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UNIVERSIDADE DO EXTREMO SUL CATARINENSE – UNESC
CURSO DE DIREITO
MAURÍCIO GODOY COSTA PINTO
A APLICAÇÃO DA SÚMULA 301 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM
DESFAVOR DOS HERDEIROS DO INVESTIGADO AUSENTE
CRICIÚMA, JUNHO DE 2010
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MAURÍCIO GODOY COSTA PINTO
A APLICAÇÃO DA SÚMULA 301 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM
DESFAVOR DOS HERDEIROS DO INVESTIGADO AUSENTE
Trabalho de Conclusão de Curso aprovado pela Banca
Examinadora para obtenção do Grau de Bacharel, no Curso de
Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense, UNESC
Orientador: Prof. Marcus Vinicius Almada Fernandes.
CRICIÚMA, JUNHO DE 2010
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MAURÍCIO GODOY COSTA PINTO
A APLICAÇÃO DA SÚMULA 301 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM
DESFAVOR DOS HERDEIROS DO INVESTIGADO AUSENTE
Trabalho de Conclusão de Curso aprovado pela Banca
Examinadora para obtenção do Grau de Bacharel, no Curso de
Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense, UNESC
Criciúma, 06 de junho de 2010.
BANCA EXAMINADORA
Prof. Marcus Vinicius Almada Fernandes – Especialista (UNESC) – Orientador
Profª. Rosângela Del Moro – Especialista (UNESC)
Prof. Dilvânio de Souza – Mestre (UNESC)
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Dedico o presente trabalho a minha
família e amigos que, muitas vezes
embora em silêncio, tão somente pela
presença física e emocional em todos os
momentos, admiraram e torceram para
que minha trajetória fosse coroada com
êxito.
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AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, que me concedeu força física e
intelectual para a confecção do presente, nutrindo o meu espírito com garra e
determinação para romper às vicissitudes e percalços encontrados durante a
caminhada.
Externo, ainda, minha gratidão em especial à minha família, pai, mãe e
irmão, diariamente me apoiando para que, de algum modo, o cotidiano e os
desígnios acadêmicos ficassem mais brandos, sem contar o carinho e afago que
sempre me possibilitou erguer a cabeça e enfrentar com garra todas minhas
incumbências.
Aos amigos e colegas de trabalho, o muito obrigado da mesma forma é
imprescindível, haja vista tenham muito me apoiado a não sucumbir às
adversidades, depositando confiança no meu sucesso.
Para meu orientador, professor Marcus Vinicius, os mais sinceros
agradecimentos pela disponibilidade de tempo e atenção despendidos ao longo da
elaboração dos trabalhos, fundamentais para a conclusão da monografia.
Sou grato a todos os membros do corpo docente da Universidade, que
com
exímia
dedicação
contribuíram
para
minha
formação
profissional,
especialmente à professora Rosângela e professor Dilvânio, que participaram da
banca examinadora.
Por fim, agradeço a todos aqueles que foram úteis durante minha
caminhada, e de uma forma ou de outra contribuíram para que eu cá estivesse.
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RESUMO
A paternidade é o vínculo de parentesco que une uma pessoa com aquela que o
gerou e, com ela, diversas conseqüências jurídicas emergem. A Constituição da
República Federativa do Brasil assegura no rol dos direitos fundamentais dos
cidadãos uma série de preceitos fundamentais que visam assegurar o próprio
fundamento da república, qual seja, a dignidade da pessoa humana. Elenca a Carta
Política que a família é a base da sociedade e terá especial proteção do Estado,
sendo que a perfilhação tem relevante importância para que tal escopo seja atingido.
Os filhos, quando não gerados dentro de um vínculo matrimonial, precisam ser
reconhecidos, existindo para isso dois meios, quais sejam, o voluntário e o judicial.
O meio judicial, enfoque de maior abordagem no presente, é feito por intermédio da
ação de investigação de paternidade, em que perquire o autor o reconhecimento
compulsório da paternidade invocada. Em demandas de dito jaez, a prova mais
robusta capaz de adentrar no fenômeno da concepção de modo a aferir-se quase
que a verdade real dos fatos é a prova pericial médica, obtida através do exame de
DNA. Ocorre que, invocando princípios fundamentais, muitos genitores negam
submissão a aludido exame, ocasião em que o Superior Tribunal de Justiça editou o
enunciado da Súmula 301, a qual corroborou entendimento daquela Casa no sentido
que a negativa do genitor em fornecer material genético para o exame de DNA gera
presunção juris tantum da paternidade imputada. Porém, dada a peculiaridade
defrontada com os casos que ocorrem na prática, existem situações em que o
suposto pai não mais se faz presente para fazer parte do pólo passivo da demanda,
havendo inclusive sido declarado ausente por sentença, sendo necessário que o
investigante ajuize a contenda em desfavor dos herdeiros do investigado. Nesse
momento, quando os descendentes reconhecidos do suposto pai negam-se à
submissão ao exame de DNA, invocando da mesma forma preceitos fundamentais
já aludidos por seu pai, estes que os eximem da coação, pode a prefalada Súmula
ter sua incidência ampliada e a presunção juris tantum da mesma forma atingir os
herdeiros do investigado ausente? Este é, portanto, o cerne da questão abordada no
presente certame.Para atingir ao escopo pretendido, será utilizado o método
predominantemente dedutivo e teórico, empregando-se o levantamento bibliográfico
e jurisprudencial para, ao final, aferir-se a atual posição do ordenamento jurídico
pátrio frente à situação trazida a exame, com basilares fundamentos.
Palavras-chave: Paternidade. Súmula 301 do STJ. Ausência. Herdeiros do
Investigado.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ____________________________________________________ 8
2 O INSTITUTO DA AUSÊNCIA _______________________________________ 11
2.1 Conceito _______________________________________________________11
2.2 O Procedimento da Ausência ______________________________________ 13
2.2.1 Curadoria dos bens do ausente ___________________________________ 14
2.2.2 Sucessão Provisória ____________________________________________ 16
2.2.3 Sucessão Definitiva ____________________________________________ 20
2.3 Efeitos da Ausência ______________________________________________ 21
3 FILIAÇÃO E INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE _______________________ 25
3.1 Formas de Reconhecimento de Filiação ______________________________ 25
3.2 Legitimidade Passiva e Ativa na Ação de Investigação de Paternidade ______ 37
3.3 A ação de petição de herança ______________________________________ 43
3.4 As presunções e os meios de prova na Investigação de Paternidade _______ 48
4 A PROVA GENÉTICA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INVESTIGANTE E
INVESTIGADO ____________________________________________________ 54
4.1 Conflito de Garantias Fundamentais do Investigante e Investigado _________ 54
4.2 Relativização das Garantias Constitucionais __________________________ 58
4.3 Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça e sua aplicação _____________ 61
4.4 A aplicação da Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça em desfavor dos
herdeiros do investigado ausente ______________________________________ 66
5 CONCLUSÃO ____________________________________________________ 73
REFERÊNCIAS ____________________________________________________ 75
8
1 INTRODUÇÃO
Como vínculo mais importante aos existentes nas relações de
parentesco, a paternidade trás consigo uma série de conseqüências jurídicas
relevantes e é a essência da família. A família, por sua vez, na forma insculpida na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em um dos princípios
programáticos nela estampados, é a base da sociedade, de modo que o Estado
deverá despender especial atenção, inclusive para conceder êxito a, especialmente,
um de seus próprios fundamentos, qual seja, a dignidade da pessoa humana.
Os filhos não gerados dentro de um vínculo matrimonial contraído pelo
casamento precisam ser reconhecidos, de modo que tal ato possui caráter volitivo
num primeiro momento, ou seja, o pai, sabedor de ser co-autor de uma concepção,
registra no assento de nascimento como seu o filho que uma mulher gerou. Por
outro lado, surgem situações das mais diversas, acontecendo ocasião em que o pai,
por recalcitrância ou motivações outras, deixa de reconhecer o descendente que
concebeu, não restando alternativa ao investigante senão proceder ao ajuizamento
de uma demanda de investigação de paternidade, como forma de reconhecimento
compulsório da perfilhação.
No influxo do reconhecimento judicial da paternidade imputada há a
produção de provas, visando averiguar eventual procedência dos pedidos
expendidos no petitório inaugural e, via de conseqüência, reconhecer-se a perquirida
paternidade. Com o avanço da medicina, especialmente através da descoberta do
DNA (ácido desoxirribonucléico), o exame genético demonstrou-se imprescindível à
aferição da verdade real dos fatos, especialmente se pensarmos que a concepção
era fenômeno biológico quase que intransponível.
Ocorre que, em dados momentos, o suposto pai nega-se a fornecer
material hábil à produção da prova pericial médica de exame de DNA, fulcrado-se
em princípios constitucionais tal como a incolumidade física e por ser o material
biológico e genético parte indissociável do corpo humano, acabando por ficar
inviabilizada a coerção para pretendida coleta, através da vis compulsoria. Nessa
senda, inúmeros julgados passaram a ser proferidos pelos Tribunais de Justiça no
sentido de utilizar-se da recusa do suposto pai como indício da paternidade
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invocada, em presunção juris tantum, a qual apenas admite robusta prova em
sentido contrário para que faleça a ilação gerada pelas provas vidas com a proemial.
A aludida presunção passou a ser entendimento pacífico, até que o
Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado da Súmula nº 301 de dita Corte, o
qual corroborou a já utilizada presunção de paternidade relativamente à recusa do
suposto pai em fornecer material genético para exame de DNA.
Os casos que emergem na práxis são dos mais diversos e peculiares,
sendo comum situações em que o suposto pai não mais se faz presente para
compor o pólo passivo da demanda, ou por haver falecido ou por ser declarado por
sentença como ausente. Dessa forma, o manejo da demanda despende seja ela
ajuizada em desfavor dos herdeiros do investigado e, por conseguinte, ser colhido
deles o material genético para realização de exame de DNA.
Da mesma maneira que seu pai, os filhos reconhecidos do imputado
genitor do investigante negam submissão à perícia médica, frustrando as tentativas
de apurar-se com considerável cifra de certeza a verdade real dos fatos e, como
objetivo maior do presente trabalho, é averiguar a possibilidade e eventual aplicação
efetiva do enunciado da Súmula nº 301 do STJ em desfavor dos herdeiros do
investigado ausente, ampliando-se sua incidência e gerando a prefalada presunção
juris tantum de paternidade.
Para
atingir
ao
escopo
pretendido,
será
utilizado
o
método
predominantemente dedutivo e teórico, empregando-se o levantamento bibliográfico
e jurisprudencial para, ao final, aferir-se a atual posição do ordenamento jurídico
pátrio frente à situação trazida a exame, com basilares fundamentos.
O certame, portanto, divide-se em três capítulos, estudando-se
primeiramente o próprio instituto da ausência e o procedimento legislativamente
instituído para a declaração e corolária convolação em morte presumida e seus
efeitos. Subseqüentemente, serão abordadas as formas de reconhecimento de
paternidade
existentes
em
nossa
legislação,
passando-se
a
focar
no
reconhecimento judicial deduzido em ações de investigação de paternidade,
discorrendo acerca da legitimidade passiva e ativa bem como produção de provas e
cumulação com petição de herança. Ao arremate, cuidará o último capítulo do
conflito e relativização de garantias constitucionais, a edição e aplicação do
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enunciado da Súmula nº 301 do STJ e, ao final, a aplicação desta em desfavor dos
herdeiros do investigado ausente.
O objeto deste trabalho, portanto, é a busca da solução dos conflitos
relativos à paternidade, trazendo uma análise através da legislação civil e sob o
prisma da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, bem assim
entendimentos proferidos em precedentes dos Tribunais de modo a expor, com
plausível argumentação, o cerne da questão em debate.
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2 O INSTITUTO DA AUSÊNCIA
2.1 Conceito
A ausência é, indubitavelmente, uma situação fática em que um indivíduo
desaparece de seu domicílio sem que dele haja qualquer noticia de atual paradeiro,
não deixando, nem ao menos, mandatário ou representante legal para gerir os atos
de sua vida civil. Com a existência de patrimônio do ausente, gera-se a problemática
não apenas de resguardo aos bens de titularidade daquele que não está presente,
mais, outrossim, aos direitos a que fazem jus os credores deste, sem olvidar da
sociedade, posto que o patrimônio é uma parte da riqueza social (RODRIGUES,
2002, p. 78).
Ferreira, conceitua ausência:
Ausência. [Do lat. abstentia] S. f. 1. Afastamento, apartamento: A sua longa
ausência deixa-nos pesarosos. 2. Falta de comparecimento; falta: Na
reunião comentou-se muito a sua ausência. 3. Carência, inexistência, falta.
4. Jur. Desaparecimento da pessoa do seu domicílio, sem deixar ou dar
notícias de seu paradeiro e sem deixar representante para zelar pelos seus
interesses. 5. Psiq. Lapso de memória; falha do raciocínio. Ausência de
gravidade. Astr. Fenômeno que ocorre em pontos do espaço
suficientemente afastados de massas atrativas, e segundo o qual todos os
corpos ficam destituídos de peso. Fazer boa ausência de. Fizer bem de
(alguém) na sua ausência. Fazer má ausência de. Dizer mal de (alguém) na
sua ausência (1986, p. 161)
Gomes esclarece que:
A ausência propriamente dita determina a paralisação das atividades que
pode acarretar conseqüências danosas à pessoa desaparecida e a
terceiros. Daí a necessidade de disciplinar a situação para dar solução aos
problemas que cria. (2001, p. 368)
Por certo, mister se demonstra que as atividades que haveriam de ser
praticadas pelo ausente sejam por alguém levadas a efeito, sob pena de gerar
pragmáticas conseqüências, não apenas ao patrimônio do mesmo mas, por certo à
sociedade, clamando pela satisfação das obrigações quirografárias deste, bem
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como da mesma forma o adimplemento das dívidas tributárias incidentes em ditos
bens. (RODRIGUES, 2002, p. 77)
Rodrigues, acerca do problema da ausência, acentua:
O problema da ausência, na maior parte dos países, se configura por
ocasião das grandes catástrofes, principalmente das guerras e diz respeito
a pessoas desaparecidas em bombardeios, naufrágios, explosões etc., cuja
morte não se pode comprovar. Se tivermos em consideração o número de
pessoas que durante a Segunda Guerra Mundial desapareceram em
campos de concentração, em campos de batalha e em prisões, sem que
delas se tenha ou se possa vir a ter qualquer notícia, podemos colocar o
problema nos seus devidos termos. E podemos também reconhecer a
necessidade de a lei criar, em face do ausente e para disciplinar relações
jurídicas que defluem de sua pessoa, uma presunção de morte. (2002, p.
77)
O Código Civil de 1916 incluía os ausentes no rol dos absolutamente
incapazes de exercer pessoalmente os atos civis, como tais declarados pelo juiz,
consoante dispunha seu art. 5º, IV. Várias legislações disciplinam a matéria da
ausência sob o título de morte presumida (Cód. Italiano, arts. 58 e s; Cód. Alemão,
arts. 13 e s.). No atual Código Civil de 2002, a ausência está prevista no art. 22,
cominando que, desaparecendo uma pessoa de seu domicílio, sem houver deixado
representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a
requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a
ausência, e nomear-lhe-á curador. (RODRIGUES, 2002, p. 83)
De idêntica forma se fará a nomeação de curador, na forma instituída
no artigo supra referido, quando o ausente, deixando representante ou procurador,
este, por razão de foro íntimo, não quiser exercer o múnus, ou não puder continuar a
desempenhar o mandato, como em ocasião de encontrar-se também inapto aos atos
da vida civil. Ainda, fará o magistrado nomeação se aquele detiver poderes
insuficientes a gerir tal patrimônio. (COELHO, 2009, p. 223)
Procurador e representante, igualmente, têm a si conferido poderes
para representar aquele que está afastado, porém as origens de tais prerrogativas
são híbridas. (COELHO, 2009, p. 222)
Representante é a pessoa a qual é investida na faculdade de gerência
através da lei, como por exemplo, o curador nomeado ao deficiente mental
absolutamente incapaz. Já o procurador, por sua vez, tem os seus poderes advindos
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de ato volitivo de outorga do representado, sendo tal vontade manifestada por
instrumento de mandato. (COELHO, 2009, p. 221)
Em ambos casos de representação não há o que se falar em
decretação de ausência, haja vista escopo deste instituto em preservar da ruína o
patrimônio dos ausentes e, havendo titular constituído para tutelar tais interesses,
não se reveste de plausibilidade a perquirição pelo instrumento legal da declaração
de ausência. (COELHO, 2009, p. 222)
Assim, como dito, a ausência como situação de fato jurídico não tem
caracterização tão somente quando uma pessoa evade-se de sua residência
habitual, havendo de ser decretada em situações de desconhecimento total de seu
atual paradeiro. Neste sentido, traz-se à colação didática de Coelho:
O desaparecimento não se caracteriza apenas pelo afastamento da pessoa
do lugar em que reside, por mais prolongado que seja. Não basta, assim,
que um homem ou mulher não tenha retornado à sua casa durante largo
tempo para configurar-se o desaparecimento. Para que se considere
alguém desaparecido, é necessário que se tenham perdido totalmente as
notícias sobre ele. Desaparecer não é tanto uma questão espacial – ir para
onde não é conhecido; é mais uma questão de informação – deixar de dar
notícias. Desse modo, alguém está desaparecido quando não se têm mais
notícias de seu paradeiro. (2009, p. 221)
Tal desaparecimento pode ser voluntário ou involuntário. O sumiço
voluntário se consubstancia quando um indivíduo, por sua própria vontade,
abandona sua vida cotidiana visando redirecioná-la. Já a forma involuntária, por
óbvio, caracteriza-se por circunstâncias alheias a vontade do sujeito, como por
exemplo, lesão de memória, naufrágio, seqüestro etc. (COELHO, 2009, p. 221)
Nessa esteira, conceituado o instituto da ausência, passamos
doravante a pormenorizar o procedimento legalmente instituído, ato contínuo de sua
declaração pelo magistrado singular.
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2.2 O O procedimento da ausência
O desaparecimento de uma pessoa desencadeia três sucessivas
etapas, quais sejam: curadoria dos bens do ausente, sucessão provisória e
sucessão definitiva.
Na ritualística apresentada pelo Código Civil de 2002, primeiramente o
legislador contempla o abrigo aos direitos inerentes ao ausente em detrimento aos
contemplados em favor de seus sucessores, herdeiros e legatários, julgando seja o
período de ausência transitório, não estando aí afastada a hipótese daquele, a
qualquer momento, retornar. (DINIZ, 2005, p. 157)
Paulatinamente, tais interesses passam a se equiparar, até que os
direitos dos sucessores se sobrepõem aos titularizados pelo desaparecido,
revertendo, nas duas últimas hipóteses do procedimento, parte dos efeitos da
declaração de morte presumida. (COELHO, 2009, p. 220)
2.2.1 Curadoria dos bens do ausente
Como pormenorizadamente esposado, após restar constatado que um
indivíduo se encontra desaparecido, sem deixar rastros ou notícias quaisquer, bem
assim não tenha constituído procurador, nem a ele tenha sido nomeado
representante, aos seus bens, é certo que se terá uma massa patrimonial com
titularidade, porém sem ninguém que a administre. O precípuo propósito na
curadoria dos bens do ausente é preservar o perecimento dos bens do cidadão
sumido, bem como, ao mesmo tempo, mantê-los em regime ordinário de produção.
(RODRIGUES, 2002, p. 78)
A
lei
não
exige
prazo
mínimo
para
se
consubstanciar
o
desaparecimento, sendo tal fato, como dito, constatado em prudente análise do juiz
ao caso concreto, sopesando, ainda, os hábitos do suposto ausente, pois, se
pessoa é dada a usualidade de isolar-se por longo período, por exemplo, tal instituto
não poderá ser invocado. (COELHO, 2009, p. 221)
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O art. 22 do Código Civil não elenca como pressuposto hábil à
declaração de ausência a prova de inúmeras diligências improfícuas realizadas
visando localizar o afastado, porém, pode tal instrumento probante corroborar as
alegações de desaparecimento. Dessa forma, repita-se, a análise para sobredita
declaração é eivada de subjetividade, dadas as peculiaridades de caso a caso.
(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2007, p. 320)
A primeira conseqüência da constatação de ausência pelo magistrado
é a arrecadação dos bens de titularidade do desaparecido, fazendo minucioso
relatório dos ativos e passivos que este possui. Assim, procederá a autoridade
judiciária a nomeação de curador, fixando-lhe seus poderes e obrigações (CC, art.
24). (AMORIM; OLIVEIRA, 2008, p. 237)
O procedimento de arrecadação dos bens do ausente se encontra
elencado no artigo 1.159 e seguintes do Código de Processo Civil, estatuindo que,
feita dita arrecadação, “o juiz mandará publicar editais durante 01 (um) ano,
reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o
ausente a entrar na posse de seus bens.” (CPC, art. 1.161).
Após, dará o magistrado aos bens do ausente curador para
gestão daqueles. Na nomeação, o juiz fixará os poderes de tal pessoa investida
neste múnus, dadas às circunstâncias específicas do caso. Em caso hipotético,
podemos supor que o sumido tinha, no rol de seu patrimônio, a existência de
numerário aplicado em fundo de investimento bancário promovido por sólida
instituição de notória tradição, esta poderá ser conservada, limitando então a
atuação do curador aos demais bens integrantes de seus ativos. Outrossim, poderão
restarem fixadas as obrigações a que deva cumprir o curador no exercício da
função, tal como a de prestar contas mensais ao magistrado, respondendo ele pelos
bens listados no termo de arrecadação levado a efeito. (COELHO, 2009, p. 223)
Diniz pontua:
O curador, sob compromisso, inventariará os bens do desaparecido e
administra-los-á, percebendo todos os rendimentos que, porventura,
produzirem para entregá-los ao ausente quando voltar ou a seus herdeiros,
se não retornar (2005, p. 157)
Para nomeação o magistrado respeitará dicção do art. 25 do
Código Civil. Referido mandamento dispõe que o cônjuge do ausente, quando não
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separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos antes da declaração de
ausência, será o legítimo curador. (COELHO, 2009, p. 223)
Prosseguindo a hermenêutica de suscitado artigo, na falta do cônjuge,
não havendo impedimentos que vedem a exercer o cargo, serão curadores do
ausente, na seguinte ordem: aos ascendentes ou aos descendentes (CC, art. 25, §
1º). Entre os descendentes, os mais próximos excluem os mais remotos, sendo a
nomeação dos parentes cargo irrecusável por estes, somente se escusando em
situação de particular excepcionalidade a critério do julgador. (COELHO, 2009, p.
223)
Faltando os parentes supracitados para exercício da gestão do
patrimônio do desaparecido, a que a lei lista, o juiz escolherá qualquer pessoa (CC,
art. 25, § 3º), alguém, por óbvio, de confiança do Juízo, que poderá manifestar
escusa ou renúncia ao cargo, com direito à remuneração. (COELHO, 2009, p. 223)
Urge destacar que o curador não é do desaparecido, mais sim de seus
bens, pois o ausente não está inapto a praticar os atos de sua vida civil
pessoalmente, apenas não se encontra para solitariamente praticá-los. Assim, em
tal fase do procedimento se resguarda os interesses do desaparecido, sempre na
hipótese de seu retorno, a qualquer momento. (RODRIGUES, 2002, p. 79)
O artigo 1.162 do Código de Processo Civil comina que cessará a
curadoria quando: comparecer o ausente, ou seu procurador ou representante;
obtiver-se certeza da morte do ausente; advier a sucessão provisória.
2.2.2 Sucessão Provisória
Transcorrido o ínterim de um ano após a declaração judicial de
ausência de uma pessoa ou passados três anos quando este deixou representante
ou procurador, poderão os interessados requererem a abertura provisória da
sucessão do sumido (CC, art. 26).
É que, na medida em que o tempo passa, sem que hajam notícias de
um indivíduo desaparecido, as chances de retorno deste tornam-se cada vez mais
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ínfimas, não sendo plausível que o direito prossiga resguardando unicamente os
interesses dele. (AMORIM; OLIVEIRA, 2008, p. 240)
Nessa fase, passa o legislador a se preocupar com os benefícios
titularizados por terceiros, tais como herdeiros e sucessores, bem como aqueles que
porventura com o ausente tenham entabulado negócio. Assim, na sucessão
provisória do ausente o curador ou representante são dispensados, imitindo os
herdeiros e legatários do desaparecido na posse de tais bens. (COELHO, 2009, p.
224)
Os legitimados para pleitear a declaração de ausência e a abertura
provisória da sucessão (CC, art. 27) são: o cônjuge não separado judicialmente; os
herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; os que tiverem sobre os bens do
ausente direito dependente de sua morte; os credores de obrigações vencidas e não
pagas (CC, art. 27, I a IV) e o Ministério Público, se não houverem interessados
(CC, art. 28, § 1º). (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p.)
A teor do artigo 28 do Código Civil, só produzirá efeitos a sentença de
abertura da sucessão provisória após o lapso temporal de 180 (cento e oitenta) dias,
após publicação na imprensa, mas, transitando em julgado, será procedida a
abertura de testamento, havendo, bem assim o inventário e partilha de bens como
se falecido fosse o ausente, esta que deverá ser requerida após trinta dias do juiz
declarar aberta a sucessão provisória. Aí fica estampado um aspecto de natureza
processual, significante na idéia de preservação dos bens do ausente, sendo que
apenas após tal período é que o feito alcançará seus ulteriores termos. Válido
consignar, ainda, tenha referido artigo tacitamente revogado o prazo constante no
Código de Processo Civil, o qual prevê que a sentença que determinar a sucessão
provisória só irá produzir efeitos no prazo seis meses. De bom alvitre reiterar que,
após efetivado o inventário e partilha, o patrimônio cindido ainda se encontra no
domínio do sumido, estando os sucessores e legatários apenas na posse da parte
da herança ou legado que lhe caberia. Santos Neto considera a hipótese como
“usufruto legal” (2001:231/232). (2001 apud COELHO, 2009, p. 225)
Após fluência de ínterim de 30 (trinta) dias após passada em julgado a
decisão que determinou a abertura da sucessão provisória, sem comparecimento de
qualquer herdeiro ou interessado para requerer o inventário, será feita a
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arrecadação dos bens do ausente na forma estabelecida para a herança jacente.
(COELHO, 2009, p. 224)
A provisoriedade da sucessão tem caráter de cautela, posto não se
tenha, ainda, certeza do eventual falecimento do ausente. Desta forma, há a
existência de três fatos que podem alterar a relação jurídica dos sucessores, quais
sejam: o retorno do ausente, a descoberta de que este está vivo e a revelação da
data exata de sua morte. (COELHO, 2009, p. 224)
Nos dois primeiros casos supra descritos a situação provisória dos
bens decretada será desfeita, posto, estando vivo quem se tinha por provável morto,
não há razões para continuar configurada a posse a quem não pertençam os bens.
(COELHO, 2009, p. 227)
Já no terceiro caso a sucessão pode ser desfeita, não a sendo
necessariamente. É que, caso os sucessores do ausente imitidos na posse dos
bens deste não sejam os mesmos aos da efetiva data do falecimento, deverá ser
dissolvida a transmissão provisória, posto que a sucessão tem abertura na data da
morte do de cujus. Coelho exemplifica:
Se Antônio desapareceu em 1999 e foi declarado ausente em 2000, teve os
efeitos da abertura de sucessão provisória efetivados, por exemplo, em
2001. Imagine-se que era casado com Benedita, em regime de separação
de bens e em segundas núpcias. Se Benedita faleceu em 2000, ela não
será, em 2001, quando a abertura da sucessão provisória de Antônio
produzir efeitos, sua sucessora. Os filhos do primeiro casamento são os
únicos a concorrer à sucessão e nenhum direito sucessório no patrimônio
de Antônio possuirão, por exemplo, os sucessores de Benedita. Porém, se
posteriormente é descoberto que, na verdade, Antônio havia falecido em
1999, Benedita deve ser considerada sua sucessora, porque ainda vivia na
data da morte do marido. Os filhos do primeiro casamento de Antônio e os
sucessores de Benedita concorrerão à sucessão nesta hipótese. (2009, p.
224)
Tais modificações podem ocorrer, pois, segundo o artigo 35 do Código
Civil se, durante a sucessão provisória ficar provada a data exata do real falecimento
do ausente, será tal data considerada a da abertura da sucessão, havendo como
herdeiros aqueles que eram sucessores em dita época. (COELHO, 2009, p. 225)
Por não se ter certeza do real falecimento do declarado ausente,
acautela-se o legislador determinando garantia de restituição dos bens em cuja
posse provisória emitir-se-ão os herdeiros, mediante a apresentação de patrimônio à
penhora ou a serem hipotecados, em valor equivalente a seus respectivos quinhões.
19
O art. 30, § 1º do Código Civil assinala, inclusive, que: “aquele que tiver direito à
posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será
excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do
curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.”. Já o
§ 2º do aludido artigo isenta os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, desde
que provada sua qualidade de herdeiro, podendo estes a entrar na posse dos bens
sem a prestação da descrita garantia. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p.
321)
Ressalta-se, porém, que na forma do artigo 34 do Código Civil, o
excluído da sucessão por não haver prestado garantia, poderá, justificando falta de
meios para tanto, requerer entrega da metade dos rendimentos do quinhão que a ele
tocaria.
Na sucessão provisória, fica evidente a tutela legal a preservar a
incolumidade, sempre que for possível, dos bens de propriedade do ausente,
visando que não depreciem e, principalmente, não se deteriorem. O legislador
determina expressamente que os “imóveis do ausente só se poderão alienar, não
sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando ordene o juiz, para lhes evitar a
ruína” (CC, art. 31), acrescentando, ainda, que “antes da partilha, o juiz, quando
julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração
ou extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União” (CC, art. 29).
Segundo artigo 32 do Código Civil os herdeiros provisórios, ao serem
empossados, representarão o ausente ativa e passivamente, correndo contra eles
as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.
Integram a propriedade do descendente, ascendente ou cônjuge que
for sucessor provisório, na integralidade, todos os frutos e rendimentos dos bens que
figuram em sua quota parte da sucessão do ausente. Já os demais sucessores
provisórios haverão de capitalizar metade de tal patrimônio acessório, prestando
contas ao magistrado competente, anualmente, de acordo com o representante do
Ministério Público (CC, art. 33). O parágrafo único do artigo 33 do Código Civil
estipula uma espécie de sanção ao ausente que se evade do seu local habitual de
forma voluntária e injustificada, perdendo o sumido para os herdeiros provisórios a
parte que lhe cabia nos frutos e rendimentos. (RODRIGUES, 2002, p. 81)
20
No ato do aparecimento do ausente, por óbvio, se houver, depois do
estabelecimento da posse provisória, cessarão todas as vantagens dos sucessores
nela imitidos, ficando estes obrigados, até a efetiva entrega do patrimônio recebido
ao verdadeiro senhor deles, ou seja, o declarado ausente, a tomarem as medidas
assecuratórias previstas (CC, art. 36), logicamente, visando salvaguardar o
patrimônio.
Assim, durante toda esta fase do procedimento da ausência, os bens
deixados pelo desaparecido ainda integram seu patrimônio, estando apenas na
posse e administração de seus herdeiros e legatários.
2.2.3 Sucessão Definitiva
Nos termos do que foi pertinentemente sustentado, quanto mais o
tempo passa, sem advento de qualquer sinal de vida do declarado ausente, maiores
e mais fundados são os receios de que o mesmo tenha vindo a óbito. Dessarte, a lei,
em toda a forma procedimental estabelecida admite a sucessão definitiva dos bens
do ausente. (COELHO, 2009, p; 226)
Nesta senda, dez anos após o trânsito em julgado da sentença de
declaração da ausência, a sucessão provisória anteriormente levada a efeito se
converterá em definitiva, podendo os interessados requerer a mesma ao juiz
competente, com corolário levantamento das cauções prestadas e a retirada dos
gravames insertos por ocasião da sucessão provisional (CC, art. 37).
Também aqui o Código Civil de 2002 reduziu prazos outrora
estabelecidos pelo Código Civil de 1916, pois este, através de seu art. 481, trazia
lapso temporal de vinte anos. (VENOSA, 2005, p. 160)
Poderá, igualmente, ser requerida a sucessão definitiva sem o
alcance do ínterim de uma década após a declaração de sucessão provisória, se
provado que o ausente, se vivo estivesse, contaria atualmente com oitenta anos de
idade e já se passaram mais de cinco anos de suas derradeiras notícias (CC, art.
28).
Gagliano e Pamplona Filho dissertam:
21
Essa plausibilidade maior do falecimento presumido é reforçada em função
da expectativa média da vida do homem, admitindo o art. 38 a possibilidade
de requerimento da sucessão definitiva, “provando-se que o ausente conta
oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.”
(2007, p. 320)
A sucessão definitiva importa em morte presumida (CC, art. 7º) do
então declarado ausente. Será então, como já anteriormente explanado, como a
sucessão de qualquer outra pessoa que vai a óbito. São quitadas as dívidas que
deveriam ser adimplidas pelo presumido morto, se é que ainda existam, havendo
transmissão da propriedade dos bens ao domínio dos sucessores. Neste momento,
o herdeiro não mais é simples possuidor ou como se ousou assentar “usufrutuário
legal”, sendo verdadeiro proprietário da quota parte que lhe coube na herança, livre
dispondo desta. (AMORIM; OLIVEIRA, 2008, p. 241)
A teor do art. 38 do Código Civil, diz-se que a tal sucessão ainda é
quase definitiva, posto ainda haja preocupação do legislador com a remotíssima
probabilidade de retorno do ausente. O mandamento supra referido ordena que, no
caso de reaparecimento do ausente em entrementes de dez anos após a abertura
da sucessão definitiva, ou então ascendentes e descendentes do mesmo, haverão
de serem deles os bens existentes e no estado em que se encontrarem; os bens
sub-rogados; e, em caso de alienação, os haveres percebidos pelos herdeiros ou
demais interessados como fruto da venda. (RODRIGUES, 2002, p. 81)
Rodrigues, acerca do assunto, assenta:
Se, por ordem judicial, houverem sido vendidos os bens do ausente e
convertido o produto da venda em imóveis ou títulos da dívida pública,
opera-se, na hipótese, a sub-rogação real, ou seja, os bens adquiridos
tomam o lugar, no patrimônio do ausente, dos bens que foram alienados
para com seu produto adquirir aqueles. In judicis universalibus res succedit
in loco pretii et pretium in loco rei, o que vale dizer que ao ausente deverão
ser entregues, no estado em que se encontrarem, os bens sub-rogados.
(2002, p. 82)
Dessarte, passados dez anos da abertura da sucessão definitiva,
retornando o ausente, nada terá este direito, mormente por já ser considerado morto
pelo ordenamento jurídico, havendo passado, inclusive, sua derradeira chance de
reaver parte de seu patrimônio. (RODRIGUES, 2002, p. 82)
22
2.3 Efeitos da Ausência
Passados
todos
os
procedimentos
legalmente
exigidos
posteriormente a declaração de ausência de um indivíduo, posto que os bens de
titularidade deste não se transmitem diretamente aos sucessores do ausente, o
magistrado singular declarará o desaparecido como morto presumido. Reza o art. 9º,
inciso IV do Código Civil de 2002 que a sentença declaratória de morte presumida
será averbada em registro público. Tal registro terá força que se equiparará com a
corriqueira certidão de óbito. (AMORIM; OLIVEIRA, 2008, p. 244)
Pode-se ter, ainda, como efeito da declaração de morte presumida,
sob as nuanças do Direito de Família, nos casos em que o ausente deixar filho (s)
menor (es), quando a genitora destes também for considerada ausente, quando a
mesma houver falecido ou estiver considerada inapta ao exercício do poder familiar,
ocasião em que o menor será considerado órfão. O Código Civil de 2002 não
contemplou dispositivo correspondente ao art. 484 da Lei Civilista de 19161,
mantendo apenas, na regra insculpida em seu art. 1.728 a regra de que serão
postos em tutela os filhos de pais falecidos, quando estes forem julgados ausentes
ou decaindo do poder familiar.
Na outrora vigência do Código Civil de 1916 a ausência, mesmo que
declarada definitiva, não importava em cisão do vínculo conjugal havido com a
cônjuge supérstite, posto esta continuaria casada com o sumido e impedida à
contração de novas núpcias. Para solver tal hipótese, haveria de se manejar a
separação judicial, que somente se demonstraria possível após um ano de ruptura
da vida comum (art. 5º, § 1º, da Lei n. 6.515/77), ou, havendo dois anos de
separação fática, poderia pleitear o divórcio direto (art. 40 da mesma Lei supra
descrita).
Já na sistemática adotada pela nova legislação civil tal entendimento
foi extraído, visto que no seu art. 1.571, § 1º resta inserida, em conjunto ao divórcio
1
Art. 484. Se o ausente deixar filhos menores, e o outro cônjuge houver falecido, ou não tiver direito
ao exercício do pátrio poder, proceder-se-á com esses filhos, como se fossem órfãos de pai e
mãe.
23
e a morte civil como formas de dissolução do casamento válido, a morte presumida,
equiparando-se às outras modalidades.
Ainda na esteira do Direito Familiar, concentrando-se no direito à
prestação alimentar, reportamo-nos ao art. 402 do Código Civil de 19162, que
adotava a intrasmissibilidade da obrigação alimentar aos herdeiros do devedor,
sendo tacitamente revogado com a entrada em vigência da Lei 6.515 de 26 de
dezembro de 1977, mais precisamente em seu art. 233, o qual, contrariamente ao
entendimento descrito no então chamado Código Civil dos Estados Unidos do Brasil,
permitiu a transmissão da verba alimentar constituída aos herdeiros do obrigado,
ressalvando-se a condição inserta no art. 1.796 desta Lei4, qual seja, a de que o
sucessor apenas responderia por tal obrigação nos limites da quota parte a que
houvera recebido por ocasião da partilha dos bens. (THEODORO JÚNIOR, 2008, p.
342)
Durante a tramitação do Projeto do Novo Código Civil, o mesmo
contemplava, ainda, o instituto da intrasmissibilidade da obrigação alimentar,
recebendo então emenda senatorial, de nº 322, de iniciativa do Senador Nelson
Carneiro, propondo alteração da redação original do art. 1.728 (que após foi
renumerado, passando a ser o atual art. 1.700 CC/2002) para estabelecer a regra já
constante na Lei 6.515/77, ou seja, a de trasmissibilidade do encargo alimentar aos
herdeiros do devedor, ficando esta regra estabelecida após a entrada em vigor no
Novo Código Civil. (THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 343)
Comentando a Nova Lei Civilista, Humberto Theodoro Júnior
acrescenta:
2
Art. 402. A obrigação de prestar alimentos não se transmite aos herdeiros do devedor.
Art 23 - A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art.
1.796 do Código Civil.
4
Art. 1.796. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só
respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte, que na herança lhes coube.
§ 1º Quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento das dívidas constantes de
documentos, revestidos de formalidades legais, constituído prova bastante da obrigação, e houver
impugnação, que se funde na alegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz
mandará reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para solução do débito, sobre os
quais venha a recair oportunamente a execução.
§ 2º No caso figurado no parágrafo antecedente, o credor será obrigado a iniciar a ação de
cobrança dentro do prazo de trinta dias, sob pena de se tornar sem nenhum efeito a providência
indicada.
3
24
O novo Código Civil inova ao estabelecer a regra da transmissibilidade da
obrigação alimentar em qualquer caso, não se restringindo apenas aos
alimentos decorrentes de dissolução da sociedade conjugal (ou em favor de
ex-cônjuge ou de filho menor ou maior inválido). Assim, a excepcionalidade
da transmissão da obrigação alimentar, tal como prevista no revogado art.
23, da Lei nº 6.515/77, se transforma em regra. É preciso reforçar que se
trata de transmissão de obrigação alimentar, e não de criação de obrigação
alimentar, para os herdeiros do devedor, o que pressupõe alimentos já
estabelecidos por sentença. Não há, desse modo, como se conceber
possível “transmissão” de dever (em abstrato) de prestar alimentos.
(THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 343)
Nesta senda, em tratando-se de filho concebido fora do casamento,
não reconhecido pelo ausente, aquele não poderá pleitear alimentos dos herdeiros
do sumido após decretada sua sucessão definitiva, já que este já é considerado
morto presumido e o dever de alimentar não se transmite por herança, ingressando
esta nos passivos sucessórios tão somente quando se tratar de verba alimentar
devidamente constituída. (THEODORO JÚNIOR, 2008, p. 343)
25
3 FILIAÇÃO E INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE:
3.1 Formas de Reconhecimento de Filiação:
Dentre as formas de parentesco, sem dúvidas, a filiação é a mais
importante delas, consistente em maternidade e paternidade, nada mais sendo que
a relação estabelecida entre pais e filhos. É a relação de parentesco em linha reta
de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que, em tese, deram-lhe a vida.
Até a edição de nossa Constituição da República Federativa do Brasil,
datada de 1988, os filhos de pais não unidos pelo vínculo matrimonial eram
designados como ilegítimos, sendo que tal denominação sofria subdivisões em
naturais ou espúrios. Os naturais eram quando entre os pais, não havia qualquer
impedimento legal para a celebração de casamento. Já os espúrios, também
compreendidos em adulterinos, quando o impedimento à contração do matrimônio
resultasse do fato de um dos pais, ou ambos, já encontrarem-se casados com outras
pessoas, e incestuosos, quando a relação entre os genitores era, outrossim, de
parentesco próximo, tal como entre irmão ou irmã, ascendente e descendente.
Então, com o advento da aludida Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 que em seu artigo 227, § 6º proibiu quaisquer distinções entre os
descendentes, independentemente à sua origem, tal classificação supra assentada
perdeu seu significado, passando a ser relembrada, unicamente, em estudos
doutrinários. (GONÇALVES, 2009, p. 306-307).
Nesse influxo, o Código Civil de 2002 passou a sufragar o dispositivo
constante na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, substituindo a
vexatória expressão “filho ilegítimo” por “filho havido fora do casamento” (art. 1º da
Lei 8.560/92; CC, arts. 1.607, 1.609 e 1.611), reproduzindo integralmente o art. 227
da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, mais precisamente na
norma constante no artigo 1.596. (PEREIRA, 2006, p. 56)
O aludido Código Civil ora vigente teve projeto original datado de 1972.
Longa tramitação ocorreu até que a referida lei fosse concluída, recebendo inúmeras
emendas durante o certame no Congresso Nacional, mormente após as referidas
26
modificações constantes com a vinda da Constituição, que apresentou significativas
alterações no campo do Direito de Família. (PEREIRA, 2006, p. 56)
Acerca do tema, Pereira leciona:
Não se deve olvidar que as normas de Direito de Família do Código Civil de
1916 já vinham sendo paulatinamente alteradas por leis esparsas, editadas
no decorrer do século XX. Contudo, as principais transformações neste
campo jurídico foram introduzidas pelos arts. 226 e 227 da Constituição
Federal, podendo ser resumidas através dos seguintes pontos: o
reconhecimento de novas entidades familiares (união estável e família
monoparental); a consagração da igualdade dos filhos, havidos ou não do
casamento, ou por adoção garantindo-lhes os mesmos direitos e
qualificações; a proclamação da igualdade entre os cônjuges; a introdução
da doutrina jurídica da proteção integral de crianças e adolescentes. (2006,
p. 56)
Assim, na atual sistemática da Lei Civil, as relações de parentesco
passam a ter uma nova classificação, estando inserta no artigo 1.593 do suscitado
Código, que dispõe que: “o parentesco pode ser natural ou civil, conforme resulte de
consangüinidade ou outra origem”. A inclusão da expressão “outra origem”, trazida
pela Código Civil em vigor, passou a substituir o termo “adoção” que estava
expresso no Código Civil de 1916 e visa consagrar “situações jurídicas conhecidas e
também abre espaço para novas formulações já em construção, especialmente a
socioafetiva cabível na “outra origem”” (FACHIN, 2003, p. 17)
Passou-se, portanto, a contemplarem-se hodiernas formas de relações
parentais, que não apenas oriundas de vínculos sanguíneos gerados pela
concepção sexual. Redigiu-se, nessa senda, o Enunciado nº 103, aprovado na I
Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho
da Justiça Federal em 2002, que trouxe a formulação do reconhecimento de
vínculos outros nas relações de parentesco, que se consubstanciam na reprodução
assistida
heteróloga
relativamente
ao
pai
(ou
mãe)
que
não
contribuiu
geneticamente para a fecundação (doando o próprio material), bem como nas
relações de paternidade socioafetiva, a qual se funda na posse do estado de filho.
Seguindo mesma orientação, restou, na III Jornada de Direito Civil, aprovada o
Enunciado nº 256, que acrescenta: “A posse do estado de filho (parentalidade
socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil”. (PEREIRA, 2006, p. 57)
Daí pode-se visualizar o novo valor conferido à relação de parentesco,
tornando-a consistente também nas ocasiões em que o afeto sobrepõe-se à
27
consangüinidade, ficando posteriormente estampado no Código Civil de 2002.
(PEREIRA, 2006, p. 57)
A doutrina classifica três formas de reconhecimento de paternidade,
sendo elas: o reconhecimento da paternidade em razão do casamento que une os
genitores, dentro dos prazos estabelecidos em lei; quanto aos filhos advindos fora
das relações matrimoniais, o vínculo jurídico dos parentes pode ser estabelecido
através do reconhecimento, que pode dar-se de duas formas, quais sejam,
voluntária (perfilhação) ou judicial (através de pedido deduzido em demanda de
investigação de paternidade). (LEITE, 2005, p. 228)
É de salientar, outrossim, a existência de mais uma forma de
reconhecimento do vínculo em questão, previsto ainda no Estatuto da Criança e do
Adolescente – Lei nº 8.069/1990, configurando-se em perfilhação adotiva.
(PEREIRA, 2006, p. 95)
Agora, por ilação lógica de raciocínio, as únicas distinções ainda
presentes em nosso ordenamento jurídico é quando da existência de liame marital
entre os pais de uma criança para os havidos fora do seio do matrimônio, fundandose na prova da filiação, ou seja, na presunção que milita em favor dos filhos
concebidos na constância de um matrimônio (art. 1.606, CC). Vilela, nesse norte, a
despeito do mandamento constitucional que determina a inexistência de quaisquer
discriminações acerca da origem da filiação, pontua que: “continua existindo a
necessidade de demarcar duas categorias de filho: os que nascem dentro do
casamento e os que nascem fora do casamento”. (1999, p. 121-142).
Barboza, discrepando do aventado, afirma que na realidade inexiste
qualquer constituição de classes entre tais filhos, mas, porém, tratar-se a presunção
legal decorrente das relações de casamento um efeito jurídico, em detrimento da
paternidade de filhos de pessoas não casadas, no qual a relação em questão
decorre de um ato jurídico, uma manifestação de vontade: o reconhecimento.
(PEREIRA, 2006, p. 59)
Noutro norte, concordando com o discorrido supra e na mesma linha de
Vilela e Pereira, Gischkow Pereira conclui:
A única classificação possível entre os filhos biológicos seria aquela que
considerasse uma diferença que, lamentavelmente, permanece: a diferença
entre os havidos no casamento e os nascidos fora do casamento. Esta
distinção é inafastável, pelo menos enquanto não for abolido o casamento.
28
Poderíamos falar em filhos matrimoniais e filhos extramatrimoniais. Os
extramatrimoniais podem se ver forçados a ingressarem com ação de
investigação de paternidade, o que produz profunda diferença prática. Aliás,
a classificação, no rigor técnico, padece de uma falha, pois denomina de
“filho quem não poderia ainda ser assim cognominado, pois não
reconhecido como tal, quer voluntária, quer contenciosamente. (1999 apud
PEREIRA, 2006, p. 59)
A regulamentação, no Código Civil de 2002, para a presunção pater is est
quem nuptiae demonstrant, reproduziu parcialmente a regra descrita no artigo 338
do Código Civil de 1916. Portanto, a teor do artigo 1.597 do Código Civil de 2002,
presumem-se havidos na constância do casamento, os filhos: nascidos, pelo menos,
cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivência conjugal; nascidos nos
trezentos dias subseqüentes à cisão do vínculo conjugal, seja por morte de
quaisquer dos consortes, seja por separação judicial, nulidade e anulação de
casamento; havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido; havidos, a qualquer tempo, mediante utilização de embriões excedentários,
decorrentes da concepção artificial homóloga; havidos por inseminação artificial
heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Dessa forma, os filhos de
pais casados não necessitam de reconhecimento, pois a paternidade, na sistemática
do Código Civil em vigor, decorre dos casamento de seus genitores. (GONÇALVES,
2009, p. 306)
A respeito da presunção decorrente do liame marital existente entre os
genitores de uma criança, esclarece Villela que o marido, “ao consentir com o
matrimônio, aceita como seus todos os filhos que sua mulher traga ao mundo”
(1999, p. 29).
Como dito, então, em ocasião a que a concepção se deu sem a existência
de matrimônio entre os genitores, a condição de pai haverá de ser reconhecida. O
reconhecimento, na forma já anteriormente explanada, pode ser efetuado de duas
maneiras, quais sejam, pela via voluntária ou através da via compulsória, que é o
reconhecimento judicial. Seja qual for a natureza, o reconhecimento dos filhos
extramatrimoniais, é sempre um ato volitivo, ou seja, um ato de vontade,
diferentemente dos chamados filhos matrimoniais. Os filhos concebidos em uma
relação matrimonial detém o status de tal através do fato do casamento de seus pais
e, já a situação jurídica ostentada pelos filhos extramatrimoniais decorre de um
efeito do reconhecimento, que é um ato pessoal. Existe, então, o ato de
29
reconhecimento, que se torna mister para que a situação fática da concepção
transforme-se em condição jurídica. (GONÇALVES, 2009, p. 307)
O reconhecimento de maternidade deverá ser efetuado da mesma
maneira que o ato exigido para a paternidade, sendo, porém, muito mais simples na
práxis, haja vista que a mãe demonstra consigo os sinais visíveis e aparentes com a
gravidez e, especialmente, o parto. Na atual sistemática adotada pelo Código Civil
de 2002, o qual integralmente reproduz o texto outrora constante na Lei Civil de
1916, dispondo em seu artigo 1.608, que: “Quando a maternidade constar no termo
do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando falsidade no termo,
ou das declarações dele contidas”. (GONÇALVES, 2009, p. 231)
Na concepção da legislação pátria, a mulher que dá a luz a uma criança
é, necessariamente, quem forneceu o óvulo. Muito se alterca a respeito das
situações novas advindas com o avanço das tecnologias na medicina, que podem
compor verdadeira contradição aos aparentes sinais de maternidade, convocando o
mundo jurídico a rever suas concepções a respeito das certezas que a gravidez e o
parto expõem, certeza, essa, que existem no direito desde os romanos, que
proclamavam mater semper certa est. É o que acontece nos casos de inseminação
artificial heteróloga, quando uma mulher recebe em seu ventre óvulos de outra
mulher, vindo dar a luz a um filho a que não tenha concebido, ou seja, fruto de uma
fecundação no qual não forneceu seu material biológico. (PEREIRA, 2006, p. 82)
Na visão de Leite, na seara do discorrido, entende:
A doadora de óvulo, quando doa a um casal, está abdicando
voluntariamente de sua maternidade jurídica, da mesma forma como quem
entrega uma criança para adoção está renunciando a todo e qualquer direito
de filiação até aquele momento existente (1995, p. 396).
No que respeita, portanto, ao reconhecimento voluntário da paternidade, o
Código Civil de 2002 reuniu todas as formas de reconhecimento voluntário de
filiação, trazendo a sua redação todas as hipóteses anteriormente previstas pela
revogada Lei de 1916, mais precisamente em seu artigo 357, acrescentando-lhe as
previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/1990 –, artigo 26 e
na Lei da Averiguação Oficiosa de Paternidade – Lei nº 8.560/1992 –, artigo 2º. O
reconhecimento, portanto, pode ser efetivado pelas seguintes modalidades: I – no
registro de nascimento; II – por escritura pública ou escrito particular, a ser
30
arquivado em cartório; III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV – por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento
não haja sido o objeto principal do ato que o contém.
O direito brasileiro, contrariamente a algumas tradicionais legislações
espalhadas pelo mundo, não condicionou o reconhecimento de paternidade ao
consentimento da mãe, tal como no Direito Alemão. Assim, o nosso Código Civil de
2002 fez do reconhecimento um ato unilateral, exigindo o consentimento apenas do
reconhecido acaso já tenha implementado a maioridade civil. (PEREIRA, 2006, p.
85)
Antes
de
adentrarmos
detalhadamente
nos
quatro
modos
de
reconhecimento voluntário de paternidade, mister consignar que, uma das principais
características que emerge do reconhecimento de filhos é a irrevogabilidade. Dessa
forma, após lançada a manifestação volitiva, esta não admite retratação, saindo do
foro interior do agente e tomando proporções de ato jurídico perfeito. Ressalta-se,
contudo, que irrevogabilidade nunca se confunde com não invalidade de tal, pois,
acaso ocorra qualquer vício na manifestação da vontade (coação, erro, simulação,
fraude, v.g), poderá acarretar a invalidade e até a anulabilidade do registro
anteriormente efetivado, como também a ausência de quaisquer dos requisitos
necessários ao reconhecimento voluntário. (PEREIRA, 2006, p. 97-99)
A perfilhação voluntária obedece a exigências especiais, advindo com ela
atributos que lhe são de mérito, quais sejam: irrevogabilidade (já suscitada),
anulabilidade (da mesma forma referida), renunciabilidade, validade erga omnes,
indivisibilidade, incondicionalidade e retroatividade. (PEREIRA, 2006, p. 97)
O consectário da renunciabilidade se funda na possibilidade do
reconhecido maior de dezoito anos em, não consentindo a tal, não ter para si as
conseqüências jurídicas da perfilhação, bem assim ao filho já reconhecido, após
adquirir capacidade civil ou ser emancipado, impugnar o reconhecimento, com prazo
decadencial de quatro anos (CC, art. 1.614). Já a validade erga omnes, como já se
deduz pela denominação, malgrado tenha o reconhecimento caráter privado, este
gera efeitos e é oponível a todos, uma vez que é assentado no registro de
nascimento do reconhecido e passa a ser público. No tocante a indivisibilidade,
ressalta-se que o reconhecimento de paternidade reveste-se de caráter não
divisível, ou seja, não podendo ser efetivado de forma fracionada, senão como
31
declaração global. O atributo da incondicionalidade aduz que ao reconhecimento
não se pode opor conditio alguma, seja resolutiva, seja suspensiva, não havendo
subordinação a qualquer evento futuro. Por derradeiro, a retroatividade reveste-se
do efeito retrooperante após efetuado o reconhecimento do filho, retroagindo ao
nascimento e, quiçá, à concepção. (PEREIRA, 2006, p. 98)
Passa-se, dessa forma, às maneiras específicas de reconhecimento
voluntário de paternidade.
No registro de nascimento, que aparece na prática como a forma mais
comum de perfilhação, o reconhecimento do filho não concebido sob o vínculo da
união marital é efetuado pelo pai, que sabedor de ser co-autor da concepção,
mediante declaração feita perante o oficial do registro da localidade do parto do
nascituro ou da Comarca a que residem os pais, no prazo de quinze dias (LRP, art.
50). Tal perfilhação pode ocorrer conjuntamente ou separadamente, como, no caso
hipotético de apenas a mãe efetuar a declaração do nascimento do filho, pode o
genitor, em ulterior declaração perante o oficial, reconhecer a criança como seu filho.
Assim, ainda que um dos pais já tenha levado a efeito o reconhecimento, o outro
poderá complementá-lo. Portanto, se a mãe comparece ao serviço registral para
realizar o assento de nascimento de seu filho, não pode exigir o lançamento do
nome do pai sem expresso consentimento deste, manifestado mediante presença
conjunta no ato do registro, ou exibir aquela instrumento procuratório com poderes
específicos para tal declaração. (LEITE, 2005, p. 228-229)
Nesse sentido, colhe-se as assertivas de Moura:
A nosso sentir, nada obsta ao reconhecimento complementar do outro pai,
diretamente no assento de nascimento. A lei fala que o reconhecimento
pode ser feito no próprio termo de nascimento. O termo é o ato que está no
livro respectivo existente no cartório. Foi lavrado um dia e ali permaneceu.
O que deve importar é a declaração de vontade livre para o
reconhecimento. (1984, p. 232 apud GONÇALVES, 2009, p. 309)
Já no reconhecimento por escritura pública ou documento particular, que
é uma forma indireta de perfilhação, devem tais documentos serem levados à
averbação, quando da apresentação ao oficial do registro. Quando efetuado por
escritura pública, a efetiva declaração pode ser perfectibilizada em ato lavrado com
o escopo único de realizá-lo ou em ato levado a efeito por objetivo diverso, como por
exemplo, escritura de doação, venda e etc. No caso de escrito particular, a
32
declaração do genitor há de ser específica com vistas ao reconhecimento. (LEITE,
2005, p. 229)
No Estado de Santa Catarina, por força do artigo 608 do Código de
Normas da Corregedoria-Geral de Justiça, a declaração de reconhecimento, seja por
instrumento particular, seja por escritura pública deverá passar pelo crivo do
Ministério Público e do juiz da vara de Registros Públicos, antes de ser averbada
pelo Oficial de Registro Civil.
Relativamente ao reconhecimento aperfeiçoado por testamento, que é o
ato de última vontade do de cujus, pode ser efetuado mesmo que o testamento não
tenha sido redigido apenas para esta finalidade. Haja vista o caráter irrevogável do
reconhecimento, tal qual ínsito na regra prevista pelo art. 1.610 do Código Civil,
ainda que o testamento em questão venha a ser revogado, tal não ocorrerá com a
perfilhação. Assim, não obstante seja caráter essencial do ato de última vontade sua
revogabilidade, as alterações posteriores ocorridas, como visto, não prejudica o
reconhecimento levado a efeito, já que o testamento se configura, no caso em voga,
mero suporte instrumental da perfilhação, não ficando esta sujeita às vicissitudes
existentes em referido instrumento. Assim, se um testador indica determinada
pessoa como seu filho, ele assume a condição de herdeiro e passa a ter direito à
legítima. Exsurge, portanto, que a irretratabilidade do reconhecimento é consectário
lógico e, uma vez efetuado, integra o âmbito de tutela jurídica do reconhecido,
passando a configurar direito subjetivo deste. (LEITE, 2005, p. 229)
Por derradeiro, ainda há a forma de reconhecimento por manifestação
expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto principal
do ato que o contém. Essa forma, inicialmente prevista no artigo 2º, § 3º da Lei
8.560/1992, constitui a hipótese que migrou para o artigo 1.609, IV do Código Civil.
Ouvida a manifestação inequívoca que o manifestante é efetivamente o genitor, o
juiz passará a colher a mesma a termo, encaminhando certidão correspondente ao
magistrado dos registros públicos da Comarca (onde houver), para que determine ao
Oficial do Registro Civil aonde encontra-se o assento do nascimento do reconhecido
proceder, incontineti, a averbação. (LEITE, 2005, p. 230)
Gonçalves, dispondo acerca de tal modo de reconhecimento de
paternidade, explica e exemplifica:
33
O ato no qual se dá a manifestação voluntária de reconhecimento de filho
pode resultar de qualquer depoimento em juízo prestado pelo genitor,
incidentalmente e tomado por termo, ainda que a finalidade desse
depoimento seja outra, como, por exemplo, a de reduzir o valor de pensão
alimentícia paga a outros filhos, como pode decorrer ainda de qualquer
manifestação nos autos, seja na contestação, seja nas alegações finais ou
nas de recurso. O juiz, diante do reconhecimento manifestado, encaminhará
certidão ao Cartório do Registro Civil, para que seja providenciada a
averbação no registro de nascimento. (GONÇALVES, 2009, p. 311)
A doutrina ainda acrescenta, às formas de reconhecimento voluntário de
paternidade, uma maneira que não é espontânea, malgrado perfectibilize-se
volitivamente. A Lei de Averiguação Oficiosa de Paternidade – Lei nº 8.560/1992 –
disciplina esta modalidade determinando ao Oficial do Registro Civil, ao efetuar o
assento de nascimento da criança apenas com nome materno, deverá enviar tal
certidão ao magistrado competente dos Registros Públicos com a integralidade do
mesmo, acompanhado de nome, profissão, identidade e residência do suposto pai
no escopo de oficiosamente averiguar a paternidade. Se o imputado pai reconhecer
a efetiva paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e averbado nos
registros do nascimento. Se negada, ou quedando-se inerte à notificação, serão os
autos remetidos ao Ministério Público para tomada das providências cabíveis, ou
seja,
promoção
da
respectiva
demanda
investigatória
de
paternidade.
(GONÇALVES, 2009, p. 312)
Diniz, nesse norte, adverte que a lei conferiu poder ao Ministério Público
para atuar no pólo ativo da Investigação de Paternidade, sem atentar-se aos
próprios interesses da mãe e do filho que eventualmente se oponham ao
reconhecimento perquirido pelo Parquet, violando, dessa forma, o art. 133 da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que institucionalizou a
advocacia que, mediante instrumento procuratório, irá atuar na relação processual.
Acrescenta:
E além disso, pode ser o reconhecimento do estado de filiação um direito
personalíssimo, indisponível e imprescritível, que só o filho pode demandar,
coloca-se o filho como autor de uma ação personalíssima, se houver
elementos suficientes”. (DINIZ, 2005, p. 405)
O direito civil brasileiro admite-se, ainda, o reconhecimento já do
nascituro, ou seja, antes mesmo do nascimento com vida, ao dispor em seu artigo
1.609, parágrafo único que: “o reconhecimento pode preceder o nascimento do filho
34
ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes”. Nessa senda,
confere o legislador uma certa personalidade civil ao nascituro, a que é reafirmada
na regra inscrita no seu artigo 2º do Código Civil de 2002, o qual fielmente
reproduziu a norma constante no artigo 4º do revogado Código de 1916, in verbis: “A
personalidade civil da pessoa começa a partir do nascimento com vida; mas a lei
põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. (PEREIRA, 2006, p. 90)
Sobre o tema, são as afirmações de Pereira:
Entendemos, quanto ao nascituro, que “a lei admite uma ‘uma
potencialidade’, como se, iniciando, embora, a personalidade a partir do
nascimento, e assentando que os direitos do nascituro retrotraem à data da
concepção, não seria ilógico afirmar que a personalidade se encontra em
‘estado de potencialidade’, somente vindo a concretizar-se com o
nascimento com vida. (PEREIRA, 2006, p. 90)
A jurisprudência vinha concedendo muitas vezes capacidade processual
ao nascituro, tanto ativa (ação de alimentos em seu favor e ação cautelar de reserva
de bens quanto passiva (ação anulatória de testamento que contempla nascituro,
ação anulatória de doação em que o nascituro é donatário), sendo majoritária a
posição no sentido de proteger ao feto uma “expectativa de direito”, que seria
adquirido através do nascimento com vida. A construção, portanto, advinha tão
somente de entendimentos jurisprudenciais emanados dos Tribunais Superiores, até
que o Congresso Nacional, através da Lei nº 11.804, de 05 de novembro de 2008,
disciplinou o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele se estabelece.
(PEREIRA, 2006, p. 90-91)
No aludido instrumento legal, mais precisamente em seu artigo 2º, restam
dispostas as despesas que haverão de ser cobertas com a prestação pecuniária que
será arcada pelo genitor do nascituro, propiciando meios hábeis para que a mulher
grávida disponha de um estado de gravidez salutar. Tais alimentos gravídicos, após
o nascimento com vida, são automaticamente convertidos em pensão alimentícia,
consoante comina o parágrafo único do art. 2º da suscitada lei.
Insta consignar, também, que o reconhecimento, como ato jurídico de
manifestação de vontade, depende, por lógico, da capacidade do agente que o
externa. Os que não se encontram em sua plena aptidão à gestão dos atos da vida
civil, privados do necessário discernimento para consentir (CC, art. 3º) não poderão,
de qualquer forma, manifestar o reconhecimento, estejam eles interditados ou não.
35
Portanto, os incapazes, a que também incluem-se os menores de dezesseis anos,
para tornar jurídica sua relação fática na concepção de uma criança, demandam,
necessariamente, do caminho da contenda de investigação de paternidade.
(GONÇALVES, 2009, p. 307).
O entendimento doutrinário ainda mostra-se divergente acerca da
necessidade dos relativamente incapazes estar ou não assistidos no ato do
respectivo consentimento. Pontes de Miranda, após dissertar que a lei nada explica
acerca da capacidade para efetuar reconhecimento de filho, acrescenta que não é
de bom alvitre aplicar-lhe as regras existentes acerca da capacidade para o
exercício dos atos da vida civil. Acrescenta, ainda, que não tem tal ato natureza de
contrato, porquanto tenha apenas cariz de comunicação de fato. (apud
GONÇALVES, 2009, p. 307)
Não há o que se falar em necessidade de o relativamente incapaz estar
assistido quando da manifestação de vontade do ato do reconhecimento restar
lançada pela via de testamento, haja vista que o artigo 1.860 do Código Civil apenas
restringiu a capacidade ativa de testar aos absolutamente incapazes, não o fazendo
com os relativamente, que detém plenas condições de formular seus atos de última
vontade. (PEREIRA, 2006, p. 95)
No que tange aos absolutamente incapazes, uma verdadeira celeuma
demonstra-se com a hodierna conjectura dos dias atuais. Comumente, fruto da má
estruturação do contexto a que estão inseridos, crianças entre doze e dezesseis
anos tem uma vida sexual plenamente ativa e, via de conseqüência, passam a
procriar, concebendo filhos. Como já expendido, o ato do reconhecimento de filhos,
como ato jurídico, pressupõe a capacidade do declarante e, ainda, é um ato pessoal,
ou seja, personalíssimo, não admitindo-se seja efetuado por representante legal.
(PEREIRA, 2006, p. 95)
Aduz-se, nessa linha de pensamento, que não se tenha em mente o puro
formalismo, despindo-se do rigor das formas e adotando uma solução plausível ao
caso. Toma-se como exemplo, solução já adotada pelo legislador brasileiro, mais
precisamente no Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual criou uma exceção
ao milenar princípio da incapacidade absoluta. Consoante regra ínsita em tal
instrumento legislativo, no § 2º do art. 45, o qual dispõe: “Em se tratando de
adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu
36
consentimento”. Nesse caso, o adolescente deverá ser ouvido acerca do pedido de
adoção, despendendo seu consentimento para que o ato possa ser levado a efeito.
Comentando dito dispositivo, Tepedino, com propriedade, afirma:
De toda sorte, pode se entender o termo consentimento não no sentido
estritamente técnico, revelador da vontade própria, mas como forma de se
perquirir a satisfação dos anseios e, portanto, o bem-estar do filho,
determinando-se a aprovação do adolescente com base nos critérios
hermenêuticos que permeiam todo o estatuto, ou seja, tendo em mira o
desenvolvimento de sua personalidade. (1999, p. 423)
Pereira, na senda do tema em enfoque, ousa dispor que de melhor alvitre
seria a instituição de um sistema análogo ao já existente na Lei de Averiguação de
Paternidade – Lei nº 8.560/1992 – procedendo-se ao reconhecimento pelo
absolutamente incapaz através de seu representante legal, submetendo-se a um
procedimento que dependerá da sabatina do Poder Judiciário, sendo, portanto,
levado a efeito o reconhecimento de paternidade pela criança. (PEREIRA, 2006, p.
95)
Resta, portanto, a forma coercitiva de reconhecimento de paternidade, ou
também chamada de reconhecimento judicial, perquirido através da ação de
investigação de paternidade. A demanda investigatória de paternidade é o meio do
filho não reconhecido voluntariamente de obter, em vias de tal contenda, o
reconhecimento coativo, forçado, nesta que é uma demanda de estado, de natureza
declaratória e imprescritível. Reza o artigo 1.616 do Código Civil, que a sentença
que declara a paternidade possui os mesmos efeitos do reconhecimento, possuindo,
portanto, efeitos ex tunc. (LEITE, 2005, p. 229)
Cuida-se de um direito personalíssimo e indisponível, consoante exegese
do art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que descreve: “O
reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e
imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem
qualquer restrição, observado o segredo de justiça.”
Não obstante trate-se de ação imprescritível, ou seja, podendo ser
deduzida a qualquer tempo, os efeitos patrimoniais advindos com o reconhecimento
compulsório não são. Nesse sentido, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal foi
editada uma Súmula, tombada sob o nº 149, que dispõe: “É imprescritível a ação de
investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”. Dessarte,
37
conforme comina o art. 205 do Código Civil de 2002, a ação de petição de herança
prescreve em dez anos, havendo a fluência de dito prazo a partir do
reconhecimento, e não do óbito do suposto pai. Porém, da ação de petição de
herança, especificamente, cuidaremos de um tópico a seguir.
3.2 Legitimidade passiva e ativa na ação de investigação de paternidade
O reconhecimento judicial, como assentado supra, decorre da prolação de
sentença favorável em demanda de investigação de paternidade, aforada para este
fim pelo filho. Tem-se em vista o caráter personalíssimo da contenda em questão,
porém, podem os herdeiros do filho falecido, integrando a lide, fazê-la, portanto,
prosseguir. (GONÇALVES, 2009, p. 319)
O Código Civil de 1916 dispunha acerca de um rol taxativo de fatos para
possibilitar o ajuizamento de demanda investigatória de paternidade, mais
precisamente em seu artigo 363 exigindo: a) que ao tempo da concepção sua mãe
estivesse concubinada com o pretendido pai; b) que a concepção coincidisse com o
rapto de sua mãe pelo suposto pai, ou de suas relações sexuais com ela; c) que
existisse escrito daquele a quem se atribuía a qualidade de pai, reconhecendo-a
expressamente. (PEREIRA, 2006, p. 195)
Atualmente, o Código Civil não mais faz ditas exigências, pois ao filho,
emerge o interesse unicamente por ter direito a conhecer sua identidade genética, o
que se funda nos preceitos fundamentais estampados na nossa Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988. (PEREIRA, 2006, p. 195)
Na forma supra assentada, a ação de Investigação de Paternidade é
demanda personalíssima, imprescritível e fundada em direito indisponível. Portanto,
emerge a conclusão lógica de que o legitimado ativo é o filho, não podendo ser
exercido por sua mãe ou qualquer descendente. Nos casos em que o investigante é
incapaz, absoluta ou relativamente, este deverá ajuizar a contenda, devidamente
representado ou assistido por se representante legal, seja ele a genitora, o tutor ou
curador. (GONÇALVES, 2009, p. 319)
38
Admite-se, nesse influxo, o litisconsórcio ativo quanto aos filhos de
mesma mãe que desejam perquirir o reconhecimento judicial contra o mesmo
suposto pai. Veloso, neste norte, assenta que: “para desembaraçar, facilitar,
descomplicar, apressar a solução do litígio (CPC, art. 125, II)” diante da identidade
dos pedidos dos autores, com coligação de direitos e interesses dos filhos,
acrescentando o autor: “considerando que a relação jurídica questionada tem o
mesmo fundamento, sendo as questões conexas, apresentando afinidades ditadas
por um ponto comum de fato e de direito (CPC, art. 46)”. (1997, p. 35 apud
GONÇALVES, 2009, p. 319)
Há casos, ainda, que a mãe do investigante ainda não alcançou a
maioridade civil, podendo também ser relativa ou absolutamente incapaz de gerir os
atos de sua vida civil, ocasião em que a mesma poderá ser representada por um de
seus genitores ou, também, por tutor nomeado especialmente para o ato, a pedido
do Ministério Público, que zela pelos interesses do incapaz. A mãe que concebeu
um filho, ainda que absoluta ou relativamente incapaz, exerce o poder familiar deste
não reconhecido pelo pai, representando-o nos atos de sua vida civil e tem a
possibilidade, de assistida por seu representante legal, propor demanda de
investigação de paternidade. (GONÇALVES, 2009, p. 319)
Quanto à legitimidade ativa do nascituro para promover a ação de
Investigação de Paternidade, não apenas o parágrafo único do art. 1.609 do Código
Civil de 2002 serve de fulcro para permiti-la, mais, ainda, com o devido arrimo aos
direitos fundamentais descritos na Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, tais como o direito de personalidade e a idéia da proteção integral à criança.
(GONÇALVES, 2009, p. 320)
Hodiernamente, não há empeço algum para que o filho adotivo intente
feito de Investigação de Paternidade visando apurar sua verdadeira origem, de
modo que não apenas a doutrina, mais também a jurisprudência tem conferido
legitimidade ao mesmo. Gonçalves, nesse influxo, preleciona:
A propósito, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconheceu tal
legitimidade, na medida em que “os deveres erigidos em garantia
constitucional à criança e ao adolescente, na Carta de 1988, em seu artigo
227, se sobrepõe às regras formais de qualquer natureza e não podem ser
relegados a um plano secundário. Opor-se à justa pretensão do menor
adotado, em ver reconhecida a paternidade biológica, com os embaraços
expostos na sentença, diz o aludido decisum, é o mesmo que entender que
alguém, registrado em nome de um casal, seja impedido de investigar sua
39
verdadeira paternidade, porque a filiação é tanto ou mais irrevogável que a
adoção. No entanto a todo momento, deparamos com pessoas registradas
como filhos de terceiros, que obtêm o reconhecimento da verdadeira
paternidade e têm, por conseqüência, anulado o registro anterior.
(GONÇALVES, 2009, p. 320)
Ademais, pela nova lei de adoção (Lei nº 12.010, de 03 de agosto de
2009), há permissão para que o filho adotivo investigue sua paternidade biológica.
Levando-se em consideração o eminente caráter personalíssimo da ação
em comento, em princípio, como dito, nem os descendentes do filho não
reconhecido podem propor ação investigatória de paternidade. No entanto, o
Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a validade da pretensão deduzida pelos
filhos do não reconhecido, que, em sucedâneo do pai, investigando a paternidade
deste com o intuito de reconhecer a relação avoenga existente entre as partes,
mormente diante dos preceitos insculpidos na Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988 e da inexistência de qualquer limitação na legislação civil pátria.
(GONÇALVES, 2009, p. 320-321)
A Lei atribui legitimidade, igualmente, ao Ministério Público, sem prejuízo
de maior dialética jurídica conforme embate acima dissertado. Trata-se de
legitimação extraordinária e, bem por isso, o art. 27 do Estatuto da Criança e do
Adolescente dispõe que o reconhecimento do estado de filiação é direito subjetivo
do filho, sendo ele personalíssimo, indisponível, podendo ser exercitado contra os
pais ou seus herdeiros, não observadas quaisquer restrições, assegurando-se o
segredo de justiça. Por força do art. 26 do mesmo Diploma Legal, o nascituro é
também legitimado para tal propositura. (GONÇALVES, 2009, p. 321)
Desnecessário, portanto, repetir que o Ministério Público possui
legitimidade à propositura quando, instado pelo magistrado da Vara de Registros
Públicos, o pai nega ao reconhecimento ou queda-se inerte à notificação. Sendo
assim, possuindo elementos de convicção suficientes acerca dos indícios da suposta
paternidade atua o representante Ministerial em sucedâneo, como substituto
processual permitido por lei, de modo a não contrariar a regra ínsita no artigo 6º do
Código de Processo Civil, que veda que alguém deduza em juízo, em nome próprio,
direito alheio, salvo quando autorizado por lei. (GONÇALVES, 2009, p. 321)
A legitimação concorrente do Ministério Público para tal investidura
encontra respaldo na Carta Magna, no art. 129, § 1º, o qual estabelece: “A
40
legitimação do Ministério Público para ações civis previstas neste artigo não impede
a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na
lei”. A lei que confere ao Parquet tal atribuição, é aquela expendida acima, qual seja,
Lei de Averiguação Oficiosa de Paternidade (Lei nº 8.560/1992), que mune tal órgão
institucional do poder de atuação além do chamado custos legis nas situações já
explanadas.
Ainda na senda da demanda investigatória de paternidade intentada pelo
Dr. Promotor de Justiça, Pedro Paulo Filho e Guiomar A. de Castro Rangel Paulo
(2006, p. 344) aduzem que, em atuação, em hipótese a que o Ministério Público atua
como parte, necessária será a nomeação de outro representante para atuar como
fiscal da lei. Ao lado da posição majoritária da doutrina, Hélio Tornaghi afirma que:
Constitui verdadeiro paradoxo dizer que alguém é, ao mesmo tempo, parte
e imparcial. Mas quando se diz que o Ministério Público, ao mover a ação, é
parte, faz-se referência à sua posição no processo, como autor, e, quando
se diz que é imparcial, a alusão é feita em relação ao interesse que o
anima, o interesse de ordem pública que a lei lhe dá legitimidade para agir.
(1976, 225 apud PAULO FILHO; PAULO, 2005, p. 345)
A ação é irrenunciável e por isso não tem a mãe do menor ou o Ministério
Público (no uso das atribuições conferidas em Lei, como dissertado acima)
possibilidade de efetuar renúncia, e, mesmo a fazendo, não trará esta efeito prático
algum, ou seja, não implica em trancamento da ação em curso, cuja tramitação deve
prosseguir. (PAULO FILHO; PAULO, 2006, p. 342).
Porém, se a contenda foi aforada pelo próprio investigante maior, a
desistência irá vingar, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito (CPC, art.
267, VIII), porém, tal desistência, embora válida, não induz renúncia do direito à
filiação, que, consoante explanado, é indisponível. (PAULO FILHO; PAULO, 2006, p.
343)
Relativamente à legitimidade passiva, esta recai no suposto pai, ou,
ainda, na suposta mãe, dependendo da gênese da investigação. Já havendo
falecido o demandado, a ação deve ser promovida contra seus herdeiros. Em
havendo descendentes ou ascendentes do falecido, a cônjuge supérstite deste não
irá participar da demanda, salvo na condição de representante de filho que ainda
não alcançou a capacidade civil. (GONÇALVES, 2009, p. 321)
41
A ausência de participação da viúva do suposto pai na condição de
legitimada passiva deve-se diante do reconhecimento não levar conseqüências à
meação. É que, não sendo a cônjuge do suposto pai herdeira deste, a eventual
procedência da ação de Investigação de Paternidade não traria colorários à esfera
jurídica da mesma, mormente levando-se em consideração que o destinatário da
eficácia do provimento jurisdicional será o legitimado ordinário. (GONÇALVES, 2009,
p. 322)
Acerca da presença da cônjuge do suposto pai no caderno processual
investigatório de paternidade, Gonçalves suscita:
Malgrado entenda Lourenço Mário Prunes que, “quando o de cujus deixa
viúva e filhos, a demanda será contra todos dirigida, ainda que não possa,
nos efeitos patrimoniais, afetar a meação da primeira”, na realidade os
efeitos não patrimoniais (nome, estado, etc.) exigem, como assinala Caio
Mário da Silva Pereira, “seja ação post mortem dirigida contra aqueles
sucessores legítimos componentes da família do de cujus que deste seriam
herdeiros se não houvesse herdeira testamentária”. Por outro lado,
prossegue, os eventuais efeitos econômico-patrimoniais (sucessão, etc.)
“exigem que a ação seja dirigida contra a herdeira testamentária”. Embora
“a ação, após a morte do investigado, deve intentar-se contra os herdeiros
do pai”, aduz, “o STF reconhece na viúva legítimo interesse moral para
contestar a ação. (2009, p. 322)
Porém, a viúva há de ser necessariamente citada como parte, todavia, em
todas as situações em que for herdeira do suposto pai, seja por não haverem
descendentes ou ascendentes (CC, art. 1.829, III), seja em oportunidades em que a
mesma concorrem com eles na sucessão (CC, art. 1.829, I e II). (GONÇALVES,
2009, p. 322)
Outro norte, a ação não poderá ser intentada contra o espólio do
investigado, haja vista que o mesmo não tem personalidade jurídica, nada mais
sendo que um simples acervo patrimonial. Na égide do que foi explanado, o artigo
27 do Estatuto da Criança e do Adolescente menciona expressamente “os herdeiros
do suposto pai”, havendo ainda a possibilidade da mesma ser contestada por
qualquer pessoa “que justo interesse tenha” (CC, art. 1.615). Nessa senda, a defesa,
portanto, pode ser ofertada pela cônjuge do investigado, pelos filhos havidos no
matrimônio ou filhos anteriormente reconhecidos, como também quaisquer parentes
sucessíveis, ou seja, presentes na ordem de vocação hereditária, uma vez que a
declaração do estado de filho tem repercussão não apenas inter pars, atingindo
42
também o âmbito de terceiros, hipoteticamente aquele que acredita seja o
verdadeiro genitor. (GONÇALVES, 2009, p. 323)
Os
legatários,
por
exemplo,
em
casos
onde
a
herança
seja
exclusivamente partilhada entre eles, serão os legitimados passivos na ação de
Investigação de Paternidade. Isso atêm-se ao fato de que, se o rol patrimionial posto
em testamento pelo de cujus respeita sua parte disponível, ou seja, 50% (cinqüenta
por cento), situação em que a procedência da ação de investigação de paternidade
não irá acarretar diminuição nos bens que serão auferidos pelos legatários por
ocasião da partilha. (GONÇALVES, 2009, p. 323)
No contexto do expendido, afirma-se que a ausência de bens a serem
partilhados, ou seja, quando o suposto pai falecido não deixa acervo patrimonial
algum, não retira a legitimidade dos herdeiros de estarem no pólo passivo da
contenda. Isso se deve ao fato de que o provimento judicial, segundo Fonseca:
Não tem apenas por objeto assegurar direitos sucessórios, mais visa, com
mais amplitude, à declaração do estado de família, na qual continuam os
mesmos a ter presumido interesse, por outras conseqüências que produz,
inclusive o direito de alimentos, daí decorrendo a necessidade de sua
citação inicial. (apud GONÇALVES, 2009, p. 324)
Em ocasiões a que o investigante já tem reconhecimento inserto em seu
assento de nascimento, instaura-se um litisconsórcio passivo unitário e necessário,
tendo em vista que a eventual procedência acarretaria a retificação dos registros de
nascimento do suposto filho e, por conseguinte, a retirada do nome do pai registral.
Assim, na ação em questão, o terceiro que efetuou o reconhecimento é parte
legítima a figurar no pólo passivo do processo em questão. (GONÇALVES, 2009, p.
323)
Concernente a competência para conhecimento e julgamento das ações
de Investigação de Paternidade, segundo a regra geral constante no Código
Processual Civil é a do foro de domicílio do réu, no entanto o Superior Tribunal de
Justiça estabeleceu que o foro do domicílio do alimentando é o competente para a
ação de investigação de paternidade. A competência absoluta, em razão da matéria,
por tratar-se de Direito inserto no Livro IV do Código Civil de 2002, por ilação lógica
será a da Vara da Família (onde houver). (GONÇALVES, 2009, p. 320)
43
É absolutamente compatível a cumulação de pleito alimentar com o de
investigação de paternidade, e, tanto é verdade, que o legislador ordinário, ao utilizar
de seu poder lefigerante, editou e o Presidente da República sancionou a lei que
regula a investigação de paternidade dos filhos fora do casamento, Lei nº
8.560/1992, a qual dispõe, em seu art. 7º que na sentença que reconhecer a
paternidade, nela serão fixados os alimentos provisionais ou definitivos do
reconhecido que deles necessitar. Segundo majoritário entendimento jurisprudencial,
os alimentos constantes na sentença condenatória retroagem à data da citação.
(PAULO FILHO; PAULO, 2006, p. 345)
3.3 A ação de petição de herança
Levando-se em consideração o princípio de transmissão imediata da
posse e domínio dos bens auferidos pela sucessão, que se opera com a abertura
desta, ou seja, com o falecimento do autor da herança – princípio da saisine,
previsto no CC/2002, art. 1.572, pode-se visualizar o intento deduzido nas
demandas de petição de herança haja vista que a aludida transmissão se opera
apenas no plano teórico. A transmissão, na práxis, somente é levada a efeito com a
efetivação da competente partilha do patrimônio. Pode acontecer que alguém, com
direito sucessório aos bens em questão, tenha ficado excluído do inventário e, por
conseguinte da partilha, ocasião em que, se não houvesse tal instrumento para que
o mesmo pudesse perquirir os bens – que inclusive já ingressaram em sua esfera
patrimonial, segundo o princípio acima –, o dispositivo quedaria inócuo. (RIZZARDO,
2008, p. 131)
A ação de petição de herança, ou petitio hereditaris é, dessarte, o mais
específico dos instrumentos para o detentor do direito defender e impor seu título
hereditário, ou seja, uma faculdade conferida ao mesmo para reclamar sua quotaparte em uma sucessão hereditária. Malgrado tenha sido omisso o revogado Código
Civil de 1916, tal instituto já era conhecido e consagrado, vindo a ser disciplinado na
Código Civil de 2002 nos artigos 1.824 a 1.828. (RIZZARDO, 2008, p. 131)
44
A natureza da demanda de petição de herança tem proximidade com a
reinvidicatória, posto, se indiscutível a qualidade de herdeiro, muito elas se
assemelham, não obstante subjacente feitio declaratório, que é o reconhecimento da
condição de herdeiro. Diferem-se, somente, em razão da reivindicatória buscar um
determinado bem, enquanto na ação de petição de herança persegue-se uma
universalidade na herança. (HIRONAKA, 2008, p. 90)
Theodoro Júnior acentua:
Na essência, não há diferença substancial entre a ação de petição de
herança e a ação reivindicatória. O que as distingue, praticamente, é que a
petição de herança tem caráter universal, isto é, com ela visa-se uma
universalidade, que é o patrimônio deixado pelo de cujus. Já a
reivindicatória propriamente dita é sempre uma ação singular ou particular,
ou seja, uma demanda em torno apenas da coisa ou coisas
individualizadas. (2004, p. 14)
Descreve o artigo 1.824 do Código Civil: “O herdeiro pode, em ação de
petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para
obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de
herdeiro, ou mesmo sem título, a possua.”
Nesse norte, a ação de petição de herança demonstra-se hábil não
apenas para o reconhecimento da condição de herdeiro, como também a restituição
dos bens já transmitidos para outros herdeiros ou parte deles. Enfim, constitui uma
ação judicial para obtenção de seu quinhão hereditário, não propriamente para
defender direitos ou bens, diante da existência das ações possessórias, cabíveis
para tanto. (VENOSA, 2007, p. 97)
A respeito da demanda de petição de herança, leciona Venosa:
Nessa ação, há quase sempre discussão sobre a qualidade de herdeiro. Se
essa condição de herdeiro é inconcussa e este reclama o bem contra
terceiros, a ação será de outra natureza, mas não terá o conteúdo
hereditário. A natureza reinvindicatória, no entanto, será comum a ambas as
situações. Na ação de petição de herança, existe a discussão de uma
questão prévia, qual seja, a condição de herdeiro. Qualquer dos coherdeiros pode reclamar a universalidade da herança, no todo ou em parte.
Trata-se de ação real, quer se postule toda a herança, quer se postule parte
dela. É o meio judicial para receber os direitos hereditários indevidamente
em mãos de terceiros, que podem ser o cônjuge, algum herdeiro aparente
ou não, ou mesmo um usurpador qualquer. Assim, a ação de petição de
herança objetiva não somente o reconhecimento da qualidade de herdeiro,
mas também e principalmente sua integral satisfação no tocante ao acervo
45
hereditário. Diz que essa ação é universal, porque busca a universalidade
da herança ou de parte dela. (VENOSA, 2007, p. 98)
Não se demonstra necessário, assim, antes de efetivada a partilha, aforar
o herdeiro demanda judicial, podendo efetuar seu pedido no bojo dos autos de
inventário. O artigo 1.001 do Código de Processo Civil dispõe que, aquele que se
julgar preterido pode demandar sua admissão no inventário, requerendo-o antes da
partilha. A jurisprudência tem definido que, é admissível o pedido em questão até
quando a partilha já tenha sido julgada, antes, porém, de seu respectivo trânsito. É
certo que o juiz singular não poderá mais retratar sua decisão, competindo à
instância superior cassar o decisum singular para que outro seja proferido.
(RIZZARDO, 2008, p. 152)
A ação de petição de herança, portanto, envolve geralmente duas
declarações, quais sejam, a condição de herdeiro ao pretendente e seu respectivo
quinhão hereditário. Daí resulta o pedido vir cumulado com ação de investigação de
paternidade. (RODRIGUES, 2003, p. 88)
Consoante exegese do artigo 1.825 do Código Civil, que dispõe: “A ação
de petição de herança, ainda que exercida por um só dos herdeiros, poderá
compreender todos os bens hereditários”. É, então, a pretensão sobre toda a
herança, e não restritivamente a seu respectivo quinhão, diante da universalidade da
massa patrimonial do autor da herança, dada a sua indivisibilidade. (RODRIGUES,
2003, p. 88)
A legitimidade para a ação de petição de herança emerge do direito à
herança, e não da posse desta, cabendo aos herdeiros imediatos e mediatos do de
cujus. Assim, qualquer que seja a qualidade do herdeiro, seja ele legítimo ou
testamentário, seja cessionário de herdeiro ou de uma ou outra ordem ou categoria,
todos eles poderão deduzir em Juízo aludida demanda. (RIZZARDO, 2008, p. 131)
Comentando acerca do tema, Rizzardo suscita:
Inclusive o Estado revela legitimidade quando, pela declaração de herança
jacente, é o titular dos bens hereditários. Havendo uma pessoa que, por
meio inválido, ou fraudulentamente, se apossou ou assenhorou do
patrimônio, há legitimidade para postular ou a desconstituição do inventário,
ou a petição de herança. Afigurável a apropriação indevida, como no caso
de alguém falsificar um documento de filiação ou, miais freqüentemente,
apresentar-se na qualidade de companheiro partícipe na formação do
patrimônio e requerer a reserva de sua meação, ou mesmo, por
equiparação ao casamento, a atribuição de todos os bens. (2008, p. 134)
46
Como visto anteriormente, embora não se trate de questão pacífica, a
desídia do um suposto filho ao ajuizamento da ação de investigação de paternidade,
ainda que por seu próprio desinteresse, pode legitimar seus descendentes a tal
perquirição e, por conseguinte, pleitear a petição de herança. Assim, não ficariam os
filhos alijados de um patrimônio a que legalmente detenham. (RIZZARDO, 2008, p.
134)
No que respeita à legitimidade passiva na ação de petição de herança,
esta será necessariamente intentada em desfavor dos herdeiros legítimos do de
cujus. Se consumada a partilha, a ação será direcionada a quem tenha recebido
patrimônio de tal herança, ou ainda contra quem ofendeu o direito hereditário do
autor. (HIRONAKA, 2008, p. 91)
O artigo 1.826 do Código Civil de 2002 conferiu maior eficácia aos direitos
de titularidade do herdeiro, conferindo ao mesmo quase que um direito de seqüela,
porém ressalvando os direitos do terceiro de boa-fé: “O possuidor da herança está
obrigado à restituição dos bens do acervo, fixando-se-lhe a responsabilidade
segundo a sua posse, observando o disposto nos arts. 1.214 a 1.222”.
Acerca das conseqüências defrontadas por terceiros, com a ação de
petição de herança, traz-se a lição de Rizzardo:
Nada é transmitido aos terceiros não herdeiros. Daí submeterem-se eles às
conseqüências da petição de herança. Exclusivamente a invocação do
usucapião ou de alguma causa justa de aquisição garante-se. No mais,
asseguram-se apenas direitos acessórios, como a indenização pelas
benfeitorias, desde que necessárias ou úteis, e feitas de boa-fé pelo o
usurpador do quinhão alheio. No entanto, se o terceiro adquirente estiver de
boa-fé, e se a alienação se operou a título oneroso, protege-se aquisição,
considerando-se eficaz, restando ao verdadeiro sucessor o ressarcimento
contra o alienante, com base na teoria que não se admite o enriquecimento
sem causa. É o que se retira do parágrafo único do art. 1.827: “São eficazes
as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de
boa-fé (2008, p. 138)
A partir da citação na ação em questão, passam a ser a herança ou os
herdeiros possuidores ou detentores de má-fé, conforme colima o parágrafo único
do art. 1.826: “A partir da citação, a responsabilidade do possuidor se há de aferir
pelas regras concernentes à posse de má-fé e a mora”. Nessa senda, aos mesmos
não há direito aos frutos percebidos e colhidos, nem se garante o direito à retenção
47
enquanto não adimplida a indenização respectiva, e, tal indenização restringe-se tão
somente às benfeitorias necessárias. Dessarte, com a perfectibilização do ato
citatório, cessam todas as características de posse anteriormente havida como de
boa-fé, passando, ademais, a incidir o possuidor em mora, respondendo pelos
prejuízos que tal mora possa trazer, acrescida dos juros e correções monetárias.
(VENOSA, 2007, p. 99)
Assim, o conhecimento da condição de herdeiro do reinvindicante pelo
possuidor, mostra-se um divisor de águas para a boa-fé e a má-fe. A partir do
conhecimento, então, passa o possuidor a ser considerado de má-fé, advindo a
presunção supra aludida com a citação e, ainda, a capacidade do autor em provar
prévio conhecimento pode levar a atividade das conseqüências previstas para este
tipo de posse até a data da efetiva cognição do herdeiro aparente. (VENOSA, 2007,
p. 99)
É que, por muitas vezes, o herdeiro aparente, ou seja, aquele que se
encontra na posse ou detenção dos bens havidos pela herança, não é efetivamente
aquele que, por direito, haveria de estar dispondo de dito patrimônio. Como acentua
Orlando Gomes, “o herdeiro aparente é por todos considerado genuíno herdeiro, por
força de erro comum, ainda quando esteja de má-fé”. (apud VENOSA, 2007, p. 99)
Por sua vez, consolida o artigo 1.827 do Código Civil, dispondo: “O
herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo que em poder de terceiros,
sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens
alienados”.
O prazo prescricional para aforamento da ação de petição de herança é
de dez anos, contados a partir da efetiva abertura da sucessão, ou seja, da morte do
de cujus. No revogado Código Civil de 1916 o prazo era de 20 anos, havendo por ter
considerável redução com a entrada em vigor do Código Civil de 2002. Assim, como
foi suscitado e no influxo do assunto em pauta, a ação de investigação de
paternidade é imprescritível, mais não o é a ação de petição de herança.
(RIZZARDO, 2008, p. 145)
Assim, poderá o suposto filho utilizar-se de tal instituto, enquanto não
ultimada a demanda investigatória de paternidade, requerer seja seu quinhão
hereditário salvaguardado até que a decisão final em referida reconheça a sua
48
situação de filho definitivamente, e posse então, tomar posse de seus bens.
(RIZZARDO, 2008, p. 145)
3.4 As presunções e os meios de prova na investigação de paternidade
Diante da elevada importância que tem a ação de investigação de
paternidade, nela convergem todos os meios de prova em direito admitidos, todas
elas produzidas em confluência, de modo a visualizar-se, efetivamente, a verdade
real encoberta pelo fenômeno biológico da concepção. No campo jurídico, portanto,
o que se quer provar é um fato, que dele irá advir o direito que se perquire em juízo
– ex facto oritur jus. (PEREIRA, 2006, p. 146)
Em se falando de ações de investigação de paternidade, a prova há de
ser robusta, de modo a comprovar a filiação perquirida com plena higidez,
concretamente, e por critérios objetivos. Assim, o reconhecimento forçado só será
declarado pelo magistrado quando há estampada nos autos a certeza da
paternidade. Em casos deste jaez, a prova quase sempre é indireta, circunstancial e
indiciária, não podendo a apreciação ser ditada através de regras rígidas. Porém,
não será empregado demasiado rigor, em nenhum momento configurando óbice até
a obtenção de elementos probatórios seguros para gerar a certeza e, por
conseguinte, o reconhecimento. (SIMAS FILHO, 2007, p. 40-41)
Na sistemática adotada pelo Código Civil de 1916, como explanado
anteriormente, encontrava-se elencado em seu art. 363 as hipóteses, numerus
clausus, as hipóteses que permitiam o ajuizamento da demanda investigatória,
fulcrado num início de prova que demonstrava prova importante para a
determinação da paternidade ao final. Com o advento do Código Civil de 2002, o
qual não recepcionou o aludido preceito como fundamento suficiente para
propositura da ação de investigação de paternidade, a coincidência com situações
de tal gênero podem configurar subsídio relevante para o sucesso da contenda
investigatória. Ademais, como assentado, o art. 226, § 3º da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 equiparou o vínculo matrimonial contraído
com o casamento, daí advindo, portanto as presunções da mesma forma já
49
descritas, estas insertas no CC/2002, art. 1.597, dos filhos havidos na constância do
casamento. (PEREIRA, 2006, p. 145)
É bem verdade que a certeza plena da ocorrência de relações sexuais
demonstram-se prova de difícil produção, uma vez que a realização de tais atos são
levados a efeito às escondidas. A jurisprudência, contudo, admite como meio
probatório hábil as declarações feitas pela genitora do investigante, desde que a
mesma seja pessoa de ilibada conduta, mulher recatada. (GONÇALVES, 2009, p.
334)
A prova testemunhal, durante todo o contexto histórico do ordenamento
jurídico mostrou-se, falível. A persuasão de certas pessoas que, mesmo
compromissadas, mantém-se afirmando inverdades, contribui sobremaneira à
fragilidade da prova advinda de depoimento de testemunha. O art. 405, § 2º, I do
Código de Processo Civil admite nas ações de estado das pessoas, que é cariz da
investigatória de paternidade, o depoimento do cônjuge, bem como do ascendente e
descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de quaisquer das
partes, consangüíneos ou afins, se “não puder obter de outro modo a prova, que o
juiz repute necessária ao julgamento do mérito”. (GONÇALVES, 2009, p. 335)
Nesse contexto, Gonçalves aduz:
Inexistindo nos autos a prova pericial capaz de propiciar certeza quase
absoluta do vínculo de parentesco, é firme a jurisprudência no sentido de
admitir “indícios e presunções, desde que robustos, fortes e convincentes
para comprovar a paternidade”. Nessa consonância, enfatiza Zeno Veloso
que, na impossibilidade de prova direta da filiação, admite-se o recurso aos
indícios e presunções, que, não obstante, devem ser “graves, preciso,
recebidos com cautelas e reservas, examinados com prudência e rigor. Do
conjunto probatório, o juiz alcança a verdade, forma a sua convicção e
sentencia. (2009, p. 335)
O art. 1.605 do Código Civil dispõe que a filiação pode provar-se por
outros meios em direito admissíveis, como: houve começo de prova por escrito (v.g.
declarações, cartas, anotações); ou quando existirem veementes presunções
resultantes de fatos já certos (posse do estado de filho, ou filiação sócio-afetiva).
(LEITE, 2005, p. 215)
A posse do estado de filho, da mesma forma como ocorre na posse do
estado de casamento, visa conferir uma proteção jurídica na espécie de presunção
decorrente de uma situação pública e fática, aonde há a conjunção de três
50
elementos advindos da sistemática romana, quais sejam: tractatus (o infante é
ostensivamente tratado pelo pai como filho), nomen (a criança leva o nome de
família dos pais em seu assento de nascimento) e fama (a opinião pública, em
sociedade, reconhece a criança como filho de tais pais). Diz-se que a posse do
estado de filho é, portanto, a prova mais abundante da relação de parentesco, pois
revela a ligação psicológica da filiação afetiva, sendo afirmado que não há modo
mais robusto de reconhecimento que o tratamento de pai a uma criança como filho,
publicamente, sendo reputado como descendente daquele por todos à volta.
Portanto, a posse do estado de filho há de ser admitida como reforço dos demais
conteúdos probatórios constantes nos autos, não podendo o magistrado recorrer
unicamente a ela quando o caderno encontra-se desprovido de qualquer outro meio.
(LEITE, 2005, p. 215).
O Tribunal de Justiça do Maranhão, segundo acurada análise de
Gonçalves, já proferiu julgamento no sentido ser a prova testemunhal “meio
probatório válido e suficiente quando o relacionamento amoroso havido entre os
genitores era público e notório”, em hipóteses a que a concepção tenha advindo
durante o ínterim da pública relação amorosa entre os pais mantida, quando da
prova produzida nos autos não advier conduzir à existência de plúrima relação
levada a efeito pela mãe. (2009, p. 336)
Antigamente, face à inexistência de provas periciais algumas a corroborar
a tese explanada à exordial da ação investigatória de paternidade, a semelhança
física entre investigante e investigado era, e ainda é, grande indício probatório a
conduzir ao sucesso o processo ajuizado. Assim, mormente quando as semelhanças
representam-se por particulares características, sejam elas peculiares ou não,
devendo deveras serem sopesadas, configurando prova hábil a comprovar a
paternidade. Todavia, deve ela vir acompanhada de outros lastros probatórios de
modo a constituir adminículo relevante para a formação plena da convicção do
magistrado. (PEREIRA, 2006, p. 148)
Moura, nessa senda, assevera:
Desde que a semelhança seja representada por particularidades
características, estas podem somar-se a outras provas, obtendo, assim,
qualificação subsidiária que não pode ser desprezada. Por si só, a
semelhança ficaria anódina e inconseqüente. Mas, inserida com a prova do
concubinato, rapto, relações sexuais ou escrito do pai e demais provas da
ação, ganha relevância. (apud GONÇALVES, 2009, p. 336)
51
Antes de adentrarmos no meio de prova e suas respectivas presunções,
que atualmente são as mais importantes em casos da cariz da ação de Investigação
de Paternidade, urge colacionar julgado proferido pelo Tribunal de Justiça de São
Paulo, citado por Gonçalves, que aclara a atividade cognitiva do magistrado no
abalizamento das provas, extraindo-se da ementa:
Prova oral conclusiva do relacionamento entre a mãe do autor e o apelante,
que, por si só, seria suficiente para outorgar certeza moral da paternidade.
Exame HLA que não excluiu a compatibilidade genética. Suficiência deste
material probatório a dispensar a complementação requerida (DNA)
(GONÇALVES, 2009, p. 336)
Antigamente a perícia hematológica, primordial prova biológica trazida
para o campo das ações de investigação de paternidade, só tinha caráter absoluto
quanto à exclusão da paternidade, concluindo por uma porcentagem muito exígua
de conclusão pela paternidade, em casos de compatibilidade, incluindo o
investigante num rol imenso de possíveis pais. (PEREIRA, 2006, p. 155)
Até que o progresso científico mostrou uma resposta concludente à
análise da paternidade, advindo com o DNA (ácido desoxirribonucleico) um meio de
aclarar o tão impaupável fenômeno da concepção. Os outros meios probatórios,
supra assentados, tornaram-se obsoletos e sem relevância prática, haja vista a
grande probabilidade de acerto através do laudo advindo pela análise de DNA.
Veloso observa, com precisão que: “todos os métodos científicos até então
empregados para estabelecer a filiação. A comparação genética através do DNA é
tão esclarecedora e conclusiva quanto as impressões digitais que se obtém na
datiloscopia, daí afirmar-se que o DNA é uma impressão digital genética.” (1997, p.
108-109)
O exame pericial em DNA é efetuado, em via de regra, com o trio mãe,
filho e suposto pai. Todavia, tal técnica pericial é tão versátil e robusta que pode ser
realizada mesmo na falta de um de tais membros-chave, cuja determinação de
paternidade pode variar entre 99,99% a 99,9999%, vindo com o laudo positivo a
fortíssima evidência seja efetivamente o investigado co-autor da concepção do
investigante. (GONÇALVES, 2009, p. 331)
52
Nessa senda, urge ressaltar que a coleta do material e o laboratório
indicado devem prestar os serviços com a mais absoluta lisura e justeza. Pela
relevância dos consectários advindos com o reconhecimento compulsório de
paternidade mister é que o laboratório seja idôneo e competente, dotado de
equipamentos e profissionais especificamente habilitados para emissão da
conclusão do laudo. A coleta, outrossim, deverá ser realizada com todas as
possíveis medidas acautelatórias, devidamente acompanhados pelas partes e
procuradores legalmente constituídos, podendo fazer-se presentes assistentes
técnicos indicados pelas partes, zelando pela mantença do material em local
apropriado, de modo a conservá-lo. Não tomadas as medidas de cautela
pertinentes, poderá o laudo ser impugnado e a conclusão vir eivada de erro.
(GONÇALVES, 2009, p. 331)
Em precedente editado pelo Superior Tribunal de Justiça, discorrendo
acerca da valoração probatória em feitos de investigação de paternidade,
enfatizando:
Diante do grau de precisão alcançado pelos métodos científicos de
investigação de paternidade com fulcro na análise do DNA, a valoração da
prova com todos os demais meios de prova admitidos em direito deve
observar os seguintes critérios: a) se o exame de DNA condiz as demais
provas produzidas, não se deve afastar a conclusão do laudo, mas
converter o julgamento em diligência, a fim de que novo teste de DNA seja
produzido, em laboratório diverso, com o fito de assim minimizar a
possibilidade de erro resultante da técnica em si, seja da falibilidade
humana na coleta e manuseio do material necessário ao exame; b) se o
segundo teste de DNA corroborar a conclusão do primeiro, devem ser
afastadas as demais provas produzidas, a fim de se acolher a direção
indicada nos laudos periciais; e c) se o segundo teste de DNA contradiz o
primeiro laudo, deve o pedido ser apreciado em atenção às demais provas
produzidas. (BRASIL, 2003, H)
O exame em questão é tão eficiente que disponibiliza meios em que a
prova pericial pode ser produzida sem nem ao menos haver presença do suposto
pai. Em casos a que o investigado não se faz presente, seja por estar em local
incerto e não sabido, seja porque efetivamente falecido, com facilidade pode ser
colhido material genético de sua prole, posto plenamente possível o estudo de seus
descendentes, ainda que tenha advindo de mãe diferente. O respaldo do exame
efetuado em descendentes do suposto pai é o mesmo, com suporte conclusivo
bastante sólido. Em não havendo prole do investigado o exame pode, outrossim, ser
realizado através de exumação do corpo do suposto pai, de modo a colher material
53
viável à realização do exame, embora diversos fatores possam dificultar a realização
do exame, havendo casos em que se obteve sucesso. (GONÇALVES, 2009, p. 333)
54
4 A PROVA GENÉTICA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO
INVESTIGANTE E INVESTIGADO
4.1 Conflito de garantias fundamentais entre investigante e investigado
Os direitos e garantias fundamentais, insculpidos na Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 constituem em amplo rol inserto pelo
legislador constitucional originário, de modo a defender os indivíduos perante o
Estado. Tais direitos têm por finalidade proteger a dignidade humana, fundamento
da república, em todas as suas dimensões. Ocorre, que em dadas situações estes
dispositivos assecuratórios entram em choque, colidindo entre si. Daí passou o
conflito de direitos e garantias fundamentais a ser alvo de estudo de autores no
mundo jurídico, no intuito de compreender o conteúdo e os lindes dos aludidos
direitos. Que acontece, portanto, quando duas posições protegidas como direitos
fundamentais diferentes contendem por prevalecer numa mesma situação?
(MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 283)
Hodiernamente, a doutrina passou a classificar as normas jurídicas em
dois grandes grupos, quais sejam, o dos princípios e o das regras.
As regras são as normas que exigem, proíbem ou permitem algo
categoricamente,
não
sendo
plausível
estabelecer
um
modo
gradual
de
cumprimento do estabelecido em referida regra. Em havendo conflito entre as
mesmas, a questão será resolvida em termos de validade, haja vista que as duas
normas conflitantes não podem conviver simultaneamente no mesmo ordenamento
jurídico. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 283)
Já os princípios são normas chamadas mandados de otimização, ou seja,
exigem a realização de algo da melhor forma possível de acordo com a realidade
fática e jurídica. Assim, os princípios são determinações para que determinado bem
jurídico seja satisfeito e protegido na maior medida em que as circunstâncias
permitirem, realizando-o na máxima extensão possível. Dessarte é factível que
sejam eles aplicados em diferenciados graus, dadas as circunstâncias do caso
concreto. De tal característica exsurge a ilação de que, em casos de conflitos entre
55
princípios, dever-se-á buscar a conciliação entre eles, aplicando-se extensões
variadas na situação em debate, sem que se tenha de excluir do ordenamento
jurídico algum deles por irremediável contradição. (MENDES, 2008, p. 283)
Revelou-se, portanto, a característica essencial de tais mandados de
otimização, de modo que eles possuem um caráter prima facie, despendendo, para
o conhecimento de sua total abrangência, não apenas a leitura de aludida norma,
mais sim pela complementação com outros fatores. A normatividade dos princípios
é, nessa senda, provisória, e, como afirmou Varela de Matos, é ela “potencial, com
virtualidades de se adaptar à situação fática, na busca de uma solução ótima”. (apud
MENDES, 2008, p. 285)
Assim, os direitos consagrados na Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988 podem ceder em certas ocasiões a outro valor também
constitucionalmente assegurado em se revelando preponderante segundo um juízo
de prudência. No influxo do aventado, Mendes, Coelho e Branco lecionam:
O juízo de ponderação a ser exercido liga-se ao princípio da
proporcionalidade, que exige o sacrifício de um direito seja útil para a
solução do problema, que não haja outro meio menos danoso para atingir o
resultado desejado e que seja proporcional em sentido estrito, isto é, que o
ônus imposto ao sacrificado não sobreleve o benefício que se pretende
obter com a solução. Devem-se comprimir no menor grau possível os
direitos em causa, preservando-se a sua essência, o seu núcleo essencial
(modos primários típicos de exercício do direito). Põe-se em ação o
princípio da concordância prática, que se liga ao postulado da unidade da
Constituição, incompatível com situações de colisão irredutível de dois
direitos por ela consagrados. (2008, p. 285)
Na mesma linha de pensamento, Paulo e Alexandrino discorrem:
Em síntese: na solução de conflito entre direitos fundamentais, deverá o
intérprete buscar a conciliação entre eles, considerando as circunstâncias
do caso concreto, pesando os interesse em jogo, com o objetivo de firmar
qual dos valores prevalecerá. Não existe um critério para solução de colisão
entre valores constitucionais que seja válido em termos abstratos; o conflito
só pode ser resolvido a partir da análise das peculiaridades do caso
concreto, que permitirão decidir qual direito deverá sobrepujar os demais,
sem, contudo, anular por completo o conteúdo destes. (2009, p. 101)
Nas ações de investigação de paternidade o embate não seria outro,
havendo quantidade considerável de julgados no acervo de Jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal em que a celeuma apresentada fulcra-se na colisão de
56
direitos fundamentais defendidos por investigante e investigado, mormente diante da
necessidade de produção de prova pericial técnica, através do exame de DNA.
(ALMEIDA, 2003, p. 133)
Exemplo interessante ao presente debate se deve à posição do Supremo
Tribunal Federal na situação em que concedeu ordem de habeas corpus a um
indivíduo que, tendo-se recusado a retirar amostra de sangue para exame de DNA,
em demanda investigatória de paternidade, recebeu ordem judicial para proceder à
realização do exame sob pena de expedição de condução coativa. A ordem foi
concedida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal após acirrados debates.
(MENDES, 2008, p. 287)
A minoritária corrente iniciada pelo relator originário, Ministro Francisco
Rezek, sustentou que o exame forçado não padecia de ilegalidade, mormente por
não ser o direito à incolumidade física absoluto e, no caso dos autos, encontrava-se
em choque com o direito da identidade da criança, de conhecer seu real vínculo de
filiação. Afirmou o relator que o conhecimento da identidade real do investigante se
sobrepunha ao direito à incolumidade física do investigado, aduzindo a razoabilidade
de tal opção. Suscitou que a recusa ao exame de DNA importaria em óbice à busca
da verdade real e que a intervenção sobre o bem jurídico que contempla a
incolumidade corporal seria mínima, sobrelevando as conseqüências desse exame
para a plena satisfação do direito do autor. Chegou a afirmar, ainda, risível
demonstra-se o sacrifício imposto à integridade física do investigado se confrontada
com o interesse do investigante. (MENDES, 2008, p. 287)
Porém, a corrente majoritária, liderada pelo Ministro Marco Aurélio,
defendeu que o direito à intangibilidade física do corpo humano não deveria ser
relativizado na espécie para a feitura do perquirido exame. Aduziu também que as
circunstâncias do caso concreto, levando-se em consideração que uma recusa
poderia ensejar à presunção de paternidade, demonstrava que o peso da
interferência na incolumidade física do investigado não dava azo à pretendida
relativização. (MENDES, 2008, p. 287)
Acerca dos direitos em conflitos em demandas de investigação de
paternidade, Almeida pontua:
Assim, de um lado é defensável o direito do filho na busca do conhecimento
da ascendência genética, porquanto o estado de descendente biológico,
57
com a conseqüente inserção na ancestralidade, é direito fundamental
indisponível, irrenunciável, imprescritível e intangível.
De outro viés, está o direito fundamental do investigado, que se subsume na
defesa dos direitos fundamentais à liberdade, à intimidade, à vida privada, à
intangibilidade física e da não obrigatoriedade de produção de provas contra
si. Compreende, também, o argumento de que qualquer parte do corpo –
dedo, unha, fio de cabelo – é indissociável do corpo humano e da pessoa,
não lhe podendo ser atribuída a condição de coisa à parte, de modo que
não é possível tratar do corpo humano, ou um elemento dele, como uma
parte dissociada do todo, um bem que possa ser disposto pela vontade de
terceiro ou do Estado, porquanto o corpo humano é a pessoa em si.
Amparado nas disposições constitucionais acima elencadas, o suposto pai
resiste à realização da prova científica da paternidade, alegando ser cabível
a sua recusa, face aos princípios constitucionais que tutelam a
personalidade humana. (2003, p. 132)
Pretende-se, salvaguardando os interesses do suposto filho em tomar
conhecimento da verdade real da concepção, pontuar que o direito à identidade tem
cariz pública, daonde pode-se justificar que o interesse do filho, na hierarquia de
valores, sobrepõe-se ao do suposto pai, cujo pedido de proteção à integridade física
padece em razão de configurar-se como mero interesse individual. Assim, diz-se que
o estado familiar das pessoas é interesse da coletividade, acima de qualquer dúvida
e, com a descoberta do exame de DNA, de modo a aferir-se a verdade real da
concepção, aliado à proteção jurídica conferida pelo legislador constitucional à
família, à criança e ao adolescente, fortalece a perquirição pela identidade genética
do investigante, principalmente através do princípio da dignidade da pessoa
humana. (ALMEIDA, 2003, p. 139)
Lôbo, na senda do profligado, diz:
O interesse sobre a origem genética não diz respeito somente ao indivíduo,
mas ao grupo familiar dele e do indigitado pai. O estágio atual da ciência
médica indica a imprescindibilidade da origem biológica para prevenção de
doenças, tornando a matéria de saúde pública, a fortiori de interesse social.
(LÔBO, 1999, p. 73).
Na realidade, o que ocorre é que, atualmente, as divergências acerca do
assunto são ferrenhamente altercadas nos estudos doutrinários, igualmente com
plausíveis teses ora conferindo maior relevância aos direitos ostentados pelo
investigante, ora aos direitos do investigado (ALMEIDA, 2003, p. 139).
58
4.2 A relativização das garantias constitucionais
Nos processos de investigação de paternidade, como analisado supra, a
prova pericial de análise de DNA mostra-se contingente probatório necessário para
adentrar no fenômeno da concepção e, aí, com alta porcentagem de acerto, possuir
condições de concluir pela existência ou não de vínculo biológico entre o
investigante e investigado. Ocorre que nem sempre o investigado colabora com a
instrução processual, havendo casos que, com recalcitrância, nega-se o suposto pai
a fornecer material genético para a realização do exame, aduzindo, para tanto, uma
série de direitos e garantias fundamentais da pessoa humana como fundamento,
estes já delineados anteriormente.
Como dito, os princípios constitucionais não são absolutos, de modo que,
entrando em conflito com os interesses de terceiros, podem ser relativizados através
de um trabalho chamado ponderação. Nessa ocasião, o julgador vai abalizar a
situação concreta e, por fim, entrará no campo de um desses direitos para que ele
dê espaço a outro, de modo a proferir uma decisão justa. Assim, a indagação que se
põe em debate é qual dignidade deve prevalecer para o fim de manter intangíveis os
direitos fundamentais em ocasiões a que se perquire a verdade real da concepção
através do laudo de exame de DNA? (MENDES, 2008, p. 285)
A resposta ao complexo questionamento é de que não estamos
defrontados com direitos absolutos, mais sim em hipóteses passíveis de
relativização do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, de modo a
fazer a ponderação quando da realização do cotejo com direitos outros da mesma
forma insculpidos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
(BORNHOLDT, 2005, p. 160)
Explicando e exemplificando a atividade do julgador na comparação dos
bens jurídicos igualmente amparados pela Constituição Federal, Mendes, Coelho e
Branco descrevem:
Uma matéria jornalística, por exemplo, sobre a vida de alguém pode pôr em
linha de atrito o direito de liberdade de expressão e a pretensão à
privacidade do retratado. Considerados em abstrato, ambos os direitos são
acolhidos pelo constituinte como direitos fundamentais. A incidência de
ambos no caso cogitado, porém, leva a conclusões contraditórias entre si.
59
Para solucionar o conflito, hão de ser consideradas as circunstâncias do
caso concreto, pesando-se os interesses em conflito, no intuito de
estabelecer que princípio há de prevalecer, naquelas condições específicas,
segundo um critério de justiça prática.
Assim, se o indivíduo tem uma vida pública ativa, será mais provável que
uma reportagem envolvendo aspectos de sua vida particular venha a ser
prestigiada, conferindo preponderância à liberdade de imprensa sobre o
direito à privacidade. Isso não se deverá a uma recusa do direito à
privacidade à personalidade pública, mas atenderá à ponderação de que, se
o retratado vive do crédito público, da imagem que ostenta. A sociedade
tem o direito de saber se a sua vida pessoal corresponde ao que pretende
fazer crer. Já a revelação de dados íntimos de pessoa que não depende
profissionalmente da imagem pública e que não está no centro de um
acontecimento socialmente relevante, tende a não justificar a interferência
da imprensa sobre a sua privacidade. (2008, p. 285)
Assim, estando em conflito dois direitos fundamentais igualmente
estampados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, passa-se,
então, a um juízo de ponderação, o qual está eminentemente ligado ao princípio da
proporcionalidade. Este princípio, por sua vez, exige que o sacrifício a um direito há
de ser útil à solução da questão que se apresenta, não havendo maneira outra de
atingir ao resultado almejado, sendo proporcional em sentido estrito, ou seja, que o
ônus a ser suportado pelo sacrificado não sobreleve o benefício que se pretende
obter pela solução adotada. Deve-se, dessarte, comprimir o direito em exíguo grau,
de modo a manter a sua essência, o núcleo essencial. Nesse momento, então, põese em cheque o princípio da concordância prática, aliado ao postulado da unidade
da Constituição, incongruentes com situação de choque frontal e irredutível de dois
direitos por ela consagrados. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 288)
Discorrendo acerca dos princípios da unidade da Constituição e da
concordância prática, Bornholdt assevera:
Ao princípio da unidade da Constituição repugna a idéia de que quaisquer
de seus dispositivos possa ser tomado como letra morta. Não há uma
hierarquia na Constituição: tanto seus princípios como suas regras situamse num mesmo patamar hierárquico, desfrutando de igual eficácia.
[...]
Por sua vez, tendo em vista a inexistência de hierarquia, o princípio da
concordância prática busca encontrar uma solução compromissória entre
dispositivos constitucionais que, em face de uma concreta situação,
encontram-se contrapostos. (2005, p. 177-178)
O juízo de ponderação consubstancia-se no último teste do princípio da
proporcionalidade, sendo sensível à idéia que, não obstante ausência de hierarquia
entre as normas, os princípios constitucionais podem ter forças abstratas diversas. A
60
força dos preceitos é apenas um dos fatores a ser cotejado, havendo por se levar
em conta o grau de interferência no direito preterido. Deverá, portanto, a ponderação
ter em mesa a própria confiabilidade nas premissas empíricas que fundamentam os
argumentos discorridos para o encontro da solução. (BORNHOLDT, 2005, p. 180)
No campo das ações investigatórias de paternidade, no momento em que
se parte para a relativização de um princípio constitucional para viabilizar, ou não, a
coleta de material para exame de DNA, deve-se ter em mente, principalmente, a
incolumidade do princípio da isonomia, mantendo-se em igualdade o investigante e
o investigado. Isso se dá em razão de ambos terem para si conferidos direitos
fundamentais e, em confluência, ostentarem o princípio da dignidade da pessoa
humana. (ALMEIDA, 2003, p. 135)
Para que se alcance à prefalada igualdade, correto é que a hermenêutica
constitucional seja efetuada tendo-se em mente os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, mormente em razão dos preceitos constitucionais encontraremse no mesmo grau de hierarquia normativa. (ALMEIDA, 2003, p. 135)
O princípio da proporcionalidade fundamenta a busca por uma “solução
de compromisso”, ou seja, desrespeitando em grau mínimo o direito que será
preterido. Esse trabalho, como dito, só pode ser aperfeiçoado através da
ponderação, que se desenvolve em três procedimentos: a) quantificar a intensidade
da intervenção; b) analisar a eminência dos motivos justificadores da aludida
intervenção; c) a conexão da ponderação. (ALMEIDA, 2003, p. 136)
Em tal processo de ponderação, merece prevalecer o preceito que se
demonstra mais lesivo à dignidade da pessoa humana, devendo este ser
considerado em primazia, em casos em que o mesmo colide com outros. Assim, no
conflito entre princípios, tais como a liberdade de imprensa e o direito à intimidade e
vida privada, como visto alhures, merece ser relativizado aquele que mostra-se em
menor afronta à dignidade da pessoa humana. (ALMEIDA, 2003, p. 136)
Acerca do princípio da razoabilidade, já afirmou Barroso que: “há quem
recorra ao direito natural, como fundamento para a aplicação do princípio da
razoabilidade, embora ele possa ser invocado com base nos princípios gerais de
hermenêutica.” (2001, p. 155).
61
É, portanto, que a aplicação dos princípios da proporcionalidade e
razoabilidade
são
importantes
à
manutenção
do
equilíbrio
dos
preceitos
fundamentais conflitantes. (BORNHOLDT, 2005, p. 181)
Dessarte surge o conflito de interesses entre os direitos do investigante
em ver buscar a verdade real da concepção e ao do suposto pai em não submeterse ao exame. Este, veementemente tentará manter sua integridade física ao impedir
que seu material genético seja colhido e lavado à análise, exercitando o seu poder
de liberdade e o suposto filho, que alegará, dentro da concepção da dignidade da
pessoa humana, ver conhecida a sua ascendência genética. (ALMEIDA, 2003, p.
137)
4.3 Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça e sua aplicação
A família, como base da sociedade tem especial proteção do Estado,
consoante exegese contida no art. 226 da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, a qual se funda na paternidade responsável, mais precisamente
através da regra contida no § 2º do aludido dispositivo, fulcrado no princípio da
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF).
Muito tem se altercado a respeito da afronta ao princípio da dignidade da
pessoa humana em ocasiões em que cidadãos não são registrados pelo genitor
responsável por sua concepção, ficando, muitas vezes, sem ao menos ter plena
convicção de sua origem genética paterna. Acerca do tema, Chaves aduz:
Pode parecer reducionismo vincular a dignidade da pessoa humana à
identificação de sua ascedência; a contrario sensu, poder-se-ia entender
que aqueles que não possuem "pai registral" são menos dignos que os
outros. Na verdade, a dignidade é mais ampla que a simples identificação
de um pai; tal questão envolve identificação dos elementos que geraram
aquele ser humano, tanto genética quanto emocional e intelectualmente,
permitindo que a pessoa se conheça melhor, por ter um indicativo de quais
foram os alicerces para a sua geração e formação. (2004, p. 19)
A perfilhação é direito constitucionalmente garantido, indisponível,
inegociável, imprescritível, impenhorável, personalíssimo, indeclinável, absoluto,
62
vitalício, indispensável, oponível contra todos, intransmissível, de interesse público e
essencial ao ser humano, por ser direito natural seu. (WELTER, 1999, p. 19)
A tarefa do magistrado em analisar o contingente probatório constante em
demandas investigatórias de paternidade é deveras difícil, ademais se pensarmos
nas conseqüências advindas da declaração judicial de paternidade. Deve, portanto,
formar seu convencimento durante a instrução processual para, motivadamente,
proferir ao final julgamento meritório à causa, mediante a perspicácia de sua
cognição, consoante comina o artigo 131 do Código de Processo Civil:
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes;
mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o
convencimento. (BRASIL, 1973, A)
Discorrendo acerca da celeuma defrontada pelo julgador em ações de
Investigação de Paternidade, Almeida suscita:
A concepção ocorre no interior do corpo da mulher e não admite
testemunhas, de regra. Resta ao julgador, nas ações do gênero, o recurso
às provas também indiretas, formadas pela simbiose dos fatos que integram
a causa petendi, que é constituída da enumeração da lei e da busca na
comprovação do ato gerador, este já com respaldo no avanço científico da
prova (1999, p. 145-146 ).
Como anteriormente assentado, as evoluções na medicina trouxeram ao
campo de demandas deste jaez um instrumento importante à busca da verdade real,
o exame de DNA (ácido desoxirribonucleico), que veio a tornar obsoletos todos os
outros testes levados a efeito anteriormente. Dada a importância de referido exame
para
o
conhecimento
da
origem
genética
do
investigante,
exsurge
a
imprescindibilidade da realização de tal laudo pericial em contendas de investigação
de paternidade. Porém, em quantidade expressiva de casos levados até o Poder
Judiciário, esta é uma prova recebida com amplo receio dos investigados, passando
os mesmos a suscitar preceitos fundamentais insertos na Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 que o estariam a autorizar não fosse compelido à
realização do exame. (GONÇALVES, 2009, p. 329)
Tamanha, portanto, era divergência que estava sendo discutida: de um
lado um suposto filho que, sem a produção da robusta prova de análise de DNA,
63
poderia fadar os pedidos formulados no processo ao insucesso. De outro, um
suposto pai que, de forma pertinaz, negava-se a fornecer material genético para a
realização do exame. (ALMEIDA, 2003, p. 135)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, abalizando dispositivos
constantes no Código Civil de 2002, passou a reconhecer a presunção iuris tantum
de paternidade em ocasiões a que o genitor negava-se a fornecer o material
necessário a realização do laudo pericial.
Com espeque na redação dos artigos 231 e 232 do Código Civil, que
disciplinava as situações de negativa à submissão a exames médicos necessários
ao deslinde do feito, aplicando-os ao exame de DNA, passou-se a adotar referida
posição. Vejamos o cominado em citados dispositivos legais:
Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário
não poderá aproveitar-se de sua recusa.
Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova
que se pretendia obter com o exame. (BRASIL, 2002, B)
Outrossim, considera-se afronta, ainda, à Lei Processual Civil em vigor,
mais precisamente a seus artigos 339 e 340, III, os quais têm a seguinte dicção:
Art. 339. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário
para o descobrimento da verdade.
Art. 340. Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte:
[...]
III – praticar o ato que lhe foi determinado. (BRASIL, 1974, A)
O entendimento, então, passou a ficar consolidado no Superior Tribunal
de Justiça, passando um extenso número de julgados a serem proferidos no mesmo
sentido, qual seja, o de reconhecer a presunção iuris tantum de paternidade em
ocasiões a que o genitor recalcitrante negava-se a fornecer o material genético para
realização do exame de DNA.
Vejamos, nesse influxo, a ementa do julgado proferido em Recurso
Especial de número 409285/PR, de Relatoria do Ministro Aldir Passarinho Junior,
com decisão datada de 07/05/2002, que segue:
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE.
PEDIDO DE ADIAMENTO PARA REALIZAÇÃO DE SUSTENTAÇÃO
64
ORAL. CPC, ART. 565. JULGAMENTO NA DATA PREVISTA NA PAUTA.
PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 211-STJ. EXAME DE
DNA. RECUSA PELO RÉU. PRESUNÇÃO COMO PROVA. LIMITES.
I. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo" Súmula n. 211/STJ.
II. Segundo a jurisprudência do STJ, a recusa do investigado em submeterse ao exame de DNA constitui prova desfavorável ao réu, pela presunção
que induz de que o resultado, se realizado fosse o teste, seria positivo em
relação aos fatos narrados na inicial, já que temido pelo alegado pai.
III. Todavia, tal presunção não é absoluta, de modo que incorreto o
despacho monocrático ao exceder seu alcance, afirmando que a negativa
levaria o juízo de logo a presumir como verdadeiros os fatos, já que não há
cega vinculação ao resultado do exame de DNA ou à sua recusa, que
devem ser apreciados em conjunto com o contexto probatório global dos
autos.
IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido, para
limitar a extensão dos efeitos da aludida recusa do investigado. (BRASIL,
2002, I)
E, no mesmo sentido:
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE.
EXAME DE DNA. CONSULTA AO RÉU EM AUDIÊNCIA. RECUSA.
ELEMENTO DE PROVA DESFAVORÁVEL AO INVESTIGADO.
EXISTÊNCIA DE OUTROS DADOS CONTRÁRIOS À DEFESA.
I. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a recusa do investigado em
submeter-se ao exame de DNA, como na espécie ocorreu em manifestação
na audiência de conciliação e instrução, constitui elemento probatório a ele
desfavorável, pela presunção que gera de que o resultado, se realizado
fosse o teste, seria positivo, corroborando os fatos narrados na inicial, já
que temido pelo alegado pai.
II. Existência, de outra parte, de outros dados colhidos nos autos, que,
juntamente com tal presunção gerada pela recusa daquele a quem é
imputada a paternidade, justificam a conclusão do acórdão estadual pela
procedência da ação, cuja revisão, nesse contexto, reclamaria do STJ o
reexame geral da prova, o que recai no óbice da Súmula n. 7.
III. Recurso especial não conhecido. (BRASIL, 2003, J)
Ficando, portanto, consolidado o entendimento supra descrito, na data de
18 de outubro de 2004, o Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado número
301 da Súmula daquela Corte, dispondo: “Em ação investigatória, a recusa do
suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de
paternidade” (BRASIL, 2004, L)
Nesse ponto, passou-se a combater tal enunciado, no sentido de atacar a
norma
ínsita
no
artigo
232
do
Código
Civil,
supostamente
eivado
de
inconstitucionalidade, face a proibição de fazer prova contra si mesmo, conforme
norma contida no art. 5º, LXIII da Constituição da República Federativa do Brasil de
65
1988. Acerca dessa linha de raciocínio, Nishiyama leciona, na seara da colisão de
direitos fundamentais:
Devemos levar em conta a razoabilidade e a finalidade constitucional
pretendida pela norma infraconstitucional, a tal ponto que, se houver conflito
entre dois princípios constitucionais deve haver uma ponderação na análise
destes princípios. Por essa razão, entendemos que os princípios
constitucionais da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e da
paternidade responsável devem ser sopesados em face do princípio
constitucional da proibição de fazer prova contra si mesmo. [...] Entendemos
que há uma proporção entre o meio adotado pelo legislador ordinário ("art.
232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que
se pretendia obter com o exame") e a finalidade almejada pela norma
(descoberta da identidade genética do filho). Nesta relação meio-fim não
houve excesso do legislador ao editar o comando previsto no art. 232 do
CC. [...] Dos meios possíveis para se chegar ao fim desejado, o legislador
ordinário escolheu aquele menos gravoso ao indivíduo e ao invés de
condução coercitiva, utilizou-se da presunção de paternidade em havendo
recusa à perícia médica (subprincípio da necessidade). Por fim, a
necessidade e a adequação do meio utilizado pelo legislador para atingir o
fim desejado é proporcional (subprincípio da proporcionalidade em sentido
estrito) (2004, p. 49).
Nesse contexto, de um lado o investigado não está obrigado a fornecer o
material genético para a realização do exame, não podendo ser compelido e, como
afirmou o Supremo Tribunal Federal no precedente proferido no instrumento de
Habeas-Corpus já descrito no presente certame, “ser conduzido ao laboratório
abaixo de vara”. Porém, de outro, deverá o pertinaz a arcar com as conseqüências
e ônus de tal presunção, que é relativa, e a sua negativa gerará em relação à
paternidade um forte indício, no caso de negligenciar o exame de DNA. (MENDES,
2008, p. 288)
Já consistente o entendimento pela presunção de paternidade através da
leitura da Súmula 301, em 29 de julho de 2009, foi sancionada pelo Presidente da
República a Lei n.º 12.004/2009, que altera a Lei n.º 8.560 de 29/12/1992, passando
a vigorar o art. 2º desta Lei acrescido do art. 2º-A, que dispõe:
Art. 2º-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais,
bem como os moralmente legítimos, serão haveis para provar já verdade
dos fatos.
Parágrafo único. A recusa do réu se submeter ao exame de código genético
– DNA gerará a presunção de paternidade, a ser apreciada em conjunto
com o contexto probatório. (BRASIL, 2009, M)
66
O legislador ordinário adotou, dessa forma, solução delineada pelo
Superior Tribunal de Justiça, e a presunção de paternidade passa, portanto, a estar
consagrada no ordenamento jurídico pátrio.
A aplicação da presunção de paternidade na atual sistemática, portanto,
passou a ser levada a efeito nos Tribunais, conferindo à recusa do genitor em
submeter-se à análise de DNA presunção juris tantum que, aliado ao acervo
probatório produzido nos autos, conduz inarredavelmente à procedência dos
pedidos externados em demanda investigatória.
Registra-se o aventado no acórdão proferido na Apelação Cível n.º
2008.071850-3, de Blumenau, da lavra do Desembargador Substituto Henry Petry
Júnior, com data de 03 de março de 2009, elucidando a atividade cognitiva do
magistrado ao deparar-se com a recusa injustificada do investigado em submeter-se
à análise do exame de DNA, senão vejamos:
A presunção decorrente da injustificada negativa à realização do exame do
DNA transmuda, de certa forma, o ônus da prova. É que, de início, cabia à
parte-autora demonstrar o fato constitutivo do seu direito, qual seja, que é
produto do relacionamento entre a genitora e o réu. Todavia, após o
surgimento da presunção relativa da paternidade, passou ao réu a
obrigação de suplantar àquela presunção, o que, na espécie, absolutamente
não fez, fazendo processualmente certa a paternidade (SANTA CATARINA,
2009, A).
Assim, a não submissão do investigado ao exame de DNA não configura
condição sine qua non à procedência dos pedidos vestibulares, despendendo
também a produção confluente de indícios probatórios a denotar a existência de
relacionamento das partes e que, presumivelmente, tenham estes mantido relações
sexuais de modo a gerar a concepção do investigante.
4.4 A aplicação da Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça em
desfavor dos herdeiros do investigado ausente
Como delineado anteriormente, após a edição do enunciado n.º 301 da
Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a recusa do suporto genitor do investigante
67
em submeter-se à realização da análise de exame de DNA passou a configurar
presunção juris tantum da paternidade perquirida.
Existem situações das mais peculiares ocorridas na prática, e, em certas
ocasiões, o suposto genitor, por diversos motivos, pode não estar presente para a
realização do exame de DNA. O co-autor da concepção pode haver falecido,
momento em que poderá ser efetivada a exumação do cadáver deste, podendo
obter-se êxito na aferição do laudo pericial. Acerca da análise de material colhido do
corpo de investigado falecido, colhe-se os ensinamentos de Gonçalves:
Relata o ilustre expositor ter participado de um caso em que foi necessária a
exumação, tendo a probabilidade de paternidade encontrada sido de
99,71%. Este procedimento, continua o especialista, deve ser considerado
como exceção, reservando-o para eventualidades onde não existam
qualquer parentes vivos do suposto pai falecido. “Desde que a exumação
seja o único meio de tentar elucidar o caso, aconselhamos que sejam
obtidos ossos longos (ex.: fêmur, tíbia, ulna etc.), pois o DNA a ser isolado
encontra-se no interior destes ossos (mais precisamente na medula óssea)”
(GONÇALVES, 2009, p. 335)
Na forma que assenta o doutrinador, parafraseando as palavras do
médico e perito judicial João Lélio Peake de Mattos Filho, a exumação do cadáver
do suposto pai deve ser medida excepcional, quando não haja parentes do
investigado ainda vivos para que o exame proceda-se com o material sangüíneo
destes.
Como discorrido no primeiro capítulo do presente certame, pode ocorrer
que o indigitado pai tenha sido, por sentença, declarado ausente, não mais havendo
quaisquer notícias de seu atual paradeiro, encontrando-se em local incerto e não
sabido. Assim, por óbvio, fica inviabilizada a coleta de material genético do suposto
genitor para submissão ao exame de DNA, havendo de ser feita a análise através da
colheita do ácido desoxirribonucléico dos descendentes do investigado ausente.
(GONÇALVES, 2009, p. 334)
Mais uma vez, terão os herdeiros do investigado ausente a possibilidade
de, fulcrados em princípios fundamentais já descritos, insurgirem-se em negativa à
submissão da coleta do material genético, da mesma forma como veementemente
ocorre com a própria pessoa do suposto pai.
Muito se tem altercado a respeito da possibilidade da extensão do
enunciado n.º 301 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, ampliando seus
68
efeitos e consagrando em desfavor da negativa engendrada pelos herdeiros do
investigado ausente em não fornecer material para análise de exame de DNA e, via
de conseqüência, aplicar a presunção juris tantum de paternidade de que trata a
referida Súmula.
Desde a edição do aludido enunciado emanado Superior Tribunal de
Justiça, alguns magistrados e Tribunais, fundamentando na afronta aos artigos 231
e 232 do Código Civil, aplicaram subsidiariamente a Súmula n.º 301 do STJ em
desfavor outrossim dos descendentes do investigado morto ou ausente. Prova disso,
é que se colaciona, nesta oportunidade, ementa do Acórdão da Apelação Cível de
número 2007.060709-4, de Rio do Sul, da lavra do Desembargador Fernando
Carioni, a que ora reporta-se:
AGRAVO RETIDO . CERCEAMENTO DE DEFESA . OITIVA DE
TESTEMUNHAS . PROVA REALIZADA POR PRECATÓRIA . NULIDADE
REFUTADA . DESPROVIMENTO . APELAÇÃO CÍVEL . AÇÃO DE
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE . RECONHECIMENTO RECAÍDO EM
PESSOA FALECIDA . NEGATIVA PURA E SIMPLES DOS HERDEIROS
EM REALIZAR O EXAME DE DNA . PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE .
EXEGESE DOS ARTS. 231 E 232 DO CÓDIGO CIVIL . APLICAÇÃO
SUBSIDIÁRIA DA SÚMULA 301 DO STJ . SENTENÇA MANTIDA . APELO
DESPROVIDO.
A recusa desprovida de justificativa dos herdeiros em realizar o exame de
DNA, nas ações de investigação de paternidade, faz incidir a redação dos
arts. 231 e 232 do Código Civil, de modo que a paternidade do investigado
convola-se em presumida. (SANTA CATARINA, 2008, B)
Do
precedente
em
questão,
extrai-se
a
posição
adotada
pelo
Desembargador Relator no sentido que, quem se recusa a auxiliar o Poder Judiciário
na instrução processual, não efetuando exames médicos pertinentes à busca pela
verdade real dos fatos, pelo que demonstram afronta à Lei Civil, não podem se
beneficiar com sua recusa. Do corpo do Acórdão extrai-se:
Assim, não houve, por parte dos apelantes e de sua representante, a
apresentação de justificativa crível para a recusa na realização do exame de
DNA. Salienta-se, conforme visto anteriormente, que a recusa injustificada
na realização do exame de DNA autoriza a suposição de que seu resultado,
caso fosse realizado, apontaria para a confirmação da paternidade do
investigado. Aliado a isso, o fato de a recusa em realizar o exame ter vindo
dos descendentes do suposto pai, já falecido, nada impede a presunção de
paternidade, tendo em vista a aplicação dos arts. 231 e 232 do Código Civil.
Nesse sentido, colhe-se importante lição do parecer ministerial elaborado
pelo Ilustre Procurador de Justiça Dr. Mário Gemin: A norma codificada,
portanto, não faz qualquer diferenciação entre os sujeitos que se negam a
se submeter ao exame pericial, sejam eles os pais investigados ou os seus
69
herdeiros, deixando assente que a negativa não pode ser por eles
aproveitada e, também, ue ela pode suprir a prova pretendida com o exame.
Desta forma, se os réus, ora apelantes, recusaram-se a participar da
produção da prova com mais alto grau de certeza poderia solucionar as
dúvidas acerca da paternidade investigada, não é lícito que, neste
momento, obstaculizem o direito do autor ante a inexistência dela (fl. 256v.).
(SANTA CATARINA, 2008, B)
E segue coligindo, ainda, julgados proferidos em outros Tribunais
espalhados pelos Estados da federação:
APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. CONCUBINATO
PLURIMO. EXUMAÇÃO. SÚMULA Nº 301 STJ. DIREITO HERANÇA. A
Súmula nº 301 do STJ e aplicável aos herdeiros que se recusam a participar
do exame de DNA já que são eles os requeridos nas ações pessoais
movidas em desfavor do de cujos (TJGO, AC n. 100398-3/188, Proc. n.
200601840369, de Goiânia, rel. Des. Gilberto Marques Filho, j. em 13-22007).
APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. AGRAVO
RETIDO. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA VIÚVA MEEIRA.
JULGAMENTO DE PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. INVESTIGADO PRÉMORTO. RECUSA DAS FILHAS À REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA.
ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DAS AÇÕES DE PETIÇÃO DE HERANÇA
E ANULATÓRIA DE PARTILHA. IMPOSIÇÃO DE MULTA POR LITIGÂNCIA
DE MÁ-FÉ. Sem justificativa plausível, as recorrentes filhas se recusam a
participar da perícia de DNA, limitando-se a mencionar que as alegações da
autora, imputando a paternidade ao seu genitor, são desprovidas de mínimo
indício de veracidade. 3. A recusa ao exame, faz incidir ao caso as
disposições dos arts. 231 e 232 do CCB, bem com o enunciado sumular nº
301 do STJ, devendo ser mantida a sentença de procedência (TJRS, AC n.
70013775366, de Encantado, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 25-12006). (SANTA CATARINA, 2008, B)
Assim, passou-se a estender a aplicação da Súmula nº 301 do STJ, não
obstante sua redação tratar exclusivamente do suposto pai, aplicando aos herdeiros
que se negam a submeterem-se ao exame de DNA, a presunção juris tantum
prefalada. Os julgados, portanto, emanados dos Tribunais de Justiça dos Estados
passaram a conferir ao investigante o reconhecimento judicial da paternidade
invocada, fazendo valer que a recusa dos herdeiros não poderia constituir óbice à
perfilhação perquirida.
Até que a questão chegou ao Superior Tribunal de Justiça, que, em
decisão datada de 04 de março de 2010, proferiu o entendimento daquele Tribunal
concernente ao cerne da questão ora altercada, senão vejamos a ementa:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA NÃO
CONHECIDA. IMPRESCRITIBILIDADE DO DIREITO. PROCESSUAL
70
CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 282/STF. JUÍZO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECUSA
DOS DESCENDENTES AO EXAME DE DNA. NÃO INCIDÊNCIA DA
SÚMULA N.º 301/STJ. DEMONSTRAÇÃO DO RELACIONAMENTO
AMOROSO ENTRE A GENITORA E O INVESTIGADO. IMPOSSIBILIDADE
DE REEXAME POR ESTA CORTE ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. RECURSO
ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
1. Diante da imprescritibilidade da ação de investigação de paternidade, não
há como reconhecer a decadência prevista nos artigos 178 § 9º VI e 362 do
Código Civil revogado.
2. A falta de prequestionamento torna o recurso deficiente pela carência de
pressuposto específico de admissibilidade. Aplicação da Súmula 282/STF.
3. A presunção relativa decorrente da recusa do suposto pai em submeterse ao exame de DNA, nas ações de investigação de paternidade,
cristalizada na Súmula 301/STJ, não pode ser estendida aos seus
descendentes, por se tratar de direito personalíssimo e indisponível.
4. A Súmula n.º 07/STJ impossibilita a verificação, em sede de recurso
especial, sobre a existência de apontado relacionamento amoroso entre a
genitora da recorrente e o suposto pai.
5. Recurso especial não conhecido. (BRASIL, 2010, N)
Malgrado não tenha o Superior Tribunal de Justiça conhecido do Recurso
Especial interposto, no intuito de averiguar eventuais indícios de provas ao que
concerne a efetiva existência de relacionamento amoroso entre a genitora da
investigante e o investigado, o que poderia presumir tenham mantido relações
sexuais que viriam a culminar com a concepção da autora, tal édito traz à tona a
posição daquele Tribunal Superior. É que, conforme adotou o Ministro Luis Felipe
Salomão, ao lavrar seu voto, a presunção relativa decorrente da recusa do
investigado em fornecer material genético para a realização do exame de DNA, tal
qual inserto no enunciado da Súmula 301 da aludida Casa, não pode se estender
aos seus descendentes, de modo a configurar direito personalíssimo e indisponível.
Do corpo do voto extrai-se o entendimento de que o art. 232 do Código
Civil, o qual fulcrou a edição da Súmula bem como demais julgados que
veementemente vinham aplicando a presunção de paternidade em relação ao
genitor que se nega à submissão ao exame de DNA. Diz o Relator que dito
dispositivo não constitui um mandamento legal, mais sim uma faculdade conferida
ao arbítrio do magistrado em podendo, ao proferir a decisão meritória, considerar
como favorável a outra parte a prova recusada.
Theodoro Júnior, lecionando acerca do referido dispositivo constante na
legislação civil, em narrativa que ilustrou o acórdão em debate, comenta:
A norma simplesmente admite a possibilidade de ter como ocorrente tal
suprimento: ‘a recusa à perícia médica... poderá suprir a prova que se
71
pretendia obter com o exame’, diz o art. 232. Não há no provimento legal
uma autoritária e definitiva substituição da perícia pela imposição de
veracidade do fato não averiguado. A norma pressupõe, por isso, um
juízo complementar do magistrado para concluir sobre a possibilidade, ou
não, de operar o suprimento probatório autorizado, mas não imposto pela
lei” (2005, p. 574 in BRASIL, 2010, N).
Assim, tomado destes argumentos, o Ministro dissertou que o magistrado,
dada a recusa à realização do exame médico, passará a possuir uma flexibilidade,
da imperiosa necessidade, ou não, de atribuir-se a presunção, ou, em suma,
diferentemente do que ocorreria se o vocábulo empregado fosse suprirá.
Nessa senda, ele analisa a possibilidade, então, de aplicar-se a
presunção de paternidade em relação aos herdeiros do investigado, ocasião em que
os preceitos constitucionais fundamentais se contrapõem de forma diferente como
quando se há em falar de gerado e genitor. Acerca dos parentes, quando da recusa
à submissão de DNA em demandas investigatória de paternidade e no influxo da
Súmula 301 do STJ, reportando-se à doutrina utilizada pelo Ministro Luis Felipe
Salomão na lavra de seu voto em que cita Teixeira Giorgis, o qual ora se transcreve:
O verbete contém uma presunção relativa, onde a lei afirma o fato ou ato
como verdadeiro, mas aceita prova contrária, oposta à presunção absoluta
em que ele é tido expressamente como certo e inquestionável.
Já o dispositivo invocado é de completa inocuidade quando se adote a
persuasão motivada, como reconhece a doutrina; ou seja, as provas são
relativas, não têm prestígio antecipado; submetem-se apenas à consciência
do magistrado, que as examina sem apriorismos, obrigado à
fundamentação.
Acrescente-se que a regra estabelece uma faculdade; representa demasia
ou alusão inútil, eis que o julgamento deve se agasalhar no contexto global
dos autos e não somente num contexto pontual. [...]
Desde logo vê que a Súmula tem endereço determinado, aludido ao
suposto pai, o que não enseja uma interpretação extensiva, e não cabe
engatar a hipótese não prevista, notadamente quando se cuidam de direitos
indisponíveis (2007, p. 837-838 in BRASIL, 2010, N)
Conclui-se, após, que a negativa dos descendentes em fornecerem
material genético para a realização de exame de DNA, não se submetendo à
produção de uma prova tão importante em contendas deste jaez, não pode se
revestir da presunção de paternidade que trata a Súmula 301 do STJ. Acrescenta,
ainda, que aos herdeiros do investigado constantes no pólo passivo da ação de
Investigação de Paternidade que se insurgem em negativa, não impõe o ônus de
constituir acervo probatório idôneo a desconstituir sua recusa.
72
Portanto, como se pode observar, no atual entendimento do Superior
Tribunal de Justiça, não se aplica aos herdeiros do investigado a presunção de que
trata a Súmula 301 daquela Corte.
73
5 CONCLUSÃO
Na forma observada, quando um indivíduo desaparece de seu domicílio
sem deixar quaisquer notícias de seu atual paradeiro, bem assim não deixa
procurador nem mandatário para gerir os atos de sua vida civil, a legislação
estabelece um procedimento próprio que vai desde a declaração de ausência até a
convolação desta em morte presumida. Por certo que esta pessoa, nos atos normais
de sua vida cotidiana, tenha contraído dívidas e assumido obrigações, sendo
também credor ante negociações entabuladas.
Pode acontecer e a prática nos demonstra situações em que efetivamente
ocorre, que o sumido tenha sido co-autor de uma concepção que gerou o
nascimento de um filho, ainda não reconhecido. Este filho, face vínculo biológico que
o une ao ausente, possui direitos, tais como à herança e alimentos de que
eventualmente possa necessitar e, havendo a Constituição Federal de 1988 por
equiparar todas as origens de filiação, não pode o mesmo ter distinção alguma
quanto aos demais filhos devidamente perfilhados do suposto pai.
Ocorre que o provável genitor não mais se faz presente para que
componha o pólo passivo da demanda investigatória de paternidade, tendo o
suposto filho que intentar a ação em desfavor dos herdeiros devidamente
reconhecidos do suposto pai, para então ver reconhecida a paternidade invocada e
ter acesso a seus direitos.
Como esposado, o exame de análise de DNA (ácido desoxirribonucléico)
tornou-se lastro probatório imprescindível na instrução de contendas de investigação
de paternidade, por aferir com precisão quase que absoluta a verdade real dos fatos.
Fulcrando-se em preceitos constitucionais tais como a indissociabilidade
do material biológico e o próprio corpo humano, bem assim o princípio da
incolumidade física, por certo de forma pertinaz negarão os descendentes
reconhecidos do suposto pai à submissão ao exame em questão.
É sabido que o Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado da
Súmula nº 301 o qual afirma que a negativa do suposto pai em submeter-se à
realização do exame médico de análise de DNA gera presunção juris tantum da
paternidade invocada, servindo a recusa como forte indício da paternidade a que se
74
perquire o reconhecimento. Após, foi sancionada pelo presidente da república a Lei
n.º 12.004/2009, que integrou no ordenamento jurídico pátrio o entendimento tão
consolidado nos Tribunais, de modo que o embate acerca da gênese enfocada
neste trabalho passou a ser ainda mais objeto de estudo de doutrinadores
renomados no mundo jurídico.
A questão que se altercou é que, em vindo os herdeiros do investigado
ausente a negarem o fornecimento de material genético para análise de DNA, pode
o magistrado prolator da decisão utilizar-se das presunções para reconhecer a
paternidade exordialmente invocada?
O Superior Tribunal Justiça proferiu recente julgado demonstrando seu
posicionamento acerca do assunto e que foi objeto de estudo do presente certame.
Sustentou que em razão do dispositivo constante no art. 232 do Código Civil de
2002, norma que fundamentou a adoção da técnica de presunção e edição da
Súmula, a qual consigna que a recusa à realização do exame poderá suprir a prova
que se pretendia produzir, quando relevante a convicção do magistrado à
procedência dos pedidos. Assim, discorreu aquela Corte, não se há falar em
aumentar a abrangência da Súmula nº 301, quando ela expressamente discorre seja
ela aplicada em desfavor do suposto pai e, conforme ficou constatado no
delineamento final do presente trabalho, a recusa dos herdeiros do investigado em
fornecerem material genético para exame de DNA é legítima, não se aplicando a
presunção de que trata o entendimento sumulado pelo STJ.
75
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