SUCESSÃO PROVISÓRIA. UMA ANÁLISE HERMENÊUTICA ACERCA
DOS ART. 26, 27, 28, 29 E 30 EM UM CONTEXTO COMPARATIVO
COM O CÓDIGO CIVIL DE 1916 E SUAS CORRELAÇÕES COM
DISPOSITIVOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Leandro Fazollo Cezario
Acadêmico de Direito no Centro Universitário Vila Velha - UVV. Vila Velha, ES;
Membro do FCSP - Fórum Capixaba de Segurança Pública.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 PARTE GERAL. 2.1 LIVRO I - DAS PESSOAS.
2.1.1 TÍTULO I - DAS PESSOAS NATURAIS. 3 CAPÍTULO III - DA AUSÊNCIA. 4
SEÇÃO II - DA SUCESSÃO PROVISÓRIA. 4.1 ARTIGO 26. 4.1.1 ARTIGO 27.
4.1.1.1 ARTIGO 28. 4.1.1.1.1 ARTIGO 29. 4.1.1.1.1.1 ARTIGO 30. 5 CONCLUSÕES.
6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como escopo a apresentação detalhada e
comparativamente concisa da Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002 (que instituiu
o novo Código Civil1), com a Lei Nº 3.0712 – Código Civil anterior –, focando no
artigo 26; artigo 27; artigo 28; artigo 29 e artigo 30, do novel Código Civil brasileiro,
que tratam da Sucessão Provisória – não em sua totalidade, pois o tema conta,
ainda, com o artigo 31; artigo 32; artigo 33; artigo 34; artigo 35 e artigo 36, porém
estes não serão objetos de nossa dissertação.
Faremos um rápido apanhado de definições que abranjam os tópicos precedentes:
Parte Geral; das Pessoas; das Pessoas Naturais; passando posteriormente para o
Capítulo III, que trata da Ausência; chegando à Seção II, sobre Sucessão Provisória;
e, finalmente, os artigos mencionados, que são o propósito de nossos estudos.
Acreditamos que todo este caminho é de suma importância para o bom
entendimento dos artigos e suas funções.
2 PARTE GERAL
É na Parte Geral de uma codificação que encontramos a proposição consistente de
uma premissa maior que norteia o sistema, os direitos e obrigações da sociedade; o
regramento e os pressupostos da vida civil, no contexto geral.
Segundo Ricardo Fiuza, a Parte Geral do Código Civil “é um conjunto de preceitos
da mais ampla generalidade e eficácia, que permanecem, embora implícitos, em
todos os âmbitos do texto codificado.”3
Esta “generalidade”, citada por Fiuza, pode dar margem para que a Parte Geral se
1
2
3
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 145.
Promulgada no dia 1º de janeiro de 1916.
FIUZA, Ricardo. Revista Jurídica, n. 292. Revista Jurídica Editora Ltda., Porto Alegre, fevereiro de 2002
apud DREY, Luis Carlos. Algumas Considerações da Parte Geral, no Novo Código Civil Brasileiro.
torne um campo prolífico para os mais variados embates das mais diversas
correntes doutrinárias.
Contudo, não se pretende, com isso, de certo, truncar, engessar ou impedir o
desenvolvimento da doutrina em sua posição secundária de fonte do Direito, naquilo
que as Ciências Jurídicas têm de mais natural: sua capacidade de dialogar com os
vários entendimentos acerca de uma mesma problemática.
Faz-se constar uma brevíssima epítome de uma das muitas mudanças importantes
na Parte Geral do Código Civil de 2002 ante o seu predecessor de 1916: a
disciplinarização da Ausência, incluindo seus efeitos na Sucessão Provisória e
Definitiva.4
2.1 LIVRO I - DAS PESSOAS
Pessoa é o sujeito em desenvolvimento pleno de sua personalidade, com afirmação
de seus direitos e obrigações.
Para Kant, o homem é pessoa, no que tange aos seus deveres em confronto
alheio, e é personalidade ("humanidade") no que se refere aos deveres, nos
confrontos consigo mesmo, uma personalidade cuja moralidade constitui a
dignidade do homem, na qual a autonomia é o fundamento. (...) o homem é
pessoa, porque é "fim em si mesmo", (...) tem um valor autônomo e não só
um valor como meio para algo de diverso, daí resultante a sua dignidade.
Donde decorre a norma segundo a qual cada homem tem o direito ao
respeito dos seus semelhantes e reciprocamente é obrigado a ele em face
dos outros.5
É a partir desta premissa que as codificações se desenvolvem, procurando sempre
resguardar os direitos inerentes à pessoa humana, sem furtar-se de lembrá-las que
todo direito adquirido acarreta uma responsabilidade, uma obrigação, um dever-ser.
2.1.1 TÍTULO I - DAS PESSOAS NATURAIS
O início da pessoa natural – ou personalidade natural – dá-se, segundo o Código
Civil, no nascimento6-7; e, para isso, é suficiente que o indivíduo viva por um
segundo, que seja, adquirindo, assim, a personalidade jurídica.8
É interessante notar que, segundo voto do Desembargador Jorge Luiz Lopes do
Canto:
[…] a lei não confere personalidade material ao nascituro, que só a adquire
com o nascimento com vida. Ou seja, este não possui capacidade de direito,
mas mera expectativa de direitos, que só irão se consolidar se nascer com
vida. Portanto, o feto não é pessoa à luz do direito, nem é dotado de
personalidade jurídica, sendo que os direitos que lhe conferem estão em
4
5
6
7
8
No Código Civil de 1916 a Sucessão Provisória consta da Parte Especial. Livro I - Do Direito de Família.
WIETHÖLTER, Rudolf. Le Formule Magiche Della Scienza Giuridica, p. 112-114.
Primeira parte do caput do Artigo 2.º, in verbis: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com
vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 145.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 8ª ed., p. 6-7.
estado potencial, sob condição suspensiva.9
Entre as Teorias Natalista e Concepcionista, é visível a majoritariedade pendente
aos natalistas, devido, em muito, à literalidade do artigo 2.º do Código Civil; mas,
também, é possível ver “uma tendência de migração para a segunda corrente”10, que
vem positivando “os direitos, tipicamente reconhecidos à pessoa natural,” 11 aos
nacituros.
Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro esquemático (...):
a) o nascituro é titular de direitos personalíssimos (como o direito à vida, o
direito à proteção pré-natal etc.);
b) pode receber doação, sem prejuízo do recolhimento do imposto de
transmissão inter vivos;
c) pode ser beneficiado por legado e herança;
d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (artigos
877 e 878 do Código de Processo Civil12-13); [...]14
É nesse contexto de grande fluidez doutrinária que prosseguiremos, destrinchando,
os meandros jurídicos e, consequentemente, hermenêuticos, para o melhor
entendimento possível dos artigos específicos do Código Civil, citados alhures, que
serão objeto de nosso delineamento.
3 CAPÍTULO III - DA AUSÊNCIA
Neste capítulo trataremos de forma mais completa o instituto da Ausência,
lembrando que, também, já foi ventilado, no capítulo sobre a Parte Geral, o detalhe
acerca da transplantação do seu local de origem – Parte Especial. Livro I - Do Direito
de Família – para o livro atual: Parte Geral. Livro I – Das Pessoas.
“Da decretação da ausência (...) distinguem-se três fases: a Da Curadoria dos Bens
do Ausente15; a Da Sucessão Provisória; e a Da Sucessão Definitiva16. [...]”17
O adendo fica por conta de outra mudança bastante significativa e também
9
10
11
12
13
14
15
16
17
CANTO, Desembargador Jorge Luiz Lopes do. Acórdão Nº 70026431445. Porto Alegre: Tribunal de Justiça
do Estado do Rio Grande do Sul, 15 de maio de 2009.
PIRES, Desembargadora Liége Puricelli. Acórdão Nº 70026431445. Porto Alegre: Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul, 15 de maio de 2009.
Idem.
Artigo 877, in verbis: A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de
gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de
sua nomeação. § 1.º O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é
sucessor. § 2.º Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente. §
3.º Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro. Artigo 878, in verbis: Apresentado o
laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos
que assistam ao nascituro. Parágrafo único. Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz
nomeará curador ao nascituro.
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 457.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil - Parte Geral. v. I.
São Paulo: Saraiva, 2007 apud PIRES, Desembargadora Liége Puricelli. Acórdão Nº 70026431445. Porto
Alegre: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, 15 de maio de 2009.
Artigo 22 até o artigo 25 do Código Civil.
Artigo 37 até o artigo 39 do Código Civil.
TESHEINER, José Maria Rosa. Procedimentos de Jurisdição Voluntária Segundo o Novo Código Civil.
Revista Nacional de Direito e Jurisprudência, Ribeirão Preto, n. 41, maio de 2003, p. 27.
merecedora de menção: a alteração nos prazos da Sucessão Provisória e da
Sucessão Definitiva (mas esta não será objeto de estudo deste trabalho). Os prazos
da Sucessão Provisória foram reduzidos para um ano de arrecadação (dos bens do
ausente) e três anos (se houver deixado representante ou procurador).18
No Código Civil de 1916 os Ausentes eram tidos como absolutamente incapazes e
eram assim declarados por ato do juíz. Atualmente esta total incapacidade foi
abolida, pelo novo Código Civil.
São vários os dispositivos que tratam do instituto da Ausência, no Código Civil:
Artigo 6.º, in verbis: “A existência da pessoa natural termina com a morte; presumese esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de
sucessão definitiva.”19
Artigo 9.º, inciso IV, in verbis: “Serão registrados em registro público: (…) IV - a
sentença declaratória de ausência e de morte presumida.”20
Artigo 20, in verbis: Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração
da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a
transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da
imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem
prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou
a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes
legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os
descendentes.21
Artigo 198, inciso II, in verbis: “Também não corre a prescrição: (…) contra os
ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;
[...]”22
Artigo 335, inciso III, in verbis: “A consignação tem lugar: (…) se o credor for incapaz
de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de
acesso perigoso ou difícil; [...]”23
Art. 428, incisos II e III, in verbis:
Deixa de ser obrigatória a proposta: (…)
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente
para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
18
19
20
21
22
23
No Código Civil de 1916 os prazos são de dois anos, se não tivesse deixado representante ou procurador; e
quatro anos, se houvesse representante ou procurador.
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro. 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 146.
Idem.
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 147.
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 162.
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 173.
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do
prazo dado; […]24
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a
aceitação é expedida, exceto:
I - no caso do artigo antecedente;
II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;
III - se ela não chegar no prazo convencionado.25
“Artigo 1.571, § 1.º, in verbis: A sociedade conjugal termina: (…) O casamento válido
só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a
presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.”26
“Artigo 1.728, inciso I, in verbis: Os filhos menores são postos em tutela: (…) com o
falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; [...]”27
“Artigo 1.759, in verbis: Nos casos de morte, ausência, ou interdição do tutor, as
contas serão prestadas por seus herdeiros ou representantes.”28
No Código de Processo Civil temos os seguintes dispositivos, que tratam do instituto
da Ausência:
“Artigo 82, inciso II, in verbis: Compete ao Ministério Público intervir: (…) nas causas
concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição,
casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade; [...]”29-30
“Artigo 97, in verbis: As ações em que o ausente for réu correm no foro de seu último
domicílio, que é também o competente para a arrecadação, o inventário, a partilha e
o cumprimento de disposições testamentárias.”31-32
Artigo 215, in verbis: Far-se-á a citação pessoalmente ao réu, ao seu
representante legal ou ao procurador legalmente autorizado.
§ 1º Estando o réu ausente, a citação far-se-á na pessoa de seu mandatário,
administrador, feitor ou gerente, quando a ação se originar de atos por eles
24
25
26
27
28
29
30
31
32
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 178-179.
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 179.
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 273.
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 286.
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 289.
Trata da intervenção do Ministério Público.
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 395.
Trata das ações e foro competente.
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 396.
praticados.33-34
Artigo 898, in verbis: Quando a consignação se fundar em dúvida sobre
quem deva legitimamente receber, não comparecendo nenhum pretendente,
converter-se-á o depósito em arrecadação de bens de ausentes;
comparecendo apenas um, o juiz decidirá de plano; comparecendo mais de
um, o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o
processo a correr unicamente entre os credores; caso em que se observará o
procedimento ordinário.35-36
Segundo Gisele Leite, a solução do art. 898 do CPC merece crítica, pois todo
procedimento de arrecadação de bens de ausente, pressupõe ausência
juridicamente reconhecida. Sabe-se quem é o ausente, embora não se saiba
aonde se encontra. Portanto, deverão seus sucessores serem chamados
para dar início da sucessão provisória e depois, a definitiva.37
“Artigo 1.042, in verbis: O juiz dará curador especial:
I - ao ausente, se o não tiver;
II - ao incapaz, se concorrer na partilha com o seu representante.”38-39
E, para finalizar, temos dispositivos na Lei Nº 6.015 de 31 de Dezembro de 1973 40-41
que também tratam dos Ausentes:
Artigo 94, in verbis: O registro das sentenças declaratórias de ausência, que
nomearem curador, será feita no cartório do domicílio anterior do ausente,
com as mesmas cautelas e efeitos do registro de interdição, declarando-se:42
1º) data do registro;
2º) nome, idade, estado civil, profissão e domicílio anterior do ausente, data
e cartório em que foram registrados o nascimento e o casamento, bem como
o nome do cônjuge, se for casado;
3º) tempo de ausência até a data da sentença;
4°) nome do promotor do processo;
5º) data da sentença, nome e vara do Juiz que a proferiu;
6º) nome, estado, profissão, domicílio e residência do curador e os limites da
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
Trata sobre citações.
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 403.
Trata da arrecadação de bens.
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 459.
LEITE, Gisele. Detalhes Sobre Ação de Consignação em Pagamento no Direito Processual Brasileiro.
Revista Jus Vigilantibus, n. 233, ano II, 25 de junho de 2008.
Averba sobre curador especial na partilha.
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 469.
Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências.
BRASIL. Congresso Nacional. Legislação Complementar. Lei Nº 6.015 de 31 de Dezembro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 31 de Dezembro de 1973. Republicada em 16 de Setembro de 1975 e retificada em 30 de
Outubro de 1975. IN: Vade Mecum. 9ª ed., 2010.
Renumerado do artigo 95 pela Lei Nº 6.216, de 1975.
curatela.43-44
Artigo 104, in verbis: No livro de emancipações, interdições e ausências, será
feita a averbação das sentenças que puserem termo à interdição, das
substituições dos curadores de interditos ou ausentes, das alterações dos
limites de curatela, da cessação ou mudança de internação, bem como da
cessação da ausência pelo aparecimento do ausente, de acordo com o
disposto nos artigos anteriores.45
Parágrafo único. Averbar-se-á, também, no assento de ausência, a sentença
de abertura de sucessão provisória, após o trânsito em julgado, com
referência especial ao testamento do ausente se houver e indicação de seus
herdeiros habilitados.46-47
Artigo 107, in verbis: O óbito deverá ser anotado, com as remissões
recíprocas, nos assentos de casamento e nascimento, e o casamento no
deste.48
§ 1.º A emancipação, a interdição e a ausência serão anotadas pela mesma
forma, nos assentos de nascimento e casamento, bem como a mudança do
nome da mulher, em virtude de casamento, ou sua dissolução, anulação ou
desquite. [...]49-50
É perceptível de como o ordenamento jurídico cerca-se e assegura-se ao máximo
para amparar e pacificar o instituto da Ausência, para que não haja dúvidas – ou se
houverem, que sejam mínimas –, dando segurança jurídica a uma situação de
presumibilidade e não de certeza absoluta.
4 SEÇÃO II - DA SUCESSÃO PROVISÓRIA
Os artigos que tratam da Sucessão Provisória abrangem, sequencialmente, o artigo
26 até o artigo 36 do Código Civil - Parte Geral.
Nos ateremos, nesta exposição, ao artigo 26; artigo 27; artigo 28; artigo 29 e artigo
30; e seus respectivos parágrafos e incisos, quando houverem.
Interessante notar que faremos, além das rápidas comparações com o Código Civil
de 1916, as ligações pontuais entre os artigos citados e artigos distintos do Código
de Processo Civil, visto que, eles interagem vivamente, tornando – ou ao menos
tentando tornar – o processo sucessório, mesmo que em caráter provisório, mais
ágil, correto, coerente e humano.
43
44
45
46
47
48
49
50
Trata do registro da sentença declaratória.
BRASIL. Congresso Nacional. Legislação Complementar. Lei Nº 6.015 de 31 de Dezembro de 1973.
Brasília, DF, 31 de Dezembro de 1973. Republicada em 16 de Setembro de 1975 e retificada em
Outubro de 1975. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 1285.
Renumerado do artigo 105 pela Lei Nº 6.216, de 1975.
Fala sobre averbação.
BRASIL. Congresso Nacional. Legislação Complementar. Lei Nº 6.015 de 31 de Dezembro de 1973.
Brasília, DF, 31 de Dezembro de 1973. Republicada em 16 de Setembro de 1975 e retificada em
Outubro de 1975. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 1286.
Renumerado do artigo 108 pela Lei Nº 6.216, de 1975.
Trata sobre anotações.
BRASIL. Congresso Nacional. Legislação Complementar. Lei Nº 6.015 de 31 de Dezembro de 1973.
Brasília, DF, 31 de Dezembro de 1973. Republicada em 16 de Setembro de 1975 e retificada em
Outubro de 1975. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 1286.
DOU,
30 de
DOU,
30 de
DOU,
30 de
O instituto da Sucessão Provisória tem por objetivo a preservação dos bens do
ausente, pois a certeza é o seu desaparecimento e não a sua morte, havendo a
possibilidade de que ele retorne para retomar a posse de seus bens por direito.
Do requerimento da Sucessão Provisória, ato contínuo, citam-se pessoalmente os
herdeiros presentes na comarca – que devem comprovar suas qualidades de
sucessores do ausente –, assim como o curador; os demais interessados são
citados por edital. O cônjuge e o Ministério Público também serão citados.
Os descendentes, os ascendentes e os cônjuges que forem sucessores provisórios
dos ausentes farão usufruto dos bens que lhes couberem, assim como os
rendimentos advindos desse patrimônio. Já os outros sucessores poderão capitalizar
somente a metade desses frutos e rendimentos.
Caso o ausente reapareça e fique provado que seu desaparecimento foi voluntário e
injustificado, ele perderá, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e
rendimentos.51-52
Existem três fatores que podem alterar a situação jurídica dos sucessores: o retorno
do ausente; a descoberta de que ele está vivo53-54; ou a descoberta exata de sua
morte55-56.
A etapa seguinte à Sucessão Provisória é sua conversão em Sucessão Definitiva. In
verbis:
Art. 1.167. A sucessão provisória cessará pelo comparecimento do ausente e
converter-se-á em definitiva:
I - quando houver certeza da morte do ausente;
II - dez anos depois de passada em julgado a sentença de abertura da
sucessão provisória;
III - quando o ausente contar 80 (oitenta) anos de idade e houverem
decorrido 5 (cinco) anos das últimas notícias suas.57
A seguir pormenorizaremos o instituto da Sucessão Provisória, no rol do artigo 26;
artigo 27; artigo 28; artigo 29 e artigo 30.
4.1 ARTIGO 26
51
52
53
54
55
56
57
Parágrafo único, artigo 33, do Código Civil.
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 148.
Artigo 36 do Código Civil, in verbis: Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de
estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando,
todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 148.
Artigo 35 do Código Civil, in verbis: Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do
ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 148.
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 475.
O artigo 26 diz, in verbis:
“Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou
representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados
requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.”58
Ao término do prazo da Curadoria dos Bens do Ausente59-60 os interessados podem
requerer a declaração de ausência, que ensejará um processo que visa efetivar seus
efeitos, ou seja, a abertura da Sucessão Provisória.61-62-63
A Curadoria poderá ser suspensa ou interrompida quando o ausente ou o seu
representante ou o seu procurador apresentarem-se; quando há a certeza da morte
do ausente; ou, ainda, através da Sucessão Provisória, conforme averba o inciso III
do artigo 1.162 do Código de Processo Civil, in verbis:
[…] Cessa a curadoria:64
I - pelo comparecimento do ausente, do seu procurador ou de quem o
represente;
II - pela certeza da morte do ausente;
III - pela sucessão provisória.65
Com a Sucessão Provisória a herança do ausente passará para os seus herdeiros,
que deverão zelar e salvaguardar o patrimônio, para que possam devolvê-lo por
ocasião da volta do desaparecido. Os herdeiros devem prestar garantias da
restituição dos bens66, porque a sucessão é em caráter provisório e condicional, visto
que, a ausência do inventariando não é incontestável, mas, sim, presumida.
O artigo 1.167, do Código de Processo Civil, e seus incisos I, II e III, tratam da
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BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 148.
Este prazo poderá ser de um ano ou de três anos, caso o ausente tenha deixado representante ou procurador.
No Código Civil de 1916 estes prazos são de dois anos e quatro anos, caso o ausente tivesse deixado
representante ou procurador.
Artigo 1.163 do Código de Processo Civil, in verbis: Passado 1 (um) ano da publicação do primeiro edital
sem que se saiba do ausente e não tendo comparecido seu procurador ou representante, poderão os
interessados requerer que se abra provisoriamente a sucessão. § 2.º Findo o prazo deste artigo e não havendo
absolutamente interessados na sucessão provisória, cumpre ao órgão do Ministério Público requerê-la.
Artigo 1.164 do Código de Processo Civil, in verbis: O interessado, ao requerer a abertura da sucessão
provisória, pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador e, por editais, a dos ausentes para
oferecerem artigos de habilitação. Parágrafo único. A habilitação dos herdeiros obedecerá ao processo do
artigo 1.057. Parágrafo único, in verbis: Se dentro em 30 (trinta) dias não comparecer interessado ou
herdeiro, que requeira o inventário, a herança será considerada jacente.
Artigo 1.165 do Código de Processo Civil, in verbis: A sentença que determinar a abertura da sucessão
provisória só produzirá efeito 6 (seis) meses depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em
julgado, se procederá à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o
ausente fosse falecido.
A Curadoria cessará antes do prazo legal somente nos casos previstos nos incisos I e II.
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 475.
Artigo 1.166 do Código de Processo Civil, in verbis: Cumpre aos herdeiros, imitidos na posse dos bens do
ausente, prestar caução de os restituir.
extinção da Sucessão Provisória, convertendo-a em Sucessão Definitiva.67
Faz-se importante adicionar um comentário acerca da especificidade relativa aos
estrangeiros situados no país.
Conforme o inciso XXXI, do artigo 5.º, da Constituição Federal, in verbis:
“[...] a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei
brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes
seja mais favorável a lei pessoal do 'de cujus'; [...]”68
4.1.1 ARTIGO 27
O artigo 27 diz, in verbis:
[...] Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram
interessados:69
I - o cônjuge não separado judicialmente;
II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua
morte;
IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas.70
Neste artigo houve duas pequenas mudanças, de ordem redacional, em relação ao
Código Civil de 1916: do caput do artigo 470, de 1916, onde lê-se “consideram-se,
para este efeito, interessados: (...)”, agora temos “para o efeito previsto no artigo
anterior, somente se consideram interessados: (...)”. Entendemos que o legislador
quis pacificar e ordenar a figura do interessado em requerer a declaração de
ausência, e aproveita para fazer uma ligação entre o artigo 26 e o artigo 27, dando a
importância de completude a este último.
Segundo Ricardo Fiuza, a finalidade da alteração promovida pelo Senado
Federal, ao fazer referência ao artigo anterior, cujo objeto é mencionado de
imediato, obedeceu à melhor técnica legislativa. Sendo distintos, embora
muitas vezes vinculados, os artigos, reportar-se um ao outro diretamente é
sempre melhor, e de maior clareza, do que aludir a seu conteúdo, ou a parte
dele. O resultado consistiu numa redação mais clara e de melhor técnica
legislativa.71
A outra mudança foi na redação do inciso III, que anteriormente versava “os que
tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado à condição de morte; (...)” e o
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70
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BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 475.
BRASIL. Congresso Nacional. Constituição da República Federativa do Brasil. DOU Nº 191-A, Brasília, DF,
5 de Outubro de 1988. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 9.
Não havendo interessados, pode o Ministério Público requerer a abertura da sucessão, nos termos do § 1.º do
artigo 28 do Código Civil.
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 148.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 5 - Direito de Família. 24ª ed., p. 366.
novel Código Civil diz “os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente
de sua morte; (...)”. Neste caso trocou-se a palavra “subordinado” por “dependente”.
Interessante notar – e faz-se pertinente citar – que o § 1.º, incisos I, II, III e IV, do
artigo 1.163, do Código de Processo Civil, tem a mesma redação do artigo 27 do
Código Civil:
[…]
I – o cônjuge não separado judicialmente;
II – os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
III – os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado à condição
de morte;72-73
IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas.74
O fato curioso é que – percebam – neste artigo manteve-se a palavra “subordinado”,
como consta da redação do artigo 470, inciso III, do Código Civil de 1916.
4.1.1.1 ARTIGO 28
O artigo 28 diz, in verbis:
[…] A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só
produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas,
logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se
houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse
falecido.75-76
§ 1.º Findo o prazo a que se refere o art. 2677-78, e não havendo interessados
na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo
competente.
§ 2.º Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário
até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a
sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela
forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.79
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Artigo 1.951 do Código Civil, in verbis: Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que,
por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por
sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 303.
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 475.
Este caput tem a mesma redação do artigo 1.165 do Código de Processo Civil; apenas foi alterada a
terminologia temporal: aqui lê-se cento e oitenta dias e no artigo 1.165 lê-se 6 (seis) meses. A mesma
peculiariedade é notada na comparação do atual Código Civil com o anterior, de 1916.
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 475.
In verbis: […] Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou
procurador, em se passando três anos [...]
Este parágrafo está no rol da redação do artigo 1.163, § 2.º, do Código de Processo Civil.
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 148.
A diferença mais consistente e visível neste artigo, comparativamente com o seu
antecessor, de 1916, é o prazo estipulado de trinta dias (depois de passar em
julgado a sentença) constante no § 2.º, para que o herdeiro ou interessado requeira
o inventário. Findado este prazo, sem que haja interesse sucessório por alguma
parte, os bens do ausente passam para a égide dos artigos 1.819 a 1.823 do Código
Civil, que tratam da Herança Jacente.80-81
Uma peculiariedade que poderá fazer com que o Ministério Público intervenha –
para o requerimento de abertura da Sucessão Provisória –, será quando houver,
entre os herdeiros, interdito ou menor.
4.1.1.1.1 ARTIGO 29
O artigo 29 diz, in verbis:
“[…] Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos
bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em Títulos
garantidos pela União.”82-83-84
Esta proposição, em comparação com o artigo 472 de 1916, do antigo Código Civil,
a nosso ver, dá ênfase ao poder de discernimento da figura do juiz, quando
acrescenta o trecho “quando julgar conveniente”; trecho este que não constava
anteriormente.
A outra alteração foi a retirada da palavra “Estado”, no que tangia às garantias de
conversão de dívida pública. Na nova redação, de 2002, somente a União garante
os títulos.
Este artigo tem como escopo a garantia de preservação dos bens do ausente,
visando a futura devolução, por ocasião de seu retorno.
4.1.1.1.1.1 ARTIGO 30
O artigo 30 diz, in verbis:
[…] Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão
garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes
aos quinhões respectivos.85
§ 1.º Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a
garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe
deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro
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84
85
Diz-se da herança que, por falta de herdeiros, passa para o Estado.
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 295.
Para maiores informações acerca Das Alienações Judiciais, vide, sequencialmente, o artigo 1.113 até o artigo
1.119, do Código de Processo Civil.
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 148.
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 472.
Encontramos a mesma diretriz no artigo 1.166 do Código de Processo Civil.
designado pelo juiz, e que preste essa garantia.
§ 2.º Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua
qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na
posse dos bens do ausente.86
O artigo correspondente no Código Civil de 1916 – artigo 473 – tem parágrafo único
que diz, in verbis:
[…] O que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia
exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam sob
a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que
preste a dita garantia.
No caput da lei atual frisa-se o condicionamento da posse dos bens às garantias
(“para se imitirem”); o que não era destacado no caput da lei anterior, in verbis:
“[…] Os herdeiros imitidos na posse dos bens do ausente darão garantias da
restituição deles, mediante penhores, ou hipotecas, equivalente aos quinhões
respectivos.”
Percebam que a lei considerava, já de antemão, “os herdeiros imitidos na posse dos
bens do ausente”, ou seja, os herdeiros “já tinham a posse dos bens”, ao contrário
da redação da lei atual, que dá diretrizes para que os herdeiros possam vir a ter a
posse dos bens do ausente.
Conforme o § 1.º, caso um herdeiro com direito à posse provisória não tenha
condições de oferecer as garantias exigidas no caput deste artigo, será impedido de
entrar na posse dos bens. Neste cenário os bens ficarão sob administração de um
curador ou de outro herdeiro, que será designado pelo juiz; lembrando que este
curador ou herdeiro precisará prestar a referida garantia.87
Ascendentes, descendentes ou cônjuge, desde que comprovada a sua qualidade de
herdeiros, não precisam dar garantias de sua devolução mediante penhor ou
hipoteca proporcionais ao quinhão respectivo, conforme o § 2.º.
5 CONCLUSÕES
Ao final das análises comparativas pretendidas do artigo 26; artigo 27; artigo 28;
artigo 29 e artigo 30 – com seus respectivos parágrafos e incisos, quando da
ocorrência de tais – do atual Código Civil, de 2002 ante seu predecessor, de 1916,
concluimos que não ocorreram mudanças significativas no âmago destes preceitos.
Passados 94 anos desde a promulgação do Código Civil de 191688 e 8 anos da
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88
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 148.
Conforme o artigo 34, do Código Civil, in verbis: O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá,
justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria.
Clóvis Beviláqua iniciou, de próprio punho, em 1899, a redação do Código Civil Brasileiro, mas este só veio
a ser promulgado quinze anos depois, no dia 1º de janeiro de 1916, passando a vigorar em 1º de janeiro de
1917.
promulgação do atual Código Civil89, é perceptível que as mudanças não foram
arrojadas; mas isso não diminui o esforço hercúleo que há na vontade de mudar,
que muitos magistrados, doutrinadores e alguns legisladores reverberam em seus
entendimentos acerca dos artigos propostos ao nosso estudo.
Entendemos que mudanças sociais são por si mesmas gradativas e lentas; e é
possível que tenha chegado a era das mudanças desejosas, que os novos tempos
tanto almejam, como, por exemplo, as revisões quanto aos padrões familiares
vigentes e insurgentes.
Novos padrões pedem novas regras.
6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Planalto.gov.br,
Brasília.
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2010.
______. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002.
DOU, Brasília, DF, 11 janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed. São Paulo: Saraiva,
2010.
______. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de
Janeiro de 1973. DOU, Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2010.
______. Congresso Nacional. Constituição da República Federativa do Brasil. DOU
Nº 191-A, Brasília, DF, 5 de Outubro de 1988. IN: Vade Mecum. 9ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2010.
______. Congresso Nacional. Legislação Complementar. Lei Nº 6.015 de 31 de
Dezembro de 1973. DOU, Brasília, DF, 31 de Dezembro de 1973. Republicada em
16 de Setembro de 1975 e retificada em 30 de Outubro de 1975. IN: Vade Mecum.
9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
______. Senado Federal. Código Civil. Código Civil - Quadro Comparativo 1916/2002. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2003.
______. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão Nº
70026431445. Porto Alegre: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, 15
de maio de 2009.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
______. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 5 - Direito de Família. 24ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.
89
Promulgado no dia 10 de janeiro de 2002 e publicado no DOU de 11 de janeiro de 2002; entrou em vigor no
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DREY, Luis Carlos. Algumas Considerações da Parte Geral, no Novo Código Civil
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<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2805>. Acesso em: 11 de março de
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GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil - Parte Geral. v.1. 10ª ed. São Paulo:
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LEITE, Gisele. Detalhes Sobre Ação de Consignação em Pagamento no Direito
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WIETHÖLTER, Rudolf. Le Formule Magiche Della Scienza Giuridica. Bari: Laterza,
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7 ANEXO A
QUADRO COMPARATIVO ENTRE AS PARTES GERAIS, LIVROS I DAS PESSOAS; COM OBSERVÂNCIA ESPECIAL SOBRE OS
TÍTULOS I E CAPÍTULOS I E SUAS ALTERAÇÕES90
91
90
91
Na Parte Geral, do Código Civil de 1916, o Título I trata Da Divisão das Pessoas e o Capítulo I, Das
Pessoas Naturais; nesta tabela, publicada em 2003 e atualizada até maio do mesmo ano, não há o Título I; e o
Capítulo I fala Da Personalidade e da Capacidade. O texto atual foi alterado, sendo incluido o Título I - Das
Pessoas Naturais.
BRASIL. Senado Federal. Código Civil. Código Civil - Quadro Comparativo – 1916/2002, p. 7.
8 ANEXO B
QUADRO COMPARATIVO ENTRE OS ARTIGOS 469 E 470 DO
CÓDIGO CIVIL DE 1916 E OS ARTIGOS 26 E 27 DO CÓDIGO CIVIL
DE 2002
92
92
BRASIL. Senado Federal. Código Civil. Código Civil - Quadro Comparativo - 1916/2002, p. 13.
9 ANEXO C
QUADRO COMPARATIVO ENTRE OS ARTIGOS 471 E 472 DO
CÓDIGO CIVIL DE 1916 E OS ARTIGOS 28 E 29 DO CÓDIGO CIVIL
DE 2002
93
93
BRASIL. Senado Federal. Código Civil. Código Civil - Quadro Comparativo - 1916/2002, p. 13-14.
10 ANEXO D
QUADRO COMPARATIVO ENTRE O ARTIGO 473 DO CÓDIGO CIVIL
DE 1916 E O ARTIGO 30 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002
94
94
BRASIL. Senado Federal. Código Civil. Código Civil - Quadro Comparativo - 1916/2002, p. 14.