és ar , o p . c i t, p. 91 : ”A Re v o l uç ã o
In d us tr i a l ge r o u um a c u lt ur a m as s if ic a d a, c om gran d e c irc u laç ã o de be ns , m ui to
de l es d is s oc ia d os d a pr o pr i ed a de im ob i l iá ri a c l ás s ic a re gu l a da n a c od if ic aç ão . O
c res c e n te e per m a ne n tem en te d i v órc io e ntr e a re a l i da d e d a v i d a e a pr e te n d id a
pe l a n or m a, o br ig o u a um a ed iç ã o d e n o v os di p lom as l e ga is , p os t o p ara r eg u l ar
es s as no v as s i t uaç õ e s qu e nã o e nc on tr a v am tratam e nt o a de q u ad o n o D ir ei t o
Ci v i l c o d if ic ad o” .
“Com o j á f o i r ef er i d o , as C o ns t i tu iç õ es l i ga m - s e que r a o ‘ n as c i m en t o d o Es t ad o ’
( St a te- b u i ld i ng , n a t er m in o lo g ia d a m o d ern a s oc i o lo g ia e c i ênc i a po l ít ic a
am eric an a) qu er à c o ns tr uç ão o u s e d im ent aç ã o de um a c om un i da d e n ac i on a l
( na i o n- b u i l di n g ) . Da í a ‘r epr es e nt aç ã o ’ c ons t it uc io n a l d o Es t a do - N aç ã o : um
c en tr o p ol ít ic o – o Es t ad o – , c o nf orm ad o p or norm as – as n orm as da c ons t it u iç ã o
– ex er c e a “ c oac ç ã o f ís ic a l eg ít im a” – p o de r – de nt ro d e um te rr it ór io n ac io n a l”.
CA NO T I LHO , J . J . G o m es . Dir eit o Con st itu cio na l e T eo ri a da C onst itu iç ão . 7.
ed . C oim br a: Alm ed i n a , 20 0 3, p . 1 7.
“A m od er na c u l tur a j u r íd ic a, n as c id a na E ur op a O c i d en ta l e ntr e o s s éc u l os X VI I
e X IX , f o i en g e ndr a da por l on g o pr oc es s o i nt er at i v o d e f at or es , c om o: o m od o
pro d ut i v o c a pi t al is ta , a or ga n i za ç ã o s oc i a l b ur g ues a, a p roj e ç ão d o utr i ná ri a
l ib er a l- in d i v id u a li s t a e a c o ns o l i d aç ã o po l ít ic a d a c e ntr a li z aç ã o es t at a l” .
W O LKME R, A nt ôn i o C ar los ; L EIT E, J os é R u be ns M or at o . O s Nov os D ir ei tos n o
Br a si l: N at ur e za e P e r s pec t i vas - Um a Vis ã o B ás ic a d as n o vas C onf l it uos i d ad es
J urí d ic as . S ão Pa u l o: S ar a i va , 2 00 3 , p. 1 .
L A SS A L L E, F er d in a nd . A Es s ên ci a d a Co nst itui ç ão. R io d e J a ne ir o : L úm e n
J úr is , 2 0 00 .
42
a assim e não de outro modo ” 78, (4) ser moldada materialmente aos
contornos das forças operantes em cada sociedade.
A modernidade, rompendo drasticame nte com a ordem até então
vigorante,
passa
a
implementar
a
positivação
em
uma
Carta
Constitucional dos resultados auferidos com a transformação oriunda
da vitória do movimento liberal - burguês.
[.. .] de on d e pr o v é m es s a as p iraç ã o, pró pr i a d os
tem pos m od ern os , de pos s u ir um a c ons t it u iç ão es c ri t a?
V ej am os .
S om ent e po d e t er or i gem , e v i d en tem e nt e, no f at o de
qu e n os e l em ent os re a is do po d er im pe ra nt es d en tr o d o pa í s
s e t e nh a o per a do u m a tra ns f orm aç ã o. S e nã o s e t i v es s em
op er a do tr ans f orm aç ões n es s e c onj u nt o d e f a tor es d a
s oc ie d ad e
em
qu e s tã o,
se
es s es
f at or es
do
p od er
c on t in u as s em s en d o os m es m os , não t er i a c a b im ent o q u e
es s a m es m a s oc i ed a de d es ej as s e um a Co ns t i tu iç ão p ar a s i.
Ac ol h er ia tr a n q u i lam e nt e a an t ig a, o u, q u a nd o m u it o, j u nt ar ia
os e lem e nt os d is p ers os n um ún ic o d oc um en t o, n um a ú n ic a
79
Car ta C o ns t i t uc i o na l .
Todavia, insta referir que a estrutura jurídica constante neste
estatuto, como já mencionado, de longe se compara com a das
Constituições atuais, já que era despida de interesses sociais, sendo
considerada meramente como estatuto dos interesses básicos que
circundavam a existência do Estado. Tal afirmação encontra guarida no
fato de que o destaque se encontrava na valorização “primeiro do
homem-singular, o homem das liberdades abstratas, o homem da
sociedade mecanicista que compõe a chamada sociedade civil, da
linguagem jurídica mais atual ” 80. Neste sentido,
O r g an i za r os p od er es e tr aç a r a l in h a d as c o m petê nc i as
i nd is pe ns á ve is a o s e u c orr et o e ef et i v o f unc i o nam en t o f or a
an t er i or m en t e a pr eoc u paç ã o d om in a nt e d as f orç as e
c or r en tes
m ais
c ons er v a dor as
que
c irc u l a vam
no
c ons t it uc io n a lis m o d a id a de l ib er a l, s o br e tu d o em Franç a,
dur a nt e a s ec u nd a m etad e d es t e s éc u lo ; ta l pr e oc u p aç ã o ,
to d a vi a , a i nd a s e ex p rim e n o p ens am en to c ons t it uc io n a l. Um
j ur is t a e c ie n tis t a p o lí tic o do qu i l at e d e Bur d e au , a té h á
po uc o, n ão t in h a a C o ns t i tu iç ão p or “ d ire i to” , m as por “ i d e ia” ,
e, em r a zã o d is s o , nã o a l e va v a t ã o a s ér io c om o d e v i a,
78
79
80
L A SS A L L E, F er d in a nd . A Es s ên ci a d a Co nst itui ç ão. R io d e J a ne ir o : L úm e n
J úr is , 2 0 00 , p. 1 0.
Id em , p . 2 8.
BO N AV ID E S , P au l o. Cu rs o d e Di r eito Con stit uc ion al . 7. e d. S ã o P au l o:
Ma l h e ir os Ed i tor es , 1 9 97 , p . 51 8 .
43
c onf or m e i nc ulc o u
81
Fa v or e u .
Porém,
por
mais
que
se
m u it o
bem ,
admita
r ec e n tem e nt e,
o
caráter
o
p u bl ic is ta
limitado
das
positivações realizadas, bem como da força normativa a elas atribuída,
os direitos fundamentais sofrem os reflexos desta Revolução Política,
como aponta Ribeiro 82:
As e v id ê nc ias h is t ór ic as in d ic am qu e a pr o b l em átic a em
tor n o d os d ire i tos f u n dam en t a is d a pes s o a hum an a r em on tam
aos pr im ór di os d a c i v i li za ç ão . Co n tu d o, p as s ar am a te r
m old ur a as s ec ura t ór i a de pr ot eç ão d i an t e do Es ta d o na
m oder ni d ad e ,
m ais
es p ec if ic am ent e
no
p erí od o
de
im pl em ent aç ão e in tro duç ã o do Es t ad o L i be ra l, e ntr e o s éc ul o
X VI I, c om o a d ve n to da R e vo l uç ã o In g les a , e o s éc ul o X VI II ,
per í od o m arc a do p e la R e v o luç ã o Am e ric an a e , m uit o
es p ec i alm e nt e, p e la R e vo l uç ão Fr anc es a, c o m a i ns t a laç ã o da
As s em bl éi a N ac i o na l Co ns t i tu i nt e e l ei t a e a proc l am aç ã o dos
Dir e it os d o Hom em e d o Ci d a dã o em 26 d e ag os to d e 1 78 9 ,
em er g in d o
d aí
o
s is t em a
dem oc rá t ic o
re pres e nt at i v o,
s us t e nt ad o , p ol i t ic am en t e, n a e l a bor aç ão de C o ns t it u iç ão
es c r it a.
Na
concretização
do
movimento
de
constitucionalização
ganharam destaque, ainda, as teorias jusnatural istas, haja vista a
legitimação do exercício do poder ter passado para uma compreensão
natural de seu exercício, calcado em uma nova visualização do
indivíduo na ordem social, diversamente do que até então se possuía,
já que o status de soberano advinha da vontade divina.
Todavia, as concepções jusnaturalistas destoam -se entre si,
como bem se percebe das concepções contratualistas de Hobbes e
Locke, encontrando -se no pensamento do primeiro a legitimação do
regime absolutista, indiscutivelmente de suma impor tância para as
Teorias Estatais modernas, já que ancora sua argumentação no estado
caótico, que em sua co ncepção encontrava -se o indivíduo no estado de
natureza.
O es ta d o d e na t ure za h um an o pro p ic i a o a m plo us o d a
l ib er d ad e, qu e p as s a a s er irres tr it o, a p on t o d e u ns l es a rem ,
i n va d ir em , us ur p arem , pr ej u d ic ar em aos o ut ros ” [ .. .] . Em qu e
81
82
BO N AV ID E S , P au l o. Cu rs o d e Di r eito Con stit uc ion al . 7. e d. S ã o P au l o:
Ma l h e ir os Ed i tor es , 1 9 97 , p . 53 7 e 5 3 8.
RI BE IR O , J u l i o Ces ar G ar c i a. A P rev id ên ci a S oc ia l do R e gim e G e r al n a
Con st it ui çã o B r as il e i ra : A R ef orm a Im pl e m enta d a p e l a Em end a n. 2 0/ 98 e os
No v os R um os . S ão Pa u lo : LT r, 2 00 1, p. 4 2.
44
[.. .] “ N ão h á o c o ntr o le r ac i on a l d o hom em no es t ad o de
na t ur e za ” .. . “o p o der pro v ém de um c on tr at o e n tre os h om ens ,
qu e , at er r ad os p e la gu err a c i v i l, dec i dem q ue al g u ém de v e
m anda r s em lim i tes l eg a is . O s h om ens c o ns id er am m elh or a
83
d it ad ur a d e um s ó d o qu e d e t od os [. .. ]
Porém, o jusnaturalismo que deu sustentação ao absolutismo
mostra-se completamente antagônico com o sustentado por Rousseau,
já que este enfatizava a situaç ão privilegiada que se encontrava o
indivíduo
no
existência
estado
de
contratante,
pré -contratual,
direitos
e
que
do
indissociáveis
vai
ser
que
e
de
decorre
inalienáveis
fundamental
a
teoria
do
da
indivíduo
importância
do
reconhecimento de direitos fundame ntais pelas Cartas Constitucionais
dos Estados Mode rnos.
Na v erd a de , os d ir e it os c i v is , p ara r epr es e nt ar em um a
or d em j us ta , l e gí t im a, f und a da na i gu a l da d e e no r es p e it o do
s ta tus n at ur ae , d e v em enc ar n ar os c ham ad os d ir e i tos
na t ur a is ; d e vem s er s eu pro l o ng am en to v i ta l , ou s ej a , s ua
c on t in u i da d e in i nt err u pt a, m es m o a pós a a des ã o a o c o ntr at o
s oc ia l , p ois da ba g a gem do q u e é d e n at ur e za o h om em
j am ais s e l i vr a” .. . d e s s a f orm a.. . o c o n tra to s oc ia l e nc o n tra
s eus lim it es (o u p od eres q u e d es t e pac t o dec orr em es t ã o
l im ita d os por , o q u e eq u i v al e a di zer o m es m o) n os d ir e it os
84
na t ur a is d os p ac t u an t es .
Como
se
denota,
na
adesão
ao idealizado
contrato
social,
amplamente difundido através dos estudos de J. J. Rousseau, e
materializado nas Constituições modernas, o indi víduo permanece com
os direitos inerentes à essência da espécie humana. O que, portanto,
será desenvolvido através do reconhecimento pelas Cartas Universais
e, principalmente, pelas Constituições dos Estados -Nacionais, sendo
estes também alvo de nosso est udo.
Porém,
Jusnaturalista
não
obstante
mencionada
a
ressaltada
para
a
importância
formação
das
da
Teoria
sociedades
contemporâneas, esta, seguindo as concepções que envolvem as
ciências da época, passa a sustentar a existência de direitos absolutos,
imutáveis, o que acaba por traduzir -se num entrave ao reconhecime nto
83
84
RI B EI RO , J ul i o Ces a r G ar c i a. A P r ev id ê nci a S oc ia l d o Reg im e G e ra l n a
Con st it ui çã o B r as il e i ra : A R ef orm a Im pl e m enta d a p e l a Em end a n. 2 0/ 98 e os
No v os R um os . S ão Pa u lo : LT r, 2 00 1, p. 2 3 4 e 2 36 .
BIT T AR , E du ar d o C . B. ; A L ME ID A , G u i lh er m e As s is d e . C ur so d e F ilo sof i a do
Di re it o . – 2ª e d . S ão P au l o : A t las , 2 00 2, p. 2 4 4 e 2 46 .
45
dos direitos sociais, uma vez que representa limitações aos direitos de
primeira dimensão, fato este inconcebível aos teóricos racionalistas .
Assim,
[.. .] h is tor ic am ent e , a i lus ã o d o f u n dam e nt o abs o l ut o d e
a lg u ns d ir e it os es t ab e l ec i d os f o i um o bs t ác u l o à i ntr o duç ã o d e
no v os d ir e it os , t ot a l o u parc i a lm ent e i nc om pa tí v e is c om
aq u e les . Bas t a p e ns ar nos em pec i l hos c o loc ad os ao pr o gres s o
da le g is laç ã o s oc i al p e la t e ori a j us n at ur al is ta d o f un d am ent o
abs o l ut o d a pr op ri e da de : a o p os iç ã o q u as e s ec u la r c o ntr a a
i ntr od uç ã o d os d ir e i tos s oc ia is f o i f e it a em nom e d o
85
f un dam en t o abs o l ut o d os d ire i t os de l ib er da d e.
A despeito das oposições mencionadas, a positivação de direito s
sociais
que
serão
analisadas
no
p róximo
item,
mostrou-se
prevalecente, inclusive com a modificação da concepção das Cartas
Constitucionais, pois, de uma conotação restrita do conteúdo normativo
das normas constitucionais e especialmente dos princípios nelas
contidas, todavia, transmuta -se, através da escola pós -positivista, a um
efetivo caráter vinculante de tais valores, o que também veremos com
maior vagar na se quência deste trabalho.
2.3 O Estado Social de Direito e a Positivação de Cláusulas
Principiais
A abstenção do Estado com rela ção à posição do indivíduo, em
uma sociedade repleta de desigualdades sociais, fez com que as
classes menos favorecidas se vissem em pleno desamparo , a ponto de
ser vivenciada fase de grande exploração que o sistema econômico
passou a ser chamado de “ capitalismo selvagem”. Até porque
O im pac t o d a i n dus tr i al i za ç ão e os gr a v es pro b lem as
s oc ia is e ec o n ôm ic o s qu e a ac om pa nh a ram , as do ut ri n as
s oc ia l is t as e a c o ns t a taç ã o d e q ue a c o ns agr aç ã o f orm al d e
l ib er d ad e e i gu a l da d e n ão g er a va a g ar a nt i a do s e u ef e ti v o
go zo ac ab ar am , j á n o dec orr er d o s éc . X IX , g er an d o am pl os
m ovim en t os r e i vi n d ic a tór i os e o r ec on h ec i m ento pr o gr es s i v o
85
BO B BI O , N or b er t o. A E ra d os Di r eito s . T rad uç ã o d e C ar los Ne ls on Co ut i n ho .
Ri o d e J a ne ir o : Cam p us , 1 9 92 , p . 22 .
46
de d ir e it os , atr i b u in d o a o Es t a d o c om por tam en to a ti v o n a
86
r ea l i za ç ão d a j us tiç a s oc ia l .
Frente ao novo panorama esboçado, principalmente com relação
à fragilidade da justa auto -regulação da sociedade civil, já que o
indivíduo, a despeito da garantia liberal da igualdade perante a lei, vê se desprovido da proteção familiar, estamental ou religiosa, tornando se assim mais vulnerável as vicissitu des da vida 87, é que surge a
garantia dos direitos econômicos, sociais e culturais 88
89
.
Ao Estado, agora, é atribuída a ingerência na organização social
a fim de proporcionar meios efetivos de exercício dos direitos de
primeira dimensão, na direção à consec ução da igualdade material 90.
Podemos asseverar, complementando o disposto na lição transcrita
acima, que
A v is ã o d os d ir e it os f un d am ent a is e n qu a nt o d ir e it os d e
def es a ( A bw eh rrec ht ) re ve l a - s e i ns uf ic ie n te par a as s eg ur ar a
pr e t ens ã o de ef ic ác i a qu e d im an a d o t ex to Co ns t i tuc i o na l . T a l
c om o o bs e r va d o por Kr e bs , n ão s e c u i da a p en as d e t er
86
87
88
89
90
S AR L ET , In g o W olf gang . A E f ic á ci a dos Di re ito s Fund am ent a is . 4. e d. r e v.
at u al . e am p l. P or to A l egr e : L i vra ri a d o A d v o ga d o E d it or a, 2 0 04 , p. 5 5.
CO M P A R AT O , Fá b io K on d er . A Af i rm a ção Hi stó ri c a dos D i re ito s Hum an os . 2.
ed . r e v . e a m pl . S ã o P au l o: Sa ra i v a, 2 0 0 1. p . 52 .
“De j ur id ic i da d e q ues t i on a da n es t a f as e , f or a m eles rem et i dos à c h am ada es f er a
pro gr am át ic a , em v ir tu d e d e n ã o c o nt er e m para s u a c o nc r et i za ç ã o aq u el as
gar a nt i as ha b it u a lm en te m i nis tr ad as p e los i ns tr um en tos pr oc es s u a is d e pr ot eç ão
aos dir e i tos d a l i b er d ad e . At ra v es s aram , a s eg uir , um a c ris e d e obs er vâ nc i a e
ex ec uç ão , c uj o f im par ec e es t ar p er to , des d e q u e r ec e nt es Co ns t i tu iç õ es ,
i nc l us i v e a do Br as i l , f or m ul aram o pr ec e it o d a a p l ic a b i l id a de im ed ia t a d os
d ire i tos f u n da m en t ais ” . BO N A VI D ES , Pa u lo . Cur so d e Di r eit o C onst itu cio na l.
7. e d . S ão Pa u l o: M a l he ir os E d it or es , 19 9 7, p . 5 18 .
“O s d ir e it os s oc ia is , n os qu a is o s uj e i to d e d ire i to é vis t o en q ua n to i ns er id o n o
c on t ex t o s oc i al , o u s ej a , a na l is ad o em um a s itu aç ã o c o nc r et a . T rata - s e d a
pas s a gem das l i be r d ad es ne g at i v as , d e r e li g i ão e o p i n iã o, p . ex . , p ar a os
d ire i tos p o lí t ic os e s oc ia is , qu e re q uer em um a i nt er ve nç ã o di r et a d o Es t a d o”.
O L V EI R A J ÚN IO R, J o s é A lc e bí a des de . T e ori a Ju ríd i ca e Nov o s D ir ei tos . R i o
de J an e ir o: L úm en J úr is , 20 0 0, p . 1 93 .
“Em ve z d a i g ua l da d e f or m al e da j us t iç a c om uta t i va , a f im de p roc u rar ig u a lar
m ater ia lm en te s i tu aç õ es q u e n a re a l id a de nã o oc orr i am , o Es t ad o t or no u - s e
de v e do r de pr es taç õ es pos i t i vas . Nes s e s en t id o é q u e os d i re it os s oc ia is
‘ nas c er am abr aç a d os n o pri nc íp i o da ig ua l d ad e ’, c om o ens i na Bo n a vi d es ”.
FING E R, J ú l io Cés ar ; Co ns t i tu iç ão e D ir e it o Pr i v a do : a l g um as n ot as s o br e a
c ham ad a C o ns t i tuc i on a li za ç ão d o D ire i to P ro va d o. I n : S A RL ET , In go W olf an g
(or g). A Con st it u iç ão Con c r etiz ad a – Co n s tru i nd o P o nt es c om o P úb l ic o e o
Pr i v ad o. Po r t o A l egr e : L i vr ar ia do Ad v o ga d o, 2 0 00 , p. 90 .
47
l ib er d ad e em re laç ã o ao Es t a d o, m as de des f ru t ar d es s a
91
l ib er d ad e a tra v és d o E s ta d o.
Os direitos de segunda dimensão não se adstringem a prestações
positivas estatais, pois a brangem, ainda, liberdades sociais. Como
podemos perceber, os direitos de segunda dimensão continuam sendo
posições jurídicas tipicamente individuais.
O e nt e nd im en to d os d ire i t os s oc i a is , ec on ôm ic os e
c u lt ur a is c om o dir e i tos o ri g i nár i os im p li c a, c om o j á f o i
s a li e nt a do , um a m uda nç a n a f u nç ã o dos d ir e it os f u n dam en t ais
e põ e c om ac u i da d e o pro b l em a d a s ua ef ec tiv aç ão . Nã o
obs t an te s e f al ar a q u i da ef ec t i v aç ão d e ntr o de um a < <res er v a
pos s í v el > > ,
pa ra
s i gn if ic ar
d ep e nd ê n c i a
d os
d ir ei t os
ec o n ôm ic os , s oc i a is e c u l tur a is < <r ec urs o s ec o n ôm ic os > >, a
ef ec t i v aç ão d os d ir e it os ec o nôm ic os , s oc ia is e c u l tur a is nã o
s e r ed u z a um s im pl es < < ap e lo > > a o l eg i s l ad or. Ex is t e um a
v er d a d eir a im pos iç ã o c ons t it uc io n a l, l e g it im ad ora , e ntr e
ou tr as c o is as , d e tr a ns f orm aç õ es ec o nôm i c as e s oc ia is , n a
m edi da em qu e es tas f orem nec es s ár i as p ara a ef ec t i v aç ã o
92
des t es d ir e i tos ( Sf r. A rts . 2 º , 9º - d , 8 0º e 81 º).
As Constituições, com o avanço da positivação dos direitos de
segunda dimensão, auferiram um novo patamar hermenêutico, pois
muito mais do que garantias formais de separação entre o Estado e a
Sociedade, passam a conter positivados valores conformadores e,
portanto, caracterizam -se com intenso conteúdo mater ial 93. Assim,
91
92
93
M EN D E S,
G i lm ar
Fer r e ir a .
Di r eito s
Fund am ent ai s
e
Cont ro le
de
Con st it uc ion al id ad e: Es t u dos de D ire i to Co ns t i tuc i o na l . S ã o P au l o: Ins t it ut o
Br as il e ir o d e Dir e i to C ons t it uc io n a l, 1 9 98 , p. 4 2.
CA NO T I LHO , J . J . G o m es . Dir eit o Con st itu cio na l e T eo ri a da C onst itu iç ão . 7.
ed . C oim br a: A lm ed i n a , 20 0 3, p . 5 44 .
“Com o s e vê , h a v ia da nt es o d ir e it o f u nd am ent a l d o s ta t us n eg at iv us , m as ag or a
o qu e h á é um d ir e it o f u n d am en t a l inc orp or a nd o à s u a c a rac t er i za ç ã o a
d im ens ã o obj et i v a, is to é, a dq u ir i nd o es t a n o v a q u a l id a de : a de n ão f ic a r
prec is am en te s uj e it o à u n i la ter a l i da d e da q u e l a r e laç ã o.
T or nar am - s e, as s im , d ir e i tos f u nd am en ta is ex pa ns i v os , q u e ab a rc am to das
as pr o ví nc i as d o D ir e it o , q ue s e as s e nh or e iam , n um c erto s en t i do , d e t o do o
d ire i to pr i v ad o po r vi a c o ns ti t uc i o n al — e s e tr a ns f orm am nu m a es p éc i e d e
bús s o l a d a Co ns ti t uiç ão , nor t ea n do e g o ve rna n d o t od o o or de n a m ento j ur íd ic o.
S ão es s es d ir e it os f u nd am en ta is à C o ns t i tu iç ão m es m a em s eu m áx im o te or d e
m ater ia l i da d e.
A m ud a nç a a ti n g e t a m bém a Co ns t i tu iç ã o. De ix a e la d e s er um s is tem a de
norm as n a im agem c l ás s ic a d o pos i t i v is m o p ara s e tr a ns ver te r n um s is t em a d e
v a lor es e, a s e g uir , n um s is tem a d e pr inc íp i os , s e nd o es s e o po nt o
i nq u es t i on a v e lm ent e c r ít ic o em qu e a p as s a g em do s is t em a v a l ora t i vo a o
s is t em a pr i nc ip i a l f a z s ur g ir o em bri ã o d a n o va t eor i a dos va l or e s , d es de m u it o
em ges t aç ã o j ur is pr u de nc i al . É a es t a a l t ura , a l i ás , q u e s e re c on h ec em na
do u tri n a a i nt e ir a j ur i d ic id a de e he g em on ia norm at i v a hi er ár qu ic a dos pr i nc í p ios ,
os q ua is e nc ar n am d or a va n te a alm a d as Co ns t i tu iç ões .
Com r es p ei t o à h er m enê u tic a , a d im ens ão o bj e t i va e v a lor at i v a d os d ir ei t os
f un dam en t ais , s e gu i d a d o r ec o n h ec im e nt o d e s ua na tu re za pr i nc ip i a l, f o i
48
[.. .] a ef ic ác i a re a l d o s d ire i tos f un d am ent a i s pa ra t od os
os c i d a d ã os s u bs ti t ui u a ef ic ác ia f o rm al c l ás s ic a dos d ir e it os
c i v is . N o v os d ire i to s f un d am ent a is s oc i ais e c u lt ur ais
es t a be l ec id os
em
num er os as
C ons t it u i ç ões
e
t ex t os
94
i nt er n ac i on a is d e d ir ei tos h um an os r es u lt ar a m es te im p uls o .
Menciona -se, neste sentido, que a garantia deste novo valo r
erguido pela humanidade através da evolução histórica, tivera seu
reconhecimento positivado inicialmente na ordem constitucional, a
partir da Constituição Mexicana, de 1917, na Constituição Alemã de
W eimar de 1919, na Constituição Espanhola de 1931 e no texto
constitucional de 1934 do Brasil. 95
2.4 Do Estado Democrático de Direito
Em que pese a ideia de democracia remontar à própria concepção
de Estado de Direito, o que se vê nas primeiras Constituições liberais é
o viés meramente representativo e de direitos de defesa. Entretanto, a
94
95
dec is i v a par a tr ans i t ar - s e d a h erm en êu t i c a j us pr i v at is ta , de s ubs u nç ã o d a
m etod o l og i a de d ut i v i s ta , par a a m od er n a herm en ê ut ic a j us p ub l ic ís t ic a, a
c ham ad a N o va H er m enêu t ic a, a he rm enê u tic a c o ns t it uc i on a l, b as ic am e nt e
i nd ut i v a, o n de s e a p li c a c om f requ ênc i a o pr inc íp i o d a p ro p orc i o na l i da d e e qu e
ger a c o nc e it os n o v os , os qu a is os de “c onc ord â nc ia prá t ic a ”, “p ré - c om pre ens ã o ”
e “c o nc r e t i z aç ã o” .
O c o nc e it o d e c onc r e t i za ç ã o é s u rpr e en d en t e p or s u a im por tâ nc ia , u t il i d ad e e
ap l ic ab i l i da d e na s o l u ç ão d e q ues t ões c o ns ti t uc i o na is d e d ir ei t os f un d am ent a is
e p or i nd ic ar c om n it i d e z o tr aç o q u e s e par a as d uas h erm en ê ut ic a s .
Com ef e it o, n a Ve l ha Herm en ê ut ic a in te rpr e ta v a - s e a l e i, e a l e i era t ud o, e
de l a t ud o po d ia s er r et ir ad o qu e c o u bes s e na f u nç ã o e l uc id a ti v a d o i nt ér pr et e,
por um a o per aç ão l ó g ic a , a qu a l, to d a v ia , na d a ac r es c en ta v a a o c o nt e úd o da
norm a; em a Nov a Her m en êu t ic a , a o c on tr ár io , c o nc re t i za - s e o pr ec ei t o
c ons t it uc io n a l, d e ta l s or t e q ue c o nc r et i za r é a lg o m ais d o q ue in t erp re tar , é, em
v erd a d e, i nt er pr et ar c om ac rés c im o, c om c ri at i v id a d e. A q u i oc or re e pr e va l ec e
um a op er aç ã o c o g n it i v a d e va l or es q ue s e p on d er am . Co loc a - s e o in t érpr e te
d ia nt e da c ons i d er aç ã o d e pr i nc í p i os , qu e s ão as c a te g or ias p or ex c e l ê nc i a do
s is t em a c ons t it uc io n a l . A l i b erd a de tam bém s e v i u af e ta d a d es d e qu e s e des f e z
a s i n gu l ar id a de da f a c e s u bj e t i va dos di re it os f u nd am en ta is , h o j e d ire i to s d e
du p l a d im ens ão o u d up l a f ac e: a s u bj e t i va e a o bj et i v a, s en d o es t a, a c er t os
as p ec tos , a q u e m a is r e n o vo u os f u n dam en t os d o d ir ei t o c ons t it uc i on a l
c on t em por â n eo ” . BO N A VI D E S, P a u lo . Cu rs o d e D i re ito Con st it uci on al . 7. e d.
S ão Pa u l o: M a l he ir os E di t or es , 1 99 7 , p. 5 8 4 e 5 8 5.
BO N AV ID E S , P a ul o , o p. c it, p. 5 5 0.
W O LKME R, A nt ôn i o C ar los ; L EIT E, J os é R u be ns M or at o . O s Nov os D i r ei tos n o
Br a si l: N at ur e za e P e r s pec t i vas - Um a Vis ã o B ás ic a d as n o vas C onf l it uos i d ad es
J urí d ic as . S ão Pa u l o: S ar a i va , 2 00 3 , p. 9 .
49
concepção de Estado Democrático de Direito estabelece um novo
conceito, que busca
[.. .] c o nj u g ar o i d ea l dem oc r át ic o a o Es t a d o d e Di re i to , n ã o
c om o um a op os iç ã o de c onc e it os , m as s ob um c ont eú d o
pr ó pr i o o n de es tã o pr es e n tes as c o n q uis t as dem oc r át ic as , as
gar a nt i as j urí d ic o - l e g a is e a pr e oc u p aç ão s oc i a l. T u d o
c ons t it u in d o um no v o c onj u nt o o n de a pre oc up aç ão b ás ic a é a
96
tr a ns f or m aç ã o d o s t at us q uo .
Nesta altura, importa trazer à colação que a dignidade da pessoa
passa a ser reconhecido como supra-valor social, já que se traduz no
reconhecimento do ser humano como agente potencialmente capaz de
se auto-determinar na realização de seus ideais e suas opções de
vida 97. Nessa perspectiva, em momento algum pod e ser reduzido a
mero objeto, mas deve ser considerado como um fim em si mesmo, o
que passa a ser a tarefa primordial do Estado. Tal ideia é realçada com
a percepção de que " [...] o homem é a sua história, [...], mas não será
compreender
integralmente
o
hom em,
compreendê-lo
espelhado
unicamente no processo histórico -cultural, pois o homem é, também, a
história por fazer -se” 98. Desta forma, evidenciada está a importância da
atuação do Estado, que se legitima, como já visto, na concretização
das condições para que estes valores sejam alcançados.
Dentro deste modelo, que prima pela proteção da dignidade da
pessoa humana, exteriorizada na preservação e efetivação os direitos e
garantias individuais, que está inserido o Estado brasileiro, cuja opção
extrai-se desde o preâmbulo de seu texto maior.
A n oç ã o d e Es t ad o D em oc rát ic o d e D ire i to es tá , p o is ,
i nd is s oc ia v e lm ent e
l i ga d o
à
re a l i zaç ã o
d os
d ir ei t os
f un dam en t ais . É des s e l i am e in d is s o l ú v el q ue ex s ur g e a qu i l o
qu e s e p o de d e no m inar d e p lus nor m ati vo do Es t ad o
Dem oc r á t ic o de D ir e i to . M ais d o q u e um a c l as s if ic aç ã o d o
Es t a do ou d e um a v ar ia nt e d e s u a e v ol uç ã o h is tór ic a, o
Es t a do D em oc rá t ic o de D ir e it o f a z um a s ín tes e d as f as es
an t er i or es , a gr eg a nd o a c o ns tr uç ão d as c o n d iç õ es e
pos s i b i li d a des par a s upr ir as l ac un as d as et a pas an te ri or es ,
96
97
98
ST R EC K , Lê n io L u i z; MO R A I S, J os é L uis B o ls a n d e. Ci ên c ia P ol íti ca e T eo ri a
G e ra l do E st ado . 3ª e d. – Po rt o A l egr e : L i v ra r ia do Ad v o ga d o, 2 0 03 , p . 92 .
S AR L ET , I n go W olga n g. Di gni da de d a Pe s so a H um an a e Di r eito s
Fund am ent ai s na Co nst it ui ç ão Fe de r al d e 19 88 . P or to A le gr e : L i vrar i a/ E d it or a
do Ad v o g ad o, 20 0 2.
RE A L E, M i g ue l . T eo r ia T r id im en sio na l d o Di r eit o . 5 . e d . r e v . e a um .. Sã o
P au l o: Sar a i v a, 1 9 94 , p. 1 3 7.
50
r ep r es e nt ad as p e la n e c es s id a de d o r es g a te das pr om es s as d a
m oder ni d ad e , t a is c o m o ig u al d a de , j u s t iç a s oc ia l e a g ara n ti a
99
dos dir e i tos h um an os f un d am ent a is .
Assim, a concepção de meramente suprir as deficiências do
capitalismo, como se viu no Estado Social, é superada pelo ideário de
reestruturação
da
própria
ordem
social,
fazendo
com
que
haja
condições de inserção do cidadão nas e sferas de decisões, em direção,
na maior medida possível, à democracia particip ativa.
Vê-se, com o reconhecimen to dos direitos de terceira dimensão, o
surgimento de uma nova fase da sociedade civil, cujos interesses
deslocam-se da visão inicialmente liberal de indivíduo para a proteção
de grupos de homens. Como sabemos, as duas grandes guerras
provocaram profundas modificações na estrutura social, dentre elas a
necessidade
de
maiores
reflexões
sobre
suas
devastadoras
consequências, principalmente as do pós -Segunda Guerra Mundial 100.
Surge, assim, o reconhecimento de direitos de solidariedade, que
abrangem os direitos difusos e coletivos. Enquadram-se, dentre esta
categoria de direitos, o direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao
desenvolvimento, ao meio ambiente e à qualidade de vida, como
também o direito à conservação e utilização do patrimônio histórico e
cultural e o direito de c omunicação 101.
As pec to nuc l e ar d os d ir ei t os m eta in d i v id u a is , a
d is t i nç ã o en tr e di re i to s d if us os e c o l et i v os n em s em pre f ic a
m uito c lar a, p o de n do - s e d i zer q u e o c r it ér io s u bj e t i vo os
d if er e nc i a (m ai or o u m enor i nd e term i naç ã o d os ti t ul ar e s d o
Dir e it o) . O s d ire i tos di f us os c e ntr am - s e em rea l i da d es f át ic as ,
99
100
101
ST R EC K , Lê n i o Lu is . H er me nê uti c a Ju ríd ic a E( m) Cr i se – U m a Ex p l or aç ã o
Herm en ê ut ic a d a C o n s tr uç ã o d o D ir e it o. P ort o Al e gr e : L i vr ar i a do A d vo g ad o,
20 0 4, p . 3 9.
“A o em er g ir da 2ª G ue r r a M u nd i a l, ap ós tr ês lus tr os d e m as s ac res e atr oc i da d e s
de t od a a s or te , in ic i a dos c om o f or t al ec im ent o do t ot a l it ar is m o es ta ta l n os an os
30 , a h um an id a de c om pr e en d eu , m ais d o qu e em q ua l q uer ou tr a ép oc a da
His t ór i a , o va l or s u pr em o da d i g ni d a de hu m ana. O s of r im ent o c om o m atri z d a
c om pr e ens ã o d o m un do e d os h om ens , s e gu n do a liç ã o l um in os a d a s a b ed or i a
gre g a, v ei o a pr of u nd ar a af irm aç ã o h is t ó ric a d os d ire i tos hu m anos ”. .. “ Nã o
ap e nas os d ir ei t os i n d i vi d ua is d e n a tur e za c i v i l e p o lí tic a , o u os d ir e it os de
c on t eú d o ec o nôm ic o e s oc ia l f o ra m as s e n ta dos n o pl a n o i n ter n ac i on a l. Af irm ou s e tam b ém a ex is t ên c i a de no v as es p éc ie s de d ir e it os h um an o s : d ire i tos dos
po v os e d ir e it os d a hum an i d ad e .” CO M P A RAT O , F á b io K on d er. A Af i rm a ç ão
Hi stó ri c a do s Di r eit o s Hu ma nos . 2 . e d. r e v. e am p l. Sã o Pa u l o: S ar a i v a, 20 0 1,
p. 5 6 .
S AR L ET , In g o W olf gang . A E f ic á ci a dos Di re ito s Fund am ent a is . 4. e d. r e v.
at u al . e am p l. P or to A l egr e : L i vra ri a d o A d v o ga d o E d it or a, 2 0 04 , p. 5 7.
51
“ ge n ér ic as e c o n t in ge n tes , ac id e nt a is e m ut á ve is ” q u e
en g en dr am s at is f aç ã o c om um a to d os ( pes s o as a n ôn im as
en v o l v id as , m as qu e gas t am prod u tos s i m ilar es , m or am na
m esm a l oc al i d ad e e tc .) , en q ua n to os d ire i tos c o l et i v os
en v o l v em in te res s es c om uns n o i n ter i or d e or ga n i za ç õ es
102
s oc ia is , de s in d ic at os , d e a s s oc iaç õ es pr of is s i on a is etc .
Reside a nota distintiva desta nova espécie de direitos em sua
titularidade coletiva, o que modifica drastic amente a interpretação
jurídica na solução dos conflitos relativos a tais direitos, pois não há
uma litigiosidade definida (ou como estamos direcionados a percebê las). Passa -se, desta forma, à necessidade de superação da visão
individual-liberal,
represen tada
por
fórmulas
jurídicas
até
então
aplicadas, o que até certo ponto dificulta sua adequada efetivação, já
que a estrutura cultura lmente básica deve ser adaptada a estes novos
direitos.
Com a evolução tecnológica e biológica obtida nas últimas
décadas, ampliou-se sensivelmente o rol de direitos protegidos por esta
classe, destacando -se sobremaneira o direito à identidade genética e o
direito à informática.
Nes ta p ers pec t i va , as s um em es p ec ia l r e le v â nc i a o
d ir e i to ao m e io am bi en t e e a q ua l i da d e d e v i d a (q u e j á f o i
c ons i d er a d o c om o d ir e it o d e t erc e ir a g er a ç ão pe l a c or re nt e
do u tr i n ár ia
q ue
p art e
do
c r it ér i o
da
t i tu l ar i da d e
tr a ns in d i v i du a l), b em c om o o d ire i to d e i nf orm át ic a ( ou
l ib er d ad e de i nf orm át ic a), c uj o r ec on h ec im en t o é pos t u la d o
j us t am ent e em v irt u d e do c o n tro l e c ad a v e z m ai or s o bre a
l ib er d ad e e a i nt im id a de i nd i v i du a l m edi a nt e b anc o d e d a dos
pes s o a is , m ei os d e c om un ic aç ã o, etc ., m as qu e – em vi rt ud e
de s u a v i nc u laç ã o c o m os d ire i tos de l i b er da d e ( i nc lus i v e de
ex pr es s ã o e c om un ic aç ã o) e as gar a nt i as d a in t im id ad e e
pr i vac i d ad e, s us c i ta c ert as dú v i d as n o q ue t an g e a o s e u
en q ua dr am ent o
na
terc e ir a
dim e ns ão
d os
d ir e i tos
f un dam en t ais . D e q u a lq u er m odo , t am bém c om relaç ã o a os
d ir e i tos d a as s im c ham ad a t erc ei ra d im ens ão im port a
r ec o n h ec er a proc e d ênc i a d a l iç ã o de I gn ác i o P i ni l a a o
des t ac ar a d i v ers if ic a ç ão (e , po rt an t o, a c o m plex i da d e) des te
d ir e i to .
A in d a, nes te c on t ex t o , c os t um am s er f ei tas ref erê nc ias
às gar a nt i as c on tra m ani pu l aç ões g en é tic as , a o dir e it o d e
m or r er c om di g n id a de , ao d ir ei t o à m ud a nç a d e s ex o ,
i gu a lm ent e c o ns i der a d os , p or p ar te da do u tri na , d e d ir e it os d a
102
W O LKME R, A nt ôn i o C ar los ; L EIT E, J os é R u be ns M or at o . O s Nov os D ir ei tos n o
Br a si l: N at ur e za e P e r s pec t i vas - Um a Vis ã o B ás ic a d as n o vas C onf l it uos i d ad es
J urí d ic as . S ã o P a ul o : S ar a i v a, 20 0 3, p . 1 0.
52
ter c e ir a d im ens ã o , r es s a l ta n do - s e q u e, p ara al g u ns , j á s e
103
c u id a d e d ir ei t os de u m a qu ar ta d im e ns ã o.
Com o reconhecimento da pluralidade política e das diferenças
individuais, marca caracter ística do Estado Democrático de Direito, o
Poder Judiciário ganha destaque no cenário Estatal, já que a ele são
direcionados
os
novos
conflitos
decorrentes
da
nova
ordem
democrática.
Por sua vez, a expressividade de direitos reconhecidos
através do Constitucionalismo contemporâneo, bem como a efetivação
dos objetivos que marcam a ideia solidária do novo formato estatal
impõe-se uma nova ideia com vistas à efetiva distribuição de justiça,
até porque o acesso à justiça é cláusula pétrea de nosso ordenamento
jurídico.
Assim, em uma sociedade democrática o conflito de ideias
mostra-se absolutamente legítimo, sendo que a maior politização social
impõe cada vez mais meios de mediações de interesses. Neste passo,
a busca pela tutela jurisdicional é fato cada vez m ais verificado, o que
impõe uma estruturação das instâncias judiciais para fazer frente às
novas demandas, cada vez mais amplas, como veremos nos próximos
capítulos.
No Estado
Democrático de
Direito, avançou -se a
ponto de
reconhecer que a norma, agora, mai s do que nunca, deve ser utilizada
como instrumento de transformação social 104, haja vista a proteção que
deverá ser dispensada contra o esvaziamento e o descrédito que a não
efetividade, principalmente dos direitos e garantias fundamentais,
importa ao Direito.
Nesta mesma perspectiva, deve a norma ser vista
não como um fim em si mesma, mas como concretizadora da dignidade
humana e, portanto, passando por se conformar pela sua substância e
sentido.
103
104
S AR L ET , In g o W olf ga ng . A Efi cá c ia do s Di re ito s Fun da me nta is . 4ª e d . re v .
at u al . e am p l. P or to A l egr e : L i vr ar ia do Ad v og a do E di t ora , 2 00 4 , p. 5 8 .
“Q u an d o as s um e o f ei ti o d e moc r át ic o , o Es t ad o d e D ire i to t em c o m o obj et i v o a
i gu a ld a de e, as s im , n ão lh e b as t a l im it aç ão o u a pr om oç ã o d a at uaç ã o es t a ta l ,
m as r ef er e n da a pr et ens ã o à tr a ns f orm aç ã o d o s ta t us q u o . A l e i ap ar ec e c om o
i ns tr um ent o d e tr an s f o r m aç ão d a s oc i e da d e n ão es t an d o m ais a tr e la d a
i ne l ut a v elm e nt e à s a n ç ão o u à pr om oç ã o. O f im a qu e pr e te n de é a c o ns t a nt e
rees tr ut ur aç ã o d as pr ópr i as r e laç õ es s oc i a is ”. ST R E C K, L ên i o Lu i z; MO R A I S,
53
Como
podemos
(reconhecimento)
conquista
máximo
da
do
de
visualizar,
direitos
sociedade
processo
fundamentais
moderna 105,
desenvolvimento
o
social
de
representa
direcionando -se
que
é
positivação
a
importante
ao
dignidade
substrato
humana.
Percebemos, neste sentido, a magna dimensão a que passam a situar se os referidos valores, diacronicamente diversa da visão medieval,
que calcava o interesse d ivino acima do interesse individual.
Desta forma, evidenciada está a importância da atuação do
Estado, que se legitima, como já visto, na concretização das condições
para que estes valores sejam alcançados.
2.5 A Evolução do Princípio da Igualdade do Modelo Liberal ao
Democrático
A busca pela igualdade, um dos lemas da Revolução Francesa, é
considerada a mais importante aspiração da história contemporânea.
Com base nos ideais iluministas, a igualdade ecoou em todo o mundo,
obtendo papel decisivo para a de rrubada dos regimes absolutistas.
Historicamente,
sabemos
que
a
proclamação
fática
deste
princípio da igualdade de todos perante a lei data da Revolução
Francesa. Entretanto naquela ocasião não se conhecia à perfeição o
endereço do preceito. Tratava -se de abolir a sociedade estamental
então vigorante. O que se pretendia era fazer ruir um castelo de
privilégios erigido a partir da inserção do indivíduo numa dada classe
social. Representava todo um sistema de valores sendo contestado
quer quanto à sua legitimidade, quer quanto à sua legalid ade.
105
106
106
J os é L u is Bo ls a n d e . Ci ên ci a Po lít ic a e T e ori a G e r al d o Est a d o . 3 . ed . Por t o
A le gr e: Li v r ar i a d o A d v og a do , 2 00 3 , p. 9 4 .
“Es s a d i n âm ic a ex pr e s s a o f en ôm en o his t ór ic o d e qu e c ad a é poc a r epr o du z um a
prá t ic a j ur í d ic a es p e c íf ic a v i nc u l a da às re laç õ es s oc ia is e às nec es s id a des
hum an as ” . W O LKM ER , A nt ô ni o C ar l os ; L E I T E, J os é Ru b e ns M or at o. O s Nov o s
Di re it o s no B r as il: Na tur e za e Pers p ec t i v as - Um a Vis ã o B á s ic a d as n o vas
Co nf l i tu os id a d es J ur í d ic as . S ão Pa u l o: Sar a i v a, 2 0 03 , p. 1.
B A ST O S , C e ls o Ri b e i r o. Cu rs o de Di r eit o Con stitu c ion al . 2 1 . ed . a t ua l . S ã o
P au l o: Sar a i v a, 2 0 00 , p. 1 8 0.
54
Como
vimos
o
princípio
da
igualdade,
bandeira
liberal,
é
concebido na ordem estatal vinculado ao extermínio dos ben efícios das
castas
anteriormente
verificados.
Tem -se,
deste
modo,
que
tal
postulado apresenta -se primeiramente relacionado com a igualdade
formal, ou seja, perante a lei 107.
Todavia, tal preceito mostrou -se de um todo insuficiente para a
busca dos objetivos sociais que foram sen do traçados, passando a
ceder espaço a novo conceito, no qual são previstos mecanismos de
legítimos diferenciamentos legais, a fim de r edução das desigualdades.
Como é sabido, historicamente a legitimidade do Estado foi sendo
pautada pelo reconhecimento d e direitos relacionados à proteção da
dignidade da pessoa humana, inicialmente atrelada à proteção do
indivíduo contra o Estado, depois muito mais sensíveis à correção das
desigualdades
sociais.
Assim,
a
proteção
pelo
Estado
passou
a
direcionar-se não só à propriedade e ao cidadão -proprietário como
vivido no período inicial do liberalismo 108, mas possuindo também por
diretriz a harmonização social através da construção de uma sociedade
em que a libe rdade seja a regra para todas as classes sociais, em que
haja efetiva distribuição de justiça, através, inclusive, da fruição por
todos das benesses básicas prometidas pela vida em sociedade
(contratualismo), e em que todos os atores sociais sejam responsáveis
pela construção de uma s ociedade inclusiva.
Contudo, merece registro que o conceito de isonomia não é ideia
concebida na modernidade, uma vez que Aristóteles 109 já afirmava que
“Se as pessoas não são iguais, não receberão coisas iguais; mas isso é
origem de disputas de queixas (como quando iguais têm recebem
partes desiguais, ou quando desiguais recebem pa rtes iguais)”.
107
108
B A ST O S , C e ls o Ri b e i r o. Cu rs o de Di r eit o Con stitu c ion al . 2 1 . ed . a t ua l . S ã o
P au l o: Sar a i v a, 2 0 00 , p. 1 8 0.
“O Es t ad o l i ber a l j ul g a va i nc onc e bí v e l qu e um nã o - p ro pr i et ár io p ud es s e oc u p a r
um c ar g o d e r epr es e n ta nt e n um dos tr ês p od er es . Ao af i rm ar q u e os c i da d ãos
eram l i vr es e i n de p en de n tes , q ue ri am di ze r c om is s o qu e er am de p en d en t es e
nã o l i vr es os q ue n ã o pos s u ís s em pr o pri e da d e pr i va d a. Es t a va m ex c lu í dos d o
po d er p o lí t ic o , p or t a n to , os tr a ba l h ad or es e as m ul he res , is to é , a m ai or ia da
s oc ie d ad e” . CH A UÍ , Ma r i l e na . Conv ite à Filo sof i a . Sã o Pa u l o: Át ic a, 1 9 95 , p .
40 3 .
55
Da mesma forma, lecionou Rui Barbosa em seu discurso Oração
aos Moços, quando paraninfo da Faculdade de Direito de São Paulo,
em 1920, ao passo que
A r e gr a da ig u a ld a de nã o c o ns is t e s e nã o e m aqu i nh o ar
des i g ua lm en te aos des i g ua is , n a m edi da em que s e
des i g ua l am . Nes t a des i g ua l da d e s oc i a l, pro po rc i o na d a à
des i g ua l da d e n at ur al , é q u e s e ac ha a v erd a d eir a l e i d a
i gu a ld a de . O m ais s ã o d es v ar ios da i n v ej a , do or gu l ho , ou da
l ouc ur a. T rat ar c om des ig u al d ad e a i gu a is , ou a d es i g u ais c om
i gu a ld a de , s er ia d es i gu a ld a de f l agr a nt e, e n ã o ig u a ld a de
110
r ea l .
Entretanto, a atuação em observância ao primado da isonomia
deve ser visto com cautela, como apanhou Bandeira de Mello 111, ao
mencionar que
[.. .] a l ei n ão p od e c onc e der tr at am ent o es p ec íf ic o,
v an t aj os o o u des v an t aj os o, em ate nç ão a tr aç os e
c ir c uns tâ nc i as
pec u l i ari za d o ras
de
um a
c at eg or i a
de
i nd i v íd u os s e n ã o h ou v er a de q uaç ã o rac i on a l e ntr e o e l em ent o
d if er e nc i a l e o re g im e d is pe ns ad o aos qu e s e i ns er em n a
c at e gor i a d if er enc i a da .
As s im , en t en d e - s e q u e o P ri nc íp i o de I gu a l da d e, m ais
qu e um a ex pr es s ão d o Dir e it o , é um a m ane ir a d i gn a d e s e
v i v er em s oc ie d ad e , on d e v is a n um prim eir o m om ent o
“ pr op ic i ar gar a nt i a i nd i v i du a l” e num s e gu n do “ t o lh er
f av or it is m os ”.
Em sentido complementar, Moraes 112 escreve que
P ar a q u e as d if er enç as n orm at i vas p os s am s er
c ons i d er a d as nã o d is c rim in at ór i as , t or na n d o - s e in d is pe ns á ve l
qu e ex is t a um a j us t if ic at i v a o bj e t i va e r a z oá v e l, d e ac or d o
c om c r it ér ios e j uí zo s v a lor a ti v os g en er ic a m ente ac e it os , c uj a
ex ig ê nc i a de v e a p l ic ar - s e em rel aç ão à f i na l i da d e e ef e it os d a
m edi da c ons i d era d a, de v e nd o es t ar pr es e nt e p or is s o um a
r a zo á v e l r e laç ã o d e pro p orc io n a li d a de e ntr e os m ei os
em pr e ga d os
e
a
f in a l id a de
p ers eg u id a,
s em pre
em
c onf or m id ad e c om os d ire i tos e gar a nt i as c ons t it uc io n a lm ent e
pr o t eg i d os . As s im , os tra tam en t os n orm at i v os d if er e nc i a dos
s ão c om pat í ve is c om a Co ns ti t uiç ã o F e d era l q u an d o v er if ic ad a
a ex is tê nc i a d e um a f i na l i d a d e r a zo a v e lm ent e p ro p orc io n al a o
f im vis a do .
109
110
111
112
AR I ST Ó T EL E S. Ét i ca a N ic ôm ac o . T ra d. d e Pi e tro N as s e t i. S ão P au l o: M art i n
Cl ar et , 2 00 1 , p. 1 3 9.
B AR BO S A , Ru i . O r a çã o a os M oços . S ã o P a u lo : S ar ai v a , 20 0 3, p . 19 e 39 .
M EL LO , C e ls o A nt ôn i o B an d ei ra d e. O co nteúd o ju ríd i co do p rin cí pio d e
igu ald ad e . 2. e d. S ão P au l o: RT , 1 9 84 , p. 23 .
MO R A E S , A lex a nd r e . D i re ito s H um ano s Fu nd am ent ai s : te or i a ger a l,
c om ent ár i os aos ar t . 1º a 5 º da C o ns t i tu iç ã o d a Re p úb l ic a F e de r at i v a d o Br as i l ,
do u tri n a e J ur is pr ud ê n c i a. 5 . e d. S ã o P a ul o : A lt as , 20 0 3, p . 9 2 e 9 3.
56
Deste
tratamentos
modo,
pode -se
diferenciados
concluir
em
prol
pela
da
plena
afirmação
possibilidade
de
do
da
princípio
dignidade da pessoa humana, desde que atendidos os postulados
básicos relacionados com o princípio da proporcionalidade, em especial
de seus subprincípios da ra zoabilidade e da adequação.
2.6 Da Segurança Jurídica
Como se extrai do estudo até aqui desenvolvido, a segurança
jurídica foi um dos postulados buscados pela classe burguesa e que
marcou o Estado de Direito. Deste modo, o positivismo jurídico
mostrou-se instrumento propício a alcançar tal desiderato. Além disto,
o juiz, no viés liberal, era tido como a mera “boca da lei”, sendo sua
função a busca pela “vontade do legislador ”, através do método
silogístico. Por sua vez, a igualdade perante a lei também representou
a aspiração da classe ascendente , sendo que a certeza e a segurança
mostravam-se instrumentais indispensável para a constr ução de seus
objetivos.
Todavia, da evolução do Estado decorreu o enfraquecimento de
tais postulados, principalmente da ide ia de que o direito não é algo
passível de objetivação, como estabelecido pelo modelo positivista ,
notadamente diante das características do atual Estado Democrático de
Direito. A referida f ormatação impôs novos contornos como aborda do, o
que aliado às novas características que circundam a herm enêutica
jurídica, impõem uma releitura do princípio em questão.
Neste sentido, importa trazer à colação significativa advertência
do professor Miguel Reale, no sentido de que
[.. .] a c er te za e s eg ur a nç a f orm am um a “día de ”
i ns e p ar á v e l, v is t o c o m o, s e é v er da d e q ue q u an t o m ais o
d ir e i to s e t orn a c er t o, m a is ger a c o nd iç ões d e s e gur a nç a ,
tam bém é nec es s ár io nã o es qu ec er q ue a c ert e za es t á tic a e
def in i t i va ac ab ar i a por d es tr u ir a f orm u laç ã o d e n o v a s
57
s o luç õ es m ais a de q u ad as à v i da , e es s a im pos s i bi l i da d e de
113
i no v ar ac a bar i a g era n do a r e vo l t a e a i ns eg ura nç a”.
Deste modo, deve ser avaliada com cautela a radicalização da
tese sobre a segurança jurídica, especialmente em razão da criação de
mecanismos que impeçam o surgimento de novas formas de solução
das controvérsias surgidas no seio social, ou mesmo que cerceiem a
efetiva perseguição da justiça.
Neste capítulo, abordou-se a evolução da ideia de Estado, a
partir das estruturas sociais que marcaram a história da sociedade
ocidental, passando -se pela Grécia Antiga, Império Romano, Medievo,
Estado Absolutista e o Estado de Direito. Com relação ao Estado de
Direito, pôde-se constatar que seus postulados encontram -se atrelados
(e justificados) à insurgência do movimento liberal à arbitrariedade do
modelo Absolutista . Com destaque, tem-se que a nova ordem liberal
garantiu a limitação jurídica do Estado por meio da Lei escrita, a
Separação de Poderes e a Garantia de Direitos Fundamentais , dentro
do
que
ganhou
Constitucionalização .
grande
importância
Abordou -se,
ainda,
o
movimento
de
evolução
do
a
reconhecimento de Direitos fundamentais, bem como as características
do Estado Democrático de Direito, notadamente a incorporação de
direitos fundamentais de grande carga axiológica, o que se mostra de
grande importância para análise da função judicial hodierna e do
retrocesso da vinculação hermenêutica dos precedentes.
No próximo capítulo, passar -se-á a analisar os fatores que
envolvem a criação e aplicação do direito, notadamente suas font es,
bem como o papel que a atividade jurisprudencial desempenha nesta
seara, o que se torna indispensável para análise do crescente poder
sumular verificado no sistema jurídico pátrio. Além disto, abordar -se-á,
ainda, importantes correntes filosóficas que contribuíram para uma
nova concepção do Direito, diacronicamente oposta à que tem se
verificado com o aumento do Poder Sumular dos Tribunais.
113
RE A L E, M i gu e l. T eo r ia T r idi me ns ion a l d o Di r eito . 5. ed . re v . e aum . S ã o
P au l o: Sar a i v a, 2 00 1, p . 8 7.
58
3 DA SUPERV ALORIZAÇ ÃO
DA LEGISLAÇÃO
AO
AV ANÇO D A
“NOV A” HERMENÊUTICA JURÍDICA
Como vimos no capítulo anterio r, o processo de sistematização e
reconhecimento do direito trilhou longo caminho até o reconhecimento
ordenado
e
garantido
em
textos
hierarquicamente
superiores :
as
Constituições. Também se constatou que os pilares liberais no sistema
Civil Law culminaram com a supremacia do princípio da legalidade
estrita, com o dogma da completude, d a segurança jurídica e a
atividade hermenêutica silogística. Todavia, o processo de criação do
direito tem sofrido relevantes modifica ções na contemporaneidade ,
desencadeadas
por
estudos
de
importantes
juristas
que ,
pela
relevância de suas obras, tornaram-se clássicos. Como se verá, tais
estudos utilizam -se, em grande medida, das modificações estrutura is
da sociedade e do Estado , estudadas na primeira parte deste trabalho .
Todavia, para o aprofundarmos do estudo sobre a criação do direito no
modelo
pátrio
e
da
análise
da
função
jurisprudencial ,
impõe-se
estudarmos a “lei”, desde seu viés liberal ao contemporâneo, bem como
a função mediata e informativa da jurisprudência até a atividade
hermenêutica
concretizante
dos
princípios
constitucionais,
democráticos.
Mesmo em análise inicial, já pudemos constatar a importante
função desempenhada pela lei nos países que adotaram a Civil Law,
porquanto atrelada ao avanço das ciências, be m como possuindo
especial significado
absolutista.
frente
Todavia,
ao
rompimento
cabe-nos
agora
havido
com
analisarmos
o
modelo
de
forma
pormenorizada o conceito de lei, bem como a importância da atividade
legislativa 114, fruto da vontade geral .
W aldron 115 já destacara em seu estudo o relevante papel ocupado
pela a atividade legislativa nas sociedades contemporâneas , o que se
114
115
ST R EC K , Lê n io L u i z; MO R A I S, J os é L uis B o ls a n d e. Ci ên c ia P ol íti ca e T eo ri a
G e ra l do E st ado . 3. e d. Por t o A le gr e: Li v rar i a do Ad v o g ad o, 20 0 3, p . 9 5.
W ALDRO N, J er em y. A Di gni dad e da L egi s l aç ão . T ra d. L u is Car l os B org es . Sã o
P au l o: Mar t ins F on t es , 2 0 03 .
59
deve à sua função, relacionada a o estabelecimento de decisões
sociais, a qual deve se dar após profundo debate. Assim, a esfera
própria passa a ser a arena parlamentar, a qual foi atribuída a
legitimidade representativa .
Assim, depreende -se que embora a atividade parlamentar
possa
ser
decisões
considerada
ganham
individualmente
destaque
enquanto
menos
resultado
qualificada,
de
um
suas
grande
colegiado, merecendo, portanto, respeito. Por tal razão, partiremos
para o estudo mais detido sobre as fontes do direito, a iniciar pel o
princípio
da
fundamental
Legalidade
para
a
estrita ,
adequada
o
qual,
análise
como
do
visto,
crescimento
mostra-se
do
poder
jurisprudencial.
3.1 A legislação como fonte primária de direito
Tendo em vista a presente pesquisa tem por objeto analisar a (in)
compatibilidade
do
crescimento
sumular
em
nosso
ordenamento
jurídico, notadamente pela importância do instituto da Lei, faz-se
necessária a análise d e características destas, o que nos possibilitará
identificarmos possível identidade de seu conteúdo aos enunciados
expedidos pe la cúpula do Poder Judiciário.
No primeiro capítulo foi analisada a evolução de nosso sistema
jurídico, relacionado com a ideia de ruptura com o P oder Absolutista,
que buscava a origem de sua supremacia a forças sobre-humanas. Depreende-se que o reconhecimento iluminista da origem do poder em anar do povo, faz com que somente a este é rec onhecida a legitimidade
para o estabelecimento de fontes de direito. Por sua vez, por mandato,
é tal poder é outorgado a representantes eleitos , inclusive de editar
leis, o que restou assentado na Constituição Federal, que passa a representar o resultado da vontade geral.
Ao seu turno, o inciso II, do artigo 5º, da Constituição da
República de 1988 , estabelece o princípio da legalidade, ao proclamar
que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer al guma coisa
senão em virtude de lei” . Ainda na Constituição Fede ral extrai-se de
60
seu artigo 37, caput, que a Administração Pública também se sujeita ao
princípio da Legalidade, tendo este caráter mais restritivo . Ademais, a
ninguém é licito alegar o desconhecimento da lei (artigo 3ª, da LICC).
Por sua vez, a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 4º –
dispositivo este ontologicamente recepcionado –, explicita a ideologia
contida no comando Constitucional , disciplinando que “quando a lei for
omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e
os princípios gerais de direito”.
Do contido no mencionado dispositivo da LICC, pois, podem -se
identificar algumas das fontes jurídicas adotadas pelo ordenamento
jurídico pátrio, em destaque a importância da Lei, já que quando esta
não abranger os fatos p ostos em causa, poderá ser integrada a lacuna
através de outra norma legal que, pela sua similitude, estenderá sua
abrangência: trata-se da analogia. Somente após, em caso de isto não
ser possível, serão utilizados os costumes e, por fim, os princípios
gerais de direito, como forma de solucionar a lide.
Sabidamente, o termo “lei” possui vários sentidos, tendo sido
utilizado
para
designar
todas
as
normas
jurídicas
escritas,
compreendendo não só a lei propriamente dita, mas também o decreto
regulamentar, os r egulamentos, as portarias, as ordens de serviços , ou
outras normas advindas do Poder Executivo .
Todavia, o que nos interessa aqui é o sentido estrito do termo
“lei”. Esta decorre da ideia de soberania popular, sendo a declaração
solene da norma jurídica, feita pelo Poder competente, de acordo com
o devido processo legislativo 116
116
117
117
. O processo de formação das leis
SI L V A, A lf o ns o da . Com ent á rio Co nte xtu al à Con stit ui ç ã o . Sã o P a ul o :
Ma l h e ir os , 2 0 0 5, p. 82 : “ C om o ex pr es s ão d a vo n ta d e g er a l, q ue s ó s e
m ater ia l i za n um r egi m e de d i vis ã o d e P od er es em que e l a s ej a o a to
f orm alm ent e c r ia d o p e los ór g ã os d e r epr e s en t aç ã o p o pu l ar , de aco rd o co m o
pro c es so l eg is la t iv o est ab e le ci do na C ons titui ç ão . ( gr if o n os s o) ”
“A f e it ur a das l e is es tá s ub or d in a d a a um c onj u nt o d e r eg ras , d e c uj a o bs er v â nc i a de p en d e a s ua va l i da d e. O p roj et o, a pr e s en t ad o p el o ór g ão c o m pete nt e , d ev e s er d is c ut i do nas c as as le g is la t i vas , n a f orm a pr e v is t a n a C on s ti t uiç ã o e R eg im ent os I n ter n os ; e , c on v er ti d o em le i s er á s anc i on a da e p u bl ic ad a n o D i ár io
O f ic i a l. O P od er L e gis l at i v o nã o p od e a gi r l i vr em ent e ; es t á s uj e i to à o bs er v â nc ia
dos tr âm it es l eg a is ; e s e v i o la o u ex c ed e a s re gr as c ons t it uc io n a is o u r eg im e nta is , é líc it o a o J ud ic i á r io ex am in ar os v íc i o s e n ul i d ad es d a e l a b oraç ã o l eg is l ati v a e n eg ar a pl ic aç ão à l e i c o nf e iç o ad a s e m obs er v â nc i a l e ga l ". In B UZ A ID , A l-
61
também é objeto de regras próprias, dentre as quais, as de “iniciativa”,
as de “discussão”, as de “votação” e as de “promulgação” ou de “veto” ,
sendo que os princípios gerais do processo legislativo encontram -se
previstos
na
Municípios.
Constituição
Entretanto,
Federal
cabendo
e
aplicam -se
raras
aos
adaptações
Estados
das
e
normas
constitucionais para essas esferas de governo, o que, no caso do
Município, constitui matéria de sua Lei Orgânica, juntamente com as
leis infraconstitucionais que disciplinam o assu nto 118.
Tamanha a importância da observância dos dispositivos que
regulamentam o processo legislativo que Meirelles 119 já alertava que “a
usurpação de iniciativa conduz à irremediável nulidade da lei, insanável
mesmo pela sanção ou promulgação de quem poderia oferecer o
projeto”.
Nesta
esteira,
convém
anotar
que
a
doutrina
e
a
jurisprudência pátrias admitem, inclusive, a intervenção judicial no que
pertine à tramitação de projetos que afrontem normas legais (lato
senso).
Assim, vê -se que a Lei em sentido estrito é aquela que em sua
elaboração observou ao devido processo legislativo e
– o mais
importante – a que emana dos representantes do povo, ou se ja, do
Poder
Legislativo 120,
traduzindo-se
em
norma
geral
e
impessoal,
valendo para o futuro e editada para um número ilimitado de pessoas.
É por intermédio da Lei que é reconhecida a norma jurídica, que é
uma proposição que pode ser descritiva ou prescritiv a, a qual está
contida
em
enunciados
representativa
118
119
de
um
normativos ,
dado
que
significado .
são
a
Assim,
forma
as
linguística
proposiç ões
f red o. D a Aç ã o D i ret a de In con stit uc ion a lid ad e no D i re ito B r as il e ir o . Sã o
P au l o: Sar a i v a, 1 9 58 . P. 51 .
Re g im ent os i nt er n os e L e i Com p lem en t ar n. º 95 / 98 q ue d is c i pl i na a f orm a d e
e la b or aç ã o n or m at i v a .
M EI R EL L E S, H e l y Lo p es . Di r eit o M unic ip al B ra si l ei ro . 15 . ed . S ão Pa u lo : M al he ir os , 2 0 06 , p . 66 3 : “ [. .. ] n ã o é q u a lq u er a t o j ur í dic o q ue a c o nc e pç ã o m od e r na
de Es t ad o em pr es t a o p od er d e es t ab e l ec er as no rm as es t a tu i d or as da q ui l o q ue
o in d i ví d uo es tá o br ig ad o a f a ze r ou a de ix ar de f a ze r . N o Es t a d o D em oc rá ti c o
de Di r e i to , a ú n ic a f on te a q ue s e rec o nh ec e ta l l e gi t im id ad e é a qu e la c ons t it u ída p e l os r epr es en t an t es po l ít ic os do p o v o, q ue é o ór g ão l e g is l at i v o” In B A ST O S, C e ls o R i b e ir o . Com ent á rio s à Con st itui ç ão do B r as il . I I v o l. Sã o Pa u lo :
S ara i v a, 19 8 9, p . 2 4.
62
prescritivas determinam uma conduta, visando a alterá-la, sob pena de
sanção, daí o diferencial entre a ordem moral da jurídica. Já as
proposições descritivas têm por objeto informar certos fatos e instigar
certas conse quências. 121
Até aqui pudemos depreender que à lei é relegada a tarefa de,
por meio de enunciados normativos, estabelecer prescrições, ou seja,
comandos
que
repercutam
diretamente
nas
condutas
individuais,
inovando a ordem jurídica. Assim, “a norma estabelece uma hipótese
de incidência, cuja ocorrência desencadeia uma conse quência jurídica
– por exemplo, uma sanção” 122. Os enunciados, no mais das vezes,
possuem conceitos indeterminados ou valorativos . Além do mais, as
normas devem ser analisadas dentro de sua hierarquia, o que gera a
necessidade de interpretação sistêmica. Embora Kelsen tenha se
manifestado
hermenêutico
no
sentido
que
de
que
deveria
ser
fixado
um
método
fosse possível preencher a moldura prefixada,
reconhece que “o sentido verbal da norma não é unívoco, o órgão que
tem de aplicar a norma encontra -se perante várias significações
possíveis.” 123
Várias são as classificações, características, atributos e tipos das
normas jurídicas. Todavia os que merecem destaque para a presente
pesquisa é o atributo da generalidade e o da abstração da norma
jurídica que, por sua vez, são veiculados e ganham status jurídico por
meio da lei. Assim, a norma jurídica deve estabelecer comandos
aplicáveis a uma infinidade de casos futuros, estendendo-se a um
número não previsto de destinatários. Vigoram, pois, os princípios da
impessoalidade e o da anterioridade. Assim, “gerais são as normas que
são universais em relação aos destinatários, e abstratas aquelas que
são universais com relação à ação” 124.
121
122
123
124
BO B BI O , N or be r t o. T e ori a d a No r ma Ju ríd i ca . T rad . Fer n a nd o Pa v an B ap t is t a e
Ar i an i B u e no Su d at t i. 4. e d . S ão Pa u l o : Ed i p ro, 2 0 08 , p . 79
FE RR AZ J Ú NIO R, T é r c i o S am pa io . Int rod uç ão ao E stu do d o Di re ito . 4. e d.
S ão Pa u l o: S ar a i va , p . 3 1 7.
K E LS E N, H ans . T eo r i a Pu ra do Di r eit o . T r ad . J oã o B a pt is t a M ac ha d o. C oim br a:
Arm ên i o Am ad o, 19 7 9, p . 3 89 .
BO B BI O , N or be r t o. T e ori a do O rd en am ent o Ju ríd i co . A pres e nt aç ã o T érc io S am aio F er r a z J u n ior ; T r ad . M ar i a C e les t e C. J . S a nt os ; r e v. téc . C l á ud i o d e C i c c o.
6. e d . Br as í l i a: U n i ver s i da d e de Br as í l ia , 1 9 95 , p . 18 1 - 1 82 .
63
Vemos, pois, que a primazia da lei mostra -se pedra basilar do
ordenamento jurídico pátrio. Todavia, em uma sociedade complexa 125
outras fontes jurídicas coexistem, como a doutrina e a jurisprudência,
também fazendo parte do apa rato normativo, sendo aquela
[.. .] f orm ad a p el a a t i v i da d e dos j ur is tas , o u s ej a, p e la
at i v i da d e d os p rof es s ores , pe l os p ar ec e res dos j ur is c o ns u lt os ,
pe l as o p in i ões dos tr at a dis t as . É a do u tr in a q ue c o ns tró i as
noç õ es g er a is , os c on c e it os , as c las s if ic aç õ es , as t e or ias , os
s is t em as . C om is to e x erc e f u nç ão r el e v a nt e n a e la b or aç ã o,
r ef or m a e a p l ic aç ã o d o d ire i to , de v i d o à s u a gra n de inf lu ê nc ia
126
na le g is laç ã o e n a j ur i s pru d ê nc i a .
A jurisprudência, a seu turno, é definida como sendo “o conjunto
de decisões dos tribunais sobre as matérias de sua competência ou
uma série de julgados similares sobre a mesma matéria: Forma -se a
jurisprudência
mediante
o
labor
interpretativo
dos
Tribunais,
no
exercício de sua função especí fica” 127. Complementando, podemos
referir ser entendida a jurisprudência “como o conjunto das decisões
dos
tribunais,
[...]
tratada,
em
geral,
como
fonte
mediata
e
informativa” 128. Deste modo, as normas jurisprudenciais, em princípio,
possuem
necessária
correspondem 129,
bem
acesso reidade
como
as
perante
limitações
de
a
suas
lei
a
que
emanações,
podendo-se concluir que “a jurisprudência é mais do que um conselho e
menos do que uma ordem” 130.
125
126
127
128
129
130
BO B BI O , N or ber t o, o p . c it ., p. 4 2 : “A c om pl ex id a de de um orde n a m ento j u rí d ic o
der i v a do f at o de q ue a n ec es s id a de d e r egr as d e c o nd ut a n um a s oc ie d ad e é t ã o
gra n d e qu e n ã o ex is t e n en h um po d er ( o u órg ã o) em c o nd iç õ es de s at is f a zê - la
s o zi n h o. P ar a v ir a o enc o ntr o d es t a ex i gê nc ia , o p od er s u prem o r ec orr e
ger a lm en te a d o i s ex pe d i en tes : 1 ) A r ec ep ç ão d e n orm as j á f ei t as , pro d u zi d as
por or de n am ent os d i v er s os e pr ec ed e nt es . 2) A de l e gaç ã o d o p o der de pr od u zi r
norm as j ur í d ic as a p o der es o u ór g ãos inf eri ores ”
DI NIZ , Mar i a H e l en a. Cu rso de D ir ei to Civ i l B r as il e ir o . I V o l. S ão P a u lo ;
S ara i v a, 20 0 0, p . 2 2.
G O M E S, O r la n d o. Int r oduç ão do Di r eit o C i v il . 1 3. e d. R i o de J a ne ir o: F ore ns e,
19 9 8, p . 3 9.
SI FU E NT E S. Mô n ic a. Sú mul a Vin cu la nte – Um es tud o s obr e o P o der Norm at i v o
dos T r i bu n a is . Sã o P a u lo : S ar ai v a , 20 0 5, p . 14 8 .
M EL LO F IL HO , Á l v ar o . D ir e i to S um ul ar Br a s i le ir o. Rev ist a d e P r oc es so , v . 4 3,
p. 24 5: “ O Di r e i to S um ul ar c o nd e ns a n d o e nt e nd im en to j ur is pru d e nc i a l j á
c ons a gr ad o ex er c e u m a f unç ão d ire t i va , d e or i en t aç ã o, ap es ar de nã o t er f orç a
v i nc u l an t e ”
G O M E S, O r la n d o. Int r odu ç ão do Di r eit o C i v il . 1 3. e d. R i o de J a ne ir o: F ore ns e,
19 9 8, p . 39 .
64
Não obstante pairarem dúvidas sobre sua extensão, com as
exposições de Reale resta enfraquecido o questionamento sobre se a
jurisprudência é ou não “fonte de direito”, desde que se passou a uma
compreensão mais abrangente de ordenamento jurídico 131, como se
verá em tópico próprio.
A jurisprudência uniformiza, sintetiza, um processo históricoconcreto de decisões. Por sua vez, a segurança que proporciona está
relacionada
não
a
pré-definição
da
positivação
de
um
resultado
específico, mas é resultado de uma sequencia coordenada em um dado
sentido, sem deixar de consider ar o caráter histórico do processo de
decisão 132. A estabilidade, pois, é retratada com a continuidade na
observância do procedimento histórico e não quando se estabelece
uma decisão fixa e pré -determinada, que inibe o debate . Neste sentido
importante reproduzirmos o ensin amento de Castanheira Neves 133,
segundo o qual
Com o qu e a es ta b i l id ad e (p e l a pe rs is t ênc i a da m es m a
i nt enc i o na l i da d e n orm at i v a, nã o pe l a i d en t i da d e d e d ec is ões
i gu a is ) vem af i na l a tra d u zi r - s e n a c o nt i n u id a de do s is tem a
nor m at i v o o u d a or dem j urí d ic a , p o is q u e s e n d o es s a
c on t in u i da d e a aus ê nc ia d e um a r up tu ra , a proj eç ão e a
r eaf ir m aç ã o d o a nt er i or n o s e g ui n te (m as s em im ped ir q ue o
es p ec íf ic o d es s e s eg u i nt e s e c o ns t i tu a), el a s ó po d e
as s e g ur ar h is to ric am e nt e m ed i an t e um a c o erê nc i a di n âm ic a ,
pe l a c a d e ia de um a ev o l uç ã o c oer e nt e. P od em os d i zer , a
c on t in u i da d e é a d i m ens ão d i n âm ic a da es t a b il i d ad e e a
es t a bi l i da d e
é
a
d im ens ão
r ac i o na l
(c o erê nc i a)
da
c on t in u i da d e.
Nos
possuindo
131
132
133
dias
atuais,
não
mais
a
uma
atividade
função
judicial
passiva,
ganha
proeminência,
m as passando
a
agir
RE A L E, Mi g ue l . L i çõ es Pr e li min a re s de Di re ito . 2 7 ed . S ão P au l o: Sar a i v a.
20 0 3, p . 1 67 e 17 5 .
“Q u er is t o di ze r q u e par a a j ur is pr ud ê nc i a o m es m o é d i ze r – p a ra a r e a li za ç ão
s oc ia lm en te pr á t ic a e h is t or ic am en t e c o nc re t a d o d ir ei t o – s ó s erá v á li d o p ens ar s e num a es t a bi l i d ad e qu e n ão n e gu e n em a h is t or ic id a d e do j ur íd ic o, em ge ra l ,
nem o c ar át er n or m at i v o c o ns t it u i nt e q u e e s ta im põ e à f u nç ã o j ur is pr u de nc i a l ,
em par t ic u l ar . E n um a c ont i n ui d ad e q u e n ão rec us e o c um prim e nt o d a i nt enç ã o
de j us t iç a c o nc r et a qu e a es t a nã o r ec us e o c um prim en to d e j us tiç a c o nc r et a qu e
a es s a f unç ã o n ã o m enos f un d am ent a lm ent e c om pet e”. In NE V E S, A .
Cas ta n he ir a . O I nst it ut o J ur íd ic o do s “ Ass ent os” e a F unç ã o Ju r ídi c a do s
Sup r em os T rib un ai s . Co im bra : Co im br a, 1 9 83 , p . 11 9 .
I dem , p. 2 2 1.
65
constitutiva/complementar, sem ter, para tanto, de modificar ou revogar
as normas legais a que está referida 134.
Todavia, convém chamar a atenção para o fato de que algo
diferente se passa quando os tribunais formulam regras que extrapola m
o caso concreto sob julgamento, declarando que as aplicarão no futuro,
em todos os casos semelhantes. Neste caso, formulam uma regra
geral, o que é contrário à repartição de funções 135. Neste contexto, não
há como se deixar de mencionar o posicionamento de Canotilho,
quando refere que
O s < <c as os > > c ons t i tuc i on a is , j u l ga d os e m trib un a is
or d i n ár ios o u c o ns ti t uc io n ais , c on d u zi r - n o s - i am ao p a p el d a
j ur is pr u dê nc i a c om o f ont e d e d ire i to , t aref a a qu e nã o
po d em os proc e der aq u i. O bs er v ar - s e- á a pe nas qu e a qu es tã o
de s a be r s e o us o dur a d our o, p e los tr i b un a is , d e c ert os
pr ec e d en tes
j u rí d ic o s ,
c ons t it u i
um
d ire i to
de
juiz
( Ric h ter r ec ht) , r ec o n du zí v e l a um dir e i to c o ns t it uc i on a l
c ons u et u di n ár io d e b as e j ur is pru d enc i a l, d e ve m er ec er
r es p os ta n e ga t i va . O s pr ópr i os tr ib u na is n ã o es t ão v inc u la d os
a um a < <c om m unis op i n i o > > p or e les des e n vo l v i d a em
j ur is pr u dê nc i a a nt er i o r, t an t o m ais qu e , n o s term os da LC n º
1/ 8 2 ( ar t . 1 1 5. º /5) , pas s ar am a s er inc ons t it uc io n a is os
as s e n tos a u te n tic am ent e i nt er pr et at i v os . A ac e it ar - s e a t es e
de tr a ns f orm aç ã o de um a j ur is pru d ênc i a r e it er ad a e u n if orm a
em dir e i to c o ns t it uc i o na l c ons u et u di n ár io , en t ão t er - s e- i a d e
adm it ir qu e a m uda nç a d e c orr e nt e j ur is pr u de nc i al j á n ão s er ia
pos s í v el e q u e os tri b un a is es tar i am v inc u l ad os a os
pr ec e d en tes j u di c i ár i os em m atér ia c o n s ti t uc i o na l . Es t es
pr oc e d en tes s ó v irã o a t er im por tâ nc ia d ec is i v a q ua n to à
dec l ar aç ã o d a inc o n s ti t uc i o na l i da d e c om f orç a o br ig at ór i a
ger a l ( ar t. 2 81 . º/ 2), p o is s er ão os pr ec ed e nt es j uris pr u de nc i ais
do T r i b un a l C o ns t it uc i on a l q u e d e ve rã o l e v ar a dec l ar ar a
i nc o ns t i tuc i o na l i da d e de um a n orm a (c f r. art . 2 81 . º/ 3 d a CR P e
136
ar t . 8 2. º d a LCT ). C f r. t am bém art . 2 80 . º/ 5 d a CR P .
Deste modo, constatamos que a produção normativa brasileira
ancora-se no princípio da legalidade, que exterioriza o poder a vontade
geral, tomada pelos mandatários eleitos democraticamente . Todavia, a
a lei é um dos mecanismos necessários para a concretização do
Direito,
cuja
atividade
do
intérprete
passou
a
ganhar
grande
importância na evolução que tem sido objeto a Ciência Jurídica. Por tal
134
135
136
NE V E S , A. Cas ta n he i r a. O In stit uto Ju rí dic o do s “ As s e nto s ” e a F un çã o
Ju ríd i ca do s S up re m os T r ibu na is . C o im bra: C o im bra, 19 8 3, p . 2 29 .
L AR E NZ, K ar l. M et od olog ia da Ci ên ci a do Di r e ito . T rad . J os é Lam eg o . 3 e d.
L is b o a: Fu n d aç ã o C al ous t e G u lb e nk ia n, 19 9 7, p . 6 15 .
CA NO T I LHO , J . J . G o m es – Di re ito C on sti tuc ion al e T eor i a da Con stit ui çã o .
7. e d . Co im br a : A lm ed i na , 2 00 3, p. 9 3 6 e 9 3 7.
66
razão, passaremos a abordar as alterações referidas, com vista a
dimensionarmos o papel da legislação e da atividade hermenêutica.
3.2 Das profundas alteraçães que tem sido objeto o direito: da
repercussão de tais avanços no conceito d e norma e no papel
do julgador
Como visto no tópico anterior, em um viés liberal o processo de
criação do direito era função eminentemente legislativa, em direção a
objetivação da realidade em busca de dados fundantes, os quais eram
desvelados e deveria m permanecer inalterados. Assim, como não
poderia haver qualquer erro ou alteração de palavra na reprodução
manuscrita
do
livro
sagrado.
Daí
necessidade
de
pré -definir
as
situações em que a norma incidiria, e quais os efeitos jurídicos isto
decorreria. Ass im, os enunciados normativos foram soluções para tal
propósito, o que daria segurança ao Direito. Entretanto, a evolução do
direito percorreu vasto caminho até o reconhecimento d a função do
intérprete no processo de criação jurídica. Deste modo, o foco de
importância se desloca da estagnação legislativa para o processo
dinâmico da Interpretação e aplicação do d ireito ao caso concreto, o
que não tem sido observado pelo Poder Judiciário, que passa a
estandardizar o direito e impedir a atividade criativa do ju lgador. Se o
juiz, antes, era vinculado “pela vontade do legislador”, agora o é
vinculado pela “vontade dos Tribunais Superiores ”.
Com base nisto, mostra -se importante identificarmos algumas
fases históricas na Evolução do Direito, a fim de que possamos
verificar a profunda alteração ocorrida no processo jurídico e, assim,
podermos enfrentar o problema advindo com a vinculação das posições
do Poder Judiciário .
Sabidamente, o Direito em seu estágio racional inicial
não
possuía autonomia científica, sendo obj eto da filosofia. Neste espectro,
grandes
filósofos
buscaram
a
justificação
utilizando -se de métodos daquela Ciência.
das
leis
e
da
justiça
67
Como não poderia ser diferente, inicialmente ganha destaque a
tríade
grega:
Sócrates,
Platão
e
Aristóteles.
Em
todo s
estes,
ressalvadas as particularidades, vê -se que a busca direcionava -se a
fundamentos abstratos, especialmente em Pl atão.
Entretanto, mesmo com a ideia de um fundamento abstrato, o
Direito
Natural
possuiria
passou
por
preestabelecidos
várias
seus
etapas.
princípios
Inicialmente,
na
ideia
de
o
direito
nature za ,
segundo a qual, na definição de Aristóteles, embasar -se-ia “no sentido
primário e próprio, substância dos seres que têm em si mesmos,
enquanto tais, o princípio do seu movimento” 137. Assim, o Direito
Natural seria “uma ética que subordina a liberdade de consciência aos
ditames de uma lei objet iva, expressão de uma ordem cósmica da qual
o indivíduo participa” 138.
Já os filósofos da Igreja, Santo Agostinho e São Tomás de
Aquino, também trouxeram grande co ntribuição ao tema, entretanto
identificando o Direito Natural a aspectos religiosos.
Como visto no primeiro capítulo, o Direito ganha novo status,
agora de ciência autônoma , o que é reconhecidamente um avanço para
a sociedade moderna 139.
Entretanto, no processo histórico de formulação de uma Teoria do
Direito,
tem-se
erguido
significativas
correntes,
marcando
vários
períodos. Da busca incessante por uma lei universal, inicial e fundante,
que justificasse sua aplicação, avançou -se no sentido de uma maior
agilidade na aplicação do direito , como visto, embasaram o surgimento
do positivismo jurídico, principalmente através do estudo de Hans
Kelsen,
o
qual,
entretanto,
ganhou
novos
e
significativos
temperamentos, especialmente após a teoria da Legitimação pelo
137
138
139
AR I ST Ó T EL E S. Ét i ca a N ic ôm ac o . T ra d. d e Pi e tro N as s e t i. S ão P au l o: M art i n
Cl ar et , 2 00 1 , p. 3 1 .
Id em . I b id em .
LU HM A NN , Nik l as . L egi t im a çã o p elo P ro ce di men to . T ra d . T érc i o Sam pa i o
Ferr a z J r . Br as í l i a: E d it or a U n i ve rs i d ad e de Br as í l i a, s . d ., p. 2 4: “ [ ... ] o c o nc ei t o
de ve r d a de n o c o nt ex to d e d es e n v o l vi m e nt o das c iê nc i as e, vi n c u la d o a f or tes
pres s u p os t os m et od o l óg ic os , dec om pôs , p or es s e m ei o, os pe ns am en t os de
d ire i to n at ur a l, p os i t i v an d o o d ir e it o, q u er d i ze r, f u n dam e nt an d o - o em tor no d os
proc es s os d e d ec is ã o. ”
68
Procedimento, de Niklas Luhmann, bem como pela forte reformulação
trazida pela teoria de Ronald Dworkin.
Acompanhando as alterações de concepções sobre o Direito,
também se modificaram as formas de como aplicá -lo, daí a importante
inserção dos estudos que es tão sendo realizados pela Escola da
Hermenêutica Filosófica, que também ser á objeto de análise, até
porque se parte para a compreensão do Direito enquanto um todo,
aberto e em constante transformação, decorrente do influxo de carga
valorativa democrática e da participação ativa do jurista no processo de
criação da norma específica p ara o caso concreto.
Em que pese o reconhecimento inicial da relevância da teoria
Kelseneana,
Luhman n
avança
principalmente
porque
vê
grande
equívoco na não utilização de fatore s empíricos e filosóficos no objeto
de estudo jurídico.
Assim, a través da inclusão de tais fatores,
demonstra-se que mesmo o Direito positivado – necessário como forma
de redução das complexidades sociais – pode alcançar posições
diversas sobre os problem as jurídicos, sem que com isto se afete a
presunção de justiça, que é alcançada através do procedimento.
De forma muito clara, assim, reconstrói -se a Teoria do Direito
com base em um processo dinâmico, já que “um procedimento não
pode
ser
considerado
determinadas” 140,
não
como
obstante
uma
a
sequência
importância
da
fixa
de
ações
ritualística
para
obtenção de segurança jurídica.
Assim,
estruturem
em
os
que
pese
processos,
partir
da
aponta -se
existência
para
a
de
normas
existência
de
que
novos
conflitos e incertezas no interior do próprio procedimento. Deste modo,
reconhecendo vários fatores sociais relacionados a processos de
interação, passa a se entender que há, mesmo que em reduzido
âmbito, espaço para a alteração de interpretação das normas dentro do
processo, através da at uação dos indivíduos.
140
141
141
LU HM A NN , Nik l as . L egi t im a çã o p elo P ro c e di men to . T ra d . T érc i o Sam pa i o
Ferr a z J r . Br as íl i a: Ed it or a Un i v ers i da d e d e Br as í l i a, s . d. , p. 37 .
Id em , p . 2 4 : “ N a tur a l m ente q u e as n orm a s j urí d ic as s ão pr é - e s ta b el ec i das e
perm a nec em c ons ta n tes . Ao l ad o d el as , por ém ex is t em ex pec t at i v as d e
c om por t am en t o nor m at i v o s oc i al , re gr as do j o g o d a i nt er a ç ão , d e c uj o
69
Como visto, a teoria ora exposta representa grande progresso
com relação à teoria positivista, porquanto insere em seu objeto fatores
sociológicos,
posições
que
demonstram
estandardizadas,
com
cientificidade
porquanto
o
o
desacerto
procedimento
em
que
de
se
constrói o Direito, seja na legislação ou mesmo na aplicação , sofre
mudanças em razão da atuação dos envolvidos no processo.
Ainda com relação ao progresso experimentados pela Teoria do
Direito, não menos impo rtante é o estudo desenvolvido por Dworkin,
que também traz grandes temperamentos ao Positivismo Jurídico.
Utilizando uma linguagem metafórica, estuda m-se as várias formas de
como deve ser utilizado o vasto poder hermenêutico atribuído ao
intérprete. Insere-se, assim, no objeto de abrangência do Direito a
ideia
democrática
adaptação
do
de
Direito
representatividade
aos
valores
e
da
atuantes no
necessidade
momento
de
de
sua
aplicação. Neste sentido , questiona -se o próprio estágio democrático
quando
da
formulação
suficientemente
avançada
das
a
normas,
ponto
de
que
poderia
“oferecer
um
não
ser
argumento
democrático de equidade que nos permita considerar as opiniões
concretas dos legisladores como bons indícios de qual era a opinião
pública da época”. 142
Neste sentido, o direito deve ser analisado de forma muito mais
apurada e discriminatória, caso por caso 143, o que afasta a adesão a um
passivismo ou a um ativismo tosco, até porque isto poderia levar à
tirania.
Em síntese, pode -se constatar a contribuição para a teoria do
direito desta nova visão a respeito do dimensionamento do direito e da
142
143
obs er v â nc i a de p en d e a r e l aç ão d os p art ic i p an t es , ap o i an d o - s e o u s anc i o na n do s e m utu am ent e e em c uj a d ir eç ão s e d ir i g ir á e as s im , a his t ór i a d o pr oc es s o
l eg a l” .
DW O RKIN , Ro n al d . O Imp é rio do D ir e ito . T rad uç ã o de J ef f ers on Lu i z C am arg o.
S ão Pa u l o: M ar t ins F o nt es , 19 9 9, p . 4 36 : “[ . ..] a e qu i d ad e n ã o po de ex p l ic ar p or
qu e as pes s o as a go r a d e vem s er g o ver n a das pe l as m in úc i as d as c o n v ic ç õ es
po l ít ic as d e pes s o as e l e it as m ui t o tem po a trás , q ua n do a m ora l po p u lar , as
c irc uns tâ nc i as ec on ôm ic as e q uas e t ud o o m a is era d if ere n te” .
Id em , p . 4 52 .
70
atuação frente a este, notadamente quando Dworkin 144 menciona que
um juiz ideal
[.. .] n ã o é um his t or ic is t a, t am pouc o t em o es t il o
a ve n tur e ir o às v e ze s s at iri za d o s ob o e pí te t o de “ d ire i to
na t ur a l” . E l e n ã o ac h a q ue a C ons t it u iç ã o é a pe n as o q u e d e
m elh or pr o du zi r i a a t e or ia da j us t iç a e da eq u id a de abs tr at as á
gu is a de t eo ri a i de a l” [. .. ] ac re d it a qu e a Co ns t i tu iç ã o n or te am er ic an a c o ns is t e na m el h or i nt er pr et a ç ão pos s í v el da
pr á t ic a e d o t ex t o c o ns t i tuc i on a is n ort e - am er ic a n os c om o um
to d o, e s e u j u l gam en t o s o br e q ua l é a m el h or i n ter pr et aç ão é
s ens í v el à gr an d e c om plex i da d e d as vi rt ud es p o lí t ic as
s ubj ac en tes a es s a q ues t ão . [ .. .] P e l a m es m a ra zã o, e c om o
m esm o obj et i v o, e l es s e bas e iam em s uas p róp ri as c o n vic ç õ es
s obr e j us t iç a e e q u id ad e e n a c orr et a r el a ç ão en tr e e l as . E le
nã o é um pas s i v is t a , po is rej e it a a i d e ia ríg id a d e q u e os
j uí ze s
d e v em
s ub ord i n ar - s e
às
au t or id a des
e l ei t as ,
i nd e pe n de nt em en te d a p art e d o s is t em a c ons t it uc io n a l em
qu es tã o. Co ns i der ar á qu e o o bj e t o d e a l g u m as dis pos iç ões é,
ou inc l u i a pr ot eç ã o d a dem oc r ac ia , e q ue i rá i nt er pre t ar ta is
d is p os iç õ es n es s e e s pír i to , em v e z de s ub or d in ar - s e às
c on v ic ç õ es d aq u e les c uj a le g it im i da d e e l as po d er iam d es af i ar .
145
Ao seu turno, pode-se inserir os estudos de Peter Häberle,
especialmente quando situa a teoria constitucional a partir de sua inter relação cultural, bem como quando insere na análise jurídica a abertura
do processo hermenêut ico decorrente da ideia democrática, em que “o
destinatário da norma é participante at ivo”
Assim,
resta
enfatizada
a
146
.
importância
da
ideia
da
ampla
participação social, mesmo que indireta de todos 147 na construção dos
significantes constitucionais, alertando Häberle para o fato de que
[.. .] a c u lt ur a c ons t i tuc i on a l s e m an if es t a a de q ua d am ent e
c om o m old ura d a c a te gor i a d a ‘c ul t ura c o ns t it uc i on a l ’, c om o a
s om a d e a t it u des e d e i de i as , d e ex p er i ênc i a s s ubj e ti v as e das
c or r es p o nd e nt es aç õ es o bj e t i vas t a nt o a ní v el pes s o a l d o
c i da d ão c om o de s u as as s oc i aç ões , i gu a l m ente a n í ve l d e
144
145
146
147
DW O RKIN , Ro n al d . O Imp é rio do D ir e ito . T rad uç ã o de J ef f ers on Lu i z C am arg o.
S ão Pa u l o: M ar ti ns F o nt es , 19 9 9, p . 4 74 .
Id em . I b id em .
HÄ B E RL E , P et er . H er m enê uti c a Con stit uci on al : a s oc ie d ad e ab er ta d os
i nt érp r e tes d a C ons t i tu iç ão – c o nt ri b u iç ã o par a a i nt er pre t aç ã o p l ura l is ta e
proc e d im ent a l da C o ns t i tu iç ão . T ra duç ã o de G ilm ar F err e ir a Me n des . P ort o
A le gr e: F abr is , 1 99 7, p. 1 5 e 2 4: “ A in t erp re taç ã o c ons t it uc io n a l é , t o da v i a, um a
‘ at i v id a de ’ q u e, p ot e n c i alm e nt e, d i z res p ei t o a to d os . O s gr up os m enc i on a dos e
o pr ópr i o i n d i ví du o p o dem s er c ons i d era d os in tér pr et es c o ns t i tuc i on a is i n d ire tos
ou a l on g o pr a zo” .
HÄ B E RL E , Pe ter . T e ori a d e l a Con st itu i ció n co mo C iê nc i a de l a Cu ltu r a .
M adrid : T ec hn os , 20 0 0, p . 3 6 - 3 7 .
71
ór g ã os es t at a is e a d e qu a is q u er o utr os r e l ac i o na d os c om a
Co ns t i tu iç ã o, e nt e n di d a es t a c om o pr oc es s o pú b l ic o .
Como
vimos,
a
Ciência
Jurídica
passou
por
grandes
transformações, as quais fizeram com que a atividade indivi dualmente
judicial ganhasse relevo, direção à supremacia do valor democracia e
da
necessidade
da
constante
averiguação
da
lei
em
face
da
Constituição, e mesmo dos próprios valores consagrados nesta, bem
como ao reconhecimento que o direito decorre de um pr ocedimento,
que acaba sendo influenciado por questões sociais externas, razão
pela qual já se pode constatar que a vinculação do direito em torno de
súmulas, mostra-se medida superada.
Na sequencia, passaremos a abordar
pela hermenêutica
filosófica,
que
os avanços apresentados
também mostram -se de grande
importância para o reconhecimento da incompatibilidade da vinculação
jurisprudencial.
3.3 A Alteração Hermenêutica
Os
avanços
da
Hermenêutica
Filosófica
t ambém
muito
contribu íram para o aprofundamento da evolução que o Direito vem
sofrendo nos últimos tempos, o que ocorre em razão de uma análise
filosófica
da
hermenêutica,
e
do
questionamento
das
formas
tradicionais de exegese, bem como do redimensionamento do inté rprete
no processo hermenêutico e da evol ução dos estudos sobre o papel da
linguagem.
Muller 148 demonstra que a lei não contém imediatamente a norma,
sendo
que
concretização
esta
do
é
construída
direito,
o
pelo
que
intérprete
muito
se
no
deve
processo
às
de
incertezas,
ambiguidades dos termos da le i, cuja integração se dá em um processo
dialético, discursivo 149
148
149
150
150
.
MÜ L L ER , Fr e i der ic h. M ét odos D e T rab al h o No Di r eito C on stit uci on al . 2. ed .
T rad. Pe te r Na um an n. S ão Pa u l o: M ax L im on ad , 2 00 0 .
HA B E R MA S , J ür g en . T eori a d e La Ac c ioó n Comun ic at iv a, I : rac i on a l id a d d e L a
ac c io n y r ac io n al i za c i on s oc i a l, Ma dr i d: T au rus , 1 9 99 .
W ARAT , L u is A lb er to . O D i re ito e su a lin guag e m . 2 e d. P or to A le gr e: Sér g i o
A nt ôn i o Fa br is E d it or , 19 9 5.
72
Ademais, “os textos jurídicos se limitam unicamente a oferecer
pontos de partida em matéria de objetivos educacionais e valores
orientadores” 151, o que se atrela à ideia democrática, que remet e ao
fato de que “uma sociedade justa é uma sociedade onde a questão
justiça permanece consta ntemente aberta” 152 .
Nestes termos, extrai -se dos estudos referidos que a norma é
construída pelo intérprete no processo de concretização do direito 153.
“O direito, deste modo, é mais do que a lei e a jurisprudência, ou a
realização jurisprudencial do direito, mais do que mera aplicação
dela” 154.
Assim, do mesmo modo que Dworkin, po de-se extrair dos escrito s
de W arat que, utilizando do fator pragmático, insere o hermene uta na
construção do Direito (giro linguístico), chamando a atenção para a
necessidade de desvelamento dos dogmas, bem como de um contágio
do direito pelo acontecer Constitucional, que em sua doutrina, ainda
não foi devidamente assimilado pelos juristas.
Neste passo, também ganham importância as transformações de
que fora objeto a linguagem com a inclusão, em sua análise, do fator
pragmático. Streck 155 apanhando este fenômeno, alinha que
A pr agm át ic a, t erc e ir a par t e da s em i ót ic a , tr a ta d os
m odos d e s i g n if ic a r, dos us os e d as f u nç ões da l i ng u ag em .
P ar t e- s e da i d e ia d e q ue f at or es i nt enc i o na is d os us uár i os
pr o v oc am al t eraç õ es n a r e laç ã o des i g na t i v a - d e no t at i v a dos
s i gn if ic a dos d as p a la v ras o u ex pr es s õ es . Is t o p or qu e, q ua n do
s e ut i l i za um a ex pr e s s ão em um c on t ex t o c om un ic ac i o na l ,
es s e em pr eg o pr o voc a um a a lt er aç ão n a e s tru tu ra c o nc ei t ua l .
O pr ob l em a d os us os d as
l i ng u ag e ns , p or im pl ic ar a
ax io l og i za ç ão dos en u nc ia d os e d a c om un ic aç ã o, nã o
i nt er es s a ao n eo - p os i ti v is m o, qu e s i le nc i a c om pl et am ent e o
f ato d e q u e a i d eo l o g i a p o de s er tam bém c ons i d era d a c om o
um a d im ens ã o pr agm át ic a d a l in g ua g em . A pr a gm átic a, no
151
152
153
154
155
HÄ B E RL E , P et er . H er m enê uti c a Con stit uci on al : a s oc ie d ad e ab er ta d os
i nt érp r e tes d a C ons t i tu iç ão – c o nt r i b u iç ã o par a a i nt er pre t aç ã o p l ura l is ta e
proc e d im ent a l da C o ns t i tu iç ão . T ra duç ã o de G ilm ar F err e ir a Me n des . P ort o
A le gr e: F ab r is , 1 99 7 .
ST R EC K , Lê n i o L u is ; MO R AI S, J os é L uis B ol za n de . Ci ên ci a P olít ic a e T eo r ia
G e ra l do E st ado . 3 e d . P or t o A l eg re : L i vr a ri a d o A d vo g ad o , 20 0 3 , p. 1 0 9.
Id em , p . 2 40 .
NE V E S, A . C as t an h e i r a. O I nst itut o Ju r ídi co do s “ As s en tos” e a Fun ç ão Ju r ídic a do s Su pr e mos T rib un ai s . C o im bra : Co im bra , 19 8 3, p . 6 53
ST R EC K , Lê n i o Lu is . H er me nê uti c a Ju ríd ic a E( m) Cr i se – U m a Ex p l or aç ã o
Herm en ê ut ic a da C o n s tr uç ã o do D ir e it o. P ort o A l egr e : Li v rar i a do Ad v o ga d o,
20 0 4, p . 2 82 .
73
âm bit o d o D ir e it o, tr oux e e n orm es c on tr i bu iç õ es , m orm ent e
par a as c o rre nt es c rít ic as , p erm it i nd o a d es c ob ert a d as
c on ex ões ex is t en t es en tr e a l e i e os f ato r es p o lít ic os q u e a
en g en dr ar am . Da í a im pos s i b i li d ad e d e re a l i zar es t ud os
j ur í d ic os à m argem da dim ens ã o pr agm át ic a. Fa zê - l o é c a ir em
um a a t it ud e re d uc io n is ta e c ie n tif ic is t a.
Por
outro
lado,
a
nova
visão
sobre
norma
jurídica
acaba
influenciando definitivame nte o processo hermenêutico, já que os
princípios e as regras, em que pese cada uma das espécies conter
particularidades, conforme serão apresentadas na se quência, passaram
a ser tidos como espécies do gênero norma jurídica. O que nem sempre
foi assim, já que durante muito tempo os princípios exerceram tão somente uma função filosófica de
compreensão e
integração do
conjunto de regras 156, estas sim portadoras de plena e imediata
aplicabilidade.
A relegação dos princípios a uma posição subsidiária é facilmente
entendida quando analisado o período da evolução da ciência do
Direito em verificado tal fato, já que se deu no período da Codificação,
fase do apogeu dos corolários da visão liberal -individualista, como
visto na primeira parte deste trabalho .
Neste passo, o centro das atenções jurídicas estava voltado para
o
direito
positivado
insusceptíveis
de
em
diplomas
interferência
codificados
axiológica
–
-
completos,
enquanto
que
às
Constituições restava o papel de veicular as garantias formais de
organização dos p oderes.
Porém, como estudado no primeiro capítulo deste trabalho, com o
avanço
da
Constituições
positivação
passaram
dos
a
direitos
conter
de
segunda
positivados
dimensão,
princípios,
que
as
se
traduziram em valores irradiantes a todo o ordenamento jurídic o . É
imperioso utilizarmos sobre o assunto os ensinamentos de Canotilho 157,
quando afirma que
156
157
E S PÍ NDO L A , R u y S am ue l. Con ce ito s de P rin cí pio s Con stit uc ion ai s –
E lem e nt os T eór ic os par a um a Form ul a ç ão Do gm át ic a C on s ti t uc i o na lm en t e
A de q ua d a. 1 ª ed . 2 t ir . S ã o P a ul o : RT , 1 9 9 9, p . 6 6.
CA NO T I LHO , J os é J oa q u im G om es . D ir eit o C ons titu c ion al e T eo r ia da
Con st it ui çã o . 2 . e d. C o im br a : A lm ed i na , 1 9 98 , p . 10 3 5.
74
[. .. ] os pr i nc í p i os in t e res s a r - n os - ão , a qu i , s obr e tu d o na
s ua q ua l i da d e d e ver da d e iras n orm as , o u s ej a , d as re gr as
j ur í d ic as .
As
d if ere nç as
qu a l it at i v a s
tr ad u zi r - s e- ã o ,
f un dam en t alm en t e, no s s eg u in t es as pec tos . Em prim eir o l u ga r
pr inc íp i os
são
nor m as
j urí dic as
im po s it i v as
de
um a
ot im i zaç ã o, c om pat í v e is c om vár i os g ra us de c onc r e t i zaç ã o,
c ons o an t e os c o nd ic i o na l is m os f á c t ic os e j u ríd ic os ; as re gras
s ão nor m as q ue pr e s c re vem im per at i v am ent e um a ex ig ê nc ia
( im põ em , p erm it em o u pr oí bem ) q u e é o u nã o c um pr id a (n os
ter m o d e D wo rk in : ap p ic ab l e i n a l l - or - n ot h in g f as h i o n); a
c on v i v ê nc i a d os pr i nc í p ios é c o nf l it u al (Zagr e be ls k y) , a
c on v i v ê nc i a de r eg ras é a nt i nôm ic a; os pr i nc í p ios c o ex is t em ,
as r e gr as a n ti n ôm ic as ex c l u em - s e. C ons eq u en t em ent e, o s
pr inc íp i os , a o c o ns ti t uír em ex i g ênc i as d e o pt im i za ç ã o,
per m i tem o ba l a nc e am ent o d e va l or es e in t eres s es ( n ão
ob e dec em , c om o as regr as , à “ l óg ic a d o t ud o ou n ad a”) ,
c ons o an t e a o pes o e à p o nd er aç ã o d e ou tr os pr inc í p ios ,
e ve n tu a lm ent e c o nf l i ta nt es ; as r egr as n ã o de ix am es p aç o par a
qu a l qu er o utr a s o luç ã o, p o is s e um a r eg ra v a le (t em va l i da d e),
de v e c u m prir - s e na e x at a m ed i da d as s u as pr es c riç õ es , n em
m ais n em m enos .
Moraes 158, sintetizando alguns ensinamentos de Canotilho, alinha
diversas funções e características das normas constitucionais - dentre
estas, como se viu, os princípios -, notadamente:
Da u n if orm id a d e da C ons t it u iç ã o : a i nt er pr e taç ã o
c ons t it uc io n a l d e v e s er r ea l i za d a de m an e ira a e vi t ar
c on tr ad iç õ es en tr e s u as n o r m as ;
Do
ef e it o
in te gr a d or:
na
r es o luç ã o
dos
pr o b l em as j ur íd ic o c o ns t i tuc i on a is d e ver á s er d ad a m a ior
pr im a zi a a os c ri t ér i os f a vor ec ed or es d a i nt e gr aç ã o
po l ít ic a e s oc i a l, be m c om o ao r ef orç o da u n id a de
po l ít ic a;
Da m áx im a e f et i v id a d e ou da ef ic iê nc ia : a um a
nor m a c o ns t it uc i on a l de v e s er a tr ib uí d o o s e nt i do q u e
m aior ef ic ác i a l he c on c ed a ;
Da j us t e za o u d a c onf orm id ad e f u nc io n a l: os
ór g ã os e nc arr eg a do s de in t erpr e taç ã o da norm a
c ons t it uc io n a l nã o p o der ã o c he g ar a um apos iç ã o qu e
s ub v er ta , a l ter e ou per t urb e o es qu em a org a n i za t óri o
f unc io n a l
c ons t it uc i on a lm en te
es t ab e le c i do
pelo
l eg is l ad or c o ns t i tu i nt e or i g in ár i o;
Da C onc or d ânc i a pr á tic a o u da harm on i z aç ã o :
ex ig e- s e a c o ord e naç ã o e c om bi n aç ã o dos b ens j urí d ic os
em c onf l i to d e f o r m a a e v it ar o s ac r if íc io t ot a l d e u ns em
r e laç ã o a os ou tr os ;
Da f orm a norm at i v a da C ons t it u iç ã o: d e nt re as
i nt er p re taç õ es p os s í v e is , d e ve s er ad o ta d a aq u e la q u e
gar a nt a m ai or ef ic ác i a , a p l ic a b i l id a de e p er m anênc i a d as
nor m as c o ns t i tuc i on a i s .
158
MO R A E S , A l ex an dr e de . D ir e ito s Hum an o s Fund a men ta is . 5 . ed . Sã o Pa u lo :
S ara i v a, 20 0 3, p . 3 - 24 .
75
A Constitu ição passa, deste modo, a ser interpretada como um
sistema de regras e princípios, ao passo que o princípio da dignidade
da pessoa humana também importar em estrutura aberta, sendo este
valor exteriorizado por toda a gama de direitos fundamentais.
Neste
passo,
implementação
dos
não
se
direitos
pode
deixar
fundamentais
de
passa
observar
muito
que
mais
a
pela
vontade política da dogmática jurídica do que propriamente pela falta
de instrumentos jurídicos aptos à efetivação dos direitos fundamentais.
Pois,
em bor a a Co ns ti t uiç ã o n ão pos s a, por s i s ó, re a l i zar na d a, e l a
po d e im por t ar ef as . A C ons t it u iç ã o tr a ns f orm a - s e em f orç a
at i v a s e es s as t ar ef as f orem ef et i v am en te r ea l i za d as , s e
ex is t ir a d is pos iç ã o d e or ie n tar a pr ó pr ia c on d ut a s e gu n do a
or d em ne l a es ta b el ec id a, s e, a d es pe it o d e t o d os o s
qu es ti o nam e nt os e res e r vas pr o ve n ie n te s dos j uí zo s e
c on v e n iê nc ias , s e pu der i de n tif ic ar a vo nt ad e d e c o nc r et i za r
es s a or d em . Co nc lu i n do , po d e - s e af irm ar q ue a Co ns ti t u iç ã o
c on v er ter - s e- á em f orç a a ti v a s e f i ze r em -s e pr es e n t es , n a
c ons c i ê nc i a g er a l – part ic u l arm ent e, n a d os pr inc i p ais
r es p o ns á ve is p el a or d em c ons t i tuc i o na l - , n ão s ó a v on t ad e de
po d er ( W i l le zu r M ac h u ) , m as t am bém a v on ta d e de
159
Co ns t i tu iç ã o ( W i l le zu r V er fas s u ng ) .
Como se depreende, vislumbra -se, aí, o surgim ento da escola
pós-positivista, que concebera efetivo caráter vinculante aos princípios
garantidos nos textos constitucionais 160.
Ademais,
importa
agregarmos
a
demonstração
sobre
as
transformações que foram objeto a ciência jurídica, dentre as quais a
superação
da
teoria
mecanicista
cartesiana ,
haja
vista
que
as
respostas absolutas que compreendiam este conhecimento aplicado
cederem espaço à relatividade da Teoria Quântica, o que impôs uma
159
160
HE S S E , Ko nr a d. A F or ça No r mat iv a da Con stit ui çã o. P or to A le gr e : Sér g i o
A nt ôn i o Fa br is E d it or , 19 9 1, p . 1 9.
BO N AV ID E S , P a u lo . Cu rso d e D i re ito Co nst itu cion a l . 7ª e d. – S ã o P a u lo :
Ma l h e ir os E di t or es , 1 99 7 , p. 2 37 - 2 38 . “ A t erc e ir a f as e, a d o p ó s - pos i t i v is m o,
i na u gur a- s e, n as ú lt i m as déc ad as d es t e s éc u l o, c om a he g em on ia ax i ol ó g ic o norm at i v a dos pr inc í p ios , q u e a g ora p os i ti v a dos n os t ex t os c ons t it uc io n a is ,
as s e n tam os pr i nc i pa i s pa dr õ es p e los qu a i s s e in v es t i g a a c om pa t ib i l i da d e d a
ord em j ur í dic a ao s pr inc íp i os f u n dam e n t a is d e es t a lã o c ons ti t uc i o na l ; a os
pr inc íp i os q ue d ão f u nd am en to ax i o ló g ic o e norm at i v o ao or d en am ent o j urí d ic o .
Nes ta f as e, os pr i nc í p i os j urí d ic os c o nq u is t am a di gn i d ad e d e n o rm as j uríd ic as
v i nc u l an t es , v i g en tes e ef ic a zes p ar a m ui to a lém d a at i v i da d e i nt err og at ór i a do
Dir e it o . Is s o s e de v e u nã o s ó ao v a l i os o tra b a lh o te ór ic o d e j ur is t as c om o
76
interpretação sistêmica de todas as construções científicas. Não há
como sustentar, mais, verdades inquestionáveis, já que o enfoque
migra da parte, fragmentada, para o todo, sistêmico. Assim,
[.. .] n a m uda nç a do p ens am en to m e c an ic is ta pr a o
pe ns am ent o s is t êm ic o , a re l aç ão en tre as p art es e o t od o f o i
i n ver t id a . A c i ênc i a c art es ia n a ac r ed i ta v a q ue em q u al q ue r
s is t em a c om pl ex o o c om por tam e nt o do t od o p od i a s er
an a l is a d o em term os de pro pr i ed a des d e s uas par t es . A
c i ênc i a s is têm ic a m os tra q ue os s is tem as v i v os n ão po d em s er
c om pr e en d id os por m eio d e a n á l is e . As pro pr ie d a des da s
par t es n ã o s ão pr op ri ed a des i n trí ns ec as , m as s ó p od em s er
en t en d id as d e ntr o d o c on t ex t o d o to d o m ai or. D es s e m odo , o
pe ns am ent o s is t êm ic o é o p ens am en to ’c o nt ex t u a l’ ; e , um a
v e z q u e ex p l ic a r c o is a s c ons i d era n do o s eu c on t ex t o s ig n if ic a
ex p l ic á - las c ons i de ra n do o s eu m ei o am bi e nt e [. .. ].
O ve l h o p ara d i gm a bas e i a - s e n a c re nç a c art es ia n a d a
c er t e za do c o nh ec im en t o c ie nt íf ic o. N o n o vo p ar ad i gm a é
r ec o n h ec i d o q ue to d as as c o nc epç õ es e to das as te or i as
c i en tíf ic as s ão l im ita d as e a pr ox im adas . A c i ênc i a n unc a p o d e
161
f or n ec er um a c om pre e ns ã o c om p le ta e def in i ti v a .
Além do quê, com destacado rigor científico , vem nos alertando
Miguel Reale sobre o caráter tridimensional do Direito 162. Assim, não é
demais
referir
que
diante
da
construção
dinâmica
do
direito
(tridimensional), um evento jurídico nunca poderá ser repetido, na
medida em que sobre ele devem ser sempre revistos os fatos e os
valores, constantemente modificáveis. Isto porque,
A no r m a j urí d ic a , as s i m c om o to d os os m od e los j urí d ic os , n ão
po d e s er in t erpr e ta d a c om abs traç ã o dos f at os e v al or es qu e
c on d ic io n ar am o s e u a d ve nt o , n em dos f at os e va l or es
s up er v e ni e nt es , as s im c om o d a to ta l i da d e d o ord e nam en t o em
qu e e l e s e ins er e, o q ue t or na s u p era d os os es qu em as ló g ic os
tr a d ic io n a is de c om pree ns ão do di re i to ( el a s t ic i d ad e n orm at i va
e s em ânt ic a j ur íd ic a) .
Podemos depreender das questões colocadas que a hermenêutica
jurídica passa, na contemporaneidade, por profundas transform ações,
já que mudaram os paradigmas que davam sustentação à visão de
mundo predominante desde o modelo liberal até o momento atual,
161
162
Ro n al d D wor k i n m as t am bém aos tr ab a l hos de p u b lic is tas a l em ãe s , es p a nh ó is e
it a l ia n os , d es tac a nd o - s e o n om e d o a l em ão Ro b ert Al ex y”
CA P R A, Fr i tj of . A T e ia d a V id a – U m a Nov a C omp r ee ns ão Ci ent ífi ca d os
Si st em a s V iv os . S ão P au l o : Cu l tr ix , 1 9 96 , p. 4 6 .
RE A L E, M i g ue l . T eo r ia T r id im en sio na l d o Di r eit o . 5 . e d . r e v . e a um .. S ã o
P au l o: Sar a i v a, 1 9 94 , p. 6 2 .
77
tendo em vista ter sido objeto de reestruturações em razão de fatores
culturais, econômicos e científicos 163.
Deste modo e restando superados os óbices levantados, ao
intérprete é imposta a tarefa de efetivação dos d ireitos fundamentais
historicamente reconhecidos, o que remete à necessidade de uma
atuação criativa e responsável, na busca de construção de solução
para problemas que se encontram localizados em uma sociedade
altamente complexa e plural, ganhando destaqu e a importância da
autonomia judicial.
Isto porque, diversamente do modelo reducionista positivista,
aplicar o Dire ito, nos dias atuais, é tarefa muito mais complexa do que
a
mera
atividade
silogística,
porquanto
para
seu
aprofundado
entendimento convergem concepções das mais diversas, o que dificulta
a compreensão da função e do conteúdo das normas jurídicas. Nesta
esteira, parte-se para análise de fatores que contribuíram para a
superação do dogma positivista.
3.4 A superação do método silogístico
Por longo período vigoraram em nossa sociedade os pilares
positivistas, dentre os quais o método silogístico de aplicação do
Direito. Todavia, como vimos, passou -se por profundas alterações
sociais que, por sua vez, refletiram na Ciência Jurídica.
O
Direito,
como
ciência
social,
não
se
distancia
desta s
modificações, fazendo com que seus enunciados não possam ser vistos
de
163
forma
compartimentada
(codificada),
como
se
representassem
W O LKME R, A nt ôn i o C ar los ; L EIT E, J os é R u be ns M or at o . O s Nov o s D ir ei tos n o
Br a si l: N at ur e za e P e r s pec t i vas - Um a Vis ã o B ás ic a d as n o vas C onf l it uos i d ad es
J urí d ic as .
Sã o P a u l o : S ara i v a, 20 0 3, p. 3 : “ A t eo ri a j ur íd ic a f orm a lis t a,
i ns tr um ent a l e in d i v id ua l is ta v em s en do pr o f un dam en t e q u es t i on a da p or m ei o de
s eus c o nc e i t os , d e s uas f on t es e d e s eus i ns ti t ut os di a nt e d as m últ i p l as
tra ns f or m aç õ es t ec n o - c i en tíf ic as ,, d as pr át ic as d e v i da d if e renc i a das , d a
c om pl ex id a de c r es c e nt e de b e ns v a lor a dos e d e b ens va l ora d os e de
nec es s i da d es b ás ic as , b em c om o da em ergê nc i a d e at or es s oc i a is , por t ad or es
de n o v as s ubj et i v i da d es ( i nd i v i du a is e c ol e ti v as ). D es s e m odo , as nec es s i da d es ,
os c onf l it os e os n o vo s pr ob l em as c ol oc ad o s p e la s oc i e da d e no f i na l d e um a e ra
e n o i níc i o d e o utr o m ilê n io en g en dr am tam bém ‘n o vas ’ f orm as de di re i tos q u e
78
verdades inquestionáveis, principalmente a imposta pela construção
dogmática
e
agora
pelos
próprios
órgãos
superiores
do
Poder
Judiciário, mas em sintonia com todos os fatores que envolvem -na 164.
A hermenêutica jurídica não mais se limita à mera reprodução,
mas à concretização dos valores consagrados como vigas mestras da
sociedade, que representam o idealizado contrato social, que projetou
o ser humano a promessas de desenvolvimento individual 165.
Supera-se,
pois,
a
ideologia
positivista
(formalista) 166,
como
concebido por Kelsen, que restringe negativamente o atuar jurídico,
haja vista a p roteção que deverá ser dispensada contra o esvaziamento
e o descrédito que a não efetividade, principalmente dos direitos e
garantias fundamentais, importa ao Direito. Nesta mesma perspectiva,
deve a norma ser vista não como um fim em si mesma, mas como
concretizadora da dignidade humana e, portanto, passando por se
conformar pela sua substância e sentido.
164
165
166
des af i am e p õem em d if ic ul d ad e a d o gm átic a j urí d ic a tr a di c i o na l , s eus ins t it ut o s
f orm ais e m at er ia is e s uas m od a li d ad es i n d i v i du a l is t as d e tu te l a” .
ST R EC K , Lê n i o Lu is . H er me nê uti c a Ju ríd ic a E( m) Cr i se – U m a Ex p l or aç ã o
Herm en ê ut ic a da C o n s tr uç ã o do D ir e it o. P ort o A l egr e : Li v rar i a do Ad v o ga d o,
20 0 4. “ No âm bit o d a i nt er pr et aç ão da l ei , n a qu i l o q ue tra d ic i o na lm en t e
c ham am os d e h er m en êu t ic a j ur í d ic a , é pr ec is o c ham ar a a te nç ão (d os j ur is t as )
par a o f at o d e qu e n ó s nã o t em os m ais um s i gn if ic a nt e p rim e iro , qu e s e b us c a v a
ta nt o em Ar is t ót e les c om o na I da d e M é di a , c om o ai n da em Kan t; s i g n if ic an te
pr im eir o q ue nos dar i a a g ar an t ia de qu e o s c onc ei t os em gera l rem etem a um
ún ic o s i gn if ic a d o. D aí por q u e um rom pim en t o c om es s a tr ad iç ã o d o pe ns am ent o
j urí d ic o - d ogm át ic o é d if íc i l e n ão s e f a z s em ran h ur as : ‘ A r ec us a d e um a
c onc e pç ã o m etaf ís ic a do D ir e it o n ã o s e f a z s em pro b l em as ’”.
BO N AV ID E S , P au l o . Cu rs o d e Di r eito Con stit uc ion al . 7. e d. S ã o P au l o:
Ma l h e ir os E d it or es , 1 9 97 , p. 5 63 : “T a is d ir e it os e l e os c om pr ee n de c om o n orm as
pos i t i vas , q ue nã o s e ac h am j á “c ont i das ” no tex to d a le i , o u m ais
de t erm in ad am en te n o t ex t o c o ns t i tuc i o n a l, p or q ua nt o o te x to da norm a
s i gn if ic a ti v a t ão - s om e nt e o pr el ú d io d a n or m a j urí dic a , ou , em preg a nd o t od o o
ri gor m et o do l ó g ic o , c ons t it u i a p e nas o po n to d e p ar t id a do pr oc es s o de
c onc r e ti za ç ã o qu e o j ur is t a, ou , m ais pr ec i s am ent e, o j u i z, va i le v ar a c a b o [. .. ]
P. 58 9 : “ A m etó d ic a c onc r e ti za n t e d e M u l l er, on d e o “d e v er - s er ” do t ex t o s ó é
“de v er - s er ” d ep o is de abs or v er a d im ens ã o par t ic ip a t i v a do “s er” , o u s ej a , d a
rea l i d ad e, d es em pe n ha tam bém um pap e l im p ort a nt ís s im o, c o m as norm as
pr inc i p ia is , n a c ons t r uç ã o te ór ic o - in ter pr et at i v a dos d ir ei t os f un dam en ta is ,
der i v a da do m od el o C ons t it uc io n a l i nd u ti v o da q ue l e i ns i gn e j ur is t a ”.
Id em , p. 3 6 : ” J á o f or m al is m o d ec orre d o ap e go a um c onj u nt o de ri t os e
proc e d im ent os b ur oc r át ic os e im pes s oa is , j us t if ic ad os em nor m a da c er te za
j urí d ic a e da ‘s eg ur a n ç a d o proc es s o ’. Nã o pre p ar a t éc n ic a e d o utr i na ri am en te
par a c om pr e e nd er os as pec t os s ubs t an t i vo s d os p le i tos a e l a s ubm et i d os , e l a
enf r en ta d if ic u ld a des par a i nt er pr et ar os no v os c o nc e i tos do s tex t os le g ai s
tí p ic os d a s oc ie d a de i n dus tr ia l , pr inc i p al m ente os q u e es t a b a lec em d ire i tos
c o le t i vos , pr ot e g em os dir e it os d if us os e d i s pe ns am trat am ent o p ref er en c i a l a os
s eg u im en tos ec o nom ic am ent e d es f a v orec i d o s ”.
79
No que concerne ao aparato para a efetivação de todas essas
conquistas
históricas
que
marcam
desde
o
processo
de
constitucionalização até a consagração de direitos relacionados à
solidariedade
humana,
vivenciou -se,
na
evolução
da
civilização
humana, projetou-se o Welfare State – marcada pela ampliação das
funções do Estado, onde se destaca o reconhecimento dos direitos de
segunda dimensão –, que em razão do apego ao positivismo, ainda
hoje requer implementação.
Não obstante todo o aparato jurídico posto a implementar um
Estado Social Democrático de Direito, não se vê sua efetivação por
parte dos operadores jurídicos, tendo em vista a falta de percepção da s
mudanças
ocorridas
nas
sociedades
contemporâneas,
assustadoramente desiguais, onde a maior parte da população está
fadada à miséria, ao abandono, à margem dos benefícios decorrentes
da vida em sociedade , o que agora passa a ter por escopo a
petrificação representada por institutos sumulares vinculantes .
Assim
como
a
interpretação
da
norma
(constitucional
ou
infraconstitucional), a própria utilização dos instrumentos criados para
implementação das condições de exercício de dignidade são vistos com
reservas pela dogmática jurídica 167. A timidez com a inovação está
167
“No q ue ta n g e à ef ic á c i a e à ap l ic ab i l i da d e das n orm as q ue s e en qu a dr am nes t e
gru p o [ d ir e i tos pr es t a c i on a is ] , n ão s e d e v e de ix ar d e a t en ta r p ara o f ato de q ue
d ire tam e nt e d ep e nd e n tes d o gr a u de c onc r e tu d e em ní v e l d a Co n s ti t uiç ã o, b em
c om o de s e u o bj e t o. A nec es s i da d e d e u m a c onc re ti za ç ã o l eg i s l at i v a nã o s e
rec o n d u z, t o da v i a, t ã o - s om ent e a o as p ec t o da de t erm in aç ã o d o c on t eú d o, j á qu e
os d ir e it os d e d ef es a, de r egr a, tam bém c o nt êm f orm ul aç õ es d e c un h o a be rt o e
v ag o , m as qu e n em por is t o d e ix am de s er d ire tam e nt e a p l ic á v e is pe l os ór g ãos
j ud ic i ár ios , m ed ia nt e o r ec urs o à i nt er pre t aç ã o , s em qu e s e c og i te — n es te
par t ic u l ar — de of e ns a a o pr i nc í p io da s ep a raç ã o d e po d eres . A n ec es s i d ad e d e
i nt erp os iç ão le g is la t i v a dos d ir e it os s oc i a is pres t ac i o n ais d e c u n h o pro gr am át ic o
j us t if ic a - s e ap e nas ( s e é qu e t a l arg um en to p od e as s um ir f e iç ã o a bs o l ut a) p e l a
c irc uns tâ nc i a — j á r e f er i da — d e qu e s e c u id a de um pro b l em a d e n at ur e za
c om pet e nc ia l , p or qu a n to a r e a l i za ç ã o d es tes di re i tos d ep e nd e da d is po n ib i l i da d e
dos m e ios , b em c om o — em m uit os c as os — d a pro gr es s i va im p l em ent aç ão e
ex ec uç ão d e po l ít ic as pú b l ic as n a es f er a s o c i oec o nôm ic a”. T o d a v i a, há a ut or es
qu e a o r e vés d o s us te nt a do ac im a, f un d a m entam a ef e ti v i d ad e s u b j e t i va n o
pró pr i o c o nc ei t o d e di g n id a de hum a na , o q ue c o ad u na - s e ao c onc e b id o
m oder nam en t e c om r e laç ã o à pr ot eç ão e f et i va d os va l or es c ons t it uc io n a is ,
s obr e p on d o - s e a m er a h er m en ê ut ic a pos i ti v is t a . [ .. .] “ Na d o utr i na , o pr im e iro
nom e i l us tr e a s us t e nt ar a p os s i bi l i d ad e do rec o nh ec im ent o de um dire i to
s ubj et i v o à g ar an t ia p os it i v a dos rec urs os m ín im os par a um a ex is t ênc i a d i gn a f o i
o p ub l ic is t a O t t o B ac hof , qu e , j á n o i n íc i o da déc a da d e c i nq u en ta , c o ns id er ou
qu e o pr i nc í p io d a d i gn i da d e d a pes s o a hum an a ( art . l° , inc . 1, da LF) n ão
80
relacionada em muito com a reduzida força normativa que é atribuída a
alguns preceitos (sob o signo de normas programáticas) 168 e, ainda, em
prestígio à segurança jurídica 169
170
, conforme se viu na primei ra parte
deste estudo. Entretanto, tais valores devem ser vistos com reservas,
já que a estabilização em uma social em constante modificação como a
nossa provocaria graves injustiças, o que não é tolerado pelo Direito
Contemporâneo.
Assim, depreende -se que não só o direito ganha novos contornos,
mas também a forma de atuação do jurista no processo hermenêutico,
ideias que estão em avançado estágio, mas que merecem cada vez
maiores reflexões, inclusive quando nos deparamos com o fechamento
hermenêutico advindo dos Tribunais Superiores .
168
169
170
rec lam a a p en as a g ar an t ia d a l i b erd a d e, m as t am bém um m ínim o d e s eg ur anç a
s oc ia l , j á q u e, s em os r ec ur s os m ater i a is par a um a ex is tê nc i a d ig n a, a pr ópr i a
d ig n id a de h um an a f ic ar ia s ac r if ic ad a . P or es t a ra zã o , o d ir e it o à v i da e à
i nt egr i d ad e c or por a l ( ar t . 2 ° , i nc . I I, da LF ) nã o po d e s er c o nc eb i do m eram e nt e
c om o pr o i b iç ã o de des tr u iç ão d e d es tr u iç ão da ex is t ê nc i a , is to é, c om o dir e i to de
def es a , im pon d o, a o r e vés , t am bém um a po s tur a at i v a n o s en t id o de g ar an t ir a
v i da” . In S AR L ET , In g o W olf ang . A E f ic á ci a do s Di r eito s Fund a ment a is . 4. ed .
re v. a t ua l e am p l. – P or t o A l e gre : L i vr ar ia d o A d vo g a do , 2 00 4, p. 28 8 .
BO N AV ID E S , P a u lo . Cur so d e D ir e ito Con stit uc ion al . 7 e d. S ão P au l o:
Ma l h e ir os E d it or es , 1 99 7 , p . 5 7 6: “ A im por t ânc i a j u rí d ic o - c o ns t i tu c i on a l d o v a lor
as s um e n a é poc a c on t em porâ n ea um a l at it u de d e n orm at i v i da d e s em
prec e d en tes d es d e q ue os pr inc í pi os f or a m c oloc ad os no t op o da h i era rq u ia
c ons t it uc io n a l. E os pr inc íp i os s ão v a lor e s . E , s e n do v a l ores , s ão tam bém
norm as , c om um a dim en s ã o d e j ur i d ic id a de m áx im a. A eq u ip ar aç ã o va l or - norm a
rep res e nt a d e c er to m odo um dos a v anç o s m ais arr oj a d os e s i gn if ic a t i vos da
c i ênc i a c o ns t i tuc i o na l de n os s o t em po; um a v e z e s t ab e l ec i d a, p roc lam ad a ou
rec o n h ec i d a, oc as io n a a r u í na pr og ram át i c a d as Co ns t i t u iç õ es , po rq u an to s e
s ab e qu e as c h am ad as n or m as pr og ram át i c as f oram s em pre u m a es péc i e d e
s a l vo- c o nd u to p ar a a s om is s õ es d o c o ns t it uc i on a l is m o l i be ra l no c am p o da
pos i t i vi d ad e s oc i a l d o Dir e it o” .
RE A L E, M i gu e l. T eor ia T r idi m ens ion a l d o Di r eit o . 5. e d. r e v . e a um . S ão
P au l o: S ar a i va , 2 00 1 , p . 87 : “ Pr ef ir o d i ze r q ue a c er te za e s eg ura nç a f orm am
um a “ dí a de” i ns e p ar á v e l, v is t o c om o, s e é v erd a d e q ue q ua nt o m ais o d ir ei t o s e
tor n a c er t o, m ais g e r a c on d iç õ es d e s e g ura nç a, t am bém é n ec es s ár i o n ã o
es q u ec e r q u e a c er t e za es t át ic a e def i ni t i v a ac a b ar ia p or d es tr u i r a f orm ul aç ã o
de no v as s o l uç õ es m a is ad e q ua d as à v i d a , e es s a im pos s i b il i d ad e d e i n o va r
ac a b ar ia ger a nd o a r e v o lt a e a i ns eg ur a nç a” .
ST R EC K , o p . c it ., p . 2 4 7. “[ .. .] to d os o s d is p os i ti v os c o ns t i tuc i o n a is s ã o
v i nc u l ad os e tem ef ic ác ia , po d en d o - s e af ir m ar c om Can ot i l ho , q ue h oj e n ã o h á
norm as ( t ex tos j ur í d ic os ) pr o gr am átic os . As as s im d en om in ad as ‘ norm a s
pro gr am át ic as ’ n ão s ão o qu e l hes as s in a l a va a d o utr i n a tr a dic i on a l: ‘s im pl e s
pro gr am as ’ , ‘ ex or t aç õe s m ora is ’ , ‘ dec l ar aç õ es ’, s e nt enç as p o lí tic as ” , e tc .
J ur id ic am ent e d es pr o v i da d e qu a lq u er v i nc u l ar id a de ; às nor m as r ogr a m át ic as é
rec o n h ec i d o ho j e u m v a lor j ur íd ic o c o ns t it uc i on a l me n te i d ên t ic o a o d os r es t a nt es
prec e it os d a C ons t it u i ç ão .
81
Até porque, não obstante encontrar-se pendente discussão sobre
a
extensão,
a
resistência
quanto
à
possibilidade
de
criatividade
judicial, entendida como atributo hermenêutico, encontra -se superada,
levando-se em conta as várias modificações ocorridas na sociedade
hodierna, que remetem à superação do dogma segundo o qual o
julgador deve simplesmente aplicar silogisticamente a lei , ou mesmo as
decisões dos órgãos máximos da instância judiciária .
Com ef e it o , o s m éto d os t ra d ic io n ais , em bor a ap l ic á ve is
s at is f a tor i am en te às l e is n o c am po d o D ir e it o P ri v a do , s ã o ,
por ém , de to d o i n ad eq u ad os e i ns uf ic ie nt es p ar a c a pt ar o
s en t id o d as c lá us u las nã o r ar o pr inc i p ais d e um a C ons t it u iç ão
ou o a lc a nc e norm at i v o p l ur id im ens i o na l d e um d ire i to
f un dam en t al . A C o ns t i tu iç ão , de n at ur e za , a pres e nt a - s e, ta n to
qu a nt o a qu e l e, a b ert a e i n de te rm in ad a, c on t en d o c l áus u l as
ger a is e pr i nc i pi a is , c uj o c o nt eú d o s ó s e c om pl et a no at o
171
c onc r e to d e a p l ic aç ã o em f ac e d o pr ob l em a.
Como vimos no presente capítulo, a lei representa significativo
instrumento de redução das complexidades jurídicas, sendo um dos
pilares contra o arbítrio est atal. Ademais, pela importância em nosso
sistema, vimos os órgãos legitimados para sua feitura e de tomada das
decisões sociais, esp ecialmente diante dos ditames democráticos .
Porém, pôde-se estudar o avanço da Ciência do Direito, com destaque
a inclusão do fator pragmático, a legitimidade do procedimento, o forte
conteúdo
democrático
que
deve
contaminar
o
procedimento,
a
superação do modelo cartesiano que era construído sobre verdades
inquestionáveis, do valor que alcançou os princípios, e com ele sua
função informativa . Assim, pôde-se verificar que qualquer tipo de visão
reducionista sobre a lei encontra-se desatuali zada, já que esta não
contém em si a norma, que é alcançada por um processo, em que a
atuação hermenêutica se sobreleva. Deste modo, depreende -se a total
inadequação da tentativa de sedimentar po sição única a respeito da lei ,
como pretendem as posições dos Tribunais Superiores, que assumem a
atribuição de criação de normas, gerais e abstratas, como se verá no
próximo capítulo, enrijecendo a interpretação , cassando a função
171
BO N AV ID E S , P au l o. Cu rs o d e Di r eito Con stit uc ion al .
Ma l h e ir os , 1 99 7, p. 5 5 6 e 5 57 .
7. e d. S ã o P au l o:
82
daqueles que estão em contato direto com o seio social, que são as
instâncias ordinárias .
Estabelecidos os embasamentos teóricos necessários para a
efetiva análise da (in)compatibilidade da estagnação interpretativa, a
partir do próximo capítulo, passar -se-á a abordar a evolução do direito
sumular no Brasil.
83
4 AS SÚMULAS NO DIREITO BRASILEIRO E A REVISITAÇ ÃO AOS
IDE ÁRIOS POSITIVISTAS
4.1
Do
aumento
de
demanda
por
prestação
jurisdicional
–
apontamentos iniciais
O
Poder
Judiciário
tem
enfrentado
um
grande
aumento
de
demanda por prestação judicial , principalmente após a Constituição de
1988, que outorgou inúmeros novos direitos, bem com estabeleceu um
formato
de
Estado
Democrático,
marcado
pela
ideia
de
ampla
participação popular nos destinos sociais . Ademais, vivemos em meio a
uma sociedade reconhecidamente plural e, portanto, conflituosa por
natureza.
O número de processos que ingressam anualmente em nossos
fóruns é impressionante. Mas o que também chama a atenção é que o
maior responsável é o próprio Estado, campeão em sofrer demandas
em nosso país.
Com a instituição do
modelo democrático, viram -se amplia r
instrumentos de cidadania, dentre os quais a ampla possibilidade da
busca de direitos, inclusive por meio dos recursos . Ademais, não se
pode
desconsiderar
os
ricos
procedimentos
estabelecidos
para
proteção e efetivação dos direitos fundamentais, dentr e os quais o da
ampla defesa e do contraditório.
Por sua vez, o estabelecimento do primado da lei em nada se
sustentaria se esta não fosse efetivamente observada, razão pela qual
se previu, dentre outras garantias, a da necessidade de delimitação
legal do procedimento a ser seguido pela autoridade estatal quando da
restrição de direitos, seja na sua própria elaboração, ou mesmo na sua
aplicação, bem como quanto à cogência em sua estrita observâ ncia.
84
Bastos 172 traz significativa lição sobre a importância do p rimado
em questão, ao mencionar que “por ele [devido processo legal] visa -se
a proteger a pessoa contra o arbítrio do Est ado”.
Seguindo, podemos verificar que a previsão legal da garantia
“tem permitido o florescer de toda uma construção doutrinária e
jurisprudencial que tem procurado agasalhar o réu contra toda e
qualquer sorte de medida que o inferiorize ou impeça de fazer valer as
suas autênticas razões” . Sintetizando, o autor arremata que “o ‘due
process of law’ se caracteriza p ara a parte a partir do m omento em que
ele tenha acesso ao Jud iciário e possa se defender amplamente” 173.
José Afonso da Silva 174, com relação ao princípio do devido
processo Legal, anota que
G ar an te - s e o pr oc e s s o – e “ qu a n do s e f al a em
pr oc es s o, e nã o em s im pl es pr oc ed im en to , a lu d e - s e a f orm as
i ns tr um ent a is a de q u ad as , a f im d e qu e a pr es taç ã o
j ur is d ic i on a l, qu a nd o en tr eg u e p e lo Es t a d o , d ê a c a d a um o
qu e é s e u , s eg u n do o s im pera t i vos d a or d e m j uríd ic a. E is s o
en v o l v e a g ara n ti a do c on tr ad i tór i o, a p le n i tu d e d o dir e i to d e
def es a , a is o n om ia proc es s u al e a b i la t era l i d ad e dos a t os
pr oc e d im ent a is [. .. ].
Rui Portanova 175 também contribui no entendimento da ampliação
da proteção estatal e traz eleme nto que nos aproxima dos fundamentos
que fazem repercutir drasticamente no acréscimo de demanda , quando
menciona que
O pri nc íp i o [ do d e v i do proc es s o l eg a l] é tã o am pl o e t ão
s i gn if ic a ti v o q u e l eg i t im a a j uris d iç ão e s e c onf u nd e c om o
pr ó pr i o Es t ad o de D ir e it o. As s im , ap l ic a - s e ta nt o na j ur is d iç ã o
c i v i l e n a p e na l c o m o nos pr oc e d im ent os a dm in is tr a ti v os .
A dem a is , e n g lo b a a re i vi n d ic aç ã o d e d ir e it os ( inc l us i ve de
dec l ar ar a i nc o ns t it uc i on a l id a de de le i) , a ef ic a z d ef es a e a
pr o d uç ão d e pr o v as . N o d e v i do pr oc e s s o l e g al es tã o
enf eix a das gar a nt i as re pr es e n ta d as pr in c i pa lm en te p e l os
pr inc íp i os do c o ntr a d it ór io , am p la d ef es a, du p l o gr a u d e
j ur is d iç ão , p u b lic i d ad e, j u i z na t ura l , as s i s tê nc ia j ud ic i ár ia
gr a t ui t a.
172
173
174
175
B A ST O S . C e ls o Ri b e i r o. Cu rs o de Di r eit o Con stitu c ion al . 2 1 . ed . a t ua l . S ã o
P au l o: Sar a i v a, 2 0 00 , p. 2 2 6.
I dem . Ib i dem .
SI L V A, J os é Af o ns o da . Co men tá r io Cont ext ua l à Co nst itu iç ã o . S ã o P au l o:
Ma l h e ir os , 2 00 5, p. 1 5 4.
PO RT ANO V A , R u i . P rin c ípi os do P ro c es so Civ i l . P or to A l e gr e: L i vr ar ia d o
A d vo g ad o , 19 9 9, p . 1 4 5.
85
Pinto Ferreira 176, dissertando sobre o “devido processo legal”,
também traz significativa contribuição, quando refere que
O d e v id o pr oc es s o l eg a l s i g ni f ic a o d ire i to a re g u lar
c ur s o de a dm in is tr aç ã o d a j us t iç a pe l os j uí ze s e tr ib u na is . A
c l áus u la c ons t it uc io n a l d o d e vi d o pr oc es s o le ga l a br a ng e d e
f or m a c om pree ns i v a: a) o d ir e it o à c it aç ã o, po is n i ng u ém po de
s er ac us a d o s em ter c on h ec im ent o d a ac u s aç ã o ; b ) o d ire i to
de ar r o lam en t o d e t e s tem un h as , qu e d e v e rão s er in t im adas
par a c om parec er p era n te a j us tiç a ; c ) o d ir ei t o a o
pr oc e d im ent o a o c o ntr a di t ór io ; d) o dir e it o de n os s e r
pr oc es s a do por l eis ‘ ex p os t f ac to ’ ; e) o d i re it o d e i g ua l d ad e
c om a ac us aç ã o ; f ) o d ire i to de s er j u l g ad o m edi an t e pr o vas e
e v id ê nc i a le g a l e l e g it im am ent e o bt i d a; g) o d ire i to ao j ui z
na t ur a l ; h) o pr i vi l é g io c o ntr a a a ut o - i nc r im in aç ã o; i) a
i nd ec l in a b il i d ad e d a p res t aç ão j ur is d ic io n a l qu a nd o s o l ic it a da ;
j) o d i re it o ao s re cu r so s ; l) o d ire i to à d ec is ão c om ef ic ác i a
de c o is a j u lg a da .” [ .. . ] “A am pl a d ef es a d e v e s er as s e g ur ad a
aos l i t ig a nt es t a nt o n o proc es s o j u d ic ia l c om o n o p roc es s o
adm i n is tr at i v o. O d e v i do pr oc es s o l e ga l ( ‘ d u e p roc es s of l a w’)
do d ir e it o n ort e - am eric an o e qu i v a le à f órm ul a da am p la
def es a . A Co ns t i tu iç ão F e der a l v ig e nt e u s a as ex pr es s ões
de v i d o pr oc es s o le ga l e am pl a def e s a n o ar t. 5 º,
r es p ec ti v am en te aos i nc is os L I V e L V” . (G r if os n o s s os ) .
Ademais, não podemos deixar de anotar que o princípio do
“devido processo lega l” é entendido como tradução de garantia de
“justo processo legal”
177
, o que, sabidamente, relaciona -se à essência
de Estado de Direito.
Disto, podemos verificar que o princípio que garante a todos a
proteção contra o arbítrio é instrumentalizado através da necessária
observância de um processo com base legal, a qual, por sua vez, deve
ter por conteúdo medidas efetivas de defesa (conteúdo material), com o
fito de distribuição de just iça.
Neste sentido, impende trazer à colação a ideia de que o
princípio do devido processo legal consubstancia -se nos corolários da
ampla
defesa
e
do
contraditório,
os
quais,
por
sua
vez,
são
exteriorizados através de várias garantias, dentre estas, a ampla
produção probatória, bem como o acesso aos recu rsos 178.
176
177
178
FE RR E IR A , P i nt o. C o ment á ri os à Con st it uiç ão B r a si le i ra . I V o l. Sã o P a u lo :
S ara i v a, 19 8 9, p . 1 75 .
PO RT AN O V A , R u i . P rin c ípi os do P ro c es so Civ i l . P or to A l e gr e: L i vr ar ia d o
A d vo g ad o , 19 9 9, p . 1 4 5.
MO R A E S , A lex a ndr e de . D i re ito Con st itu c ion al . 9 e d. A tu a l . c o m EC n º 31 /0 0 .
S ão Pa u l o: A t l as , 2 0 0 1, p . 1 17 .
86
Das
reflexões
acim a,
podemos
visualizar
a
importância
do
princípio do duplo grau de jurisdição na afirmação do devido processo
legal, uma vez que neste aquele também enco ntra sua exteriorização,
já que umbilicalmente ligados. “Nesse passo é importante salientar que
é exigência do ‘due process of law’, como conse quência, a existência
do princípio do duplo grau de jurisdição” 179.
Por seu turno, sabemos que os fundamentos que circundam o
princípio que garante a possibilidade de revisão de d ecisões judiciais
relacionam-se
à
inconformismo
das
falibilidade
partes,
do
julgador,
característica
bem
própria
como
do
ser
com
o
humano.
Ademais, não é desconhecida que “a confirmação da sentença, por
outro órgão tribunal, dá -lhe mais prestígio porque ela passa pelo crivo
de juízos de mais a ntiga investidura” 180, bem como a importância do
controle jurisdicional como limitador do órgão judiciário contra o
despotismo 181
182
, como explicitado em tópico precedente. Ou, ainda, o
fato de que a hermenêutica jurídica afastou -se da mera técnica
silogística, porquanto acrescidas novas variáveis, dentre as quais a da
abertura material dos princípios que compõe as vigas do ordenamento
jurídico pátrio.
Enfim, podemos dizer que o princípio do duplo grau de jurisdição
“é, por assim dizer, garantia fundamental de boa justiça”
“em
estabelecer
a
possibilidade
de
a
sentença
183
e consiste
definitiva
ser
reapreciada por órgão de jurisdição normalmente de hierarquia superior
à daquele que proferiu, o que se faz de ordinário pela interposição de
recurso”
179
180
181
182
183
184
184
.
NE R Y J UN IO R , Ne ls o n. P r inc íp io s Fu nda m ent ai s – T e or ia G er a l dos R ec u rs os .
4. e d . r e v. e am pl. Sã o P au l o: RT , 1 9 97 , p . 41 .
PO RT ANO V A , R u i . P rin c ípi os do P ro c es so Civ i l . P or to A l e gr e: L i vr ar ia d o
A d vo g ad o , 19 9 9, p . 1 0 4.
A lém d es s as c ir c uns tâ nc ias , há a i n da o f at o d e qu e o j u i z ú nic o p od er i a tor n ar s e d es p ót ic o, s a be d o r d e q u e s obr e as d ec is õ es nã o h a ver i a c on tr ol e a lg um ,
c onf or m e s á b ia ad v er t ênc i a d e M on t e s q u ie u .
Nes te s e nt i do , a l er t a - nos o p rof es s or Ru i P ort a no v a s o br e a c ir c uns t ânc i a d e
qu e em d et er m in a dos m om entos h is tór ic os , o pr inc í pi o t e ve m a ior o u m enor
a lar g am ent o, m as s em pr e p os s ui n do u m vi és i d eo l ó gic o de c on tr ol e .
PO RT ANO V A , o p. c i t. , p . 1 06 .
NE R Y J UN IO R, o p. c it ., p . 37 .
Id em . I b id em .
87
Entretanto, a e xplosão democrática não se fez acompanhar, em
regra, por um aparelhamento efetivo para atendimento desta demanda,
o que tem gerado problemas crônicos em nosso pa ís. Muitas são as
soluções sugeridas, mas ganha m proeminência as medidas de limitação
da tutela recursal e o aumento do Poder dos Tribunais, os quais
passaremos a abordar a partir de agora.
4.2 A expansão do poder sumular
Temos visto a cúpula do Poder Judiciário, em pleno protagonismo
jurídico, passar à detentora do direito de imposição aos demais órgãos
da administração de suas decisões sumuladas. Para muitos, trata -se de
mera uniformização do Direito. Já os opositores manifestam -se no
sentido de que em muitos casos a imposição sumular representaria
criação de normas abstratas e genéricas, atribui ção precípua do Poder
Legislativo, além de que restaria violada a autonomia judicial. Tal
questão não é recente. Porém, a discussão vem sendo ampliada nos
últimos anos.
Originalmente, o ordenamento jurídico, primando pela unicidade
do
Direito,
estabelece u
alguns
instrumentos
com
tal
finalidade.
Primeiramente, citamos o incidente de uniformização de jurisprudência,
previsto nos artigos 476 a 479, do Código de Processo Civil Brasileiro,
no qual se dá o conhecimento da divergência jurisprudencial ao
Tribunal Pleno, a fim de que este se pronuncie previamente sobre a
matéria, sendo que tais decisões, a teor do artigo 479, serão objeto de
súmulas.
Todavia, historicamente, criado como substitutivo à vinculação
dos enunciados, as súmulas adotadas com objetivo de uniformização
do direito por parte dos Tribunais vinculavam somente aos demais
órgãos do próprio pretório que os adotassem. Neste sentido, convém
88
transcrevermos importante referência colacionada por Streck 185, na
medida em que
P or oc as iã o da d is c u s s ão s o bre o t em a do an te pr oj e t o
do Có d i go de Pr oc es s o C i v il , d e a u tor i a d o Pr of es s or B u za i d ,
Ar ag ã o ( 1 9 69 . P . 6 6 ) al er ta v a s er du v i d o s a a le g it im id a de
c ons t it uc io n a l da a t ri bu iç ã o qu e o a nt epr oj et o pr et en d e
ou t or g ar a os T ri bu n a i s de e d i tar” as s en t os ” c om f orç a d e l e i.
Is s o s e r i a ex erc er f un ç ão pec u l ia r a o Co n gr es s o Nac i on a l e às
As s em bl éi as L e g is l a ti v as .
De p ois d e am pl a d is c us s ã o , a c o rre nt e q ue en t en d i a
qu e c r i ar S úm ul as c om c ará ter o br i ga t ó ri o f er i a o t ex to
c ons t it uc io n a l f o i ve nc ed or a.
Em sede constitucional, o di reito pátrio adotou outros institutos
com o mesmo objetivo de conceder unicidade ao ord enamento, como o
recurso especial, previsto no artigo 105, III, “c, da CRFB 186, bem como
o próprio recurso extraordinário, constante no artigo 102, III, da
CRFB 187.
No plano infraconstitucional, destacamos a existência, na órbita
trabalhista, do Recurso de Revista, que possui o mesmo objetivo de
uniformização, na medida que será cabível, nos termos do artigo 896,
da
CLT 188,
quando
se
der
ao
mesmo
dispositivo
de
lei
federal
interpretação diversa da que lhe houver dado o mesmo ou outro
Tribunal Regional, através do Pleno ou de Turmas, ou a Seção de
Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, [...].
Assim, podemos constatar que vários são os mecanismos de
uniformização do direito, que se encontram afinados aos princípios que
dão sustentação ao direito pátrio, notadamente o da legalidade estrita,
recursibilidade, duplo grau de jurisd ição, ampla defesa, dentre outros.
Porém, sob o pretexto de outorgar celeridade ao process o, o
Poder Judiciário, por meio de seus Tribunais Superiores, viu sua
importância ampliada, de forma que suas decisões obtivessem valor
semelhante, e porque não dizer superior, aos comandos normativos
emanados do Poder Legislativo,
185
186
187
188
ST R EC K , L ê n io L u i z. Sú mul a s no D ir ei t o B ra si l ei ro – Ef ic á c i a, P od er e
Fu nç ã o. 2. e d. r e v. am p l. P ort o A l eg re : L i vr ar ia d o Ad v o ga d o, 1 9 9 8, p . 1 13 .
BR A S IL . Con st it u iç ão Fe de r al . Br as í l i a, D F: S e na d o Fe d era l , 1 98 8 .
Id em .
Br as il . D e cr et o - Le i n . º 5 . 45 2, d e 1 º de m ai o d e 19 4 3. A pro v a a Co ns ol i d aç ã o
das Le is d o T r a b a lh o .
89
[.. .] p o is , pr im e iro , ‘ l eg is l am ’, ao c o nc e b er em a
i nt er p r e taç ã o ‘c orr e ta ’ de d et erm in a da n orm a; de p o is , q ua n do
ex is t e d is c ord â nc ia d e t al i nt er pre t aç ã o, n o b oj o de q ua l qu er
pr oc es s o em qua l q uer un id a d e da f e d eraç ã o, t a l d is c ord â nc ia
189
é im pe d id a d e pr os per ar.
Neste contexto, o d isposto no artigo 38, da Lei 8.038/90 190 criou
nova forma de vinculação da jurisprudência, ao passo que outorgou ao
relator poder de decidir sobre o recurso de plano, através de juízo
monocrático, inclusive
Tribunal,
o
que
quando este afronte súmula do respectivo
também
ensejou
manifestações
pela
sua
inconstitucionalidade, nos termos dos princípios que envolvem os
recursos.
Nelson Luiz Pinto 191 posiciona-se sobre o tópico referindo que o
dispositivo legal confere tamanhos poderes e competência ao ministro
relator do recurso, que descaracteriza a natureza dessas decisões
como sendo de tribunais, que de regra são fruto de um colegiado, e
não da cabeça de um só magistr ado.
Ademais,
vemos
que
o
dispositivo
em
questão
já
atribuía
cogência às súmulas dos tribunais superiores, ao arrepio do artigo 5º,
II, da CRFB, quanto às partes, não obstante, ainda, tratar -se de
faculdade do relator. Como se depreende do dispositivo, este empresta
poder ímpar às súmulas, o que também não deixou de ser alvo de
críticas.
As Leis números 9.139/95 e 9.756/98 alargaram os poderes dos
relatores,
inserindo -se
parágrafos
ao
artigo
557,
do
CPC,
com
previsão, inclusive, de imposição de multa com valor de dez por cento
do valor da causa para ataques inadmissíveis ou infundados à decisão
unipessoal do relator (art. 557, § 2º).
Avançando-se,
emenda
189
190
191
podemos
Constitucional
nº
fazer
3,
que
referência
criou
a
ao
estatuído
Ação
Direta
pela
de
ST R EC K , L ê n io L u i z. Sú mul a s no D ir ei t o B ra si l ei ro – Ef ic á c i a, P od er e
Fu nç ã o. 2. e d. r e v. am p l. P ort o A l eg re : L i v rar ia do Ad v o ga d o, 1 9 98 , p . 14 8 .
BR A S IL . L ei nº 8. 0 38 , d e 2 8 de m a io d e 1 99 0 . I ns t i tu i norm as p roc e d im en ta is
par a os pr oc es s os q u e es pec if ic a , p era n te o Su p er io r T rib un a l de J us t iç a e o
S upr em o T r i b un a l F e d er a l .
PI NT O , N els o n L u i z. Re cu r so E sp e ci al p a ra o Sup e rio r T rib un al d e Ju sti ç a .
T eor ia g er a l e a dm is s i b il i d ad e. S ão Pa u l o : Ma l h e iros , 1 99 2, p. 1 4 6.
90
Constitucionalidade,
a
qual
não
possui
comparado, como bem alerta Slaibi Filho
ação
possui
uniformização
pela
versão
de
questões
no
direito
, tendo em vista que esta
formalmente
polêmicas
precedentes
192
recorrente
com
o
rapidez,
condão
de
ofertando
ao
cidadão e ao Estado uma interpretação definitiva, através de decisão
do Supremo Tribunal Federal, todavia, com efeit o erga omnes. Como
vimos, encontra -se estampado neste dispositivo o prelúdio da Súmula
Vinculante.
Pela inconstitucionalidade de tal Emenda que introduziu a ação
referida ergueram -se várias vozes, como a de Ives Gandra Martins 193,
mencionando que
[.. .] a f o rç a v i nc u l a nt e a tri b uí d a, pe l a re d aç ã o d o a rt .
10 3 , à d ec is ão q ue re c on h eç a a c o ns t i tuc i o na l i da d e da l e i ou
at o f ed er a l po r es t a vi a ret ir a d os d em ais ó r gã os d o J u d ic iár i o
e d o pr ó pr io S u prem o T rib u na l F e der a l a le g it im i da d e a ti v a
par a d ef la gr ar n o vo j ul g a m ent o a r es pe i t o, im ped i n do qu e
qu es tõ es i nd i v i du a is p os s am s er s us c it ad as o u s ub am à
s up er i or ins tâ nc i a, p oi s es t ar ão s um ari am en te d ec i d i das , s em
o ex au r im e nt o d o d e v i do proc es s o l e ga l e s em ex erc íc i o d a
am pl a d ef es a e do c on tra d it ór i o.
Não obstante o e sforço de vários seguimentos jurídicos pátrios, a
Suprema
Corte
decidiu,
através
da
Ação
Declaratória
de
Constitucionalidade nº 1, pela constitucionalidade do dispositivo.
Em 2001, quando da criação dos Juizados Especiais Federais,
surgiu mais um braço da vinculação obrigatória dos precedentes , tendo
em vista a modelagem do recurso a ser interposto para o Superior
Tribunal
de
Justiça
(pertinente
à
lei
federal).
Isto
porque
a
manifestação do Superior Tribunal de Ju stiça sobre recurso oriundo do
Juizado Especial Federal vincula todas as demais demandas do país
sobre o assunto ali tratado, no que pertine à uniformização de
interpretação de lei federal.
Com
a
Emenda
Constitucional
nº
45/2004,
reconheceu -se
imperativa observância de decisões de tribunais (súmula s), baseando 192
193
SL A I BI F IL HO , N ag i b. Aç ã o d ec l ar ató r ia d e co nst itu ci on al ida d e . Ri o de J an e iro: F or e ns e, 1 9 9 4, p . 10 - 1 2.
M ART IN S , I v es G a ndr a. Aç ã o D ec la r ató ri a de C on stit uc ion al id a de . S ã o Pa u l o:
S ara i v a, 19 9 4, p . 1 28 .
91
se, principalmente, no arg umento de implementação do postulado que
garante a igualdade perante a lei, da segurança jur ídica, bem como da
celeridade processual.
Importa registrarmos que a presente inovação deriva da mesma
discussão que culminou com a aprovação da instituição da “Súmula
Vinculante” e que será objeto de tópico próprio.
No mesmo sentido, a EC45/04 criou o instituto da repercussão
geral do recurso extraordinário, ampliando também os poderes do
Excelso Tribunal, sendo tal matéria re gulamentada no artigo 543 -A, do
CPC. Nestes termos, ainda, restou positivado no §3º, do mesmo artigo
que “haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão
contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal ”.
Como
vimos,
a
importânc ia
das
decisões
dos
Tribunais
Superiores é fator que fora incontestavelmente ampliado, o que restou
ainda mais fortalecido com a edição da Lei 11.276, de fevereiro de
2006, que instituiu a chamada “súmula impeditiva” do recurso de
apelação, através da inse rção do § 1º, ao artigo 518, do CPC, no qual
se previu que “O juiz não receberá o recurso de apelação quando a
sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de
Justiça ou do Supr emo Tribunal Federal”.
Sobre
os
fundamentos
que
justificara m
a
promulgação,
posicionou-se o então Ministro da Justiça, Márcio Tomaz Bastos,
quando subscreveu a EM Nº 00182 - MJ 194:
2. So b a p ers p ec ti v a d as d ir etr i ze s es ta b e lec i das par a a
r ef or m a da J us t iç a, f a z - s e n ec es s ár i a a a lt eraç ã o d o s is tem a
pr oc es s u al br as i l e ir o c om o es c o po d e c o nf e rir r ac i on a l id a de e
c e ler i d ad e a o s er vi ç o de pr es taç ã o j ur is d ic i on a l, s em ,
c on t ud o, f er ir o d ir e it o a o c o ntr a d it ór io e à a m pla d ef es a.
3. De h á m u it o s ur gem pr o pos tas e s ug es t ões , n os
m ais v ar ia d os âm bi t os e s et or es , de r ef orm a d o proc es s o c i v i l .
Ma n if es taç õ es d e e nt i da d es r epr es en t at i v as , c om o o I ns t it u to
Br as il e ir o
de
D ir ei to
Pr oc es s u a l,
a
As s oc iaç ã o
dos
Ma g is t r a d os Bras i l e iro s , a As s oc i aç ã o dos J u i zes Fe d era is d o
Br as il , d e órg ã os d o P od er J ud ic i ár io , d o P od er Le g is la t i vo e
do pr ó pr i o P o der E x ec u t i vo s ã o ac or d e s em af irm ar a
nec es s i da d e d e a lt e raç ã o d e d is p os it i v o s d o C ó di g o de
194
B A ST O S ,
Már c i o
T om as .
E xpo s iç ã o
de
mot iv o s .
Dis p on í v el
ht tp :/ / www. p l a na l to . go v. br /c c i vi l _ 03 / Pr oj e tos /EX P MO T I V/ MJ /2 0 04 / 18 2 .h tm ,
ac es s a do em 25 - 0 8- 2 0 06 .
em
92
Pr oc es s o C i v i l e d a l e i de j u i za d os es p ec i a is , pa r a con fe r ir
ef i ci ên c ia à t ra mit a ç ão d e f eito s e ev it ar a mo ro s ida de qu e
at u al me nt e c a r act e ri z a a at iv id a d e em qu est ão .
[.. .]
5. O an te pr oj e t o i gu a lm ent e a l ter a o art . 5 1 8 do CP C,
e de m an e ir a a ins er ir em s eu § 1 o a pr e vis ã o do n ã o
r ec e b im en to , pe l o j u i z, d o r ec urs o de a p e laç ã o, q ua n do a
s en t enç a es t i ver em c onf orm id ad e c om Sú m ula d o Su p er ior
T r ib un a l d e J us t iç a o u d o S u prem o T r ib u na l Fe d er a l.
6. T rata- s e, p ort a nt o, d e um a a de q uaç ã o s a l u tar q ue
c on tr ib u ir á p ar a a red uç ão do n úm ero ex c es s i v o de
im pu gn aç ões s em pos s i bi l i da d es d e êx it o.
7. Es t as , S en h or P res i de nt e, as ra zõ es qu e m e l e v am
a s u bm et er a a nex a p rop os ta a o e l e va d o d e s c ort i no d e Vos s a
Ex c el ê nc ia , ac r ed i ta n do q u e, s e ac e it a, e s tar á c o ntr i bu i n do
par a a ef et i v aç ã o d as m edi das q u e s e f a zem n ec es s ár i as p ara
c onf er i r c e ler i d ad e a o rit os d o pr oc es s o c i vi l . “
Assim, a "súmula impeditiva de recurso" fora criada com o escopo
de se imprimir celeridade aos processos judiciais, visando alcançar a
tão almejada efetividade das decisões judiciais, o que, segundo a
Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos
Deputados, remeteria à constituciona lidade da norma que a institui,
porquanto encontraria respaldo no recente inciso LXXVIII, do artigo 5º
da CRFB, criado pela EC 45/2004.
Na mesma esteira de avanço do poder dos Tribunais Superiores,
o artigo 543-C, caput, do CPC, incluído pela Lei nº 11.672, de 2008 ,
estabelece
que
“Quando
houver
multiplicidade
de
recursos
com
fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será
processado nos termo s deste artigo. § 1º
Caberá ao presidente do
tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da
controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de
Justiça,
ficando
suspensos
os
demais
recursos
especiais
até
pronunciamento d efinitivo do Superior Trib unal de Justiça. § 2o
o
Não
adotada a providência descrita no § 1o deste artigo, o relator no
Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já
existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta a o
colegiado, poderá dete rminar a suspensão, nos tribunais de segunda
instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida. §
3o O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo
de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da
controvérsia. § 4o O relator, conforme dispuser o regimento interno do
93
Superior Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria,
poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com
interesse na controvérsia. § 5o Recebidas as informações e, se for o
caso, após cumprido o disposto no § 4o deste artigo, terá vista o
Ministério Público pelo prazo de quinze dias. § 6o Transcorrido o prazo
para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais
Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte
Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos,
ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas
corpus. § 7o Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os
recursos especiais sobrestados na
denegado
na
hipótese
de
o
origem:
acórdão
I
- terão
recorrido
seguimento
coincidir
com
a
orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou II - serão novamente
examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão r ecorrido
divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça . § 8o
Na
hipótese prevista no inciso II do § 7o deste artigo, mantida a decisão
divergente pelo tribunal de origem, far -se-á o exame de admissibilidade
do recurso especial. § 9o O Superior Tribunal de Justiça e os tribunais
de
segunda
competências,
instância
os
regulame ntarão,
procedimentos
no
relativos
âmbito
ao
de
suas
processamento
e
julgamento do recurso especial nos casos previ stos neste artigo ”.
Assim,
quando
houver
multiplicidade
de
recursos ,
com
fundamentos em idêntica controvérsia , o instrumento que uniformiza
vincula as decisões de recursos com idêntica fundamentação , o que se
mostra posição alinhada à ideia do crescente aumento do poder dos
Tribunais Superiores.
Além
destes
remédios,
vê -se
que
está
previsto
contra
o
descumprimento das decisões vinculantes o remédio constitucional da
Reclamação perante o Supremo Tribunal Federal.
O instituto da Reclamação, de assento constitucional, tem por
objeto (i) a preservação da competência do STF, (ii) assegurar a
autoridade de suas decisões, para (iii) assegurar as decisões de mérito
em ação direta de
inconstitucionalidade e ação declaratória de
constitucionalidade, para assegurar a (iv) observância em Ação de
94
Descumprimento
de
Preceito
Fundamental
das
(v)
decisões
Mandado de injunção e (vi) em obse rvância a súmula vinculante
em
195
.
Da análise acima, depreende-se que o poder jurisprudencial tem
sido
aumentado,
estandardização
o
da
que
tem
sido
interpretação
das
utilizado
normas,
como
forma
de
como
verdadeiro
intérprete autêntico com consequente vinculação da referida exegese a
todos os demais órgãos estatais, o que se atrela ao aumento de
demanda pelo Poder Judiciário e à necessidade de segurança jurídica,
primados tipicamente libera is.
4.3 A Súmula Vinculante
O avanço em direção ao dirigismo jurisp rudencial teve seu ápice
com o advento, pela Emenda Constitucional 45/04, do a rtigo 103-A a
Constituição da República Federativa do Brasil . Estabeleceu-se no
mencionado dispositivo que “O Supremo Tribunal Federal poderá, de
ofício ou por provocação, median te decisão de 2/3 dos seus membros,
após reiteradas decisões sobre a
matéria constitucional, aprovar
súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito
vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na
forma estabelecida em lei ”.
A edição de súmula com a referida força vinculante, a teor do
artigo 103 -A da CRFB, trata de atribuição exclusi va do Supremo
Tribunal Federal. Ademais, o comando que também alinha os requisitos
necessários à implantação deste efeito, quais sejam: (i) que haja
reiteradas decisões sobre matéria constitucional, (ii) controvérsia atual
entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que
(iii) acarrete grave insegurança jurídica e (iv) relevante multiplicação
195
M EI R EL L E S, H e l y Lo pes ; M EN D E S, G i lm ar Ferr e ira ; W ald, Ar na l d o. M and ado d e
S egu r anç a e Aç õ e s Con st it uc ion ai s . 3 . ed . S ão P a u lo : Ma l h e iros , 20 0 9, p.
76 9- 8 08
95
de processos sobre questão idêntica, nos termos do artigo 103 -A, caput
e § 2º, da CRFB.
A primeira questão que chama a atenção , assim, é para o fato de
somente matéria constitucional será objeto de súmula vinculante, o
que, todavia, não impede que haja manifestação sobre legislação
infraconstitucional à luz da Constituição. Assim, a súmula versará
sobre a validade, a interpretação e a eficácia de no rmas constitucionais
determinadas.
Além disto, a controvérsia deve ser atual e existente entre órgãos
judiciários ou entre esses e a administração pública . Por outro turno, o
pressuposto que parece mais importante diz respeito à possibilidade de
que a controvérsia acarrete grave insegurança jurídica . Assim, o
adjetivo utilizado demonstra que o debate jurídico está a causar graves
repercussões no âmbito jurídico. Ademais, e aqui se extrai a verdadeira
fundamentação da edição de súmulas vinculantes , há necessidade de
que
a
controvérsia
jurídica
esteja
a
produzir
multiplicação
de
processos.
Como se depreende do já alinhado, o crescimento de demanda
por
prestação
judicial
não
se
fez
acompanhar
de
eficiente
aparelhamento do Poder Judiciário, o que tem remetido a drásticas
medidas legislativas , notadamente de cerceamento do direito ao duplo
grau
de
jurisdição,
em
detrimento
de
política
efetiva
de
reaparelhamento da máquina estatal.
A identidade de questões é outro requisito para a expedição de
súmulas, traduzindo-se na necessidade de que a matéria ventilada seja
de direito. Entretanto, tal questão já se mostra tormentosa, porquanto a
matéria mesmo que de direito sofre influxos dos fatos postos em causa,
como visto no segundo capítulo , sem falar que os termos legai s são, na
maior parte das vezes , passível de várias interpretações, sendo ,
portanto,
questionável
a
legitimidade
para
imposição
de
um
só
entendimento, o que, aliás, representa tarefa decisória tipicamente
legiferante.
96
A Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006 196, regulamentou a
disposição constitucional sobre a Súmula Vinculante, estabelecendo a
forma de edição, revisão e cancelamento (art. 2º), bem como o objeto,
que
será
a
validade,
a
interpretação
e
a
eficácia
de
normas
determinadas (art. 2º, § 1º), dentre outros disciplinamentos sobre o
tema.
Gilmar
Ferreira
Mendes 197
refere
ser
a
Súmula
Vinculante
“instituto jurídico adaptado do direito processual alemão, que tem por
objetivo outorgar maior eficácia às decisões proferidas por aquele
Tribunal”. Por suas vezes, Cappelletti 198 e Cruz e Tucci 199, associam a
origem do instituto ao stare decisis, do Common Law, embora com
algumas características diversifi cadas. Além do mais, houve no direito
lusitano instituto congênere, os Assentos, que estabeleciam também
força vinculante às decisões da Corte Constitucional portuguesa.
Castanheira Neves 200, ao seu turno, historia o instituto dos
Assentos, reportando-se às “façanhas” e aos Assentos das Relações,
mas, sobretudo, os Assentos da Casa de S uplicação, ou mesmo aos
“arrets de reglements” dos antigos parlamentos franceses. Por outro
lado, o autor lusitano aponta similitude do instituto dos assentos ao
sistema jurídico soviético.
A similitude entre o instituto brasileiro e o lusitano é inconsteste,
na medida em que o Código Civil Português, Decreto -lei nº 47.344/66,
estabeleceu em seu artigo 2º que “Nos casos declarados em lei, podem
os tribunais fixar, por meio de a ssentos, doutrina com força obrigatória
geral”. Já o Código de Processo Civil
português estabelecia os
requisitos para a edição de assentos, que seriam: (i) haver uma
196
197
198
199
200
BR A S IL . L ei n º 11 . 41 7, de 1 9 d e de zem b ro de 2 00 6 . R eg u lam e nt a o art . 10 3 - A
o
da C o ns t i tu iç ã o Fe de r a l e a lt er a a L e i n 9.7 8 4, d e 2 9 d e j a ne ir o d e 1 99 9 ,
d is c i p l in a n do a e d iç ã o , a r e vis ã o e o c an c e lam en t o d e e n u nc i ad o de s úm ul a
v i nc u l an t e pe l o S u pr e m o T r ibu n a l F e de ra l , e d á o utr as pr o v id ê nc ia s .
M ART IN S , I ves G a ndr a d a S i l v a; M E ND E S, G i lm ar Fer r e ira . Cont ro le
con c ent ra do de c on s t it u cio na lid ad e . S ão P au l o: Sar a i v a, 2 0 01 , p. 3 3 7.
CA P P E L LET T I, M aur o . O p ro c e sso c iv i l n o di r eit o comp a r ado . T rad uç ã o de
Hi l tom ar M ar t i ns o l i v ei r a. Be l o H or i zo nt e : Lí d er, 2 0 01 , p . 10 2 .
CR UZ E T UCC I , J os é Ro g ér io . P r e ce den te j udi ci al co mo font e d e di r eit o . S ão
P au l o: RT , 2 0 04 , p. 25 0.
NE V E S , A. Cas t a n he i r a. O In stit uto Ju rí dic o do s “ As s e nto s ” e a F un çã o
Ju ríd i ca do s S up re m os T r ibu na is . C o im bra: C o im bra, 19 8 3, p . 6 - 7.
97
contradição entre dois acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça,
relativamente
à
mesma
que stão
fundamental
de
direito,
ou
a
contradição entre dois acórdãos da relação, desde que não fosse
admissível recurso por motivo estranho à alçada do tribunal; (ii) que
tivessem sido proferidos no domínio da mesma legislação, desde que o
acórdão recorrido a inda não tivesse transitado em julgado. Atendidos
tais pressupostos,
o
Pleno
do
Supremo
Tribunal de
Justiça
em
composição especial (4/5 dos juízes conselheiros deveria resolver o
litígio e proferir o assento. Castanheira Neves refere que estabelece
que a supressão do artigo 769 e com ele abrindo -se a possibilidade de
revisão dos assen tos isto jamais ocorreu, o que na prática se traduzia
em uma imutabilidade, fixa e inalterável das proposições normativas
emitidas pelo Poder Judici ário.
Inúmeros
doutrinadore s
pátrios
identificam
os
institutos
em
questão, inclusive alinhando o mesmo vício de inconstitucionalidade,
como se depreende dos escritos de Ovídio Batista 201, quando refere que
A s úm ul a o br i ga t óri a – c om o o reg im e d os as s en tos
pr a t ic a d os em P ort u g a l – r ep r o d u z a c on c epç ã o i l um in is ta ,
qu e a s e g un d a m eta d e d o s éc u l o X X s u p er ou , e u r e i v in d ic a v a
a l ei um i l us ór io s e nt i do d e u n i voc i d ad e a q ue p o de rã o, t a l ve z
as c i ê nc ias di t as ex a tas , n unc a um a c iê nc i a es s enc i a lm ent e
her m e nê ut ic a, c om o o Dir e it o .
Por outro lado, Marinoni refere que o instituto brasileiro não se
equipara ao português, na medida em que o lusitano teria sido
declarado inconstitucional por trazer impossibilidade de revisão, o que
não ocorreria com o pátrio. Entretanto, o próprio Castanheira Neves já
aponta para o fato de que a possibilidade formal de revisão nada
representa frente à natureza do instituto, notadamente relacionado – e
fadado -
à estagnação e à imutabilidade. Ademais, o autor português
refere que em toda a história dos assentos portuguê s, no período em
que possível a revisão, nenhum foi alterado ou cancelado, o que
sustentaria sua tese. Ademais, basta ver a burocrática forma de
alteração, revisão e cancelamento das sumulas vinculantes para se
201
SI L V A, O ví d io Ba t is t a d a. P ro c es so e id eo logi a : o p ar ad i gm a ra c i on a l is t a. R i o
de J an e ir o: Fo r e ns e, 2 00 4 , p. 2 4 0.
98
concluir pela sua natureza imutável . Para tanto, somente é necessário
a análise da legitimidade para iniciativa do procedimento 202, os quais
são, em sua maioria, os mesmos legitimado para ingresso da Ação
direta de Inconstitucionalidade .
A natureza jurídica da Súmula Vinculante, por sua vez, comporta
acalorada discussão e é debate fundamental para a aferição de sua
validade frente ao ordenamento jurídico. Isto porque o debate encontra se no fato de ser o instituto ‘’norma material’ ou ‘jurisprudência’; ‘fonte
de direito ’ ou ‘acto de aplicação ’, ‘lei’ ou ‘decisão jurisprudencial ’,
‘simples
norma
interpretativa ’
ou
‘possível
norma
inovadora ’,
‘interpretação autêntica’ ou ‘interpretação jurisprudencial ’, ‘verdadeira
norma jurídica ’ ou ‘apenas instrução hierárquica ’” 203.
E s o l uç ão ex tr em a e rad ic a l, po rq u e, a o m es m o tem po
qu e atr i bu i a um ór g ão j ud ic i a l um po d er qu e de v er i a c a b er
ap e nas a o l eg is l ad or c ons t it uc io n a lm ent e ti tu l ad o , o p o der d e
i nt er p r e taç ã o au t ên t ic a – s e é qu e n ão a tri b u i m es m o um
po d er qu e v a i p ar a a lém do q u e a e s ta i nt er pre t aç ã o
c or r es p o nd e es tr i tam en t e – af ec t a d e um m odo f ro n ta l , n os
l im ites d a ef ic ác i a da qu e l e p o der a tri b uí d o , a i nd e pe n dê nc i a
j ur i d ic am ent e dec is ór i a d os j uí ze s ou d os tr i b un a is , a o
202
203
B RA S I L. L ei n º 1 1. 4 17 , de 1 9 d e d e zem br o d e 2 00 6 . R eg u l am ent a o ar t. 1 0 3 - A
o
da C o ns t i tu iç ã o Fe der a l e a lt er a a L e i n 9. 78 4 , de 29 de j a n e iro de 19 9 9, d is c ip li n an d o a e diç ã o, a r e v is ã o e o c anc e lam e nt o d e en u nc ia d o d e s úm ul a vi nc u la no
te p e lo Su pr em o T r ib u na l Fe d er al , e d á ou tr as pro v i d ênc i as : “ Art . 3 S ão l e g it im ados a pr o por a ed i ç ão , a re v is ão o u o c anc e l am ent o de e nu nc i ad o de s úm ul a
v i nc u l an t e:
I - o Pr es i d en te da R e pú b l ic a ;
II - a M es a do Se n ad o Fe d er al ;
III – a M es a da C âm ar a d os De p ut ad os ;
IV – o Pr oc ur a d or - G er a l da R e pú b l ic a;
V - o Co ns e lh o Fe d er a l d a O r d em dos A d vo g ad os d o Br as i l;
VI - o D ef e ns or P úb l ic o - G er a l d a U n iã o;
VI I – p ar ti d o p ol ít ic o c om r epr es e nt aç ã o n o Co n gres s o N ac io n al ;
VI II – c onf ed er aç ã o s i nd ic a l o u en t id a d e de c l as s e d e âm b it o n ac i on a l;
IX – a M es a de As s e m blé i a Le g is la t i va ou da C âm ara L e g is la t i va do D is tr i to F eder a l;
X - o G o v er n a d or de E s ta d o ou do D is tr it o F ed er a l;
X I - os T r ibu n ais S up er ior es , os T rib u na is de J us t iç a de Es t a dos ou d o D is tr i to
Fe der a l e T er r i t ór ios , os T r ib u n ais R e g io n a is F e der a is , os T ri b un a is R eg i on a is
do T ra ba l ho , os T r ib u n a is Re g io n a is E l e i t ora i s e os T ri bu n a is M i li t a res .
o
§ 1 O M un ic íp i o p od er á pr o p or, i nc id e nt a l m ente a o c urs o de pr oc es s o em q u e
s ej a p ar te , a e d iç ão , a r e v is ão o u o c anc e l am ent o d e e nu nc i ad o de s úm ul a v i nc u la nt e , o q ue n ã o a ut or i za a s u s p e ns ã o d o proc es s o”.
NE V E S , A. Cas ta n he i r a. O In stit uto Ju rí dic o do s “ As s e nto s ” e a F un çã o
Ju ríd i ca do s S up re m os T r ibu na is . C o im bra: C o im bra, 19 8 3.
99
i nt er p or en tr e a le i e a s ua c onc re ta d e c is ão j urí d ic a um a
204
obr i g at ór ia pré - d et erm i naç ã o des t a.
Por seu turno, a originalidade do problema em torno do instituto
em questão está no fato de se confer ir a um órgão judicial o poder de
estabelecer critérios jurídicos universamente vinculantes, mediante o
enunciado de normas (no sentido estrito de normas gerais, ou de
“preceitos gerais e abstratos ”) que se abstraem (na sua intenção) e se
destacam (na sua formulação) dos casos ou decisões jurisdicionais que
tenham estado na sua origem, com o propósito de estatuírem para o
futuro, de se imporem em ordem a um a aplicação futura 205.
As
característica s
do
instituto
da
súmula
vinculante ,
neste
sentido, nos faz visualizar no poder sumular uma (i) usurpação do
poder legiferante, bem como (ii) o renascimento do positivismo jurídico,
que impõe ao intérprete a técnica si logística, em afronta (iii) ao
princípio da independência dos juízes , (iv) estagnando a evolução
jurisprudencial.
Como vimos no capítulo precedente, no sistema de origem
romano-germânico, em que pese o alargamento da função jurisdicional,
é imperativa a ob servância do estabelecido na lei. Assim, à lei é
atribuída a tarefa de estabelecer os comandos jurídicos que vincularão
a todos. Estes comandos serão enunciados em prescrições gerais e
abstratas, em direção ao futuro. Já a jurisprudência é a compilação dos
entendimentos a respeito de um dado enunciado, sempre com base em
seu caráter histórico -concreto. Vincula-se, pois, ao caso concreto,
diversamente o que ocorre com a súmula vinculante.
Por sua vez, a uniformização da jurisprudência, como restou
abordado, não se dá pela sua estagnação, mas pela continuidade de
procedimento, o que faz possível a alteração da mesma, sem que haja
ruptura e, assim, insegurança. Deste modo, quando a jurisprudência se
afasta da ideia de uniformização e se propõe a estabelecer en unciados
204
205
NE V E S, A . C as t an h e i r a. O I nst itut o Ju r ídi co do s “ As s en tos” e a Fun ç ão Ju r ídic a do s Su pr e mos T rib un ai s . C o im bra : Co im bra , 19 8 3, p . 9 8 e 9 9.
I dem , p. 4 .
10 0
gerais e abstratos, afasta -se de sua natureza e passa a assumir
contornos legiferantes.
Neste sentido, à semelhança dos assentos portugueses a súmula
vinculante “é norma (constitui -se ex-novo visando o futuro) e não
jurisprudência (consagração de
persistem)” 206.
Até
porque
“tem
soluções que vêm do passado e
formalmente,
intencionalmente
e
eficazmente uma natureza normativa. São normas formalmente, e a sua
intenção e eficácia são as de uma prescrição normativa: a imposição de
um critério jurídico para uma aplicação geral e futura” 207.
Não bastasse, não se tratam de normas interpretativas, como
querem
muitos,
até
porque
tal
tarefa,
atrelada
a
interpretação
autêntica, é de alçada exclusiva do Poder de onde emanam as
prescrições.
Do mesmo modo, como també m abordado no capítulo anterior, a
norma jurídica, mesmo a questão eminentemente de direito não possui
sentido unívoco, sempre devendo ser analisad a em consonância com
as
particularidades
do
caso
concreto.
Aí
a
importância
da
independência do magistrado, p ara que possa buscar a justiça dentro
das várias opções ofertadas pelo texto legal. Assim, a independência
dos juízes é instrumental que garante o Direito, impondo a necessida de
de autonomia. Neste sentido,
No s e u s e nt i d o p o lí tic o - j urí d ic o , o p ri nc í p io d a
i nd e pe n dê nc i a d os t ri bu n a is va i im pl ic a do t rad ic i o na lm en te n a
pr e t ens ã o d e im por o Es t a do de Dir e it o .. . c o m o pre dom ín i o d o
po d er l e g is l a ti v o e a i nd a c om inc o nd ic i on a l i d en t if ic aç ã o d o
d ir e i to c om a le i. P or i s s o o q u e n es t e c o n te x to s e pr et e nd e a o
pr oc l am ar - s e qu e os j uí zes s ã o i nd e p en de n tes e d e vem
un ic am en te o be d iê nc i a à l e i, é qu e os j u í ze s f iq uem a pe n as e
pur am en te p er an t e a l ei , pa ra q ue as s im s ó es t a pos s a s er
ap l ic ad a por e l es , r i go ros a e inc o n dic i o na lm en t e, c om o c rit ér i o
das s u as d ec is õ es .. .p or is s o de v i am s er af as t a dos t od os os
f ator es , f os s em i ns ti t uc i o na is f os s em i nt enc i o na is q ue
pu d es s em des v i ar os j uí ze s d es s a es t ri t a o be d i ênc i a [ .. .] d a í
qu e o pr i nc í p io o j u i z in d ep e nd e nt e s ig n if ic a a ex c l us ão o u a
pr o i b iç ão d e q u a is q u e r ins truç õ es d a im pos iç ão d e q u a is q u er
206
207
NE V E S, A . C as t an h e i r a. O I nst itut o Ju r ídi co do s “ As s en tos” e a Fun ç ão Ju r ídic a do s Su pr e mos T rib un ai s . C o im bra : Co im bra , 19 8 3, p . 1 1.
I dem , p. 2 8 2.
10 1
c r it ér i os e pr es c r iç õ es n orm ati v as q u e nã o u n ic am e nt e a
208
l ei [. .. ]
Do visto acima, a independência do julgador torna -se meio
indispensável para a realização do direito e da justiça. Em que pese a
justiça ter sido preterida à segurança no mo delo liberal, nos moldes
democráticos o valor justiça retoma sua posição de superioridade,
sendo também objeto de preocupação do concretizador do Direito. Se
antes
o
método
subsuntivo
se
mostrava
prevalecente,
agora
a
concretização dos direitos fundamentai s ganha relevo. Assim, não é
mais sustentável a aplicação lógico -subsuntiva e formalmente analítico dedutivo.
Ademais, na vinculação obrigatória das posições sumuladas dos
Tribunais
positivista
Superiores,
vislumbra -se
(formalista)
com
nova
o
ressurgimento
roupagem,
já
da
que
são
ideologia
fixados
jurisprudencialmente sentidos únicos ao texto legal, o que se mostra
medida totalmente superada frente aos fundamentos que embasam a
Ciência Jurídica contemporânea, como vimos no segundo capítulo.
Assim, o sentido normativo da vinculação jurisprudencial está vinculada
a uma concepção do direit o, qual seja, à concepção própria do
legalismo
estrito 209.
Neste
sentido,
a
vinculação
jurisprudencial
significaria
[… ] um le g a l is m o d e s e g un d o gr a u o u el e v ad o a
s eg u nd a po t ênc i a, um le g a l is m o res is t en t e e à o utr a nc e q ue ,
nã o s e c o nf orm an d o c om a s up er aç ã o q u e de l e im põ em as
ex ig ê nc i as n orm at i v as da h is tó ric a r ea l i za ç ão j urí d ic a e n ão
ac e i ta n do
a
ver d a de ir a
f u nç ã o
p rá t i c o - n orm at i v a
da
j ur is pr u dê nc i a, f orç a a s u a pr ópr i a r ec up er a ç ão a es s e m es m o
ní v e l d a r e al i za ç ão h i s tór ic o - j u ris pr ud e nc ia l do d ir e it o em que
210
s e v ê r ec up er a do .
Além
disto,
as
súmulas
vinculantes,
além
de
interferir
na
atividade judicial através da imposição de enunciados estandardizados ,
acaba-se por inibir o processo de evolução jurisprudencial.
208
209
210
NE V E S , A. C as t a nh e ir a. O I nst itut o Ju ríd ic o do s “ As s e nto s” e a Fun çã o Ju r ídic a do s Su pr e mos T rib un ai s . C o im bra : Co im bra , 19 8 3, p . 1 03 .
Id em , p . 2 71 .
Id em . I b id em .
10 2
Em profundo estudo, Castanheira Neves 211 demonstrou que os
Assentos portugueses representa riam fonte primária de direito, já que
apresentam normas de interpretação autêntica do direito legislado,
acrescentando a este, geral e abstrato, não um direito materialmente
determinado e concretamente realizado, mas outro, agora judicial,
duplicamente
mencionado,
geral
e
podemos
abstrato. 212
extrair
que
Assim,
o
da
instituto
leitura
dos
do
estudo
assentos ,
à
semelhança da súmula vinculant e brasileira, (i) invadia a esfera
legislativa, ao apresentar interpretação autêntica; (ii) afrontava a
autonomia judicial, corolário do Estado de Direito; (iii) desconsiderava
a evolução do direito, na medida que a objetivação acabava por torná lo fixo e imutável, em afronta aos parâmetros contemporâneos; (iv)
ademais, o autor demonstra a inexistência da total dissociação entre
questão de fato e de direito, as quais sempre demandam apreciação
conjunta.
Deste modo, em obra que se tornou clássica, nos idos d e 1983, o
autor português já chamava a atenção para a inconstitucionalidade da
norma
que
instituiu
os
”Assentos”,
porquanto
demonstrou
que
o
instituto se traduz no exercício da função legislativa e assim,
A o s er c h am ada a f unç ã o j ur is d ic i on a l, atr a v és dos
” as s e n tos ” , ao ex erc í c i o d a f unç ã o le g is la t i v a, é d es s e m o do
aq u e la f u nç ão i n ves t id a n um es ta tu t o q ue es tá em c ontr ad iç ã o
c om o s en t id o ( i nt e nc io n al e f u nc io n a l) qu e l he d e ver á
c or r es p o nd er n o s is t e m a po lí t ic o d o Es ta d o - d e- D ire i to s oc i a l
dos n os s os d i as – o s is t em a p ol ít ic o q ue a Co ns t i t uiç ã o
m ater ia lm en te pres s u põ e e as s im i la en q ua nt o af irm a o n os s o
Es t a do c om o um “Es t ad o d e D ire i to dem oc rát ic o”, p o is es te
Es t a do po r a qu e l e s i s tem a em últ im o t erm o s e d e term i na . E
por
is s o
os
” as s en t os ”
s ã o,
nes t a
m esm a
m ed i d a,
213
m ater ia lm en te i nc o ns t i tuc i on a is .
Deste modo, nas palavras do autor acima resta demonstrada a
violação à Separação de Poderes. Ademais, restringe -se a atuação
livre judicial e o próprio acesso à justiça , o que também foi anotado
211
212
213
NE V E S , A. Cas ta n he i r a. O In stit uto Ju rí dic o do s “ As s e nto s ” e a F un çã o
Ju ríd i ca do s S up re m os T r ibu na is . C o im bra: C o im bra, 19 8 3.
NE V E S , A . Cas ta n h eir a, o p . c it ., p . 9 2.
Id em , p . 6 18 e 61 9 .
10 3
por.
Streck 214,
também
crítico
da
vinculação
obrigatória
dos
precedentes sumulados, já que
A o e d it ar um a s úm ul a c om ef ei t o v i nc ul a n te , o po n í ve l
er g a o mn es , o S u pr em o T rib un a l F e der a l pas s a a ex erc er
po d er m a ior d o q u e o res e r va d o ao Po d er L eg is l at i v o, um a v e z
qu e as s um e f eiç õ es le g if er an t es , a gr e g an d o a o pr o du t o
l eg is l ad o um a p ré v i a i nt er pre t aç ã o, o q u e, no m ín im o, v io l a a
c l áus u la d a d i vis ã o de p o der es i ns c r it a n a Co ns ti t u iç ã o
Fe der a l. A i ns t it uc i on a l i zaç ã o d as s úm u las c om ef ei to
v i nc u l an t e a tr op e l a v ár ios pr i nc í p ios b a s i lar es d o Es t a do
Dem oc r á t ic o d e D ir e i to , c om o a d i v is ão de a tr ib u iç õ es d e
po d er es , a f o rm aç ão dem oc r át ic a da l e i a par t ir d a v on ta d e
ger a l r e pr es e nt a d a pe l o par l am en to , a i nd e p en d ênc i a d e pa rt e
do p o der J u d ic i ári o , a l ém de c o loc ar em ris c o o s us t e nt ác u l o
do m od e lo d e d ir e it o f irm ado na le i a do t ad o em n os s a
Co ns t i tu iç ã o (s is tem a rom an o - g erm ân ic o)
Enfim, após muita discussão jurídica a respeito do tema, o
Tribunal Constitucional português exarou decisão reconhecendo a
inconstitucionalidade dos “assentos”, a qual foi tombada sob o número
810-93. 215 Sintetizando
o
referido
acórdão,
Marinoni 216 transcreve
trechos da referida decisão, notadamente
( a) a a pr o v aç ã o d o p ri nc íp i o da t ip ic i da d e d os ac t os
l eg is l at i v os e c o ns e qu e nt e pr o ib iç ã o de a tos le g is la t i vos
ap óc r if os o u c onc orr e nc ia is , c om a m es m a f orç a e v a l or de l e i;
( b) a id e ia d e qu e a s l eis n ã o p o dem a u tor i za r qu e a s ua
pr ó pr i a i nt er pre taç ã o, i nt e graç ã o, m od if ic a ç ão , s us pe ns ão o u
r e vo g aç ão s ej a af ec t ad a p or ou tr o ac to q ue nã o s ej a um a
ou tr a le i” . Ad v er ti u o ac ór d ã o s er “e v i de n te qu e a pro i b iç ã o d e
ac t os n ã o l e g is l a ti v os de i nt erp re taç ã o o u i nt e graç ã o d as le is
nã o ex c l u i t o dos os a c tos in t erp re ta t i vos o u i nt e gr at i v os c om
ef ic ác ia ex ter n a. A a dm in is tr aç ão e os tr i bu n a is n ã o po d em
de ix ar d e in te rpr et ar e i nt e gr ar as le is q u a nd o as a pl ic am . O
qu e s e pr et e nd e pr o i bir é a in ter pr et aç ã o ( ou in te gr aç ão)
au t ên t ic a d as le is atr a vés d e ac t os norm at i vos nã o
l eg is l at i v os , s ej a d e n at ur e za a dm in is tr a ti v a (re gu l am e nt ar es )
s ej a d e n at ur e za j ur i s d ic i o na l (s e n te nç as ). A p ós o ac ór d ã o
l em br ou qu e C a no t i lh o e Vi t al c o nc l u íram qu e d aí “ der i v a,
en tr e o utr as c o is as , a i nc o ns t i tuc i o na l i da d e dos ” as s en tos ” em
r e laç ã o às n orm as l e g a is , p or qu e, in d ep e n d en t em ent e d a s ua
c ar ac t er i zaç ã o d o gm átic a c om o l eg is l at i o o u j ur is d ic t i o, e les
s e ar r o g am ao d ir e it o de i nt er pr et aç ã o (ou i nt e graç ã o)
214
215
216
ST R EC K , L en i o L u i z. O ef e it o vi nc u la nt e e a b us c a d e ef e t i vi d ad e d a pr es taç ã o
j uris d ic i on a l. D a r e v i s ão c o ns ti t uc i o n al d e 1 99 3 à ref o rm a d o J u d ic i ár i o. I n
AG R A, W alb er d e M o ur a ( c o ord .) Co me ntá rio s à r efo rm a do P o de r Jud i ci á rio .
Ri o d e J a ne ir o : F or en s e, 2 0 05 , p . 15 2 - 1 53 .
PO RT UG A L , T r i bu n a l Co ns ti t uc i o na l d e P ort u ga l . Ac ó rd ão 8 10 - 93 , r e l. C ons .
Mo n te ir o
Di n i z;
j.
0 7. 1 2 .1 9 93 .
D is p on í v e l
em :
< ww w. tr i b u na lc ons t it u c i on a l. pt /tc / ac or d aos > , ac es s o 1 5 - 12- 2 01 1 .
M AR INO NI , L u i z G ui l h er m e. P r e ced en te s O bri ga tó rio s . S ã o P a ul o: RT , 20 1 0, p.
20 1- 2 02
10 4
au t ên t ic a d a le i , d e f o rm a vi nc u la t i va p ar a t erc e ir os ; d e r es t o,
e les s em pre es tar i am po r n a tur e za ex c l uí d os em m atér i a d e
r es e r va d a l e i, po is a í s ó a l e i p od e es ta b e le c er n orm as ”
Como visto, o instituto dos “assentos” foi t ido por incompatível
com o ordenamento jurídico português, na medida em que invadia
esfera reservada à lei, cujas marcas são a generalidade, abstração,
inovação e, principalmente, a vinculação geral obrigatória.
Assim,
os
que
se
posicionam
desfavoravelment e
à
súmula
vinculante encontram consistentes embasamentos, inclusive, frente à
declaração de inconstitucionalidade dos ”assentos” portugueses, que
serviram de paradigmas para o modelo sumular pátrio, além dos que
argumentam no sentido de que há invasão de competência Legislativa,
bem como cerceamento da auton omia judicial.
Por sua vez, recolhem-se na doutrina 217
218
inúmeras posições no
sentido de que os precedentes vinculantes são válidos porquanto
afinados
à
tutela
previsibilidade;
da
da
segurança
estabilidade;
do
jurídica
princípio
e
da
da
confiança;
da
igualdade 219;
da
legalidade substancial; do respeito à hierarquia; da coerência; do
controle
217
218
219
220
do
poder
do
juiz 220;
do
desestímulo
à
litigância;
do
M AR INO NI , L u i z G ui l h er m e. P r e ced en te s O bri ga tó rio s . S ã o P a ul o: RT , 20 1 0, p.
12 1- 1 90 .
“ Co ns i der am os q ue a s noç ões d e pr e v is i b i l id a de e s e g ura nç a s ão i ner e nt es à
i de i a d e D ir ei t o. Po d e - s e, de f a to , c o ns t at a r, c om o j á s e o bs e r vo u, q u e, de a l gum m odo, em to das a s ép oc as h is tór ic as , p or m ei o d o di re i to , s e proc ur o u o bt er
a lg um ti po de es ta b i li da d e. T êm var i a do os gra us de es t a b il i d ad e q u e s e tem
pre t en d i do o b ter e as téc n ic as j urí d ic as pe l a s qu a is s e t em pret en d id o s ej am e s tes n í v eis alc a nç a d os .
A ad oç ão d o s is t em a da s úm ul a v i nc u l a nt e, nes t e c o n tex to , po d e s er v i s t a c om o
um a d as t éc n ic as qu e te n dem a le v ar à qu e l e r es u l ta d o, no s e nt i d o d e s e c he g ar
per t o d a pr e v is i b i l id a de qu e , a o q ue par ec e, c o ns i der a - s e d es ej á ve l” . I n M ED INA ,
J os é
M i gu e l
G arc ia ;
W AMBIE R,
Lu i z
Ro dr ig u es ;
W AMBIE R, T er es a Ar r ud a A l v im . A Sú mul a V in c ul ant e v i st a co mo M eio L eg ítimo pa r a D im inu ir a Sob r e ca rg a d e T r ab a lho do s T r ibun a is B r as il e ir os . D is po n í ve l em <h tt p: // w ww. a d v og a do br .c om /c om ent ar i os - a o- C PC /0 0 _ s um u la _ v in
c u la nt e _m ei o_ l e gi t im o.p h p >, ac es s o em 03 d e d e z. 2 0 11 .
D AI DO N E , Déc i o S e bas t iã o . A S úmu l a V inc ul ant e e Imp ed iti v a . S ão Pa u lo :
LT r, 2 0 06 , p. 8 1: “ A a doç ã o t rar á c om o c o n s eq u enc i a l óg ic a, um a i gu a l da d e na
i nt erp r e taç ã o l eg a l, q u e s eg u nd o a Co ns t i tu i ç ão Fe d er al , d e ve s er a m es m a par a
to d os os c i d ad ã os e [ ... ] im pl ic a t am bém , e m def es a d o pr i nc í p i o da s e g ura nç a
j urí d ic a e pr e v is i b i li d a de das d ec is ões j u d ic i a is em c aus as i d ên t ic as .”
M ED IN A ,
J os é
Mi g ue l
G arc i a ;
W AMBI E R,
Luiz
Ro dr i gu es ;
W AMBIE R, T er es a Ar r ud a A l v im . A Sú mul a V in cul ant e v i st a co mo M eio L eg ítimo pa r a D im inu ir a Sob r e ca rg a d e T r ab a lho do s T r ibun a is B r as il e ir os . D is po n í ve l em <h tt p: // w ww. a d v og a do br .c om /c om ent ar i os - a o- C PC /0 0 _ s um u la _ v in
c u la nt e _m ei o_ l e gi t im o.p h p >, ac es s o em 03 d e d e z. 2 0 11 .
10 5
favorecimento de acordos; da despersonalização das demandas –
maior facilidade de aceitação da decisão; da racionalização do duplo
grau de jurisdição; da contribuição à duração razoável do processo; da
economia de despesas; da maior eficiência do Poder Jud iciário, dentre
outros.
Vemos, porém, que a maioria dos argumentos em defesa da
possibilidade jurídica de edição de precede ntes vinculantes atrela m-se
aos ideários do modelo liberal , que primava pela segurança e , assim,
pela previsibilidade das atuações estatais. Ademais, como visto, na
busca de tais valores, decorreu a E scola Positivista.
Por outro lado, a estabilidade buscada pelo modelo liberal e por
seu direito codificado, mostravam -se plenamente coerente com as
características da sociedade da época. Todavia, a ideia democrática
impõe um novo conceito de justiça , já que a sociedade atual está em
constante transformação, decorrente da interação dos atores sociais,
especialmente diante d o pressuposto de que o conflito de ideias é
legítimo, o que alimenta a busca pela justiça, a qual não é mais dada e
sim construída. Deste modo, importante é a conclusão de Reale,
transcrita na primeira parte da presente pesquisa, no sentido de que a
“certeza estática e definitiva acabaria por destruir a formulação de
novas soluções mais adequadas à vida, e essa impossibilidade de
inovar acabaria gerando a revolta e a insegurança”.
Como visto no capítulo anterior, o direito é ciência em constante
modificação, sendo que o intérprete tem que buscar em cada caso a
solução mais adequada, diante das inúmeras possibilidades. Com
Haberle podemos di zer que a solução é construída através de um
processo discursivo, o que rechaça a ideia de que haja uma única
interpretação possível ao texto legal, como pretende a vinculação
jurisprudencial.
O princípio da igualdade também tem sido utilizado como forma
de
justificar
a
padronizada
interpretação
da
lei.
Todavia,
como
abordado no primeiro capítulo, a igualdade perante a lei, formal, cedeu
espaço
para
o
princípio
da
isonomia
(igualdade
material),
que
reconhece as diferenças e a necessidade de consideração des tas no
10 6
processo concretizante do direito. Mesmo que se mostre coerente a
aplicação idêntica da lei a casos idênticos, o fato a considerar é que
mesmo a questão meramente de direito sempre acaba por sofrer o
influxo valorativo dos fatos.
O respeito à hierar quia 221 é outro argumento defendido por
aqueles que vêem no instituto validade. Todavia, a Constituição
Federal, em capítulo próprio , estabeleceu inúmeras garantias aos
magistrados para que p ossam agir com independência f uncional em sua
atividade típica. Tra ta-se de garantia de existência do próprio Estado
de Direito. Ademais, como também restou demonstrado, o princípio da
independência
é
garantia
de
justiça,
bem
como
de
óbice
a
interferências arbitrárias na construção do direito. Deste modo, com
base no inciso II, do artigo 5º, da CRFB, somente a lei vincula a todos,
bem como ao aplicador, sem o que sua tarefa seria além de legalista,
mero reprodutor dos comandos superiores.
Além disto, o controle do
poder judicial é garantido pelo duplo grau de jurisdição, que é garantia
constituciona lmente assentada e que não inibe a apreciação vinculada,
mas criativa do julgador.
No direito brasileiro, a autonomia da função judicial referente à
criação
jurídica
encontra
respaldo,
além
do
disciplinado
constitucionalmente, n o disposto no artigo 468, do Código de Processo
Civil brasileiro, quando sua original e acertada limitação, posto que “a
sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, força de lei nos
limites de lide e das questões decididas”. Conforme refere Nelson N ery
Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery,
221
M ED IN A ,
J os é
Mi g ue l
G arc i a ;
W AMBI E R,
Luiz
Ro dr i gu es ;
W AMBIE R, T er es a Ar r ud a A l v im . A Sú mul a V in cul ant e v i st a co mo M eio L eg ítimo pa r a D i m inu ir a Sob r e ca rg a d e T r ab a lho do s T r ibun a is B r as il e ir os . D is po n í ve l em <h tt p: // w ww. a d v og a do br .c om /c om ent ar i os - a o- C PC /0 0 _ s um u la _ v in
c u la nt e _m ei o_ l e gi t im o.p h p >, ac es s o em 03 de d e z. 2 0 1 1: “[ .. .] o nos s o s is t em a,
c om o r egr a ger a l, ao qu e p ar ec e, nã o a dm it e q ue o j u i z d ec i da s e nã o c om bas e ,
f un dam en t alm en t e, n a l e i. O j ui z t em , c om o reg ra , po rt an t o, n o s is tem a bras i l e iro, s e g un d o a o p in i ão q ue pre d om in a, a p o s s i bi l i da d e d e op t ar p e la i n ter pr et aç ão d a l e i q ue lh e p a r eç a a m ais ac er ta d a. N os c as os em qu e v i er a i nc id ir a
s úm ul a v i nc u l an t e, d e s de lo g o o j ui z t er á d e s e c ur v ar àq u e la in t erp re taç ã o q ue
ter á s i do s um ul a da . O bs er v e - s e, t od a v i a, q u e nã o es t ar á d e i x an d o de d ec i dir d e
ac or d o c om a l e i ( em s ua in t erpr e taç ã o ‘ of ic i al ’)” .
10 7
[.. .] a s en t enç a de m érito tr ans i ta d a em j ulg a do
tr a ns f or m a o c ar át er abs tr at o d a l ei ou d e d ire i to n a s i t uaç ã o
c onc r e ta es pec íf ic a o bj e to d a d ec is ã o do j u i z. C ar ac t er i za - s e
c om o l ex s p ec ia l is e nt re as p art es , q u e p r e v a lec e c o ntr a a l ex
222
ge n er al is ex is te n te n o or d en am en to j ur í dic o .
Por sua vez, o argumento referente ao desestímulo à litigância
afronta diretamente ao s princípios que dão sustentação ao Estado
Democrático de Direito , notadamente o que reconhece o confli to de
ideias legítimo, bem como o que busca a conscientização e efetivação
dos direitos em direção à ampla participação política . Deste modo,
temos que a busca por justiça decorre de um processo de politização
da sociedade que não deve ser sumariamente rep elido, mas trabalhado
em direção ao crescimento social .
Por seu turno, a ampla busca de acesso à justiça – sendo a
prestação jurisdicional s erviço público por excelência – deve ser
seguido
por
um
efetivo
aparelhamento
estatal,
do
qual
decorra
agilidade dos procedimentos. Ademais, os instrumentos de repressão à
utilização inadequada do acesso à Justiça, ou mesmo dos recursos já
existem e devem ser remédios para correção de tais problemas, em vez
do frontal cerceamento dos mesmos.
Além
disto,
há
aqueles
que,
em
posição
intermediária,
reconhecem a vinculação aos pilares do sistema jurídico pátrio, mas
que se manifestam favoráveis à inovação referida, levantando que não
há direito absoluto, e que
No c h oq u e d e d ois g ran d es di re i tos f u n d a m enta is d e
i gu a l h i er a rq u i a (c o l is ão d e d ir e it os f un d am en t ais ) , par ec e s er
m ais c on d i ze n te d ia nt e d a re a l id a de f or e ns e p átr i a a gar a nt i a
da s eg ur a nç a j u rí d ic a e do pr inc í pi o d a ig u a ld a de s ubs ta nc i a l
ou m at er ia l , em v e z d a l i b erd a de irr es tri t a do m ag is tra d o n as
c aus as j á dec i d id as e pac if ic a d as n o S upr em o T ri bu n al
Fe der a l, “ d es af o g an d o ”, p or c o ns e q u ênc i a, o Po d er J u d ic iár i o,
223
das m il h ar es de c a us a s r e p et i das .
222
223
NE R Y J ÚN IO R , Ne ls o n; N ER Y, Ros a M ar ia d e A ndr a de . Cód igo de P ro c es so
Civ i l Com ent ad o . 9 . e d. r e v ., at ua l . e am pl . S ão Pa u l o: RT , 2 00 6 , p. 4 6 8 e 4 69 .
L ENZ A , P edr o . Di re it o Co nst it u ci on al E s que mat iz ado . 8. e d. re v ., a tu a l. e
am pl. – S ão P au l o: M é to d o, 2 0 05 , p. 38 1.
10 8
Assim, o amplo poder que vem sendo atribuído às súmulas
inclusive com maior significado, na medida em que se relaciona co m a
possibilidade
de
restrição
de
acesso
ao
próprio
duplo
grau
de
jurisdição, o que compromete o atuar jurídico por meio de uma visão
reducionista sobre a lei. Assim, torna -se flagrantemente questionável a
utilização dos novos patamares hermenêuticos fecha dos, como a
súmula vinculante, especialmente para o fim de evitar o reexame pelo
Tribunal da questão posta em causa.
Além do mais, verifica-se no aumento do poder jurisprudencial
nova técnica atrelada ao positivismo jurídico, já que se inibe a
possibilidade
de
mais
de
uma
interpretação
para
o
texto
legal.
Ademais, o estabelecimento de normas, mesmo que de interpretação,
viola o primado da Legalidade estrita, como visto no segundo capítulo,
e da separação de poderes, princípios basilares do sistema jurídico
pátrio, como demonstrado na primeira parte deste trabalho. Não
bastasse, veja-se que o instituto brasileiro foi mecanismo adaptado do
modelo
português
que,
por
sua
vez,
já
lhe
reconheceu
inconstitucionalidade, caminho a ser seguido pelo direito pátrio.
a
10 9
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como vimos durante o decorrer do presente trabalho, a mudança
extremada em direção ao dirigismo jurisprudencial, além de não possuir
contornos bem definidos, possui vários óbices de ordem estrutural do
ordenamento jurídico pátri o o que instiga à pesquisa, principalmente
quando se tem constitucionalmente assentado que no sistema jurídico
brasileiro somente à lei é relegada a tarefa de impor limitação a direito
(CRFB. art. 5º, II).
Diante da evolução histórica do Estado puderam -se estudar as
bases que dão sustentação ao modelo atual, dentre os quais a que
prevê proteção contra interferências entre os P oderes, a autonomia
para que o juiz t enha condições de livremente apreciar o caso em
análise, com suas particularidades e pudesse aplicar a lei sempre na
busca da justiça.
No mesmo sentido, ainda, vislumbrou -se a ideia de segurança
jurídica e certeza, bem como o papel que o direito desempenhou neste
contexto, notadamente liberal. Não obstante, com a evolução do
estudo, viu -se que os valores jurídicos foram sendo alterados e que , da
sociedade estabilizada no modelo liberal , passamos a sofrer o influxo
democrático e com ele a relativização da própria id eia de justiça.
Assim, a forçada estabilização jurídica com base nos valores certeza e
segurança,
diante
da
constante
modificação
social ,
culmina
com
insegurança jurídica, ao arrepio da finalidade precípua do Direito.
Por outro lado, a própria estabilidade angariada representa
cerceamento à possibilidade de ampla discussão jurídica, em afron ta
ao sustentáculo de construção pluralística de novos conhecimentos,
corolário da formatação democrática.
Assim, na tentativa de fazer frente à grande demanda por tutela
jurisdicional, busca -se reprimi-la ou mesmo solucioná -la através da
limitação
do
acesso
à
justiça,
ou
mesmo
dos meios
garantidos
constitucionalmente para sua efetivação. Vemos, hoje, inclusive, o
Poder
Judiciário
patrocinando
propagandas
de
desincentivo
à
litigiosidade, em que pese para nós esta demanda social traduzir -se
11 0
reflexo de politi zação e de conscientização da necessidade de se obter
meios de efetivação dos direitos legalmente reconhecidos.
Ainda no viés liberal, destacou -se o Positivismo Jurídico e com
ele a atividade silogística da hermenêutica jurídica , em que ao julgador
era imposta tarefa peculiar de meramente aplicar a lei. Por sua vez, a
igualdade buscada era a diante da lei, a qual foi superada pela ideia de
isonomia, de reconhecimento das diferenças e com ela a necessidade
de tratamentos diferentes. Além do mais, com a posi tivação de valores
nas Constituições, com o destaque do fator pragmático, com os influxos
da teoria do procedimento e da prática discursiva , pode-se depreender
que o Direito representa muito mais do que meramente aplicar a lei,
mas exige um trabalho sistêm ico e participativo do intérprete.
Não há como se deixar de identificar a vinculação jurisprudencia l
obrigatória à Escola Positivista, na medida em que , como visto, seus
objetivos
são
os
mesmos,
bem
como
pela
forma
como
estão
estabelecidas suas característ icas, especialmente a de sedimentação
de alternativas hermenêuticas únicas a textos legais, como se isto
fosse possível.
De outra banda, as mudanças do modelo brasileiro em direção ao
dirigismo
jurisprudencial
existente
no
sistema
sequer
Common
podem
Law,
já
ser
que
comparadas
lá
os
àquela
paradigmas
precedentes ingleses não são analisados de forma isolada – em
normas abstratas – como se pretende com as inovações legislativas em
tela, mas vinculados aos fatos que lhe deram origem, fazendo com que
se busque a validade dos comandos normativos ali contidos.
No sistema Civil Law genuíno, pois, a jurisprudência desempenha
papel diverso, posto que sua função seja mediata e informativa frente à
Lei. Assim, comprometida mostra -se a análise que outorga amplos
poderes de produção de comandos abstratos aos Tribunais Superiores,
inclusive com função de impedir o acesso à justiça através dos
recursos, já que tal função não está dentre as atribuições do Poder
Judiciário, violando os princípios herdados do movimento Ilumin ista.
Por outro lado, restou plenamente demonstrada, pois, a similitude
entre os institutos dos Assentos e a Súmula Vinculante. No decorrer da
11 1
pesquisa, vimos que a vinculação obrigatória a precedentes sumulados
resta
visivelmente
superad a
diante
da
declaração
de
inconstitucionalidade dos “Assentos” portugueses no qual se espelha a
“adoção”
brasileira .
Naquela
decisão ,
reconheceu-se
ofensa
ao
princípio da legalidade, da Separação de Poderes e da autonomia
judicial. Deste modo, o caminho a trilhar pela adoçã o brasileira não se
mostra diverso, já que nasceu espelhada em instituto invalidado pelo
direito de mesma origem estrutural .
Se o princípio da legalidade mostra -se violado, o mesmo podemos
dizer sobre o princípio do amplo acesso ao Judiciário, já que nest e está
contida a ideia de que estejam disponibilizados mecanismos capazes
de potencializar a garantia, dentre os quais o duplo grau de juri sdição.
Assim, vimos que a instituição da vinculação judicial representa
visível retrocesso, impedindo a alteração de posicionamentos com
construção de novas alternativas para os anseios da sociedade, em
prol de argumentos que se mostram de alcance restrito, maculando
direitos
fundamentais
reconhecidos,
alterando
legitimidade
constitucionalmente distribuída, bem como fer indo garantias legítima s
de construção efetiva da justiça.
Além do quê as alterações que t êm sido objeto o direito pátrio
acabam por reprimir as justas expectativas da sociedade em sua luta
por direitos, ressuscitando corrente até então tida por superada , como
pôde se verificar .
Como
meio
alternativo,
inicialmente
vemos
no
reforço
do
aparelhamento estatal a alternativa viável para solução dos problemas
estruturais de excesso de demanda e morosidade processual.
O
investimento em servidores, em ambiente adequado, em mecanismos
de desburocratização do acesso à Justiça , em efetiva punição àqueles
que buscam o Poder Judiciário de forma inadequada . Já há no Brasil
inúmeros órgãos judiciais bem aparelhados, com altos investimentos
em virtualização de processos, t ornando ágeis os procedimentos. A
Justiça Comum Federal, a Justiça do Trabalho, têm se mostrado bons
exemplos disto. Ademais, inúmeros mecanismos de punição para o uso
11 2
excessivo dos recursos, para a litigiosidade de má -fé, etc., existem,
entretanto, em nos so sentir, não muito utilizados.
Enfim, podemos constatar que realmente existem problemas
crônicos no Brasil de excesso de demanda por prestação judicial,
entretanto,
há
mecanismos
de
enf rentamento
destes
problemas
relacionados a investimento e racionaliza ção de recursos. Por tal
motivo, a solução que tem sido encontrada na restrição de acesso a
recursos e do crescimento dos poderes dos tribunais mostra -se – além
de inválida materialmente por ferir as bases de nosso sistema jurídico –
totalmente
desarrazoad a,
ensejando
o
reconhecimento
de
inconstitucionalidade por ferir as vigas mestras do sistema pátrio.
sua
11 3
REFERÊNCI AS
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Legislativo: Limites. Disponível em http://bdjur.stj.gov.br , aces sado
em 05-04-2007.
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Martin Claret, 2001.
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