EMATRA 2013 –
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
Primeira parte
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JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA
A jurisdição é manifestação do poder do Estado, poder de decidir
imperativamente e impor as decisões (autoridade e eficácia da coisa julgada material).
Por isso, a jurisdição se caracteriza pela sua inevitabilidade, uma vez que
independe da anuência do demandado – princípio do acesso à justiça. art. 5º, XXXV,
CF.
A Jurisdição também é uma função, entendida como encargo do Estado
de solucionar conflitos sociais, etc.
Vista desse modo a jurisdição tem por finalidade resguardar a ordem
jurídica, e em consequência a proteção do interesse em conflito que tiver o amparo
legal. Portanto, visa amparar o próprio direito objetivo (a ordem jurídica).
Vista pelo sujeito que tem o interesse amparado pela ordem jurídica,
então a jurisdição tem por escopo a tutela dos direitos subjetivos. Essa concepção,
todavia, não explica a jurisdição como uma função do Estado-juiz, função de garantir e
proteger o direito objetivo.
A jurisdição também pode ser entendida como atividade do Estado,
referindo-se aos atos praticados pelo órgão judicante no processo, sendo a imposição da
decisão o resultado substitutivo das atividades dos sujeitos em conflito (proibição de
fazer justiça pelas próprias mãos).
Há, portanto, uma tríade referente à jurisdição, a qual é poder-dever,
função e atividade.
Para tanto a jurisdição compreende três poderes:
1 – poder de decisão;
2 – poder de coerção;
3 – poder de documentação.
Ao exercer o poder de decisão a atividade do Estado-juiz consiste em
conhecer (atividade cognitiva), prover e recolher os elementos de convicção (provas).
Ao final decide.
Por isso é que o processo de conhecimento compreende:
1 – uma fase postulatória (conhecimento da postulação);
2 – uma fase saneadora (expurgação dos vícios de nulidades)
3 – uma fase probatória (de conhecimento, para convencimento do
destinatário da prova, no caso da prova judiciária, o órgão judicante, singular ou
colegiado).
4 – uma fase decisória (de atuação do direito objetivo ao caso concreto,
para garantia da ordem jurídica).
Em relação ao poder de coerção verifica-se isso, de modo mais claro, no
processo de execução, embora esse poder também se verifique nos processos de
conhecimento e cautelar, nas diversas modalidades de medidas determinativas e
coibitivas.
Quanto ao poder de documentação é ele decorrente da necessidade de
representação por escrito dos atos processuais, registros dos atos das partes e dos atos
do juízo, inclusive de terceiros, quando for o caso.
Três são os princípios fundamentais da jurisdição:
- O princípio da investidura. A jurisdição somente é exercida por aquele
que tiver legitimamente investido. É nulo o ato praticado por quem não estiver investido
na jurisdição.
- O princípio da indelegabilidade da jurisdição. O juiz não pode delegar a
função judicante a um terceiro.
- O princípio da aderência da jurisdição ao território. Por conseguinte o
juiz somente tem jurisdição na respectiva circunscrição territorial. A não obediência a
esse princípio resulta em invasão da jurisdição alheia.
O exercício da jurisdição, que é UNA é distribuído entre os diversos
órgãos judicantes, em face do princípio da divisão do trabalho e do princípio da
eficiência. A isso se chama competência, que pode ser entendida como a quantidade de
jurisdição distribuída entre os agentes judicantes investidos no poder jurisdicional. Por
consequência a competência é pressuposto objetivo de validade processual do juízo.
A competência pode ser classificada de dois modos:
1 - absoluta
2 - relativa.
A competência absoluta é decorrente de norma processual cogente.
A competência relativa atende, em suma, aos interesses das partes,
sujeitos da relação processual. Por isso, é prorrogável (arts. 102, 111, 112, 304 a 306,
do CPC. Arts. 799 e 800, CLT).
Classifica-se a competência, ainda, em razão da matéria, da pessoa, em
razão da função do órgão judicante, e em razão do território, bem como em razão do
valor da causa.
A competência material se funda na natureza das causas ou conflito (ex.
competência criminal e civil).
A competência em razão da pessoa é decorrente da presença de certos
sujeitos ou pessoas no processo.
A competência funcional é estabelecida em razão das funções do juiz no
processo, em cada caso concreto, conforme as fases processuais, bem como o grau de
jurisdição, daí a competência originária e a competência recursal.
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A competência em razão do lugar ou de foro tem como fonte a
circunscrição territorial do juízo, o local do fato, domicílio do réu ou do autor, ou a
localização da prestação dos serviços.
A competência em razão do valor da causa é definida pelo valor do
pedido, in concreto.
Fala-se, ainda, em competência comum e especial, conforme for exercida
por determinado Órgão da jurisdição estatal.
Pode se classificar a competência, também, em constitucional e legal ou
infraconstitucional, conforme a sua fonte processual.
De igual modo, pode-se se falar em competência do juízo, nos casos em
que na localidade houver diversos órgãos judicantes com idênticas competências, caso
em que é necessária a devida distribuição, nos termos do art. 251, do CPC. Por
consequência, fala-se de competência por prevenção (concentração de causa).
Competência por dependência, que é forma de reunião de processos, em
virtude de conexão ou continência, hipóteses tratadas nos arts. 104 a 106, do CPC. Na
Justiça do Trabalho o tema deve ser tratado da seguinte maneira:
- competência absoluta e competência relativa, compreendendo a
competência em razão da matéria, a competência funcional, competência originária e
recursal, constitucional e legal.
- DA ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO
Dispõe o art. 111 da CF que são órgão da Justiça do Trabalho:
- TST;
- TRTs;
- Juízes do Trabalho
Portanto, há uma divisão de competência em 3 (três) graus escalonados.
A composição do TST está estabelecida no art. 111-A, da CF, inclusive no
tocante à Escola judicial (inciso I) e ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho
(inciso II).
O TST editou a Resolução Administrativa n. 1.295/2008 (Regimento
Interno), declarando, em seu art. 59 os órgãos que formam a sua composição, in verbis:
1 – Tribunal Pleno
2 – Órgão Especial
3 – Seção Especializada em Dissídios Coletivos
4 – Seção Especializada em Dissídios Individuais, dividida em duas subseções
5 – Turmas.
O mesmo art. 59, do Regimento Interno do aludido Tribunal, afirma que
funcionam junto ao TST a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de
Magistrados do Trabalho – ENAMAT e o Conselho Superior da Justiça do Trabalho –
CSJT.
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TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO
Vide art. 115 da Lei Maior, a respeito de sua composição.
Justiça itinerante prevista na forma do art. 115, também da Carta Política
vigente, e mais, a possibilidade de descentralização dos Tribunais, em Câmaras
regionais.
JUÍZES DO TRABALHO
- Juiz singular (Vara do Trabalho), nos termos da EC n. 24/1999 – ver art.
112 da CF
- incompetência superveniente da Justiça Estadual – Súmula n. 10 do STJ
declarando que instalada a vara do trabalho cessa a competência do juiz de direito em
matéria trabalhista, incluindo-se a execução de sentenças proferidas por àquele órgão
judicante.
- A investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício
dos órgãos da Justiça do Trabalho tem orientação dada pelo art. 113, da CF.
- A Lei n. 10.770/2003 permite que o TRT, por ato próprio, altere e
estabeleça a jurisdição das Varas do Trabalho, facultando-lhe a transferência da sede do
juízo para município diverso daquele de origem, consoante a necessidade da prestação
jurisdicional.
- A Lei n. 6.947/1991 declara que a competência da Vara do Trabalho
estende-se aos Municípios próximos, num raio máximo de 100 Km da sede, desde que
existam meios de acesso e comunicação regulares com os referidos locais (cf. Renato
Saraiva. In Curso de direito processual do trabalho. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São
Paulo: Método, 2012, p. 61)
AINDA SOBRE A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
A respeito do tema COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO
TRABALHO, cabe lembrar aqui a lição de Amauri Mascaro Nascimento, abaixo
transcrita:
“Há diversos sistemas jurídicos quanto à competência material da Justiça
do Trabalho. Sem dúvida cada ordenamento jurídico tem as suas
peculiaridades. Não há uniformidade de soluções na legislação processual
trabalhista dos diferentes países. O tema pode ser analisado sob o ângulo
dos setores do direito do trabalho, dos tipos de relações jurídicas e,
especialmente, dos dissídios individuais e coletivos.
Sistemas jurídicos unificados
São aqueles nos quais a Justiça do Trabalho tem competência mais ampla,
abrangendo não só o direito do trabalho propriamente dito mas também o
direito de previdência social e acidentes do trabalho. O exemplo é a
Espanha: a sala social da justiça comum, que decide controvérsias
resultantes das relações de trabalho, aprecia também questões de
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seguridade social” (in Curso de direito processual do trabalho, 24ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 201-202).
Naquele país a lei (Real Decreto Legislativo n° 521/1990), dispõe sobre
as matérias que estão afetas ao Direito do Trabalho, inclusive sobre o Direito Coletivo
do Trabalho, e citando a opinião de doutos juristas, assevera que:
“(...) a competência é fixada em função de se tratar de um ramo de um
direito social do Direito, o que atrai o julgamento para os órgãos sociais
ou trabalhistas, não só litígios entre trabalhadores e empresários, como
consequência do contrato de trabalho e questões conexas ao contrato de
trabalho, como pré-contratos, acordos prévios, automóvel, alimentação,
seguro, pessoal de alta direção, trabalho em instituições penitenciárias,
pessoal civil não funcionário público, sociedades cooperativas e
associados seguridade social, etc.
Comparando-se os dois sistemas, o brasileiro e o espanhol, vê-se que:
- ambos são competentes para relações de trabalho, e a competência é
fixada em razão da matéria;
- o espanhol é mais amplo, abrangendo seguridade social e controvérsias
não empregatícias, como entre cooperados, no sentido próprio, e
cooperativas;
- nos dois sistemas a mesma jurisdição julga conflitos coletivos,
compreendidos, no espanhol, como aqueles que se referem à constituição,
reconhecimento, regime jurídico, responsabilidade por infração de normas
trabalhistas, dos sindicatos e associações empresariais, sua atividade,
impugnação de laudos arbitrais e de convenções coletivas e conflitos
coletivos, e, no Brasil, como dissídios coletivos econômicos, jurídicos e
de greve” (Op. cit. pp. 202-204).
Ao abordar o outro sistema de fixação da competência material da Justiça
do Trabalho, que denomina de sistema fragmentado, o citado jurista afirma que:
“Fragmenta-se um sistema de direito processual do trabalho quando a
competência material para julgar os diferentes setores próprios e conexos
das questões trabalhistas é distribuída entre diferentes órgãos da
jurisdição. Ex: trabalho subordinado com um órgão jurisdicional, trabalho
autônomo com outro, previdência social e acidentes do trabalho, também,
com outra estrutura judicial.
É fácil ver os inconvenientes da fragmentação.
Primeiro, maiores dificuldades para as partes que desconhecem a
complexa engrenagem judicial, e que é difícil até mesmo para o
profissional que se inicia; com efeito, a centralização jurisdicional traria
maior facilidade para as partes e seus advogados, que saberiam, desde
logo, a instituição perante a qual a sua lide viria a ser apreciada.
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Segundo, dificuldades de procedimentos, porque o rito processual nos
dissídios individuais da Justiça do Trabalho é o da CLT, salvo ritos
especiais.
Terceiro, interpretações diferentes, porque o juiz, como intérprete, sofre a
influência da experiência profissional que vive. [...].
Quarto, a incoerência do legislador, porque, se a Justiça do Trabalho é
competente par as questões oriundas dos contratos de trabalho, qual a
razão séria que determinaria a subtração das lides sobre infortunística da
sua competência, bem como, e especialmente, lides previdenciárias?
Assim, o aprimoramento da nossa organização judiciária exige revisão,
em parte feita pela EC n. 45 (2004). São necessárias, ainda, algumas
modificações, inclusive de natureza constitucional, bem como definições
em certos pontos introduzidos pela referida reforma” (op. cit. pp 204205).
Tais questões referentes aos sistemas unificado e fragmentado levam o
operador do direito ao enfretamento de outros temas conexos, não raras vezes de
solução muito difícil, a exigir grande perda de tempo, com o sacrifício de princípios
informadores do processo do trabalho, a exemplo da celeridade processual, economia
processual, limites objetivos e subjetivos da lide, o terceiro interessado em suas diversas
modalidades.
Cite-se, como exemplo, as disposições legais contidas nos arts. 46 a 80 e
472, do CPC, no tocante as partes e terceiros. A eficácia da decisão entre as partes e
terceiros (art. 472, do CPC); a Instrução Normativa n° 27, do C.TST, a respeito do rito
processual, definindo que as ações ajuizadas na Justiça do Trabalho tramitarão pelo rito
ordinário ou sumaríssimo, estabelecido na CLT, com exceção do mandado de
segurança, o habeas corpus, habeas data, a ação rescisória, a ação cautelar e a ação de
consignação em pagamento.
Tudo isso merece uma crítica avaliativa, que não cabe nestas breves
considerações. Contudo, é oportuno ver o alcance da competência material da Justiça do
Trabalho, ao menos quanto ao tema que deu origem à sua estrutura de órgão do Poder
Judiciário, com a finalidade precípua de decidir as lides envolvendo a relação de
emprego, em regra.
Pois bem, sobre a competência material da Justiça do Trabalho o tema
está disciplinado pelo art. 114, da Carta Magna, com as alterações que foram
introduzidas pela Emenda Constitucional n° 45/2004.
Sendo assim, cabe investigar o sentido da expressão contida no art. 114, I,
da Lei Maior, a seguir:
“as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de
direito público externo e da administração pública direta e indireta
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.
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Antes disso, e sem adentrar no mérito da questão, importa observar que o
STF suspendeu a eficácia do inciso I, do art. 114, da CF, acima transcrito, com efeito
ex-tunc, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3.395-6, dando interpretação à
referida norma nos seguintes termos:
“Suspendo, ad referendum, toda e qualquer interpretação dada ao inciso I,
do art. 114 da CF, na redação dada pela EC/45, que inclua, na
competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas que sejam
instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a eles vinculados por
típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo”.
Assim sendo, que tipo de relação de trabalho poderá ou não ser objeto de
decisão pela Justiça do Trabalho. Eis o cerne da questão!
Em primeiro lugar, tratando-se a relação de emprego ou de trabalho,
como uma questão prejudicial de mérito, a competência da Justiça do Trabalho é
indiscutível, de modo que, reconhecido o vínculo de emprego, como preliminar de
mérito, os demais títulos objetos da decisão, quando for o caso, constituem mera
consequência. Até aqui, nenhum problema de ordem mais complexa há de ser superado.
A questão maior é saber qual a relação de trabalho que poderá não ser
decidida pela Justiça do Trabalho, em caso de lide ocorrente.
Pois bem, para suscitar o debate, não sendo estes escritos uma monografia
ou um artigo, tenho como oportuno trazer à colação um caso concreto que fora julgado
pela 8ª Vara do Trabalho de Maceió.
Vejamos o julgado proferido e como foi tratado o thema decidendum.
Ressalte-se, de logo, que embora o julgamento judicial seja público,
conforme dispõe o art. 155, do CPC, é prudente não expor os litigantes do caso concreto
ao exame meramente técnico da questão em apreço, daí porque o julgado abaixo
transcrito não indicará os nomes das partes nem o número do processo correspondente.
Veja-se, portanto, a questão efetivamente decidida, in verbis:
“Vistos, etc.
I – RELATÓRIO.
(....), qualificada nos autos, ajuizou ação contra (...), Empresa também
qualificada nos autos, aduzindo, em síntese, que trabalhou para a demandada no período
de ... de (...) de 2008 a meados de (...) de 2012, salientando que exercera a função de
vendedora, sem vínculo de emprego, no período de janeiro de 2005 a meados de julho
de 2008. No mais, alega ter trabalhado em sobrejornada e que não recebera as verbas
rescisórias devidas, bem como comissões de vendas, razão pela qual pede que seja a
parte ré condenada a fazer o registro do pacto laboral em sua CTPS e a lhe pagar
comissões de vendas dos meses de julho, bem como as verbas rescisórias decorrentes da
extinção do contrato, sem justa causa, multas decorrentes da mora patronal, férias, horas
extras com reflexos legais, repouso semanal, gratificações natalinas, FGTS, repouso
semanal remunerado, e, indenização por danos morais. A parte ré fora citada e
compareceu em Juízo, oportunidade em que contestou a ação ao apresentar a defesa de
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fl... sustentando, em apertado corte, que entre as partes jamais houve vínculo jurídico de
emprego.
O valor de alçada está indicado na inicial e o feito instruído com
documentos e interrogatórios das partes.
Encerrada a fase probatória os litigantes aduziram razões finais orais.
Sem êxito as propostas de conciliação.
II – FUNDAMENTOS.
Verifico, de logo, que o feito está pronto para julgamento, não exigindo,
pois, nenhuma providência de índole saneadora.
A questão a ser decidida, de início, refere-se à existência ou não da
relação jurídica de emprego.
Pois bem, ao ser interrogada em juízo a parte autora declarou à fl.... dos
autos, que:
“(...) assinou o documento de fl... dos autos; que leu o documento e tem
uma cópia do mesmo; que o documento está datado corretamente; que quando vendia
um produto da demandada a um cliente apresentava para a empresa um pedido
correspondente ao produto negociado, e uma vez recebido o produto a depoente
entregava ao cliente, recebia o preço e pagava o valor do produto à empresa, através de
boleto que já era remetido quando da entrega do produto; que nessa oportunidade já
tirava o valor de sua comissão; [...] que além de suas vendas pessoais, na forma relatada
acima, também recebia remuneração variável de acordo com as vendas de sua equipe,
equipe esta que também trabalhava informalmente, sem registro na CTPS; que as
pessoas que formavam sua equipe, a exemplo da própria depoente, ao entregar a
mercadoria ao cliente tiravam a quantia correspondente a 30% do produto, e o resto
correspondia ao valor do boleto que cada uma delas tinha que pagar em nome da
demandada; que as comissões de 0.5% a 5% referidas em seu interrogatório, no início
do mesmo, correspondem ao valor de vendas de sua equipe, ou seja, se as vendas
fossem altas a comissão seria maior; que quando vendia produtos, de forma pessoal,
recebia 20% a 30% do valor do produto vendido, conforme estabelecido em revista
fornecida pela demandada; que de igual modo as pessoas de sua equipe recebiam o
mesmo valor; que nem todos os dias via os membros de sua equipe; que fazia uma lista,
de modo que um dia visitava alguns membros de sua equipe, indo pessoalmente às suas
residências, em outro dia visitava outros membros e assim sucessivamente; que não
controlava a jornada de trabalho dos membros de sua equipe; que a gerente se
comunicava através de mensagem, fazendo uso do aparelho celular, ou mesmo
telefonando, procurando saber das atividades diárias, esclarecendo que ao final do dia
tinha que telefonar para a gerente ou passar mensagem informando-a das atividades
realizadas naquele dia;...”.
Do que fora até aqui transcrito do depoimento pessoal da Reclamante, e
considerando que a mesma afirmou ao Juízo que sabe ler e escrever e que assinou o
documento de fl... dos autos, fincando com cópia do mesmo, inclusive, convém
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esclarecer que as relações jurídicas, no campo do direito das obrigações são abertas,
porque não exigem formas tipificadas, de conteúdo rígido, descrito na CLT, Código
Civil Brasileiro ou em legislação extravagante.
A esse respeito, transcrevo a seguinte lição:
“(...) No Direito Obrigacional, diferentemente do Direito Tributário e do
Direito Penal, a tipicidade é aberta. É admitida, portanto, a legalidade de relações
jurídicas contratuais não disciplinadas na ordem jurídica.
Assim, se uma professora de alemão e uma professora de música
celebram um contrato pelo qual uma oferece aulas de alemão e a outra aulas de canto,
está delineada relação de trabalho que não corresponde a qualquer dos tipos contratuais
previstos no ordenamento jurídico nacional.
A atipicidade contratual tem como parâmetro metodológico, no Direito
Brasileiro, a lei e não outras fontes do direito.
Pode ocorrer que a pactuação da prestação de serviços considerada atípica
por não corresponder a qualquer dos tipos legais, mas reproduza um tipo social, ou seja,
corresponda a uma prática consuetudinária, que ainda não despertou o interesse do
legislador. O regime jurídico desse contrato atípico é identificável a partir dos usos e
costumes, responsáveis pela sua sedimentação em âmbito paralegal (ANDRADE: 2005,
p. 145).
Outras vezes a pactuação de serviços atípica pode nascer da criatividade
das partes, sem guardar correspondência com tipos legais ou tipos sociais (ANDRADE:
2005, p. 153).
Ou ainda, o contrato de trabalho atípico pode resultar da combinação de
elementos de diferentes contratos, dando origem a uma nova espécie não disciplinada
em lei (ANDRADE: 2005, p. 156)” – LIMA, Taisa Maria Macena de. “O sentido e o
alcance da expressa ‘relação de trabalho’ no art. 114, inciso I, da Constituição da
República (Emenda Constitucional n. 45, de 8.12.2004)” in COUTINHO, Grijalbo
Fernandes & FAVA, Marcos Neves. Justiça do Trabalho: competência ampliada. São
Paulo: LTr, 2005, p. 497-512.
A lição acima transcrita, salvo melhor juízo, nos leva à reflexão acerca do
tipo da relação jurídica que houve entre as partes em lide.
Seguindo esse norte e considerando que a Reclamante confessou em seu
depoimento pessoal, acima transcrito, que fora uma revendedora autônoma de produtos
da ...., mas, além disso, fora uma vendedora executiva, também, e, na última situação
fora uma empregada, cabe indagar o seguinte:
Fora a Reclamante uma trabalhadora (em sentido amplo) que prestou
serviços com pessoalidade, de forma subordinada, de natureza não eventual e mediante
remuneração paga por conta e risco do tomador de seus serviços?
A resposta a tais indagações pode ser resumida da seguinte forma:
A equipe que a Reclamante alega ter comandado, ela mesma declarou que
fora formada por vendedoras autônomas, tanto quanto ela mesma (vide interrogatório
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acima transcrito). Logo, a pessoalidade exigida como elemento completante do núcleo
do suporte fático do negócio jurídico CONTRATO DE TRABALHADO (EMPREGO)
não se verifica, no caso em apreço.
A subordinação subjetiva, de igual modo, também não se verifica, in
casu, uma vez que a exploração econômica (o lucro) do trabalho prestado pela “equipe
da Reclamante”, fora o objeto do trabalho da própria demandante (o trabalho por conta
própria). Tanto é assim, que as comissões de vendas, do pessoal de sua equipe eram
pagas da mesma forma que eram pagas à demandante, e, por outro lado, o fruto do
trabalho da “equipe”, fora o objeto do lucro do trabalho pessoal da demandante, de
coordenação ou coisa parecida, dos membros de sua “equipe”, os quais também eram
vendedores autônomos, dirigidos pela Reclamante. Ora, a equipe coordenada pela
autora era constituída por vendedores autônomos, tanto quanto ela. Mesmo assim,
sendo todos autônomos, apenas por que a demandante passou a coordenar
(explorar), por conta própria e não por vínculo de subordinação, a mão de obra de
outros seus semelhantes, então se TRANSFIGUROU de vendedora autônoma para
EMPREGADA EXECUTIVA?
A resposta a tal indagação não pode ser outra, senão dizer que os
elementos essenciais à formação do contrato de trabalho (pessoalidade, subordinação,
não eventualidade e remuneração) não se completaram suficientemente para formar à
composição do suporte fático do negócio jurídico chamado contrato de trabalho.
Nenhum risco correu a parte demandada, na consecução das vendas de
seus produtos, salvo o risco do “calote” do eventual comprador ou do revendedor.
Ora, o contrato de emprego (contrato de trabalho) é contrato típico, e
como tal tem regramento próprio, tanto do ponto de vista estrutural ou estático, como
do ponto de vista dinâmico. Porém, o trabalho por conta própria, a exemplo do
verificado nos autos, firmado nos termos do instrumento de fl. ..., referente ao
comércio de produtos, no varejo, por ser atípico, não pode ser regido pelas normas
consolidadas aplicáveis à relação jurídica de emprego.
Sobre o regramento das relações jurídicas decorrentes do trabalho
humano, ainda é relevante chamar à colação a seguinte lição:
“O trabalho como objeto da relação jurídica
A relação jurídica, não obstante alvo de críticas na atualidade, é conceito
básico do direito privado e representa uma situação em que duas ou mais pessoas se
encontram, a respeito de bens ou interesses jurídicos (AMARAL: 2003, P. 159).
No seu nascedouro acha-se uma relação social, da qual os indivíduos
participam e que pela potencialidade de gerar conflitos de interesse, é disciplinada pela
norma jurídica. Assim, a relação jurídica não é previsão abstrata da lei é experiência, é
direito vivo.
Sua apreciação comporta dois aspectos distintos, mas complementares: o
estrutural ou estático e o funcional ou dinâmico:
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‘No primeiro caso, ele surge com um conjunto de elementos de ordem
pessoal, os sujeitos da relação, entre os quais se configuram poderes e deveres que
caracterizam o vínculo ou nexo jurídico, tendo por objeto os bens da vida. Sob o
aspecto funcional, configura-se, como regulamento do caso concreto, a disciplina de
situações ou de centro de interesses opostos. A relação jurídica representa, assim, o
ordenamento dos casos da vida real, pelo que justifica a visão doutrinária do sistema
jurídico como um sistema de relações’ (AMARAL: 2002, p. 16)” – op. cit. p. 498.
Ora, no caso dos autos, o objeto da relação jurídica em exame não fora o
trabalho da Reclamante ou dos membros de sua equipe. O objeto da relação
jurídica, em verdade, foram os produtos adquiridos pela Reclamante e demais
vendedouras autônomas, comercializados com terceiros, mediante o pagamento do
preço estabelecido em revistas ou folhetos editados pela demandada.
Em outras palavras, não existe nos autos a figura do trabalho por
conta alheia, o qual é o próprio objeto da relação jurídica de trabalho ou emprego.
O que se observa nos autos, em verdade, é o trabalho por conta própria, praticado
no comércio à varejo, de produtos da parte ré. Esse objeto não é regido pelo
Direito do Trabalho, tem disciplina diversa, na ordem jurídica.
Não vislumbro nos autos, pois, a relação de emprego que a parte autora
pretende ver reconhecida e declarada em Juízo, para, por consequência, receber os
títulos decorrentes de um puro contrato de trabalho, que no caso em epígrafe jamais
existiu.
Portanto, não havendo vínculo jurídico de emprego, in casu, a pretensão
formulada na inicial é manifestamente improcedente, inclusive o pedido de indenização
por danos morais, que se efetivamente ocorreu, admita-se, apenas ad argumentandum
tantum, é estranho à relação de trabalho, no sentido amplo. Logo, somente exigido pela
via acionária comum, perante a Justiça Estadual.
CONCLUSÃO.
Isto posto, julgo improcedente a demanda.
Custas processuais pela Reclamante, de R$ 20,00 (vinte reais) calculadas
sobre R$ 1.000,00 (mil reais), valor arbitrado à condenação, para os fins de direito,
porém dispensadas.
Cientes as partes.
...........................
Juiz do Trabalho”
Para concluir a respeito do tema descrito na regra do art. 114, I, da
Constituição Federal, parece evidente que a mens legis indica que na expressa relação
de trabalho diz respeito tão-somente ao trabalho por conta alheia, embora não seja
fundamental que os riscos sejam do tomador ou do prestador dos serviços, ou até
mesmo de ambos. É que a relação de trabalho é gênero, não havendo, pois, competência
residual da Justiça do Trabalho. Portanto, todas as modalidades de prestação de trabalho
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por conta alheia que sejam objeto de decisão judicial, devem ser julgadas pela Justiça
do Trabalho.
Note-se, porém, que nas relações de consumo, em caso de prestação de
serviços, o prestador de serviços trabalha por conta própria, daí porque é considerado
pela lei como o fornecedor, conforme dispõe o art. 3°, § 2° da Lei n° 8.078/90, in
verbis:
“Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter
trabalhista”.
No mais, as disposições legais contidas no art. 114, incisos II a IX, da
Constituição Federal, apontam a competência material da Justiça do Trabalho
No tocante a competência relativa da Justiça do trabalho, fica o tema
restrito a competência em razão do lugar (raticione loci), disciplinada pelo art. 651,
parágrafos 1°, 2° e 3°, da CLT.
O tema não mereceria maiores considerações, se não se fosse pela
finalidade da ordem jurídica. É que a ordem jurídica é uma função estatal fundada em
dois valores a saber:
A certeza jurídica e a justiça.
Partindo dessa idéia da ordem jurídica é possível afirmar que todos tem o
direito ao acesso à justiça e isso é uma certeza jurídica e uma promessa estatal referente
ao fazer justiça, fazendo aplicar ao caso concreto o direito objetivo que incidir à
hipótese factual levada ao juízo.
Não é por menos que o Poder Constituinte originário estabeleceu no art.
5° XXXV, da Lei Maior que:
“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”.
Aí está o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Sendo
um princípio então deve o operador do direito, quando for o caso, fazer a sua
ponderação em relação às regras contidas no art. 651, da CLT, de modo a garantir a
efetividade do acesso à justiça, com um direito fundamental. Por conseguinte, as regras
contidas no referido art. 651, da CLT, podem ser flexibilizadas, a depender da situação
factual que envolver o litígio.
Isso pode ocorrer, em tese, com o trabalhador rural, que no período de
safra é contratado em Maceió-AL, para trabalhar em uma cidade do Estado de Goiás, e,
ao retornar ao seu local de origem ajuíza ação no foro de seu domicílio e não no foro do
local da prestação dos serviços.
Em tal hipótese cabe ao operador do direito buscar o núcleo do princípio
do direito de ação, que nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos:
“Consiste num direito público subjetivo, abstrato e incondicional,
dado a todos, sem distinção de qualquer espécie. De fato, sendo a
12
jurisdição o poder-dever de se aplicar autoritativamente o direito à
situação intersubjetiva litigiosa, fica claro que esse poder de invocar
determinada providência jurisdicional objetiva realizar o direito,
prevenindo ou reprimindo lesão ou ameaça de lesão, sendo o jus
actione o meio para se alcançar tal desiderato. [...] O preceito
constitucional que traz o direito de ação exige ‘que o direito à
jurisdição se dinamize, com o respectivo exercício, ou seja, com a sua
individualização e concreção, pela ação da parte, que tenha o seu
direito lesado ou ameaçado de lesão...” (in Constituição Federal
Anotada. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 204).
Com essas considerações, pois, é que deve se buscar, in concreto, qual a
regra ou o princípio que incide à hipótese, a fim de que se tenha a certeza jurídica, sem
a perda do valor justiça.
Segunda parte
DAS PARTES E PROCURADORES
Inicialmente importa saber o significado de parte, para o direito
processual.
No campo do processo trabalhista é comum se atribuir à parte o nome de
reclamante ou reclamado. A expressão, porém, não é técnica e fora usada na CLT no
tempo em que a Justiça do Trabalho não pertencia ao Poder Judiciário, sendo vinculada
àquele tempo ao Poder Executivo. O termo utilizado, todavia, permaneceu até o
presente, embora desprovido da linguagem própria do direito processual.
Atente-se, ainda, que nos dissídios coletivos as partes são qualificadas
como suscitante (autor) e suscitado (demandado). Seja como for, partes são os
sujeitos principais da relação processual, em regra.
Para Moacyr Santos Amaral “partes, no sentido processual, são as pessoas
que pedem ou em relação às quais se pede a tutela jurisdicional. Podem ser, e
geralmente o são, sujeitos da relação jurídica substancial deduzida, mas esta
circunstância não as caracteriza, porquanto sem sempre são sujeitos dessa relação. São,
de um lado, as pessoas que pedem a tutela jurisdicional, isto é, formulam uma pretensão
e pedem ao órgão jurisdicional a atuação da lei à espécie. Temos aí a figura do autor. É
este que pede, por si ou por seu representante legal, a tutela jurisdicional. Pede-a contra
as quais, ou em relação às quais, se pede a tutela jurisdicional: sentença condenatória,
providência executiva, ou providências cautelares...” (in Primeiras linhas de direito
processual do trabalho, v. 1, p. 346).
Por não coincidir sempre o sujeito da relação processual com o sujeito da
relação de direito material, é que não se justifica, na hipótese em que se nega a relação
jurídica obrigacional, por exemplo, se alegar a chamada ilegitimidade de parte.
13
Sobre esse tema Cândido Rangel Dinamarco leciona que:
“(...) Será inadequado falar em ilegitimidade quando, ainda que
contrariamente ao direito, do provimento se possa esperar o proveito
jurídico e prático desejado. Se cobro judicialmente um crédito que não é
meu, mas peço a condenação do réu a pagar a mim, certamente não terei
direito algum à sentença favorável, porque não sou credor; se peço a
condenação de alguém a pagar débito alheio, idem; nessas duas situações,
porém, a sentença que julgasse procedente a minha pretensão seria
plenamente capaz de oferecer-me o proveito que desejo. Nada teria de
inútil, embora contrária à lei material. Diferente é a situação de quem pede
a condenação de alguém a realizar um trabalho personalíssimo, cuja
obrigação é de outrem; não teria utilidade alguma, p.ex., a condenação de
qualquer outra pessoa a realizar um recital a que estivesse obrigado por
contrato um dos três grandes tenores da atualidade. Sempre que se trate
de obrigações fungíveis, a ausência da titularidade ativa ou passiva
(direitos e obrigações) é questão de mérito, sendo improcedente e não
inadmissível a demanda que optar por pessoa inadequada: eu não tenho o
direito subjetivo material a receber um valor devido a outrem, nem devido
por outrem que não seja o réu, mas tenho o direito a receber uma sentença
que se pronuncie a esse respeito” – in Instituições de Direito Processual
Civil. vol. II. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 306-307.
Para Enrico Tullio Liebman, “são partes no processo os sujeitos do
contraditório instituído perante o juiz” (in Manual de direito processual civil. Tradução
e notas de Cândido Rangel Dinamarco. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. v. 1, p. 123)
Eis, portanto, o conceito de parte, para o direito processual.
Importa estabelecer, ainda, a capacidade de ser parte, a capacidade
processual e capacidade postulatória.
A primeira se refere à possibilidade de ser sujeito demandante ou
demandado, sendo, pois, a própria capacidade de direito, bastando, assim, que tenha
personalidade civil, no caso da pessoa natural, conforme dispõe o art. 2°, do Código
Civil, ou então a personalidade jurídica, no caso da pessoa jurídica, observando aí o
disposto no art. 45, do mesmo Diploma legal.
Relevante dizer, também, que a lei assegura a capacidade de ser parte a
entes despersonalizados, a exemplo da massa falida, o espólio, o condomínio, etc., (vide
art. 12, do CPC).
Para estar em juízo é fundamental ter a capacidade em comento. Porém,
não apenas isto, é que a ordem jurídica exige também a capacidade processual. Esta é a
capacidade de estar em juízo, ou seja, quem tem capacidade de ser parte, nem sempre
tem capacidade processual. Esta é disciplinada pelo art. 7°, do CPC e representa, em
suma, a capacidade para o exercício ou prática dos atos processuais, na condição de
14
parte processual. O menor de idade, por exemplo, tem capacidade de ser parte, mas não
tem capacidade processual.
Em consequência, as pessoas citadas nos arts. 3º e 4º, do Código Civil,
possuem capacidade de ser parte, no entanto, não têm capacidade processual. No
processo do trabalho os menores de 18 (dezoito anos) são assistidos ou representados,
conforme for o caso, por seus pais ou representantes legais, e na ausência destes, pelo
Ministério Público do Trabalho ou Sindicato da categoria, curador, ou mesmo pelo
Ministério Público Estadual.
É possível, todavia, haver capacidade processual, do menor, nas hipóteses
previstas no art. 5°, do Código Civil.
No que concerne à capacidade postulatória, no campo do direito
processual do trabalho, e nas situações postas em juízo, referentes à relação de
emprego, ainda está em vigor a regra contida no art. 791, da CLT, ou seja, as partes
(empregado ou empregador), desde que tenham a capacidade processual podem praticar
os atos processuais, em todas as suas modalidades.
Sobre esse tema vejam-se as Súmulas ns. 329, 383, 395, 425 e 436, do
TST.
Essa capacidade postulatória, salvo melhor juízo, merece revisão
legislativa urgente. Aliás, embora o art. 791, da CLT não faça nenhuma restrição à
capacidade postulatória do empregado ou do empregador, os problemas de ordem
técnica referentes à postulação das partes levaram o Tribunal Superior do Trabalho, a
estabelecer por meio da Súmula 425, o seguinte:
“JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE. –
Res. 165/2010, DEJT divulgado em 30.04.2010 e 03 e 04.05.2010.
O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às
Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando
a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos
de competência do Tribunal Superior do Trabalho”.
Portanto, mesmo que em primeiro ou segundo grau de jurisdição, o
empregado ou o empregador não tem capacidade postulatória para propor ação
rescisória, ação cautelar e mandado de segurança. Em tal situação é pressuposto
processual da parte, estar em juízo com a devida assistência do advogado, regularmente
inscrito na OAB.
Registre-se, mais ainda, que de acordo com o art. 1°, I, da Lei n°
8.906/1994 são atividades privativas do advogado “a postulação a qualquer órgão do
Poder Judiciário e aos juizados especiais...”. Por esse motivo a OAB ajuizou ação
direta de inconstitucionalidade, perante o STF, tombada sob o n° 1.127/DF. Ainda
assim, a capacidade postulatória do empregado ou do empregador, como prevista no art.
791, da CLT, fora mantida pelo STF.
15
Sobre esse mesmo tema Gustavo Filipe Barbosa Garcia adverte que:
“Cabe ressaltar, não obstante, que há projeto de lei, no sentido da
alteração da CLT, tornando necessária a presença do advogado na Justiça
do Trabalho. Nesse sentido, o Projeto de Lei n° 3.392/2004, que pretende
alterar o art. 791 da CLT, institui honorários advocatícios de sucumbência
na Justiça do Trabalho, bom como passa a considerar imprescindível a
presença do advogado nas ações trabalhistas. Embora já aprovado pela
Câmara dos Deputados, foi encaminhado ao Senado Federal” (in Curso de
direito processual do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2012. P 252).
È evidente, pois, a caducidade da regra contida no art. 791, da CLT. No
entanto, a sucumbência na demandada, em especial para o trabalhador pobre, salvo
melhor, juízo exige um tratamento legal diferenciado, sob pena de quebrar-se o
princípio do acesso à justiça, em nome da capacidade postulatória do advogado, de
forma exclusiva.
Atente-se, outrossim, que a competência da Justiça do Trabalho, após a
EC n. 45/2005 fora substancialmente aumentada, de modo que, quando o litígio
envolver questão outras, isto é, não ficarem restritas ao litígio decorrente da relação de
emprego, então nesses casos as partes também não têm capacidade postulatória. É que o
TST aprovou a Resolução n° 126/2005, editando, pois, a Instrução Normativa n° 27,
estabelecendo que com exceção das demandadas decorrentes do vínculo jurídico de
emprego é aplicável o princípio da sucumbência recíproca relativamente as custas
processuais, e mais, estabeleceu que os honorários advocatícios são devidos pela mera
sucumbência.
Ao que parece o Tribunal Superior do Trabalho ao tratar das ações
(exceto àquelas relativas ao contrato de emprego), deixou implícito que a capacidade
postulatória em tais casos é sempre do advogado regularmente inscrito na OAB.
Nos dissídios coletivos de trabalho, de igual modo, ainda persiste a
capacidade dos entes envolvidos, sendo apenas facultada a assistência por advogado,
como reza o art. 791, § 2°, da CLT.
Inegável a capacidade postulatória do Ministério Público, nos termos do
art. 839, “b”, da CLT e também de acordo com os arts. 83 e 84, da Lei Complementar
n° 75/1993.
A REPRESENTAÇÃO DAS PARTES
É recomendado que as partes tenham a representação técnica, isto é,
constituam advogado, como dispõe o art. 5°, § 1°, da Lei n° 8.906/1994. No caso de
representação da pessoa jurídica o TST editou a Orientação jurisprudencial n. 373, da
SBDI-I, nos seguintes termos:
“Representação. Pessoa jurídica. Procuração. Invalidade. Identificação do
outorgante e de seu representante (redação alterada na sessão do Tribunal
Pleno realizada em 16.11.2010 – DJU 19.11.2010).
16
É inválido o instrumento de mandato firmado em nome de pessoa jurídica
que não contenha, pelo menos, o nome da entidade outorgante e do
signatário da procuração, pois estes dados constituem elementos que
individualizam”.
Cabe lembrar, por oportuno, que o advogado que renunciar ao mandato
ficará obrigado a assistir à parte que o constituiu, durante dez dias, contados da
notificação da renúncia, salvo quando for substituído nesse período (art. 5°, § 3°, da Lei
n° 8.906/1994).
Releva observa, ainda, que em caso de urgência o advogado poderá
postular em juízo, sem o instrumento de mandato, conforme admite o art. 37, do CPC e
de igual modo o art. 5°, § 1°, da Lei n° 8.906/1994. No entanto, essa prerrogativa não
poderá ser exercida na fase recursal. A respeito do tema veja a Súmula n° 383 do TST,
in verbis:
“Mandato. Arts. 13 e 37 do CPC. Fase recursal. Inaplicabilidade
(conversão das Orientações Jurisprudenciais n° 149 e 311 da SBDI-1) –
Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
I – É inadmissível, em instância recursal, o oferecimento tardio de
procuração, nos termos do art. 37 do CPC, ainda que mediante protesto
por posterior juntada, já que a interposição de recurso não pode ser
reputada ato urgente.
II – Inadmissível na fase recursal a regularização da representação
processual, na forma do art. 13 do CPC, cuja aplicação se restringe ao
Juízo de 1° grau”
É possível também a outorga do mandato com assinatura digital, na forma
do art. 38, § único do CPC, quando se tratar de processo judicial eletrônico.
É importante observar, também, que o advogado não pode ingressar no
feito, sem que seja destituído o patrono da parte, quando for o caso. Porém, ainda assim,
o TST editou a Orientação Jurisprudencial n° 349 da SBDI-1, nos termos seguintes:
“Mandato. Juntada de nova procuração. Ausência de ressalva. Efeitos (J
25.04.2007). A juntada de nova procuração aos autos, sem ressalva de
poderes conferidos ao antigo patrono, implica revogação tácita do
mandato anterior”.
Ainda tratando do tema o TST editou a Súmula n° 395, in verbis:
MANDATO E SUBSTABELECIMENTO. CONDIÇÕES DE
VALIDADE. (conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 108, 312,
313 e 330 da SDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.2005
I – Válido é o instrumento de mandato com prazo determinado que
contém cláusula estabelecendo a prevalência dos poderes para atuar até o
final da demanda. (ex-OJ n° 312 – DJ 11.08.2003)
17
II – Diante da existência de previsão, no mandato, fixando termo para sua
juntada, o instrumento de mandato só tem validade se anexado ao
processo dentro do aludido prazo (ex-OJ n° 313 – DJ 11.08.2003)
III – São válidos os atos praticados pelo substabelecido, ainda que não
haja, no mandato, poderes expressos para substabelecer (art. 667, e
parágrafos, do Código Civil de 2002) (ex-OJ n° 108 – inserida em
01.10.1997)
I V – Configura-se a irregularidade de representação se o
substabelecimento é anterior à outorga passada ao substabelecente. (ex-OJ
n° 330 – DJ 09.12.2003).
Insta dizer, finalmente, que no processo trabalhista é admissível o
mandato apud acta, outorgado pela parte em audiência, sendo admissível, ainda, o
mandato tácito, também outorgado em audiência.
A Súmula n° 164, do TST, porém, limita essa liberdade da parte, na fase
recursal ao prescrever que:
“Procuração. Juntada – nova redação – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003
O não cumprimento das determinações dos §§ 1° e 2° do art. 5°, da Lei n°
8.906, de 04.07.1994 e do art. 37, parágrafo único, do Código de
Processo Civil importa o não conhecimento do recurso, por inexistente,
exto na hipótese de mandato tácito.
Portanto, o mandato tácito existente no juízo de primeira instância
autoriza a interposição de recurso, sem a apresentação do instrumento de mandato. No
entanto, não se admite o mandato tácito que tenha origem na fase recursal. Esse é o
sentido da Súmula n° 164 acima transcrita.
É nesse mesmo sentido a Orientação Jurisprudencial n° 286, da SBDI-1,
in verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRANSLADO. MANDATO TÁCITO.
ATA DE AUDIÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. DJ 11.08.03 (alterada pela
Res. 167/2010 – DEJT 30.04.2010)
I – A juntada da ata de audiência, em que consignada a presença do
advogado, desde que não estivesse atuando com mandato expresse, torna
dispensável a procuração deste, porque demonstrada a existência de
mandato tácito.
II – Configurada a existência de mandato tácito fica suprida a
irregularidade detectada no mandato expresso.
Com último esclarecimento pertinente ao tema em epígrafe, releva dizer
que o mandato tácito não autoriza a pratica de atos processuais que exijam poderes
especiais, somente conferidos pela via do mandato expresso.
18
Terceira parte
DOS ATOS, TERMOS E PRAZOS PROCESSUAIS
Para entendermos melhor os atos, termos e prazos processuais, é oportuno
lembrar o conteúdo ou significado do processo. Pois bem, o processo é o movimento
dos atos das partes e do juiz, ou seja, dos sujeitos da relação processual, em direção e
até o provimento jurisdicional. Desse modo, no processo, as atividades dos sujeitos da
relação processual convertem-se em ATOS. Atos processuais, porque atos do
processo.
Os atos processuais, pois, têm por escopo a constituição, a conservação, o
desenvolvimento, a modificação ou cessação da relação processual.
Na legislação consolidada não se percebe com clareza qual fora a teoria
adotada para a prática dos atos processuais, conforme se verifica nas disposições legais
contidas nos arts. 770 a 782, da CLT.
Ao se debruçar sobre a classificação dos atos processuais adotada pelo
Código de Processo Civil, percebe-se claramente que o nosso CPC adotou a teoria
subjetiva ao estabelecer uma linha divisória entre os atos das partes (arts. 158 a 161),
atos do juiz (arts. 162 a 165) e atos do escrivão ou do chefe da secretaria (arts. 166
a 171).
Ressalte-se, ainda, que outros sujeitos não mencionados na classificação
definida pelo CPC, podem, e de fato, praticam atos processuais. Tais sujeitos são
chamados sujeitos secundários do processo, em contraposição com os sujeitos
principais (juiz e partes).
Assim, não raras vezes há necessidade de se ouvir testemunhas, de se
nomear peritos, etc. Portanto, testemunhas, peritos, informantes e outros que
eventualmente intervenham no processo, são os sujeitos secundários.
Como o processo é um conjunto de atos e termos processuais, em direção
à sentença, então importa observar os caracteres dos atos processuais, a saber:
- os atos não se apresentam isoladamente, posto que, são ligados e
coordenados;
- os atos se ligam pela unidade de escopo, porque são realizados com a
finalidade ou em vista do provimento jurisdicional;
- são interdependentes, porque não se apresentam isoladamente, pois são
coordenados e interligados compondo, enfim, uma unidade que é o processo. (veja-se a
respeito do tema Moacyr Amaral Santos. In Primeiras linhas de direito processual civil.
9ª ed. v.1. São Paulo: Saraiva, 1981, p. 284)
19
FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS
Para o mesmo doutrinador retrocitado os atos processuais “têm forma
determinada pela lei ou não os têm. Domina, todavia, o princípio da liberdade das
formas, a que se fez referência ao estudar a forma dos atos processuais. Àqueles para os
quais a lei não prescreve determinada forma, se aplica a regra contida no art. 154 do
Código de Processo Civil: conterão somente o indispensável à realização de suas
finalidades. Todavia, por mais amplo que seja o princípio da liberdade de formas, os
termos deverão respeitar a determinados requisitos, sem os quais deixarão de ter
validade: não são admissíveis espaços em branco, nem entrelinhas, rasuras ou emendas
não ressalvadas, bem como neles não se usaram abreviaturas e serão escritos por
extenso os números e as datas” (Cód. Proc. Civil, arts. 169, 171 – Op. cit. p. 293).
Tais atos processuais, porém, observam princípios informativos,
mencionados também por Moacyr Amaram Santos, conforme segue:
- princípio da liberdade de forma. “Significa este princípio que os atos
processuais podem ser realizados pela forma mais idônea a atingir ao seu fim.
Liberdade não quer dizer exclusão ou arbítrio de forma. Tanto que a liberdade está
condicionada à idoneidade da forma, tendo em vista a finalidade do ato” (vide art. 154,
do CPC – Op. cit. p. 285).
- princípio da instrumentalidade das formas “Quer dizer que as formas
não tem valor intrínseco próprio, mas são estabelecidas como meio para atingir a
finalidade do ato. Portanto, a necessidade da sua observância deve ser medida pela
possibilidade de ter atingido o mesmo fim sob outra forma” - idem. p. 285
- princípio da documentação e princípio da simplicidade, conforme
expresso no art. 168, do CPC.
- princípio da publicidade, também indicado no art. 155, do PC. Esse
princípio também fora erigido à garantia constitucional, nos precisos termos dos arts.
5°, LX e 93, IX, da Constituição Federal.
Há ressalvas a esse princípio, em regra, com relação ao interesse público.
Aos princípios informadores dos atos processuais, acrescente-se a
obrigatoriedade do uso do vernáculo em todos os atos e termos do processo, como
estabelece o art. 156, do CPC. Aliás, a Carta Política de 1988, declarou, de modo
explícito, em seu art. 13, que:
“A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do
Brasil”.
Tal obrigatoriedade se impõe em todos os atos processuais, e sobre essa
questão Luiz Guilherme Mariononi e Daniel Mitidiero, registram que:
“Vernáculo. Em todos os atos e termos do processo é obrigatgório o uso
do idioma nacional (língua portuguesa, art. 13, CRFB). Razões ligadas à
soberania nacional e ao direito fundamental ao contraditório impõem essa
solução (STF, Plano, HC 72.391-8/DF, REL. Min. Celso de Mello, j. em
20
08.03.1995, DJ 17.03.1995, p. 5.791). Assim, é vedada a citação de
trechos de obras estrangeiras em peças processuais sem a respectiva
tradução para o vernáculo (STJ, 1ª Turma, REsp 780.905/RS, rel. Min.
Denise Arruda, j. em 11.06.2007, DJ 22.06.2007) – in Código de processo
civil comentado artigo por artigo. São Paulo: RT, 2008. p. 193).
DOS ATOS DAS PARTES
Os atos das partes podem ser classificados do seguinte modo:
- atos postulatórios, quando relativos às diversas formas de postulação.
- atos dispositivos, os quais permitem, de modo geral, a satisfação dos
interesses privados de cada litigante no processo, a exemplo da renúncia ao prazo para
recorrer; a inércia referente a não contestação, entre outros.
- atos instrutórios, que são aqueles tendentes à formação da prova, tanto
no sentido objetivo como subjetivo.
- atos reais, que se manifestam pela coisa e não por palavra. Por exemplo:
o pagamento do valor da condenação e das custas processuais.
DOS ATOS DO JUIZ
Seguindo a classificação indicada no Código de Processo Civil, o art. 162,
do referido Diploma legal dispõe:
“Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e
despachos”.
No parágrafo 1°, do dispositivo citado observa-se que a lei considera
como sentença o ato decisório que põe termo final ao processo, seja com julgamento de
mérito, seja sem julgamento de mérito.
Decisão interlocutória, por consequência, são atos decisórios proferidos
pelo Órgão judicante, no curso do processo, que resolve questão incidente (art. 162, §
2°, do CPC).
Por exclusão, ou seja, não sendo sentença ou decisão interlocutória, então
o ato judicial é considerado como despacho, isto é, todos os atos praticados pelo juízo,
de ofício ou a requerimento da parte (art. 162, § 3°, do CPC).
A SENTENÇA
– Conceito – Em razão das alterações estabelecidas pela Lei nº 11.232,
sentença é o ato judicial que implica uma das situações previstas nos art. 267 e 269
do CPC. Essa é a disposição contida no parágrafo 1º, do art. 162, do CPC.
– Modalidades:
a) Sentenças terminativas – aquelas que extinguem o feito, e, portanto, a
relação processual, sem resolver o mérito da causa.
b) sentenças definitivas – aquelas que decidem sobre o mérito da causa.
Requisitos da Sentença.
Relatório; fundamentos; dispositivo, que tanto pode ser direito, como
indireto (vide art. 458, do CPC e 832, da CLT).
21
A sentença proferida em processo de rito sumaríssimo, todavia, dispensa
o relatório (art. 852, I, da CLT).
– Prazo e condições para cumprimento (parágrafo 1º, do art. 832, da
CLT).
– Custas – devem ser indicadas na sentença, na forma do parágrafo 2º, do
art. 832, da CLT.
– A sentença deverá indicar natureza jurídica das parcelas constantes da
condenação ou da homologação do acordo, inclusive o limite de responsabilidade de
cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária (vide parágrafo 3º, do
art. 832, da CLT.
– Imposto de Renda.
Dispõe o art. 46, da Lei nº 8.541/92, que:
“O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em
cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou
jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma,
o recebimento se torne disponível para o beneficiário.
§ 1º Fica dispensada a soma dos rendimentos pagos no mês, para
aplicação da alíquota correspondente, nos casos de:
I – juros e indenizações por lucros cessantes;
II – honorários advocatícios;
III – remuneração pela prestação de serviços de engenheiro, médico,
contador, leiloeiro, perito, assistente técnico, avaliador, síndico,
testamenteiro e liquidante.
§ 2º - Quando se tratar de rendimento sujeito a aplicação de tabela
progressiva, deverá ser utilizada a tabela vigente no mês de pagamento”.
Natureza jurídica da sentença
- Parte da doutrina (Ugo Rocco, João Monteiro), sustenta que trata-se de
ato de inteligência, em razão do trabalho lógico e crítico realizado pelo Órgão
judicante.
Crítica – A sentença não é um mero parecer fornecido pelo Estado,
portanto, um simples parecer qualificado.
– A doutrina majoritária embora não negue o ato de inteligência, ínsito no
julgamento, considera que a sentença constitui-se, em especial, em um ato de
vontade (Carnelutti, Chiovenda, Liebmam, e outros).
Chiovenda leciona, em suma, que a sentença “é a afirmação da vontade da
lei aplicada ao caso concreto. A lei possui uma vontade, uma ordem, um imperativo.
Essa vontade, ordem, imperativo, que em abstrato se contém na lei, é posta pelo juiz
em situação de ser aplicada ao caso decidido. Na sentença há a afirmação, de modo
concreto, da vontade contida na lei. Assim, o preceito contido na sentença é a
afirmação da vontade da lei, declarada pelo juiz, como órgão do Estado”.
22
(SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 9ª ed., V.
3. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 11)
Nessa trilha de pensamento, tem-se que a sentença aplicando a vontade da
lei ao caso concreto, contém um silogismo, ou seja:
a) premissa maior – a lei;
b) premissa menor – o fato sobre qual incide a norma
c) conclusão – o ato decisório que define o direito em abstrato aplicável
ao caso concreto.
Função da Sentença
– função criadora (Estammler, Geny, Erlich). Segundo essa linha de
pensamento a vida não caberia dentro de um código, de modo que, as lacunas e
ausência de normas para os casos concretos da vida, exigiriam do Estado-juízo um
criação do direito, etc.
Vejamos, por exemplo, o mandado de injunção; a súmula vinculante, as
decisões contra legem (contra a lei) ou preater legem (sem lei, fora da lei ou além da
lei).
- função declaratória. Segundo essa linha de pensamento a sentença
apenas declara o direito preexistente, mesmo nos casos de ausência de lei,
imperfeições normativas, porque em tais situações o julgador retira dos princípios
gerais do direito, expressos ou implícitos no sistema, a norma de equidade que incide
sobre a hipótese em concreto (essa é a corrente majoritária).
– Requisitos relativos à inteligência do ato decisório
– Clareza. A sentença não deve conter ambigüidades; não pode ser
ininteligível. Logo, deve se apresentar com linguagem simples que permita o seu fiel
entendimento e cumprimento.
– Precisão. O ato decisório deve sempre ser certo, limitado, isto é, deve
está adstrita aos limites objetivos da lide, para se conformar com o libelo (vide arts.
128 e 460, do CPC
- Remédio processual. No caso de sentença ultra, citra e extra petita pode
a parte interessada valer-se do recurso nominado, ou seja, dos embargos
declaratórios.
- Erros materiais ou de cálculos – vide art. 833, da CLT.
- Fatos supervenientes ao ajuizamento da ação – vide art. 462, do CPC
- Publicação da sentença (vide art. 834, da CLT – arts. 242, 455 e 456,
do CPC)
a) em audiência (art. 852, da CLT
b) intimação (arts. 774, 841, 1º, CLT).
– Efeitos da sentença:
a) principais – declaratório (ex tunc); condenatório (ex tunc); constitutivo
(ex nunc); mandamental (ex nunc); e executivo (ex tunc.)
23
b) secundários ou acessórios, ou, ainda, efeitos de fato da sentença – que
são independentes do pedido imediato, resultam do fato da sentença com fato
jurídico. São efeitos decorrentes da lei. Por exemplo: a sentença que decreta a
separação judicial gera o efeito da dissolução da comunhão de bens. Ainda em outro
exemplo, a sentença que julgar procedente a pretensão deduzida em inquérito
judicial, resultará na impossibilidade de saque do FGTS e do recebimento do segurodesemprego, independentemente de pedido expresso na peça inaugural; Ainda em
outro exemplo, mais, cite-se a hipoteca judiciária de que trata o art. 466, do CPC.
Sobre esse tema Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero afirmam
que:
“A sentença tem eficácia direta, reflexa e anexa. A eficácia direta da
sentença é aquela que atinge a relação jurídica deduzida em juízo de modo
principal. A eficácia reflexa é aquela que alcança relação jurídica conexa
àquela alegada em juízo. A eficácia anexa é aquela que advém da lei, sem
necessidade de pedido. Há na doutrina quem se refira à eficácia direta da
sentença como eficácia principal ou natural e às eficácias reflexa e anexa
como eficácias secundárias ou legais. Exemplo típico da eficácia anexa da
sentença é a produção de hipoteca judiciária (art. 466, CPC) a constituição
de hipoteca judiciária independe de pedido da parte. A sentença de
procedência produz a hipoteca judiciária ainda que a condenação seja
genérica, pendente arresto de bens do devedor ou quando o credor possa
promover a execução provisória da sentença (art. 466, parágrafo único,
CPC)” - Op. cit. p. 442.
DA ANTECIPAÇÃO DA TUTLEA JURISDICIONAL E DO
PROCESSO CAUTELAR: - DIFERENÇAS EM BREVES
CONSIDERAÇÕES.
Os dois institutos acima mencionados, embora tenham pontos
convergentes e comuns, são distintos e têm finalidades também distintas.
- Da antecipação da Tutela jurisdicional, conforme prevista no art. 273,
do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho.
Dispensável fazer outras considerações a respeito do que seja o termo
tutela, eis que já fora visto antes que o PROCESSO tem por finalidade imediata a
aplicação e realização do direito objeto, in abstrato, ao caso concreto da lide. Logo, é
o processo o instrumento de que se valem as partes e o Estado-juiz para efetivar a
tutela de direitos.
A antecipação da tutela jurisdicional, pois, seria uma forma de usar o
processo, com a quebra ou supressão, ab initio, de seu procedimento normal e
necessário à solução jurisdicional do litígio, para conceder a parte autora, de pronto,
uma decisão referente à pretensão resistida, a qual, a rigor não deveria ser dada senão
depois de observada a marcha normal e regular do processo. Logo, a antecipação da
24
tutela (antecipare) é colocar-se antes ou e precipitar-se a respeito da decisão final,
para outorgar ao necessitado os efeitos da sentença que pretende obter (por exemplo,
a liminar para tornar sem efeito a transferência do empregado, ou para reintegrar o
trabalhador estável – art. 659, IX e X, da CLT).
Esse ato judicial, todavia, não é arbitrário porque somente nos casos do
art. 273 e parágrafo, bem como na hipótese do art. 461, § 3º, do CPC é possível à
concessão da antecipação dos efeitos da tutela pretendida na petição inicial.
Isso pode ser: total ou parcial, depende basicamente de três condições a
saber:
a) Prova inequívoca e verossimilhança da alegação - Esse requesito deve
ser interpretado com um elemento capaz de demonstrar a plausibilidade do direito,
sob pena de cair no vazio a exigência legal, porque a prova aqui exigida é aquela que
forma a convicção subjetiva do julgador, a qual deve ser bem fundamentada, nos
termos da lei. A prova inequívoca, portanto, é aquela produzida antecipadamente,
antes da fase probatória específica e que autorize o julgador, em seu prudente arbítrio
e convencimento fundamentado atender o pedido.
b) fundado receio de dano irreparável, de difícil reparação ou de
ineficácia do provimento final – Esse requisito é correlato ao requisito estabelecido
no parágrafo 3º, do art. 461, do CPC, e representa, em suma, a necessidade imperiosa
da concessão da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, sem que se percorra
todo o iter processual definido no rito a ser seguido pelas partes e pelo juízo, porque
se assim não for haverá a possibilidade da tutela final não atender o princípio da
efetividade do direito que norteia o processo como instrumento da jurisdição.
c) abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do
demandado – Tal exigência é vinculada ao fato tempo. Preocupou-se o legislador
com o atraso do provimento jurisdicional causado por ato do demandado. O tempo,
pois, não pode ser uma vantagem para o réu e um malefício para o autor. O tempo
deve ser suportado por ambas as partes no processo, as quais tem o dever de
colaboração para a rápida solução da demanda, até porque a duração razoável do
processo é garantia constitucional (art. 5º, LXXVIII, do CPC. Essa tutela independe
do perigo de dano, eis que tem como fundamento o propósito protelatório do réu.
Ex: alegação de não pagamento de salários, com fundamento em faltas ao
trabalho, sem qualquer indício da prova ou justificativa da ausência da prova. Isso
não impede a antecipação da tutela pleiteada para o pagamento imediato do salário.
- Natureza jurídica – Decisão interlocutória, de caráter provisório,
podendo, pois, ser revogada ou modificada a qualquer tempo, de acordo com o art.
273, § 4º, do CPC.
- Não é permitida a outorga da medida quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado (art. 273,§ 2º do CPC).
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- Responsabilidade objetiva da parte que pede a antecipação do
provimento jurisdicional – conforme o art. 273, § 3º, 588, 461, §§ 4 e 5º, 461-A,
todos do CPC, em face do disposto no art. 475-O,I, também do CPC.
Basta, portanto, a revogação da medida aliada ao dano sofrido, para
caracterizar a responsabilidade objetiva da parte.
- o caráter fungível - “ Em uma interpretação literal pode ser dito que o
art. 273, § 7º, CPC, pretende somente viabilizar a concessão no bojo do processo de
conhecimento da tutela cautelar que foi chamada de maneira inadequada de tutela
antecipatória. Se a tutela foi batizada de antecipatória, mas a sua substância é
cautelar, ela pode ser deferida dentro do processo de conhecimento, desde que haja
dúvida fundada e razoável quanto à sua natureza. Já se decidiu, a propósito, que a
‘fungibilidade entre as medidas cautelares confere interesse processual para se
pleitear providência de natureza cautelar, a título de antecipação dos efeitos da tutela’
(STJ, 3ª Turma, REsp 653.381/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j.em 21.02.2006, DJ
20.03.2006, p. 268)”. – MARINONI, Luiz Guilherme, e, MITIDIERO, Daniel. In
Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo. São Paulo: RT, 2008, p.
276.
DOS ATOS DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA
Os auxiliares da justiça praticam atos conferem a disciplina dos arts. 166
a 171, do CPC, onde houver omissão na Consolidação das Leis do Trabalho (diversas
normas heterotópicas - art. 700 e seguintes da CLT).
A classificação dos atos dos auxiliares da justiça é feita do seguinte modo:
- atos de movimentação, cuja finalidade é o próprio andamento do
processo: termo de remessa, de abertura, de recebimento, etc.
- atos de documentação, que são aqueles praticados pelo Diretor da
Secretaria ou o Escrivão, que atestam a realização dos atos dos sujeitos da relação
processual – Ver art. 166, do CPC.
- atos de execução, que são aqueles, que de um modo geral, dão efetivo
cumprimento das determinações judiciais.
TERMOS PROCESSUAIS
A expressão termos processuais não tem um sentido único, mas aqui diz
respeito à representação escrita dos atos processuais, a exemplo de: termo de vistas,
termo de conclusão, etc. Sendo assim, diz respeito àqueles atos em que o serventuário
pratica ato de documentação. Portanto, significa a documentação escrita e autêntica dos
atos processuais.
Autos, pois, são o conjunto dos atos e termos do processo, e de acordo
com o art. 159, do CPC, podem ser: originais ou suplementares.
26
PRAZOS PROCESSUAIS
Prazo é o tempo no qual deve ser praticado um ato processual.
Os prazos processuais estão vinculados ao direito à efetividade do
provimento jurisdicional, hoje erigido à garantia constitucional, conforme consta no art.
5°, LXXVI II, da Carta Política em vigor.
Segundo a sua fonte os prazos são classificados do seguinte modo:
- prazos legais
- prazos convencionais
- prazos judiciais
Quanto aos seus efeitos, os prazos podem ser:
- peremptórios, que são prazos fatais, portanto, improrrogáveis, a exemplo
dos prazos legais.
- prazos dilatórios, que são aqueles que permitem prorrogação, a exemplo
dos prazos convencionais.
Em relação aos seus destinatários os prazos podem ser considerados
como:
- prazos das partes
- prazos do juízo
- prazo de terceiro
Algumas regras básicas devem ser observadas. Portanto, em relação à
contagem dos prazos se diz que:
1 – os prazos são contínuos e improrrogáveis, salvo por força maior (ver.
Art. 775 da CLT);
2 – são contados com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do
vencimento (art. 775, da CLT)
3 – o início da contagem é o do conhecimento do ato a ser praticado, isto
é, da data a intimação ou publicado o edital (art. 774, da CLT)
A inobservância do prazo, para o juízo e auxiliares tem consequências de
ordem disciplinar, uma vez que o prazo para o juiz é impróprio.
A inobservância do prazo pela parte, todavia, tem efeitos mais graves em
razão preclusão temporal.
São princípios informadores da teoria dos prazos judiciais:
- princípio da utilidade, significando que os prazos deve ser
suficientemente úteis para a prática do atos.
- princípio da continuidade (art. 775, da CLT)
- princípio da inalterabilidade, que veda a modificação ou alteração do
prazo legal.
- princípio da peremptoriedade, significando que os prazos terminam
fatalmente no dia do vencimento (ver art. 182 e 183 do CPC).
- princípio da preclusão que veda a pratica do ato processual, após extinto
o prazo concedido à parte.
27
Quarta parte
NULIDADES PROCESSUAIS
Os atos processuais, para surtirem seus jurídicos efeitos devem ser
válidos, evidentemente. É certo que no processo moderno fora afastado o sistema
legalista ou o formalismo exacerbado.
O processo moderno, pois, é um instrumento de que se vale a jurisdição,
para aplicar ao caso concreto submetido ao Estado-juiz o direito objetivo que incide à
hipótese. Portanto, o processo de hoje tem natureza instrumental e não se constitui em
um fim em si mesmo.
Lecionam Renato Saraiva e Aryanna Manfredini, que:
“O sistema de nulidades foi radicalmente renovado, prevalecendo
atualmente o sistema instrumental do processo, mitigando-se o rigor das formalidades
dos atos e termos processuais” – in Curso de direito processual do trabalho. 10ª ed. –
Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2013. p. 162.
Segundo a gravidade do vício de validade do processo, temos os seguintes
defeitos dos atos processuais:
- nulidade absoluta.
- nulidade relativa
- irregularidades.
Haverá nulidade absoluta quando o vício de validade afrontar normas de
interesse público. Por exemplo: falta de citação (quebra do direito fundamental ao
devido processo legal).
Ocorrerá a nulidade relativa, também chamada de anulabilidade, nas
situações em que o defeito do ato processual viola normas de interesse privado. Em tal
caso, cabe ao prejudicado se pronunciar na primeira oportunidade que tiver que falar
nos autos. Por exemplo: a alegação de suspeição do juiz ou mesmo do perito.
Em relação ao ato processual irregular, não há nenhuma invalidade a ser
declarada judicialmente.
O sistema de nulidades, em suma, não segue um critério científico, senão
o pragmático, daí a natureza instrumental do processo.
Tratando do tema os mesmos autores retrocitados enumeram os princípios
abraçados pela Consolidação das Leis do Trabalho, dizendo que nos arts. 794 a 798 do
Texto legal se encontram os seguintes princípios:
1 - Princípios da instrumentalidade das formas ou da finalidade.
2 - princípio do prejuízo ou da transcendência.
3 - princípio da convalidação ou da preclusão.
4 - princípio da convalidação ou da preclusão.
5 - princípio da economia processual.
6 - princípio do interesse.
28
7 – princípio da utilidade.
Pelo primeiro, se reporta aos art. 154 e 144, do CPC, para afirmar que se
o ato processual praticado atingiu a sua finalidade, não havendo cominação legal de
nulidade, então o ato processual será válido.
Quanto ao segundo, sustenta que, de acordo com o art. 794, da CLT,
somente haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo
processual aos litigantes, citando, ainda, o art. 249, § 1°, do CPC, como modelo
correlato.
No tocante ao princípio da preclusão, sustenta que a regra contida no art.
795, da CLT, declara não haver nulidade quando a parte prejudicada não arguir a
invalidade, na primeira oportunidade que tiver de falar nos autos.
Em relação ao princípio da economia processual, afirma que somente os
atos inválidos que não possam ser aproveitados serão declarados nulos, conforme se
consta nos arts. 792, “a” e 797, da CLT. Aqui, nesse particular, podem dizer que esse
princípio também pode ser chamado de princípio da sanação ou do aproveitamento dos
atos processuais.
No que concerne ao princípio do interesse, sustenta que o mesmo tem
sede legal no art. 796, “b”, da CLT, e significa que a parte que deu causa a nulidade não
poderá alegar a mesma, porque lhe falta o interesse para tanto.
Por fim, registra que em relação ao princípio da utilidade, garante a
validez e eficácia dos atos processuais anteriores ao ato nulo, como prescreve o art. 798,
da CLT, e, de igual modo o art. 248, do CPC.
Eis, portanto, o tema tratado nestas breves anotações.
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