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Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
OBRIGATORIEDADE DAS EMPRESAS ESTATAIS
EXPLORADORAS DE ATIVIDADE ECONÔMICA SEGUIREM O
ESTATUTO DE LICITAÇÕES (LEI 8.666/93).
Autor: Marcelo Alves dos Santos
Orientador: Prof. M.Sc. Mauro Sérgio dos Santos
Brasília - DF
2010
MARCELO ALVES DOS SANTOS
OBRIGATORIEDADE DAS EMPRESAS ESTATAIS EXPLORADORAS DE
ATIVIDADE ECONÔMICA SEGUIREM O ESTATUTO DE LICITAÇÕES (LEI 8.666/93).
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial
para obtenção do Título de Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. M.Sc. Mauro Sérgio dos
Santos
Brasília
2010
Trabalho de autoria de Marcelo Alves dos Santos, intitulado “Obrigatoriedade das
Empresas Estatais exploradoras de atividade econômica seguirem o Estatuto de
Licitações (Lei n. 8.666/93)”, requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em
Direito, defendida e aprovada, em ___de ______________ 2010, pela banca
examinadora constituída por:
___________________________________________________
Presidente: Profº. M.Sc. Mauro Sérgio dos Santos
Universidade Católica de Brasília
___________________________________________________
Integrante: Prof.
Universidade Católica de Brasília
___________________________________________________
Integrante: Prof.
Universidade Católica de Brasília
Brasília
2010
Dedico o presente trabalho, em especial, a Deus Ao
longo
da
vida
nos
deparamos
com
várias
oportunidades, algumas surgem do nada como se
fossem verdadeiros milagres, outras acontecem com a
intervenção de pessoas. Pessoas essas que possuem
uma grandiosa alma e nasceram para mudar destinos.
Assim, Manuel Fernandes Reis, meu grande amigo e
pai, concedeu-me a oportunidade de cursar esse curso
de Direito na qual estou terminando e que se não
tivesse surgido essa oportunidade não estaria aqui
fazendo esse trabalho. Agradeço muito e espero
praticar o mesmo gesto com outra pessoa em um futuro
próximo.
AGRADECIMENTO
Agradeço à minha família que é a base de qualquer pessoa, principalmente, a minha
mãe – Noémia Izabel de Barros Cunha, que me apoiou em todos os momentos, e
também, a todos os meus irmãos que me auxiliaram na construção desse trabalho. Não
posso esquecer também de minha namorada, Fernanda Araújo Merlo que me ajudou e
apoiou ao longo do curso.
“A verdadeira medida de um homem não é como
ele se comporta em momentos de conforto e
conveniência, mas como ele se mantém em
tempos de controvérsia e desafio.” Albert Einstein
RESUMO
SANTOS, Marcelo Alves dos. Obrigatoriedade das empresas estatais exploradoras de
atividade econômica seguirem o Estatuto de Licitações (lei 8.666/93). 81f 2010.
Trabalho de conclusão de curso (Graduação). Faculdade de Direito, Universidade
Católica de Brasília, Brasília, 2010.
O presente trabalho tem o escopo de permitir a compreensão de tópicos atinentes à
Administração Pública, tratados pela doutrina clássica de forma superficial. Verifica-se
no âmbito do direito público, principalmente pelos autores mais renomados, a
abordagem de diversos temas, entre eles, a obrigatoriedade das empresas estatais
exploradoras de atividade econômica seguirem o Estatuto de Licitações (Lei n°
8.666/93). A Administração Pública para buscar seus objetivos, precisa contratar bens,
obras e serviços, fazendo-a em regra, por meio do procedimento denominado licitação,
regido pela Lei n.° 8666.93 principalmente. Sempre se questionou sobre a aplicação do
Estatuto das Licitações às empresas estatais exploradoras de atividades econômicas e
às empresas estatais prestadoras de serviços públicos, em virtude do disposto no art.
173, § 1º, III, da CF, que prevê, por meio de lei, um procedimento simplificado de
licitação às empresas estatais (empresa pública e sociedade de economia mista),
exploradoras de atividade econômica. Ocorre que jamais foi editada tal lei, gerando
assim, diversos posicionamentos da doutrina e dos tribunais. Exemplo, o decreto da
Petrobras n.° 2.745/98, o qual criou um procedimento simplificado de licitação,
causando discussão em âmbito jurídico. Sendo assim, enquanto não existir tal
regulamentação no contexto jurídico, permanecerá o citado conflito.
Palavras-chave: Administração Pública; licitação; empresas estatais exploradoras de
atividade econômica.
ABSTRACT
The present work is to enable the scope of topics relating to public administration,
treated by classical doctrine lightly. It is under public law, especially by the most
renowned authors, the approach to various issues, among them the obligation of state
companies exploiting economic activity follow the Status of Bids (Law No. 8.666/93).
The Public Administration to pursue their goals, needs to hire the goods, works and
services, making it a rule, through the bidding procedure called, governed by Law No
8666.93 mainly. Always wondered about the implementation of the Status of Bids to
State enterprises exploiting economic activities and state enterprises providing public
services, under the provisions of art. 173, § 1, III of the Constitution which provides, by
law, a simplified procedure for bidding on state-owned enterprises (the public and mixed
capital company), exploitative economic activity. It happens that such a law was never
published, thus generating the different positions of the doctrine and the courts.
Example, the Decree 2.745/98 of Petrobras paragraph, which created a simplified
bidding, resulting in the legal discussion. Thus, while no such regulation in the legal
context, will remain the said conflict.
Keywords: Public Administration. Bidding. state companies exploiting the economic
activity.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...............................................................................................................11
CAPÍTULO 1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..................................................................13
1.1 NOÇÕES GERAIS ...................................................................................................13
1.2. CONCEITO .............................................................................................................15
1.3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E GOVERNO ............................................................16
1.4 ADMINISTRAÇÃO DIRETA ....................................................................................17
1.5
CENTRALIZAÇÃO,
DESCENTRALIZAÇÃO
E
DESCONCENTRAÇÃO
ADMINISTRATIVA. ........................................................................................................18
1.6 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA ..................................................................................21
1.6.1 Autarquias ............................................................................................................22
1.6.2 Fundações Públicas ............................................................................................23
1.6.3. Empresas Públicas.............................................................................................26
1.6.4. Sociedade de Economia Mista ..........................................................................28
1.6.5. Consórcio Público ..............................................................................................29
1.6.6. Entidades Paraestatais ......................................................................................31
CAPÍTULO 2 – A LICITAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................................33
2.1. NOÇÕES GERAIS ..................................................................................................33
2.2. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO ..................................................................................35
2.2.1. Princípios básicos ..............................................................................................36
2.2.1.1 Princípio da Legalidade ...................................................................................36
2.2.1.2 Princípio da Impessoalidade ...........................................................................37
2.2.1.3 Princípio da Moralidade e da Probidade ........................................................38
2.2.1.4 Princípio da Igualdade .....................................................................................39
2.2.1.5 Princípio da Publicidade ..................................................................................40
2.2.1.6 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório ................................41
2.2.1.7 Julgamento Objetivo ........................................................................................41
2.2.2. Princípios correlatos ..........................................................................................42
2.2.2.1 Procedimento Formal .......................................................................................42
2.2.2.2 Sigilo na apresentação das propostas ...........................................................44
2.2.2.3 Princípio da Adjudicação Compulsória ..........................................................45
2.2.2.4 Princípio da Competitividade ..........................................................................46
2.3. ENTIDADES OBRIGADAS A LICITAR....................................................................47
2.4 MODALIDADES DE LICITAÇÃO..............................................................................48
2.4.1 Concorrência .......................................................................................................49
2.4.2 Tomada de preços ...............................................................................................50
2.4.3 Convite .................................................................................................................51
2.4.4. Concurso .............................................................................................................52
2.4.5. Leilão ...................................................................................................................52
2.4.6 Pregão ..................................................................................................................53
2.4.7 Consulta ...............................................................................................................54
2.5. TIPOS DE LICITAÇÃO ............................................................................................55
2.5.1 Menor preço .........................................................................................................55
2.5.2 Melhor técnica .....................................................................................................56
2.5.3. Técnica e preço ..................................................................................................56
2.5.4 Maior lance ou oferta ..........................................................................................57
CAPÍTULO 3 – A OBRIGATORIEDADE DAS EMPRESAS ESTATAIS
EXPLORADORAS DE ATIVIDADE ECONÔMICA SEGUIREM O ESTATUTO DE
LICITAÇÕES (LEI 8.666/93). .........................................................................................58
3.1. AS EMPRESAS ESTATAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO NACIONAL ............58
3.1.1 As empresas estatais prestadoras de serviços públicos ................................60
3.1.2 As empresas estatais exploradoras de atividade econômica .........................61
3.2 PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA ...............................................................63
3.3 DECRETO N° 2.745/98 (PETROBRAS)...................................................................65
3.4 A POSIÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.............................................67
3.5 PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS ...................................................................70
CONCLUSÃO ................................................................................................................78
BIBLIOGRAFIA .............................................................................................................80
11
INTRODUÇÃO
O tema a ser abordado no presente trabalho, qual seja, a obrigatoriedade das
empresas estatais exploradoras de atividades econômicas seguirem o estatuto jurídico
das Licitações (Lei n° 8.666/93), apresenta-se de forma bastante diversificada tanto
pela doutrina, quanto pelos tribunais no ordenamento pátrio.
Sabe-se que as empresas estatais (empresas públicas e sociedades de
economia mista), entes da administração indireta, possuem personalidade jurídica de
Direito Privado, entretanto, poderão prestar serviços públicos ou poderão atuar na
exploração de atividade econômica.
Nesse sentido, será tratada como objetivo geral, no desenrolar dos capítulos,
primeiramente a Administração Pública. A abordagem tratará de aspectos relacionados
ao conceito, natureza, classificação e organização e etc.
Em seguida, ainda como objetivo geral, em caráter secundário, será analisada a
Licitação na Administração Pública atrelada ao assunto em comento. Sendo assim,
serão discutidos alguns temas básicos da doutrina administrativista, bem como noções
gerais de Licitação (Lei n° 8.666/93), sob a ótica do Direito Administrativo. Portanto,
após a junção das abordagens dos capítulos antecedentes, a união dos preceitos da
definição das empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista),
juntamente com o estatuto de Licitação – Lei n° 8.666/93, será verificado o objetivo
específico, que está relacionado ao tema propriamente dito, ou seja, à obrigatoriedade
das empresas estatais exploradoras de atividades econômicas seguirem o estatuto
jurídico das Licitações (Lei n° 8.666/93).
A presente monografia abordará a análise da obrigatoriedade das empresas
estatais exploradoras de atividades econômicas seguirem o estatuto jurídico das
Licitações (Lei n° 8.666/93), com base, principalmente, no art. 173 da Constituição da
República, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19/98, surgindo assim,
dúvidas sobre qual o regime licitatório a ser aplicado às estatais exploradoras de
atividades
econômicas,
e
ainda,
abordará
mais
especificamente
sobre
a
12
constitucionalidade do Decreto n.º 2.745/98, da estatal Petrobras, acerca do
procedimento licitatório simplificado.
Destarte, dentre os ensinamentos já consignados e pacificados pela doutrina e
entendimentos ainda em construção pela jurisprudência, justifica-se o motivo pelo qual
o assunto fora considerado relevante para a presente abordagem científica. É certo que
não se pretende, aqui, esgotar tal assunto, pois o mesmo ainda encontra-se bastante
discutido em âmbito jurisprudencial.
Assim, tem grande relevância tal discussão, pois atualmente, as empresas
estatais exploradoras de atividade econômica são competidoras no mercado, uma vez
inseridas na Administração indireta, geram imensas massas de capital público que, se
por um lado deve ser controlado pela aplicação de tal certame (moralidade
administrativa), por outro, essa aplicação geraria prejuízos ao próprio erário, o que
também fere o interesse público a que estão juntos, ante a interpretação do direito
objetivo e também sob a ótica doutrinária e jurisprudencial.
Por fim, será utilizada a metodologia positivista, seguindo as características
lógicas do conhecimento, através do levantamento bibliográfico, sendo explorada a
doutrina disponível que trata acerca do tema. Será também utilizado o método indutivo,
que se orienta a partir da observação rigorosa de fatos particulares para se chegar a
conclusões gerais, com intuito de demonstrar, com alguma profundidade, uma situação
excepcional verificada no âmbito do Direito Público.
13
CAPÍTULO 1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.1 NOÇÕES GERAIS
O Estado originou-se como instituição social criada como instrumento para suprir
as crescentes e complexas necessidades dos seres humanos, enquanto indivíduos,
dentro de um contexto mais amplo, que é a sociedade. Assim, para satisfazer as
necessidades sociais em razão das quais foi gerado, o Estado, em sua evolução
histórica, organizou-se de forma a permitir uma melhor e mais eficaz atuação,
segmentou-se, então, numa divisão de funções: legislativa, judiciária e administrativa.
Cada função estatal possui sua característica própria, uma visando a produção
de preceitos normativos limitadores dos indivíduos, outra solucionando conflitos de
forma imparcial, e por último aplicando de forma concreta as pretensões sociais,
mediante comportamentos infralegais, submissos ao controle da função jurisdicional.
Trata-se da satisfação prática e concreta das necessidades e anseios da sociedade.
(MELLO, 2004, p. 34).
A função administrativa, em virtude da amplitude e complexidade das
necessidades da sociedade, não pode ser exercida por apenas um órgão, assim, é
necessário a criação de uma estrutura, formada por inúmeros órgãos especializados,
unidos por um mesmo objetivo: o bem-comum. Essa é a Administração Pública,
enquanto conjunto de órgãos, numa composição hierárquica, no exercício da função
administrativa, dotados de prerrogativas e limitações, focados num objeto único, que é
o interesse público presente no regime jurídico administrativo.
A Administração Pública integra o contexto geral do sistema político de um
Estado, refletindo e expressando as características e distorções desse sistema. Logo, a
Administração seguirá os mesmos trajetos do Estado aqui pertence. (MEDAUAR, 2008.
p. 30).
Administração Pública está compreendida dentro do Direito Administrativo. Esse
ramo do Direito é uma disciplina autônoma, teve origem no Direito francês, a partir do
14
século XVIII. A evolução do Direito Administrativo se confunde com a idéia de
desenvolvimento e modificações sofridas pelo próprio Estado.
O estudo dessa disciplina do Direito demonstra de início, a distinção entre o
Direito Administrativo, de um lado, e as normas e princípios que nele se inserem, de
outro. Normas hoje consideradas como pertencentes a esse ramo sempre existiram,
inclusive ao tempo em que figura o Estado ainda não se havia constituído com a
fisionomia atual. (CARVALHO FILHO, 2008, p. 6)
Segundo o entendimento de Maria Sylvia Zanella di Pietro (2008, p. 47)
o Direito Administrativo é “o ramo do Direito Público que tem por objeto os
órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a
Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os
bens de que se utiliza para consecução de seus fins, de natureza pública.
Para Marçal Justen Filho (2009, p. 1)
O Direito Administrativo é o conjunto das normas jurídicas de Direito Público
que disciplinam as atividades administrativas necessárias à realização dos
direitos fundamentais e à organização e o funcionamento das estruturas
estatais e não estatais encarregadas de seu desempenho.
No ordenamento jurídico brasileiro, o direito administrativo não se encontra
codificado, fato este que não prejudica sua autonomia. Assim, as regras e princípios
aplicáveis ao direito administrativo estão fragmentados em vários diplomas: na
Constituição Federal, na Lei de Improbidade Administrativa, no Regime Jurídico dos
Servidores Públicos Civis da União, na Lei do Processo Administrativo Federal, no
Estatuto de Licitações e Contratos e na Lei de Concessões e Permissões, entre outros.
Sendo o Direito Administrativo o ramo que disciplina a Administração Pública, é
imprescindível entender como funciona a estrutura organizacional da Administração
brasileira. A Administração Pública tem sua existência justificada no atendimento ao
interesse público, aí incluídos os anseios e necessidades sociais, valendo-se para tanto
de toda a sua estrutura administrativa, bem como das ferramentas que a legislação lhe
permite utilizar. Assim, para cumprir a função administrativa, sempre direcionada ao
interesse público, o Estado se vale de certas prerrogativas, como a supremacia do
interesse público, que lhe é assegurada pela lei. Todavia, tais prerrogativas
instrumentais devem ser utilizadas no limite suficiente para o cumprimento dos fins
sociais a que se destinam.
15
Por ser um ramo do direito público, o Direito Administrativo, sinteticamente,
deverá buscar sempre os fins sociais, tendo na lei o seu principal e inseparável
instrumento de atuação no Estado brasileiro. O regime jurídico Administrativo é um
regime peculiar que confere à Administração prerrogativas ou privilégios sobre o
particular sempre em defesa do interesse público. Diante do exposto, é notória a
finalidade da Administração Pública.
1.2. CONCEITO
Odete Medauar (2008, p.45) salienta que:
Sempre houve dificuldades de fixar com precisão o conceito de Administração
Pública. Diz-se mesmo que a administração se deixa descrever, mas não se
deixa definir, sobretudo ante sua complexidade e o caráter multiforme de suas
atuações.
Pode-se dizer que administrar é dirigir algo para determinado fim ou objetivo. Em
outras palavras, o vocábulo administração, seja no âmbito público, seja no privado,
abarca o planejamento, o comando, a fiscalização e a execução de atividades, sejam
elas de interesse público ou de interesse privado. Verifica-se, portanto, que a atividade
de administrar é anteposta de uma vontade do agente legitimado para tal conduta. No
caso da Administração Pública a vontade decorre da lei que fixa a finalidade a ser
perseguida pelo administrador.
Como dito, não há consenso sobre o conceito de Administração Pública, porém a
doutrina aponta dois significados possíveis para a expressão Administração Pública.
(ALEXANDRINO E VICENTE PAULO, 2008, p. 16/17).
Subjetivo/Formal/Orgânico: Nesse sentido a Administração é considerada como
conjunto de Entidades, Órgãos e Agentes que desempenham a função administrativa.
Esse sentido leva em conta quem realiza a atividade (entidades, órgãos e agentes).
Objetivo/Material/Funcional: Considera-se a própria atividade administrativa
realizada pelos agentes públicos. As atividades são:
Fomento: Incentivar a iniciativa privada de interesse público que ocorre por meio
fiscal e financiamento de juros subsidiários.
16
Polícia Administrativa: Significa a prerrogativa estatal de restringir o exercício de
direitos individuais em benefício da coletividade.
Serviços Públicos: Atividade material prestada direta ou indiretamente pelo
Estado à sociedade.
Intervenção Administrativa: possui duas formas - primeiro é o poder conferido ao
Estado para fiscalizar e regulamentar determinadas atividades econômicas por meio de
agências reguladoras. E o segundo é o poder concedido ao Estado de explorar
diretamente as atividades econômicas por meio das empresas econômicas. Segundo a
doutrina, em regra o Estado não pode explorar a atividade econômica, só poderá fazêlo se houver interesse público ou segurança nacional. Mesmo assim, essa exploração
deverá ser feita pelas empresas estatais (Empresas Públicas ou Sociedade de
Economia Mista).
Sobre esse conceito acima, José dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 9/10)
reafirma que “Há um consenso entre os autores no sentido de a expressão
“administração pública” é de certo modo duvidosa, exprimindo mais de um sentido.
Umas das razões para o fato é a extensa gama de tarefas e atividades que compõem o
objetivo do Estado. Outra é o próprio número de órgãos e agentes públicos incumbidos
de sua execução. Exatamente por isso é que, para melhor precisar o sentido da
expressão, devemos dividi-lo sob a ótica dos executores da atividade pública,, de um
lado, e da própria atividade, de outro.”
1.3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E GOVERNO
No poder Executivo há uma predominância das atribuições do Governo. Daí a
existência de uma grande discussão em relação à Administração Pública e o Governo.
Os seus conceitos são confundidos devido às suas semelhanças, mas que podem ser
diferenciados sob diversos ângulos: Governo é toda atividade praticada pelos políticos
eleitos do povo. Já Administração Pública é atividade, a qual as autoridades, entre elas,
os representantes do povo realizam e satisfazem os interesses comuns da sociedade.
17
O governo exerce o seu poder ou comando com uma razoável margem de liberdade
(discricionariedade) e conduz politicamente o Estado. Entretanto, a Administração
Pública atua de forma vinculada à lei que a conduz. De forma geral a atuação do
Executivo está entrelaçada ao Governo e à Administração.
Coadunando com idéias acima, Maria Sylvia Zanella di Pietro (2008, p. 53)
Conclui que “no direito brasileiro as funções políticas repartem-se entre Executivo e
Legislativo, com acentuada predominância do primeiro.”
Sendo assim, Governo tem seu poder definido na carta Magna para o exercício
de um mandato determinado. Já a Administração Pública nada mais é do que o
instrumento ou ferramenta de atuação daquele.
Pois a administração realiza as
atividades e objetivos traçados pelo Governo. (MEDAUAR, 2008, p. 44).
Já o doutrinador Hely Lopes Meirelles (2008, p. 65) explica que “Governo e
Administração são termos que andam juntos e muitas vezes confundidos, embora
expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam.”
1.4 ADMINISTRAÇÃO DIRETA
A demanda de serviços aliada à falta de qualidade e de recursos por parte da
iniciativa privada fez com que o Estado, de forma organizada, criasse uma organização
administrativa para atender melhor os interesses públicos da sociedade.
A
administração direta nada mais é do que o próprio Estado. Em outras palavras, os
órgãos que compõem a estrutura das quatro pessoas federativas (União, Estado, DF e
Município) formam a administração direta do Estado.
Nesta ótica, temos a seguinte conceituação de Carvalho Filho (2008, p. 426),
senão vejamos:
Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas jurídicas
federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma
centralizada, das atividades administrativas do Estado. Em outras palavras,
significa que “a Administração Pública é, ao mesmo tempo, a titular e a
executora do serviço público”.
18
A Administração Direta teve início quando os serviços públicos, antes de
responsabilidade dos particulares, passaram a ser executados de forma direta pelo
próprio Estado, sob sua total responsabilidade.
As entidades políticas são pessoas jurídicas de direito público interno (União,
Estado, Distrito Federal e Municípios) e estão previstas diretamente na Constituição,
exercendo suas atividades com autonomia política, administrativa e orçamentária.
No âmbito federal a Administração é estruturada pelos de órgãos integrados à
Presidência da República e pelos Ministérios. No âmbito estadual os órgãos são
integrados na estrutura administrativa do Governo do Estado e de suas secretarias. No
Distrito Federal e nos Municípios adota-se a mesma estrutura dos estados. Esses
órgãos presentes nessa estrutura são unidades administrativas sem personalidade
jurídica, sendo na verdade, um complexo de competências. O órgão tem competências,
mas não tem capacidade de contrair direitos e obrigações. (ALEXANDRINO; PAULO,
2008, p. 20).
No ensinamento de Odete Medauar (2008, p. 61) demonstra que “Uma das
características da Administração Direta é o vínculo de subordinação-supremacia,
denominado hierarquia, que liga seus órgãos. Tal vínculo parte do chefe do Executivo
para seus auxiliares diretos e destes, por sua vez, para seus subordinados, no âmbito
dos órgãos que chefiam, e assim por diante.”
1.5 CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO
ADMINISTRATIVA.
A máquina estatal passou a concentrar uma grande quantidade de serviços e
atividades de interesse público nas mãos. Com o desenvolvimento da Administração
Pública, esta passou a atuar de forma mais abrangente para a sociedade, executando
funções e atividades complexas, e que exigiam uma maior qualidade e eficiência nos
serviços prestados. Sem falar na maior procura da população. Diante desse cenário, a
Administração desenvolveu formas para melhor atender os fins sociais almejados. A
19
centralização,
a
descentralização
e
a
desconcentração
são
métodos
para
“descongestionar” a máquina pública.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 139) sustenta que “o Estado tanto
pode
desenvolver
por
si
mesmo
as
atividades
administrativas
que
tem
constitucionalmente a seu encargo, como poderá prestá-las através de outros sujeitos.”
Na centralização administrativa, as atividades e os serviços são prestados
diretamente pelo Estado, ou seja, as entidades políticas (União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios) prestam tais serviços por meio de seus órgãos e agentes
públicos, pertencentes à Administração Direta. Assim, quanto uma das quatro pessoas
federativas é titular e ao mesmo tempo executora do serviço, estamos diante do
fenômeno denominado centralização administrativa.
Segundo o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 425) “a
centralização é a situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente, ou seja,
por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua
estrutura funcional.”
Coadunando com a afirmação acima, Celso Antônio Bandeira Mello (2008, p.
150) dita que “Na centralização o Estado atua diretamente por meio de seus órgãos,
isto é, das unidades que são simples repartições interiores de sua pessoa e que por
isso dele não se distinguem. Consistem, portanto, em meras distribuições internas de
plexos de competências, ou seja, em “desconcentrações” administrativas.”
Já a descentralização é caracterizada por atividades e serviços prestados
indiretamente pelo Estado. Pois nessa estrutura a entidade política transfere parte de
suas atribuições para outra “pessoa”. Sendo que essa pessoa física ou jurídica pode
ser de Direito Público ou Privado. Segundo a doutrina, a transferência pode ser por
outorga (lei) ou por delegação (ato ou contrato). A pessoa que recebe a
descentralização do ente descentralizador responderá por todos os atos, possuindo
assim, personalidade jurídica própria. É importante destacar que na descentralização
não há subordinação entre o ente descentralizador e a pessoa que recebe a
descentralização, mas a entidade política exercerá o controle e a tutela previstos nos
limites da Lei.
20
A outorga e a delegação, já mencionadas, são formas de descentralização pelas
quais o Estado transfere a outrem a execução de serviço público. No caso de outorga,
ocorre a transferência tanto da titularidade como da execução para uma entidade da
administração indireta por prazo indeterminado; a delegação, por outro lado, transfere
apenas a execução para um particular, por prazo determinado, por meio da concessão,
permissão e autorização. Portanto, nem toda descentralização desencadeará a criação
de uma entidade da administração indireta.
A descentralização administrativa pressupõe a existência de uma pessoa,
diferente do Estado, mas que possui poderes da administração para o exercício de uma
atividade pública. (MEIRELES, 2008, p. 752).
Diogenes Gasparini (2009, p. 314/315) enfatiza que “a prestação dos serviços
públicos é descentralizada na medida em que a atividade administrativa (titularidade e
execução) ou a sua mera execução é atribuída à outra entidade, distinta da
Administração Pública, para que a realize.”
Já Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2008, p. 18) entendem que “ocorre a
chamada descentralização administrativa quando o Estado (União, DF, Estados ou
Municípios) desempenha algumas de suas funções por meio de outras pessoas
jurídicas.”
A desconcentração nada mais é do que uma mera técnica de distribuição de
competência, ou seja, a Administração Pública utiliza-se da criação de órgãos para
melhor desempenho das atividades estatais. O Estado se organiza de forma
hierárquica, onde o chefe do executivo ocupa a ponta da estrutura.
Desconcentração, portanto, é a criação de órgãos menores e mais próximos à
população, dentro de uma única pessoa jurídica, de modo a melhor atender ao
interesse público. Ressalte-se que o fenômeno denominado desconcentração está
presente tanto na Administração Direta quanto na Administração Indireta.
Para Celso Antônio Bandeira Mello (2008, p. 150) sintetiza que “O fenômeno da
distribuição interna de plexos de competências decisórias, agrupadas em unidades
individualizadas, denomina-se desconcentração.”
21
Na desconcentração o Estado visa desmembrar órgãos para propiciar melhoria
na sua organização estrutural da administração direta e da administração indireta.
(CARVALHO FILHO, 2008, p. 425).
1.6 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
A administração indireta é formada por pessoas jurídicas vinculadas às entidades
políticas, e que têm como foco o desempenho de atividades e serviços administrativos
pertencentes ao Estado, de forma descentralizada.
Essas pessoas jurídicas são
definidas pelo Decreto-Lei n° 200/67:
Art. 4° A Administração Federal compreende:
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de
entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas.”
Seguindo o pensamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2008, p. 401):
Compõem a Administração indireta, no direito positivo brasileiro, as autarquias,
as fundações instituídas pelo Poder Público, as sociedades de economia mista,
as empresas públicas e os consórcios públicos, constituídos ou não de
participação acionária do Estado.
Entidade é unidade administrativa dotada de personalidade jurídica. Ter
personalidade jurídica é poder contrair direitos e obrigações. Um traço marcante nas
entidades administrativas é que elas são vinculadas às entidades políticas previstas na
Administração Direta.
As entidades administrativas recebem suas designações por
meio da descentralização administrativa por outorga, podendo ainda utilizar a
desconcentração administrativa dentro de suas competências. A Administração Pública
indireta é composta pelas entidades que estão fora da administração direta e prestam,
por isso, serviços públicos de forma descentralizada.
22
José dos Santos Carvalho Filho (2008, p.430) conceitua Administração Indireta
como: “(...) conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva
Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de
forma descentralizada.”
Sendo assim, podemos compreender que, para que se desempenhe alguma
atividade estatal de forma descentralizada, é necessária a criação de uma nova pessoa
jurídica, com o fim de absorver tais atribuições advindas de uma entidade federada.
E ainda, Conforme ensina José dos Santos Carvalho Filho (2008, p.431) que “O
grande e fundamental objetivo da Administração Indireta do Estado é a execução de
algumas tarefas de seu interesse por outras pessoas jurídicas.”
1.6.1 Autarquias
Inicialmente, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2008, p. 406) ressalta que:
(...) o termo autarquia, incorporado há cerca de três décadas ao nosso léxico, é
formado de dois elementos justapostos: autos (=próprio) e arquia (=comando,
governo, direção), significado, à letra, etimologicamente, (comando próprio,
direção própria).
Marçal Justen Filho (2009, p. 182) define que:
Autarquia é uma pessoa jurídica de direito público, instituída para
desempenhar atividades administrativas sob o regime de direito público,
criada por
lei que determina o grau de sua autonomia em face da
Administração direta.
Autarquia é uma entidade da Administração Pública indireta criada para realizar
atividades típicas (comuns) do Estado. A pessoa jurídica denominada autarquia possui
regime jurídico de direito público e depende sempre de lei para sua criação e para sua
extinção, conforme estabelece o artigo 37, inciso XIX, da CF/88.
A autarquia somente pode ser criada para desempenhar atividade típica do
Estado se essa atividade puder ser delegada. Logo, atividades exclusivas como a
jurisdicional devem ser prestadas diretamente pelo Estado, ou seja, razão pela qual não
23
poderão ser transferidas às autarquias ou qualquer outra entidade da administração
indireta.
As autarquias possuem regime jurídico único, por isso só podem adotar o vínculo
estatutário (Lei 8.112/93, no caso das autarquias federais). Os bens das autarquias são
públicos, logo não podem ser penhorados, adquiridos por usucapião, alienados
livremente e nem dados em garantia (penhor, hipoteca, etc.), como ocorre com os bens
privados.
Assim sendo, o Superior Tribunal de Justiça afirmou:
A execução, em relação a autarquias, submete-se ao disposto no artigo 4º da
Lei 8.197/91. Impenhorabilidade dos bens de tais entes. (REsp 93.453/RS, Rel.
Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/1998, DJ
19/04/1999 p. 133)
Além disso, as autarquias possuem privilégios na justiça, tais como, prazo em
quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, remessa necessária etc. Por fim,
são imunes ao pagamento de impostos sobre seus bens, renda ou serviços, tudo isso
em razão do regime de direito público a que se submetem. Existem as autarquias
comuns (Ex: INCRA, IBAMA, INSS, etc.) e as de regime especial, que possuem maior
autonomia, cujos principais exemplos são agências reguladoras (ANATEL, ANEEL,
ANA, ANVISA, etc.).
Hely Lopes Meirelles (2008, p. 349) reproduz a explicação de Arturo Lentini:
A autarquia – explica Lentini – não é outra coisa senão uma forma específica de
capacidade de Direito Público, própria daqueles sujeitos auxiliares do Estado,
que exercem função pública por um interesse próprio que seja igualmente
público, e não daqueles que exercem funções públicas na qualidade de
privados (entes paraestatais), com ou sem interesse próprio.
1.6.2 Fundações Públicas
A conceituação de fundação pública mais encontrada é a disposta no art. 5º, IV
do Decreto-Lei nº 200/67, com redação dada pela Lei nº 7.596/87, in verbis:
Fundação pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o
24
desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou
entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio
gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por
recursos da União e de outras fontes.
As fundações públicas são entidades originárias do Direito Privado. Essas
fundações possuem personalidade jurídica própria, patrimônio próprio com destinação
específica. É nítida a diferença entre as fundações públicas e fundações privadas. A
fundação privada é instituída por particulares por meio de testamento ou escritura
pública, não integram a estrutura da Administração indireta e seus recursos são
privados.
Está prevista no Código Civil sofrendo controle permanente do Ministério Público.
Já as fundações públicas são regidas por normas de Direito Público e por normas de
Direito Privado, criadas pelo Estado. Essas fundações são entidades da Administração
indireta, autônomas e autorizadas por lei específica. Segundo a Constituição em seu
art.37 inciso XIX.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada à
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de
fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas
de sua atuação.”
Entretanto, tal lei específica ainda não existe no ordenamento brasileiro. Logo a
doutrina dividiu-se em duas posições as quais, uns entendem que as fundações podem
desenvolver qualquer atividade, já outros entendem que as fundações devem exercer
atividades de caráter social. As fundações públicas podem ter personalidade jurídica de
Direito Público ou de Direito Privado.
As de Direito Público têm características parecidas com as autarquias, portanto,
possuem as mesmas garantias e prerrogativas de tais. Tanto que, são criadas também
por lei específica e executam atividades típicas do Estado. As de Direito Privado tem
como uma das características, segundo a doutrina, sua natureza híbrida. São privadas
e públicas concomitantemente. Sendo que essas fundações são autorizadas por lei
específica.
25
As fundações públicas devem se destinar às atividades de assistência social,
assistência médica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa e atividades culturais,
todas de relevo coletivo o que justifica a vinculação de bens e recursos públicos para
sua realização.
O doutrinador José dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 486) demonstra o
entendimento do Supremo Tribunal Federal:
Para o Supremo Tribunal Federal nem toda fundação instituída pelo Poder
Público é fundação de Direito Privado. As fundações, instituídas pelo Poder
Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime
administrativo previsto nos Estados, por Leis estatuais, são fundações de
Direito Público, e portanto, pessoas jurídicas de Direito Público. Tais fundações
são espécie do gênero autarquia.(2008. p. 486 apud).
E, mais atualmente:
A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram
criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade
de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados.
A norma questionada aponta para a possibilidade de serem equiparados os
servidores de toda e qualquer fundação privada, instituída ou mantida pelo
Estado, aos das fundações públicas. Sendo diversos os regimes jurídicos,
diferentes são os direitos e os deveres que se combinam e formam os
fundamentos da relação empregatícia firmada. A equiparação de regime,
inclusive o remuneratório, que se aperfeiçoa pela equiparação de vencimentos,
é prática vedada pelo art. 37, inc. XIII, da Constituição brasileira e contrária à
Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes." (ADI 191/RS, Rel.
Min. Cármen Lúcia, julgamento em 29-11-07, DJE de 7-3-08)
Como se vê, a Suprema Corte admitiu, e continua admitindo, a possibilidade de
instituição de fundações pelo Poder Público com regime jurídico público ou privado.
Com a Emenda Constitucional n° 19/98 houve alterações em vários dispositivos,
não mencionando mais a expressão Fundação Pública. Isto, contudo, não significa
que não possam ser instituídas fundações com personalidade jurídica de Direito
Público. Pelo contrário, a opção continua a ser do Poder Público que, ao instituir uma
fundação, poderá outorgar-lhe personalidade de Direito Público, igual à da autarquia, ou
personalidade de Direito Privado. (Di Pietro, 2008, p. 419).
Ressalte-se que as fundações públicas equiparadas às autarquias poderão
qualificar-se como agência executiva conforme o Poder Executivo Federal. Para isso,
terão que cumprir determinados requisitos previstos em Lei. (Medauar, 2008, p. 86).
26
1.6.3. Empresas Públicas
Inicialmente, Diogenes Gasparini (2008, p. 438) retrata que:
(...) pode ser conceituada como a sociedade mercantil, industrial ou de serviço,
constituída mediante autorização de lei e essencialmente sob a égide do Direito
Privado, com capital exclusivamente da Administração Pública ou composta, em
sua maior parte, de recursos advindos e de entidades governamentais,
destinada a realizar imperativos de segurança nacional ou de relevante
interesse coletivo, ou, ainda, à execução de serviços públicos.
No Estado brasileiro as Empresas Públicas são integrantes da Administração
indireta e também são denominadas de empresas estatais; esta é uma forma do Estado
participar diretamente da atividade econômica. Essas citadas Empresas apesar de
terem a participação do Estado, são equiparadas às empresas do setor privado,
possuindo assim características, atribuições e personalidade jurídica de Direito Privado.
Nota-se que, a Administração abre mão das prerrogativas públicas para não ter uma
concorrência desleal com as demais Empresas Privadas.
As Empresas Públicas podem explorar atividade econômica ou podem prestar
serviços públicos. Todas têm natureza jurídica híbrida. As Empresas Públicas são
autorizadas por lei específica, não tem forma jurídica definida e o seu capital é
inteiramente público. Devido às suas finalidades, na prática, essas Empresas Públicas
prestadoras de serviços públicos e as que exploram atividade econômica terão
tratamento diferenciado. Exemplo, as que prestam serviço público responderão por
seus atos de forma objetiva, entretanto, as que exploram atividade econômica,
responderão de forma subjetiva.
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 186) reproduz que:
Deve-se entender empresa pública federal é a pessoa jurídica criada por força
de autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de
personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais
decorrentes de ser coadjuvante de ação governamental, constituída sob
quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado
unicamente por recursos de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas
de suas Administrações Indiretas, com predominância acionária residente na
esfera federal.
Diferentemente das sociedades de economia mista, as empresas públicas estão
vinculadas à Justiça Federal, sendo assim, a Lei Maior expressa nesse sentido:
27
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal
forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes,
exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça
Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
A Carta Magna, em seu art. 173, modificado pela Emenda constitucional n°
19/98, define como as Empresas Públicas exploradoras da atividade econômica
poderão atuar:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária
aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo
sobre:
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública.
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão
gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a
sociedade.
Considerando o dispositivo acima transcrito, Odete Medauar (2008, p. destaca o
seguinte:
Nota-se que o inciso III, acima, determina para aquelas estatais somente
observância dos princípios na Administração Pública, o que sugere que terão
um regime de licitação e contratação diferente do regime dos outros entes e
órgãos da Administração, (talvez mais flexível) e diferente do regime das
estatais prestadoras de serviços públicos.
Remetendo à leitura do art.22, inciso XXVII da Constituição Federal, fica claro
que o regime de Licitações e Contratos das estatais exploradoras de atividades
econômicas deverá ser diferenciado dos demais.
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,
para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e
para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.
173, § 1°, III.
Entretanto, embora haja a previsão constitucional de regulamentação específica,
a lei ordinária que definirá o processo de Licitação das estatais ainda não existe no
28
ordenamento pátrio, fato este que gera uma série de incertezas relativamente a essas
entidades, conforme será examinado em capítulo próprio.
1.6.4. Sociedade de Economia Mista
Diogenes Gasparini (2008, p. 450) define como:
(...) sociedade mercantil, industrial ou de serviço, constituída mediante
autorização de lei e essencialmente sob a égide do Direito Privado, com
recursos públicos e particulares, para a realização de imperativos necessário à
segurança nacional ou de relevante interesse da coletividade, cujo o capital
social ou o votante pertence em sua maioria à Administração Pública sua
criador.
As sociedades de economia mista são formadas por associações entre capitais
mistos (público/privado), para um desempenho de uma atividade estatal.
Sendo
também denominadas de empresa estatal, as sociedades de economia mista possuem
personalidade jurídica de direito privado, são autorizadas por lei específica para a
prestação de serviços públicos ou para exploração de atividade econômica sob a forma
de sociedade anônima. Sociedade de economia mista possui forma de sociedade
anônima e sujeição à regime peculiar, sob a tutela da respectiva entidade política, cuja
a finalidade é a exploração de atividade econômica ou a prestação de serviços
públicos. (JUSTEN FILHO, 2009, p. 210)
Em conformidade com a doutrina, o Superior Tribunal de justiça entende que por
serem pessoas jurídicas de Direito Privado às sociedades de economia mista não
possuem as prerrogativas das pessoas jurídicas de Direito Público. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
CONTRATO DE
FINANCIAMENTO PARA INSTALAÇÃO DE REDE ELÉTRICA. DEVOLUÇÃO
DO VALOR SEM CORREÇÃO MONETÁRIA. CLÁUSULA CONTRATUAL
ABUSIVA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA.
INAPLICABILIDADE DO DECRETO-LEI 20.210/32.
1. Constitui disposição leonina a cláusula de contrato de adesão, a qual dispõe
sobre a restituição, sem correção monetária, do valor financiado para
construção de rede de eletrificação rural, posto acarretar o enriquecimento sem
causa da concessionária de serviço público. Precedentes jurisprudenciais.
29
2. A prescrição qüinqüenal não atinge as sociedades de economia mista,
concessionárias de serviço público, que se sujeitam ao lapso vintenário.
Precedentes jurisprudenciais.
3. As sociedades de economia mista têm inequívoca natureza jurídica de direito
privado, aplicando-se-lhes a prescrição vintenária atribuída às ações pessoais,
consoante o disposto no art. 177 do Código Civil.
4. Incidência da súmula 39 desta Corte.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 616.057/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 27/04/2004, DJ 31/05/2004 p. 240).
Por expressa disposição constitucional, a sociedade de economia mista é uma
pessoa jurídica pertencente ao ramo de Direito Privado. Assim como as empresas
públicas, elas também atuam no mesmo patamar das empresas do setor privado. É
notável que, tanto as sociedades de economia mista quanto as empresas públicas são
caracterizadas em vários pontos de forma semelhante, tanto que a maioria das
qualificações das empresas públicas retratadas no tópico anterior são destinadas para
as sociedades de economia mista também. Porém, em alguns aspectos são diferentes.
Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2008, p. 54) explica que “As
principais distinções entre essas empresas estatais estão presentes na forma jurídica,
na composição do capital e no foro processual”
São exceções ao regime de Direito Privado quando as empresas estatais atuam
no domínio econômico. Exemplo, as empresas estatais têm o regime tributário e o
trabalhista igual ao do particular. Mas ao mesmo tempo, precisa executar algumas
atividades inerentes ao Direito Público (precisam licitar realizar concurso público para
admissão, prestar contas ao Tribunal de Contas). Diante do exposto, ficam evidentes
que as Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas são entidades de natureza
híbrida.
1.6.5. Consórcio Público
O consórcio público é mais recente entidade da Administração indireta no
cenário da Administração Pública. É uma entidade Administrativa constituída pela
30
reunião de várias entidades Políticas, para o desempenho de atividades de interesses
comuns. Surgiu da necessidade que, em certas circunstâncias, não se revelava
conveniente ou possível a realização da atividade por uma única entidade política. A Lei
n° 11.107/05, regulamentada pelo Decreto n° 6.017/07, trata das normas gerais de
consórcios públicos. A referida Lei é uma decorrência do art. 241 da Constituição
Federal, a qual tratou especificamente dos consórcios públicos:
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão
por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os
entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem
como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens
essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
Os consórcios são associações que possuem natureza contratual, pois surgem
de um contrato firmado pelas atividades Políticas. Entretanto, antes de assinar o
contrato o chefe do executivo deve receber autorização de lei específica.
Na mesma direção Di Pietro (2008, p. 453) conceitua consórcios públicos como:
Associações formadas por pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios), com personalidade de direito público ou de direito
privado, criadas mediante autorização legislativa, para a gestão associada de
serviços públicos.
Os consórcios podem ter personalidade jurídica de Direito Público quando
possuírem as mesmas prerrogativas do Estado ou personalidade jurídica de Direito
Privado quando terão natureza híbrida. Segundo a legislação, os consórcios públicos
de Direito Público serão chamados de “associações públicas” integrando Administração
indireta e são criadas por meio de leis editadas por entes políticos diversos investida na
titularidade de atribuições e poderes públicos para relações de cooperação federativa.
(JUSTEN FILHO, 2009, p. 190)
Hely Lopes Meirelles (2008, p. 378) explica que “os consórcios de direito público
ou privado obedecerão às normas de Direito Público em se tratando de licitações e
contratos dentre outros.”
31
1.6.6. Entidades Paraestatais
As entidades paraestatais são pessoas privadas que não integram a
Administração direta ou indireta, pertencendo ao chamado terceiro setor, ou seja,
exercem atividades de interesse público, mas sem finalidade lucrativa e, por isso, são
incentivadas ou fomentadas pelo Estado.
Seguindo o raciocínio acima, Marçal Justen Filho (2009, p. 223) expressa que:
Entidade paraestatal ou serviço social autônomo é uma pessoa jurídica de
direito privado criada por lei para, atuando sem submissão à Administração
Pública, promover o atendimento de necessidades assistenciais e educacionais
de certas atividades e categorias profissionais, que arcam com sua manutenção
mediante contribuições compulsórias.
Consagrando o entendimento acima, o Superior Tribunal de Justiça vêm
decidindo, conforme decisões adiante expostas:
RECURSO ESPECIAL - ALÍNEA "A" - PROCESSO CIVIL - AÇÃO POPULAR SEBRAE - PÓLO PASSIVO DA LIDE - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
ESTADUAL.
Embora se considere, para os fins da Lei da Ação Popular (Lei n.
4.717/65, art. 20, alínea "c"), ser o SEBRAE equiparado a autarquia, é certo
que, para a determinação da competência da Justiça Federal, nos moldes
preconizados pela Constituição Federal, deve-se levar em consideração a
efetiva natureza jurídica da entidade.
Estabelece o artigo 109, inciso I, da Lei Maior, que compete à Justiça Federal
julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública
federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou
opoentes".
O Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas de Santa Catarina,
instituído pela Lei n. 8.029/90, assim como as demais entidades paraestatais
(SESI, SESC, SENAI e outros), tem natureza de pessoa jurídica de direito
privado, e não integra a Administração Pública direta ou indireta.
Recurso especial não provido.
(REsp 413.860/SC, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA,
julgado em 16/10/2003, DJ 19/12/2003 p. 406)
As entidades paraestatais têm como objetivo a formação de instituições que
contribuam com os interesses sociais através da realização de atividades, obras ou
serviços sociais públicos. Essas entidades se dividem em: Organizações Sociais,
Serviços Sociais Autônomos e Organizações da Sociedade Civil de Interesse público.
32
Os serviços sociais autônomos são caracterizados, como entes privados e
criados por lei para desenvolvimento de atividades assistenciais a determinadas
categorias
profissionais,
eles
seguem
os
princípios
das
licitações
e
não
necessariamente a lei 8.666/93 e ainda prestam contas ao Tribunal de Contas da
União.
Diferentemente, as organizações sociais são entes privados instituídos pela
vontade dos particulares, sem finalidade lucrativa e são qualificadas pelo ministério da
área de atuação, por meio do contrato de gestão para receber recursos estatais. Essa
qualificação é feita por ato discricionário. Já as organizações da sociedade civil de
interesse público são entes privados, instituídos pela vontade dos particulares, sem
finalidade lucrativa e são qualificadas pelo Ministério da Justiça por meio do Termo de
Parceria. A qualificação se dá por ato vinculado.
Serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com
personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas
categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por
doações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. Já as Organizações sociais
são autorizadas por lei sem finalidade lucrativa, cujas atividades são sociais, entre
outros, “ensino, educação, saúde, meio ambiente, cultura”. Como essas atividades são
de interesse público o Estado concede determinados benefícios orçamentários,
isenções fiscais às organizações sociais. (MEIRELLES, 2008, p. 386/387)
As organizações da sociedade civil de interesse público têm personalidade
jurídica de Direito Privado, sem fins lucrativos, cuja finalidade são as atividades sociais,
e ainda, essas organizações celebram com o Estado termo de parceria destinado a
formação de um vínculo de cooperação entre eles. (MEDAUAR, 2008, p.98)
Sobre esses entes do terceiro setor existem algumas outras pessoas jurídicas
que, embora não integrando o sistema da Administração indireta, cooperam com o
Governo, prestam inegável serviço de utilidade pública e se sujeitam ao controle direto
e indireto do Poder Público. (CARVALHO FILHO, 2008, p. 498).
33
CAPÍTULO 2 – A LICITAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.1. NOÇÕES GERAIS
No Brasil, o processo licitatório passou por várias mudanças, teve o seu início
com o Decreto nº 2.926/1862, desenvolvendo-se com Decreto nº 4.536/1922 e
sistematizando-se com o Decreto-Lei nº 200/1962, que estabeleceu a reforma
administrativa no âmbito federal, sendo estendido à administração estadual e municipal.
Através da democratização buscou-se uma nova maneira de dirigir o processo
licitatório, sendo pela primeira vez instituído o Estatuto das Licitações e Contratos
Administrativos, que reunia normas gerais e específicas relacionadas à matéria
licitação.
A Constituição Federal determina que as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados por licitação, assegurada aos licitantes igualdade de condições no
procedimento. Nesse sentido, dispõe o inciso XXI do art. 37 da C.F da seguinte forma:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:
XXI -ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas
que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.
Referente ao termo destacado acima, nota-se que o próprio artigo faz menção à
existência de exceção. Um bom exemplo disso é o caso em que a contratação não vem
antecedida de licitação, sendo hipótese de contratação direta. (MEDAUAR, 2008, p.
179).
A Constituição brasileira ainda prevê que a competência para legislar sobre as
normas gerais de licitação e contratação será da União e as normas específicas, serão
34
estabelecidas por Leis federais, estaduais, distritais e municipais. Dispõe o art. 22,
inciso XXVII, da C.F que:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII -normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para
as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e
para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.
173, § 1°, III.
Cumprindo a previsão Constitucional, foi editada a Lei n° 8.666/93 que se aplica
à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, bem como às suas
respectivas entidades administrativas, conforme visto em seu art. 1°, verbis:
Art.1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas,
as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
Além da Lei 8.666/93, conhecida como Estatuto de Licitações e contratos, as
regras dispostas à licitação estão contidas também em outros diplomas legais, tais
como: a Lei n° 10.520/2002 (Pregão), Lei Complementar 123/2006 (Estatuto Nacional
da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), na qual as regras do procedimento
licitatório têm tratamento diferenciado e a Lei n° 8.987/1995 (Concessões e Permissões
de serviço público) dentre outros.
A licitação pode ser conceituada como o procedimento administrativo através do
qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos
previamente estabelecidos de interessados que tenham atendido à sua convocação, a
proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse. (GASPARINI, 2009,
p.479).
Nesse mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2008, p.332) explica:
No Direito Administrativo, a licitação equivale a uma oferta dirigida a toda
coletividade de pessoas que preencham os requisitos legais e regulamentares
constantes no edital; dentre estas, algumas apresentarão suas propostas, que
equivalerão a uma aceitação da oferta de condições por parte da
Administração; a esta cabe escolher a que seja mais conveniente para
resguardar o interesse público, dentro dos requisitos fixados no ato
convocatório
35
Para o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 514):
Licitação - em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais
devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas
travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta
mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a
ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões
necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.
Diante das definições já apresentadas acima, ressalta-se que são duas as
finalidades da licitação: a primeira é a apresentação da proposta mais vantajosa para
Administração; e a segunda faz referência ao princípio da isonomia, pois as
oportunidades são iguais aos que almejam contratar com o Poder Público.
2.2. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO
Os pilares da estrutura que norteia a licitação são os princípios, alguns
expressos na Constituição Federal e na Lei 8.666/93, além de outros que a doutrina
apresenta. Todos os atos e atividades administrativas devem pautar-se em princípios,
pois constituem por assim dizer, os fundamentos da Administração Pública. Estes
princípios devem ser aplicados a todos que, direta ou indiretamente, lidem com dinheiro
público, sob pena de, em caso de inobservância, serem devidamente responsabilizados
civil, administrativa e penalmente, dependendo do grau de agressão ao patrimônio
público.
Antes da análise da Lei de licitação, vale ressaltar que o art. 37, caput da C.F
elenca um rol exemplificativo de princípios básicos para todo ordenamento jurídico, são
eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Assim sendo, de acordo com a lei (8.666/93) em seu art. 3°, os princípios básicos
do procedimento licitatório são:
Art. 3° A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional
da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a
promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
36
vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes
são correlatos.
Além dos princípios básicos expressos no artigo anterior, existem outros
princípios, chamados de “princípios correlatos”, pois derivam destes e com eles tem
relação, em virtude da matéria que tratam. São eles: da competitividade, do
procedimento formal do sigilo das propostas e da adjudicação compulsória.
(CARVALHO FILHO, 2008, p. 235).
2.2.1. Princípios básicos
2.2.1.1 Princípio da Legalidade
É considerado, no Direito Administrativo, o principal princípio de toda atividade
administrativa; na aplicação desse princípio, uma notória diferença entre um cidadão e
um administrador é que: enquanto aquele pode fazer tudo que a lei não proibe, este só
poderá fazer estritamente o que lei permite. A Carta Magna expressa o princípio da
legalidade no art. 5°, inciso II, como: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei.”
Já a Lei n° 8.666/93 no seu art. 4°, dispõe:
Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a
que se refere o art. 1º tem direito público subjetivo à fiel observância do
pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão
acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a
perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
O Superior Tribunal Justiça, assim, tem se fixado o entendimento:
EMENTA: PROCESSO CIVIL. AÇÃO POPULAR. LIMITES DO JULGAMENTO.
O exame judicial dos atos administrativos se dá sob o ponto de vista da
respectiva legalidade e de sua eventual lesividade ao patrimônio público (Lei nº
4.717, de 1997, art. 2º), ou simplesmente da legalidade nos casos em que o
prejuízo ao patrimônio público é presumido (Lei nº 4.717, de 1965, art. 4º); o
julgamento sob o ângulo da conveniência do ato administrativo usurpa
competência da Administração. Recurso Especial conhecido e provido." (STJ,
REsp nº 100.237/RS, 2ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, DJU 26.05.1997)
37
O Supremo Tribunal Federal editou duas importantes súmulas do princípio da
legalidade, são elas:
SÚMULA 346 STF A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus
próprios atos.
SÚMULA 473 STF A Administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos,
ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
O doutrinador José dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 232) alimenta
que:
“(...) o administrador não pode fazer prevalecer sua vontade pessoal; sua atuação tem
que se cindir ao que lei impõe. Essa limitação do administrador é que, em última
instância, garante os indivíduos contra abusos de conduta e desvios de objetivos.”
2.2.1.2 Princípio da Impessoalidade
Significa que o administrador não poderá exprimir sua vontade desviada da
finalidade administrativa, qual seja, o interesse público; e que deverá ainda, se pautar
num tratamento igualitário para todos perante Administração Pública. Recriminando
assim, todos os atos atentatórios geradores de pessoalidades, ou seja, favorecimento,
nepotismo, vingança e desvio de finalidade que são alguns exemplos de obstáculos
para o tratamento isonômico. O art. 37, inciso XXI, exige que as licitações públicas
assegurem igualdade de condições a todos os concorrentes.
Segundo Marçal Justen Filho, (2009, p. 378):
(...) a impessoalidade exclui o subjetivismo do agente administrativo. A decisão
será impessoal quando derivar racionalmente de fatores alheios à vontade
psicológica do julgador.
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2.2.1.3 Princípio da Moralidade e da Probidade
Significa que toda a Administração Pública deverá proceder de forma honesta ou
proba com os eventuais licitantes, e ainda, conduzir o procedimento licitatório de acordo
com a moral e a ética. Agir com moralidade e probidade é agir em conformidade com
Administração Pública, não se beneficiando ou desviando da lei. Destaca-se que os
atos de improbidade estão previstos na Lei n° 8.429/92 e importarão: suspensão dos
direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e o ressarcimento
ao erário.
A C.F faz referência à moralidade no art. 5°, inciso LXXIII, da seguinte forma:
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a
anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas
judiciais e do ônus da sucumbência.
Neste sentido, decisão do Supremo Tribunal Federal:
A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência,
está necessariamente subordinada à observância de parâmetros éticojurídicos
que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade
administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder
Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos
sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princípio constitucional
da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal,
legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que
transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes
e órgãos governamentais. (ADI 2.661MC, Rel. M in. Celso de Mello, DJ 23/ 08/
02).
Referente ao assunto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2008, p.339) explica ainda
que:
A Lei 8.666/93 faz referência à moralidade e à probidade, provavelmente
porque a primeira, embora prevista na Constituição, ainda constitui um conceito
vago, indeterminado, que abrange uma esfera de comportamentos ainda não
absorvidos pelo Direito, enquanto a probidade ou, melhor dizendo, a
improbidade administrativa já tem contornos bem mais definidos no direito
positivo, (...)
39
2.2.1.4 Princípio da Igualdade
A Administração Pública tem o dever de buscar a proposta mais vantajosa
através da licitação e, para tanto, deve tratar isonomicamente todos os licitantes
participantes da disputa, proibida qualquer discriminação.
A Carta Magna trata todos os cidadãos brasileiros como indivíduos iguais, sem
distinção de sexo, raça, cor, crença e religião. O Princípio da Igualdade é um princípio
geral de todo ordenamento jurídico, ressalta-se sua importância como um dos valores
supremos de uma sociedade democrática.
Este princípio está previsto no caput do artigo 5º da C.F.: “Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade.”
Acerca desse princípio, necessário se faz observar como vem decidindo os
Tribunais:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE
INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO A QUO PROFERIDA EM AÇÃO
CAUTELAR INOMINADA CONCESSIVA DE LIMINAR SUSPENDENDO
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. A VEDAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE
CANDIDATOS QUE LITIGAM COM O PROMOTOR DO CERTAME
LICITATÓRIO, CONTIDA EM EDITAL, ALÉM DE NÃO ENCONTRAR AMPARO
NA LEI 8.666/93, E SUAS ALTERAÇÕES, AFRONTA O PRINCÍPIO DA
IGUALDADE ENTRE OS LICITANTES, PREVISTO NO PARÁGRAFO 1º DO
ART. 3º, DA REFERIDA LEI, QUE VEDA QUALQUER DISCRIMINAÇÃO
ENTRE OS PARTICIPANTES DA LICITAÇÃO, COMO TAMBÉM O PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. O PERIGO DA DEMORA RESIDE NA
PERDA DO DIREITO DO LICITANTE EM CONTINUAR NO CERTAME, ATÉ O
SEU FINAL, CAUSANDO-LHE PREJUÍZOS IRREPARÁVEIS. PRESENTES O
FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA ENSEJADORES DA MEDIDA
LIMINAR CONCEDIDA. DECISÃO A QUO QUE MERECE SER MANTIDA.
AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJRN, AI nº 99.001551-3, 2ª
Câm.Cív., Rel. Des. Rafael Godeiro).
Coadunando no mesmo sentido, José dos Santos Carvalho Filho (2008, p.233)
entende:
(...) A igualdade na licitação significa que todos os interessados em contratar
com a Administração devem competir em igualdade de condições, sem que a
nenhum se ofereça vantagem não extensiva a outro. O princípio, sem dúvida
alguma, está intimamente ligado ao da impessoalidade.
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2.2.1.5 Princípio da Publicidade
A publicidade, como princípio da Administração Pública, consagra a idéia de ser
dever dos agentes públicos manterem a transparência de seus atos. No Estado
Democrático de Direito, em que o poder emana do povo, não se concebe que sejam
ocultados aos administrados os assuntos de interesse de toda a coletividade, mais
ainda, que aqueles sujeitos especificamente afetados por alguma medida, não venham
a ter conhecimentos dos atos que lhe dizem respeito. A regra é que os atos
administrativos são públicos. Entretanto, a lei pode, em determinados casos, restringir a
publicidade destes, tornando-os sigilosos.
O direito de informação previsto no artigo 5.º, XXXIII da CF/88, e o direito à
obtenção de certidões, inserto no artigo 5.º, XXXIV, “b” da Carta, tem por fundamento o
princípio da publicidade. São eles, respectivamente:
XXXIII- todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
XXXIV- são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal.
Segundo Marçal Justen Filho (2009, p. 379):
A publicidade desempenha duas funções. Permite amplo acesso dos
interessados ao certame. Refere-se, nesse aspecto, à universalidade da
participação no processo licitatório. Depois, a publicidade propicia a verificação
da regularidade dos atos praticados. Parte-se do pressuposto de que as
pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral quanto maior for a
possibilidade de fiscalização de sua conduta.
41
2.2.1.6 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório
O edital é a lei interna da licitação, pois nele estão contidos todos os atos e
regras que deverão ser fielmente observadas pelos licitantes sob pena de invalidação.
Esse princípio da vinculação ao instrumento convocatório vale, em regra, para todas as
modalidades, salvo a modalidade convite, cujo instrumento convocatório será a carta
convite e não o edital. Esse princípio está previsto no art. 41, da Lei n° 8.666/93, que
dispõe: “Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital,
ao qual se acha estritamente vinculada.”
A não vinculação do administrador aos estritos termos do edital, pode ser motivo
para o Judiciário interferir, (mediante ação movida pelos interessados, bem como pelo
Ministério Público ou mesmo por qualquer cidadão, pela Ação Popular), fazendo com
que o desvio de conduta praticado seja anulado, restabelecendo-se a ordem no
processo licitatório.
Na lição do doutrinador José dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 234) ressaltase: “O princípio da vinculação tem extrema importância. Por ele, evita-se a alteração de
critérios de julgamento, além de dar a certeza aos interessados do que pretende a
Administração. E se evita, finalmente, qualquer brecha que provoque violação à
moralidade administrativa, à impessoalidade e à probidade administrativa.”
2.2.1.7 Julgamento Objetivo
Esse princípio nada mais é do que uma decorrência do princípio da legalidade.
Os critérios para julgamento estarão previstos no respectivo edital ou convite e nas
propostas, logo o julgamento será objetivo, e ainda, estará vinculado ao tipo de licitação
a ser realizado, e também, tem como intenção distanciar a discricionariedade do
administrador.
42
Sua previsão está contida no art. 44 e no art. 45, da Lei n° 8.666/93, da seguinte
forma:
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os
critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar
as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
Art.45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de
licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos
de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de
acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar
sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
O STJ, consagrando o princípio em análise, assim julgou o Recurso Especial:
EMENTA: Administrativo. Concorrência pública. Princípios da vinculação ao
edital e do julgamento objetivo. Violação.
I - Constitui ofensa aos princípios da vinculação ao edital e do julgamento
objetivo admitir-se que candidatos entrem em concorrência para fornecimento
de medidores com bases rígidas de liga de alumínio silício sobre pressão e com
tampas de vidro transparente e, ao final, dar como vencedora proposta para
fornecimento de medidores com bases de aço e tampa de policarbonato.
II - Ofensa ao art. 3º do Decreto-lei nº 2.300, de 21-11-86, caracterizada.
III - Recurso especial conhecido e provido.
(STJ, Resp.nº14.980-0/RJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro DJU 02.05.1994)
Hely Lopes Meirelles (2008, p. 278) sintetiza que:
(...) julgamento objetivo é o que se baseia no critério indicado no edital e nos
termos específicos das propostas. É o princípio de toda licitação que seu
julgamento se apóie em fatores concretos pedidos pela Administração, em
confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou
convite.
2.2.2. Princípios correlatos
2.2.2.1 Procedimento Formal
A licitação sempre será um procedimento formal, cuja regra adotada deve
orientar-se nos preceitos da lei. Assim, a Administração Pública juntamente com os
licitantes, em função desse princípio, estão vinculados às regras que conduzem os atos
43
licitatórios, sob pena de invalidade. Portanto, o procedimento licitatório seguirá uma
sucessão
de
fases
e
atos,
não
podendo,
em
regra,
inverter
tais
fases
discricionariamente.
A Lei n° 8.666/93 em seu art. 4° explicita o procedimento formal:
Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou
entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel
observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo
qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira
de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato
administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração
Pública.
O doutrinador Hely Lopes Meirelles (2008, p. 275) informa que:
Procedimento formal, entretanto, não se confunde com “formalismo”, que se
caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias. Por isso mesmo, não se
anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na
documentação ou nas propostas desde que, por sua irrelevância, não causem
prejuízo à Administração Pública ou aos licitantes.
Dando respaldo a essa orientação, o STJ decidiu que:
ADMINISTRATIVO.
SEGURANÇA.
LICITAÇÃO.
HABILITAÇÃO.
MANDADO
DE
1. As regras do edital de procedimento licitatório devem ser interpretadas de
modo que, sem causar qualquer prejuízo à administração e aos interessados no
certame, possibilitem a participação do maior número possível de concorrentes,
a fim de que seja possibilitado se encontrar, entre várias propostas, a mais
vantajosa.
2. Não há de se prestigiar posição decisória assumida pela Comissão de
Licitação que inabilita concorrente com base em circunstância impertinente ou
irrelevante para o específico objeto do contrato, fazendo exigência sem
conteúdo de repercussão para a configuração da habilitação jurídica, da
qualificação técnica, da qualificação econômica-financeira e regularidade fiscal.
3. Se o edital exige que a prova da habilitação jurídica da empresa deve ser
feita, apenas, com a apresentação do "ato constitutivo e suas alterações,
devidamente registrada ou arquivadas na repartição competente, constando
dentre seus objetivos a exclusão de serviços de Radiodifusão...", é excessiva e
sem fundamento legal a inabilitação de concorrente sob a simples afirmação de
que cláusulas do contrato social não se harmonizam com o valor total do capital
social e com o correspondente balanço de abertura, por tal entendimento ser
vago e impreciso.
4. Segurança concedida.
(MS 5.606/DF, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
13/05/1998, DJ 10/08/1998 p. 4)
44
2.2.2.2 Sigilo na apresentação das propostas
As propostas são inteiramente sigilosas, com objetivo de proteger a
competitividade, sendo públicas somente após a sua abertura. Esse princípio faz
referência ao princípio da igualdade e ao princípio da competitividade entre os licitantes,
pois se assim não fosse, qualquer licitante que viesse a conhecer a proposta de seu
concorrente antes de apresentação da sua, ficaria em vantagem sobre o mesmo.
Esse princípio está previsto no dispositivo da Lei de Licitações e Contratos:
Art.3°A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional
da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a
promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes
são correlatos
§ 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os
atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a
respectiva abertura.
Hely Lopes Meirelles (2008, p. 277) ainda ressalva em seu entendimento que,
“A abertura da documentação ou das propostas ou a revelação de seu conteúdo
antecipadamente, além de ensejar a anulação do procedimento, constitui ilícito penal,
com pena de detenção e multa (art.94).”
Assim sendo, a Lei n° 8.666/93 prevê em seu art. 94: “Devassar o sigilo de
proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo
de devassá-lo. Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa”.
Sua inobservância pode gerar infração também aos princípios da igualdade e
legalidade. O STJ, em julgamento de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº
10404/RS (DJU 01.07.1999), assim decidiu:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO.
CONCORRÊNCIA. ATRASO NA ENTREGA DOS ENVELOPES CONTENDO
PROPOSTAS. ALEGADA INFRIGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
SUPOSTO RIGORISMO E FORMALISMO. IMPROVIMENTO DO RECURSO
FACE À INEXISTÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1 – A inobservância do princípio da razoabilidade não restou demonstrada.
Existe, na licitação, predominância dos princípios da legalidade e igualdade
(CF, art. 5º, caput, inc. II).
45
2 – Inexistência de direito líquido e certo a amparar a pretensão da recorrente.
3 – Recurso ordinário improvido.
Em voto proferido no recurso acima mencionado, o Relator Min. José Delgado
assim muito bem assentou, mencionando expressamente a violação ao princípio do
sigilo das propostas:
Admitir o pedido seria subverter todos os princípios básicos da licitação, não só
o da igualdade entre os licitantes, mas, também, o do sigilo das propostas.
Considere-se que os envelopes que contêm as propostas dos demais
participantes já foram abertos, com o conhecimento de seus conteúdos,
produzindo, conseqüentemente, os efeitos legais.
2.2.2.3 Princípio da Adjudicação Compulsória
Esse princípio impede que a Administração celebre o contrato, objeto da
licitação, com outra pessoa que não seja o vencedor do procedimento. Nota-se que,
adjudicar é atribuir e adjudicação compulsória nada mais é do que atribuição
obrigatória. Entretanto, destaca-se que esse princípio apenas garante ao vencedor da
licitação, a sua contratação, quando da necessidade da Administração.
O art. 64° da Lei de licitações e contratos prevê assim:
Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o
termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo
e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem
prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.
§ 1o O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual
período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que
ocorra motivo justificado aceito pela Administração.
§ 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de
contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e
condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de
classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas
pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de
conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação
independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.
§ 3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem
convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos
assumidos.
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Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2008, p. 343):
A expressão adjudicação compulsória é equívoca, porque pode dar a idéia de
que, uma vez concluído o julgamento, a Administração está obrigada a
adjudicar; isto não ocorre, porque a revogação motivada pode ocorrer em
qualquer faze da licitação. Tem-se que entender o princípio no sentido de que,
se a Administração levar o procedimento a seu termo, a adjudicação só pode
ser feita ao vencedor; não há direito subjetivo à adjudicação quando a
Administração opta pela revogação do procedimento.
2.2.2.4 Princípio da Competitividade
Esse princípio, para o Direito Administrativo, é importante no procedimento
licitatório, uma vez que os interessados competirão entre si, com o objetivo de oferecer
a melhor proposta e/ou a mais vantajosa para a Administração Pública. A
competitividade é um processo isonômico e fundamental para a licitação.
O princípio da competitividade previsto no art. 3°, § 1°, inciso I da Lei de
Licitações e Contratos, dispõe:
Art. 3º (...)
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I-admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou
condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e
estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou
domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou
irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos
§§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.
Frustrar o caráter competitivo da licitação poderá ocasionar em penalidades de
acordo com o art. 90 da Lei n° 8.666/93, que dispõe:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de
obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto
da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
José dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 235) afirma que a “(...) Administração
não pode adotar medidas ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o
caráter competitivo da licitação.”
47
2.3. ENTIDADES OBRIGADAS A LICITAR
A obrigatoriedade de realizar licitação pública está prevista no art. 37, caput e
inciso XXI, da Carta Magna, sendo compulsória tanto para a Administração direta,
quanto para Administração indireta; nesse sentido a Lei n° 8.666/93 prevê no art. 1° que
a sua norma aplica-se à toda Administração Pública, os entes políticos e demais
entidades controladas de qualquer forma pelas pessoas políticas.
Ressalva-se a possibilidade de a lei que vier a instituir o estatuto jurídico das
empresas estatais (sociedades de economia mista e as empresas públicas), criar
normas específicas de licitação, a teor de sua interpretação conjunta com o artigo 173,
§ 1º, III, da Constituição Federal.
Com as interpretações desses artigos, floresceu uma questão controversa no
mundo jurídico: a licitação pública disposta na Lei n° 8.666/93 será aplicada as
sociedades de economia mista e empresas públicas que explorem atividade
econômica? Antes de mais nada, é importante entender todos os pontos que cercam
esse tema.
As empresas estatais dividem-se em: prestadoras de serviços públicos e
exploradoras de atividade econômica, sendo que o art. 22, XVII, e o art. 173, § 1º, III,
ambos da Constituição, dispõem quanto ao procedimento licitatório dessas empresas
estatais.
Ressalta-se que todas as empresas estatais, quaisquer que sejam as suas
finalidades, terão que realizar licitação, pois o art. 37, XXI, após a Emenda
Constitucional n.19/98, não retirou a obrigatoriedade. Mas facultou procedimentos
distintos às empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Contudo, ainda
não existe, no ordenamento pátrio, o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade
de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica. Portanto,
tendo em vista que o artigo 173, §1º, III, é norma de eficácia limitada, as licitações
realizadas pelas sociedades de economia mista permanecem observando o disposto na
Lei nº 8.666/93, que é a lei que dispõe sobre normas gerais de licitação, na prática
adota-se o procedimento das licitações previstas no art. 22, XXVII.
48
Exatamente nesse ponto que surgiu a controvérsia no ordenamento brasileiro,
em regra, o procedimento licitatório será aplicado às empresas estatais exploradoras de
atividade econômica, conquanto será necessário reconhecer que em certos casos a
licitação será incompatível com o normal cumprimento do escopo, em vista do qual
foram criadas. Exemplo, em atividades específicas que demandem agilidade, rapidez,
os quais digam respeito a atos tipicamente comerciais, a licitação (Lei n° 8.666/93),
poderia comprometer a finalidade dessas atividades específicas. (MELLO, 2008, p.
528).
Nas palavras de Diogenes Gasparini (2009, p. 510), “a obrigação de licitar não
significa, de modo algum, obediência irrestrita ao Estatuto Federal Licitatório por todos
os que a isso estão obrigados. A ele só estão submetidas as entidades que integram a
Administração Federal e Municípios e suas entidades governamentais submetem-se à
legislação que editarem, e enquanto isso não acontecer, cremos, devem observar a
legislação federal, salvo no que for absolutamente incompatível.”
Esse assunto voltará a ser abordado no capítulo seguinte, que é o núcleo do
presente monografia.
2.4 MODALIDADES DE LICITAÇÃO
Modalidade de licitação é a forma específica de conduzir o procedimento
licitatório, a partir de critérios definidos em lei. O valor estimado para contratação é o
principal fator para escolha da modalidade de licitação, exceto quando se trata de
pregão, que não está limitado a valores. As modalidades licitatórias estão disciplinadas
na Lei 8.666/93, art. 22, e são as seguintes: concorrência, tomada de preços, convite,
concurso e leilão. Contudo, ressalta-se que existem mais duas modalidades não
previstas na Lei de Licitação e de Contratos são elas: o pregão e a consulta. Esta
primeira definida na Lei n° 10.520/02, e a segunda modalidade iniciou-se na Lei n°
9.472/97, sendo, mais tarde, estendida a todas as agências reguladoras em patamar
49
federal (Lei n° 9.986/00). Não se pode confundir as modalidades, que são as espécies
de licitação, com os tipos, que são os critérios para se conhecer o vencedor do certame.
2.4.1 Concorrência
A concorrência é a modalidade de licitação entre pessoas interessadas que, na
fase inicial, demonstrem possuir as qualificações mínimas exigidas no instrumento
convocatório, segundo o § 1° do art. 22 da Lei 8.666. De uma forma geral a
concorrência é a mais ampla modalidade licitatória prevista em Lei, porque seja qual for
o valor do contrato que a Administração pretenda adquirir, essa modalidade poderá ser
utilizada, em regra.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 546) define que:
A concorrência (art.22, § 1°) é a modalidade licitatória genérica destinada a
transações de maior vulto, precedida de ampla publicidade, à qual podem
acorrer a quaisquer dos interessados que preencham as condições
estabelecidas.
Ressalta-se que, em regra, essa modalidade poderá ser utilizada seja qual for a
quantia estabelecida, mas a doutrina aponta que há hierarquia, cujo foco da ordem será
o valor estimado da contratação entre a concorrência, tomada de preço e o convite;
portanto, se puder ser utilizado o convite, será possível também utilizar-se tomada de
preço e a concorrência e se puder utilizar-se a tomada de preço, será possível também
a concorrência.
Alguns administrativistas, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, apontam como
princípios dessa modalidade, a universalidade e a ampla publicidade, entretanto, esses
princípios são aplicados a todas as modalidades de licitação.
Essa última modalidade será obrigatória: em obras e serviços de engenharia o
valor é acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e para compras e
demais serviços o valor é acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). A
utilização da modalidade concorrência torna- se obrigatória, independentemente do
valor do contrato, nas seguintes hipóteses estabelecidas no artigo 23, § 3°: “na compra
50
de bens imóveis; nas alienações de bens imóveis para as quais não se haja adotado a
modalidade leilão, imóveis cujas aquisições derivaram de procedimentos judiciais ou de
dação em pagamento; c) nas concessões de direito real de uso; d) nas licitações
internacionais.” Observa-se que nas contratações de grande vulto, a concorrência
também deverá ser utilizada.
2.4.2 Tomada de preços
Diogenes Gasparini (2009, p. 568) ressalta que tomada de preços:
É a modalidade de licitação indicada para contrato de médio vulto, que admite
interessados cadastrados antes do início do procedimento, seja pelo sistema de
registro cadastral, seja pela apresentação de toda a documentação e
atendimento de todas as condições exigidas para o cadastramento até o
terceiro dia anterior ao do recebimento dos envelopes de documentação e
propostas, abertas com a devida publicidade.
Seguindo este raciocínio, essa modalidade de licitação está prevista no art. 22,
§ 2°, da Lei 8.666, sendo aberta aos licitantes devidamente cadastrados ou que
atenderem às condições para o cadastramento até o 3° dia anterior a data do
recebimento das propostas.
A tomada de preço será utilizada para obras e serviços de engenharia de até R$
1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), e para outros outros serviços e
compras de até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) e ainda, poderá ser
utilizada nas licitações internacionais, desde que o órgão possua um cadastro
internacional de fornecedor. Além de ser destinada à contratação de médio vulto (valor),
essa modalidade destina-se à habilitação prévia à abertura do procedimento, mediante
o
cadastramento
dos
licitantes
nos
registros
(ALEXANDRINO E VICENTE PAULO, 2008, p. 494).
cadastrais
da
administração.
51
2.4.3 Convite
O convite, como espécie de licitação, está previsto no inciso III do art. 22 e
conceituado no § 3° desse artigo da Lei federal das licitações e contratos da
Administração Pública, segundo esse dispositivo, convite é a modalidade de licitação
entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, convidados
em número mínimo de 3 (três), pelo respectivo órgão administrativo. Porém, esse
número de participantes poderá ser inferior em certos casos; além disso, o licitante que
não for convidado, poderá participar do convite, desde que seja cadastrado e manifeste
interesse no prazo de 24 horas da abertura dos envelopes.
Nesse sentido Diogenes Gasparini (2009, p. 572) afirma:
É a modalidade de licitação aberta sem publicidade, indicada para contrato de
pequeno vulto, que exige o convite a,no mínimo, três interessados escolhidos
pela entidade obrigada a licitar e por ela tidos como habilitados e permite a
participação de interessados cadastrados que manifestarem interesse com
antecedência de até vinte quatro horas da data designada para apresentação
das propostas.
Salienta-se que o instrumento convocatório não é o edital, mas a carta-convite, e
é nesta que são colocadas e definidas as regras do procedimento licitatório, o qual será
afixado em local adequado do órgão. Outro ponto que merece ser salientado é que o
convite abrangerá as mesmas áreas da modalidade tomada de preço, contudo, ele será
destinado a contrações de pequeno valor, assim estendidas aqueles de até R$
150.000,00 (cento e cinquenta mil reias) para obras e serviços de engenharia, e de até
R$ 80.000,00 (oitenta mil reias) para outros serviços e compras.
A cada novo convite para objetos idênticos ou assemelhados, é obrigatório o
convite a pelo menos um interessado que não tenha participado da licitação anterior,
enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (CARVALHO
FILHO, 2008, p. 261).
52
2.4.4. Concurso
Diferentemente das modalidades já retratadas, o concurso, disposto no art. 22, §
4°, do Estatuto, objetiva entre os interessados, a escolha de trabalho técnico, científico
ou artístico, sendo que o respectivo vencedor receberá o prêmio correspondente, cuja
escolha será feita pela Administração; no concurso destaca-se uma modalidade de
trabalho eminentemente intelectual.
Como se trata de seleção de projeto intelectual, cumpre que a comissão dirigente
dessa licitação, que não será formada necessariamente por servidores, seja bastante
criteriosa e apta intelectualmente, uma vez que não é difícil perceber que, em face do
inevitável subjetivismo seletivo, pode ser facilitado eventual desvio de finalidade.
(CARVALHO FILHO, 2008, p. 262).
Nas palavras do Professor Toshio Mukai (1999, p. 82), “Para cada concurso
haverá um regulamento específico, que poderá indicar a comissão julgadora,
estabelecendo os critérios de julgamento, que deverão ser objetivos, de acordo com o
art. 3°da lei (princípio do julgamento objetivo).”
2.4.5. Leilão
É a modalidade de licitação entre quaisquer pessoas interessadas, para a venda
de bens móveis inservíveis à administração ou de produtos legalmente apreendidos ou
penhorados, ou para a alienação de bens imóveis, cuja aquisição haja derivado de
procedimento judicial ou dação em pagamento. O candidato participante tem direito à
compra ou à aquisição, devendo ele ofertar o maior lance, tudo isso previsto no art. 22,
§ 5° da Lei de licitação e contratos. Assim, Odete Medauar (2008, p. 184) explica:
“Característico do leilão é o oferecimento de lances pelos participantes, considerandose vencedor quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.”
Nesse entendimento José dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 262) confirma:
53
Na modalidade de leilão, a Administração pode ter três objetivos: 1) vender
bens móveis inservíveis; 2) vender produtos legalmente apreendidos ou
penhorados; e 3) alienar bens imóveis adquiridos em procedimento judicial ou
através de dação em pagamento, como o permite o art. 19 do Estatuto.
Dentre suas peculiaridades, essa modalidade será conduzida por um leiloeiro
oficial ou servidor da administração, e mais, de acordo com art. 53, § 1° e § 4°, da Lei
8666, serão utilizados dois requisitos fundamentais no leilão: primeiro o princípio da
publicidade e segundo o princípio da preservação patrimonial dos bens públicos.
2.4.6 Pregão
O pregão, ao contrário das demais modalidades antes examinadas, não está
prevista na Lei 8.666/93. Essa modalidade teve início com a medida provisória 2.182-18
de 23.08.2001, sendo uma nova modalidade de licitação no cenário da União para
aquisição de bens e serviços comuns, contudo, como não se tratava de norma geral
ficou evidente a sua contrariedade ao art. 22, § 8°, da Lei 8.666/93, que veda a criação
de outras modalidades de licitação, salvo, é claro, se prevista por outra norma geral.
Assim, a Lei 10.520/02, transformou a referida medida provisória em norma geral,
aplicando-se também aos Estados, DF e Municípios.
O doutrinador Marçal Justen Filho (2009, p. 389) explica essa modalidade como:
O pregão é a modalidade de licitação criada mais recentemente. A sua
disciplina consta na Lei n. 10.520/2002. Lembre-se que o pregão é uma
modalidade somente compatível com o tipo menor preço, ou seja, há hipórese
em que a seleção da proposta vencedora não se funda na qualidade mais
elevada da oferta realizada pelo licitante.
Entre os procedimentos diferenciados já citados, existem no pregão duas
peculiaridades: a primeira é a previsão de que as fases da licitação serão invertidas
ficando nessa ordem: (edital, julgamento, habilitação, adjudicação e homologação),
nota-se que a fase do julgamento e a adjudicação são antepostas à ordem comum das
demais modalidades; a segunda é a de que o pregão possui duas espécies: pregão
comum (presencial) e o pregão eletrônico, realizado à distância por meio da internet.
54
Em resumo, o pregão foi criado para que exista principalmente competição sobre
o preço, e em contrapartida, que não existam disputas sobre capacitação do
interessado para realizar o objeto, nem sobre a qualidade do produto oferecido.
(JUSTEN FILHO, 2009, p. 391)
2.4.7 Consulta
É uma modalidade destinada exclusivamente às agências reguladoras e surgiu
na Lei Geral de Telecomunicações (Lei n. 9.472/1997), porém, tal lei destinava-se
apenas à ANATEL. Tempos depois, a modalidade foi estendida a todas as agências
reguladoras, por meio da Lei n. 9.986/2000. Assim como o pregão, a consulta também
é uma modalidade não prevista na Lei de licitação e contratos.
Nesse sentido Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 557) entende que
“Consulta é a modalidade de licitação em que ao menos cinco pessoas, físicas ou
jurídicas, de elevada qualificação, serão chamadas a apresentar propostas para
fornecimento de bens e serviços não comuns”.
A consulta, portanto, é modalidade de licitação paras as agências reguladoras,
com intuito de adquirir bens e serviços não comuns, as propostas dos interessados
nesse procedimento licitatório serão julgadas por uma comissão formada de jurados.
Atualmente, a Lei Geral de Telecomunicações da ANATEL (Lei n. 9.472/1997) é
objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1668-DF, porém, ainda não houve
julgamento do mérito da referida Lei.
Nesse sentido dispõe o STF:
COMUNICAÇÕES - LEI GERAL Nº 9.472/97 - CONTROLE CONCENTRADO.
Admissibilidade parcial da ação direta de inconstitucionalidade e deferimento
em parte da liminar ante fundamentos retratados nos votos que compõem o
acórdão (ADI 1668 MC, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno,
julgado em 20/08/1998, DJ 16-04-2004 PP-00052 EMENT VOL-02147-01 PP00127).
55
2.5. TIPOS DE LICITAÇÃO
Os tipos de licitação não devem ser confundidos com as modalidades de
licitação, uma vez que, modalidade é procedimento, e tipo é o critério de julgamento
utilizado pela administração à seleção da proposta mais vantajosa. O § 1° do art. 45
dispõe que constituem tipos de licitação, para obras, serviços e compras, exceto nas
modalidades de concurso: I – a de menor preço; II – a de melhor técnica; III – a de
técnica e preço; IV – a de maior lance ou oferta (nos casos de alienação de bens ou
concessão de direito real de uso).
Assim Marçal Justen Filho (2009, p. 404) determina:
A adoção de certo critério de julgamento – e, portanto, de um tipo de licitação –
produz reflexos sobre o procedimento em seu todo. A ordenação procedimental
deve ser adequada à avaliação das características correspondentes ao critério
de julgamento adotado.
Nota-se que os tipos de licitação são adotados pela administração de acordo
com o objeto a ser contratado e o fim almejado, dando preferência ao preço, à técnica,
ou à conjugação de ambos, quando, de forma discricionária, porém arrazoada, melhor
parecer ao interesse público.
2.5.1 Menor preço
Esse tipo de licitação objetiva a proposta de melhor preço, entretanto, a
Administração não buscará apenas o menor valor monetário, necessariamente, o que
se objetiva aqui é o preço coadunado com parâmetros mínimos de qualidade, assim,
por exemplo, podem acontecer casos cuja uma quantia mais elevada propiciará
maiores benefícios ao Estado, porque a qualidade é imprescindível aos interesses
estatais. Ademais, esse tipo de licitação deve ser a regra para contratações de serviços,
obras, compras, locações e fornecimento.
56
Marçal Justen Filho (2009, p. 406) explica, “Como regra, as licitações para
contratações em que a Administração Pública assumirá a obrigação de pagamento em
dinheiro serão processados pelo tipo menor preço.”
2.5.2 Melhor técnica
O tipo de licitação melhor técnica é usualmente utilizado para serviços de
natureza
intelectual,
como
na
elaboração
de
projetos,
na
fiscalização
ou
gerenciamento, em cálculos e em engenharia consultiva em geral. A licitação é
processada dando maior relevância à qualidade técnica apresentada.
A execução é composta de três fases: habilitação, análise das propostas
técnicas e análise das propostas de preços. Serão analisadas as propostas comerciais
dos licitantes que atingirem as exigências técnicas e de habilitação. A administração
negociará com o licitante melhor classificado, para que firme contrato sob o menor dos
valores apresentados pelos outros igualmente classificados, até a celebração do
acordo.
O professor Hely Lopes Meirelles (2008, p. 307) acrescenta: “(...) é lícito à
Administração dar prevalência a outros fatores sobre o preço, porque nem sempre se
pode obter a melhor técnica pelo menor preço.”
2.5.3. Técnica e preço
A técnica e preço é o tipo de licitação que em muito se assemelha à melhor
técnica, a básica diferença é que, previamente, é estipulado um “peso” à proposta de
preços, a qual, dentro de uma fórmula aritmética determinada em edital, é posta em
uma média, da qual se obterá o vencedor, classificado em primeiro lugar. Ou seja, o
vencedor será aquele que obtiver a melhor nota obtida.
57
Na lição de Hely Lopes Meirelles (2008, p. 307) há a seguinte explicação para
esse tipo de licitação: “Na licitação de técnica e preço combinam-se estes dois fatores
para a escolha final da proposta que técnica satisfatória e preço mais vantajoso.”
2.5.4 Maior lance ou oferta
Maior lance ou oferta é o tipo de licitação que o critério para julgamento e
classificação, como o próprio nome já expressa, é a oferta de maior lance em valor
(pecúnia), aos bens oferecidos pela Administração, sejam bens inservíveis ou produtos
legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis. Assim
sendo, será vencedora a proposta do interessado mais vantajosa economicamente para
o Estado, usualmente é adotado nas licitações em que é concedido um serviço ou um
espaço público a ser explorado.
Esse tipo de licitação é posto em prática, por exemplo, na cessão para uso de
cantinas em escolas, estádios ou espaços públicos e sobretudo nos leilões.
58
CAPÍTULO
3
–
A
OBRIGATORIEDADE
DAS
EMPRESAS
ESTATAIS
EXPLORADORAS DE ATIVIDADE ECONÔMICA SEGUIREM O ESTATUTO DE
LICITAÇÕES (LEI 8.666/93).
3.1. AS EMPRESAS ESTATAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO NACIONAL
No Estado moderno e intervencionista a execução de tarefas relevantes para a
coletividade é realizada muitas vezes de forma descentralizada, tanto por entidades de
direito público, quanto de direito privado. Normalmente essa execução por interposta
pessoa ocorre através das pessoas da administração indireta para as quais os entes
políticos transferem e determinam a administração de tais serviços, numa atuação
desburocratizante e buscando atender às necessidades da sociedade.
As empresas estatais, além de outras entidades já examinadas no primeiro
capítulo, formam a administração indireta, antes referida. O gênero empresas estatais,
que passamos a abordar neste capítulo, possui duas espécies: a empresa pública e a
sociedade de economia mista, cada qual com suas peculiaridades, procedimentos e
formas variadas na execução de suas tarefas, entretanto, o objeto das suas atividades
sempre será a exploração de atividade econômica ou a prestação de serviços públicos.
Nota-se que há dois tipos fundamentais de empresa pública e sociedade de economia
mista, logo, conclui-se que seus regimes jurídicos serão diferentes.
A Constituição Federal estabelece que uma das formas de atuação do Estado na
economia se dá mediante a exploração estatal de atividade econômica, que será
necessária quando o exigir a segurança nacional ou o interesse coletivo relevante,
definidos em lei.
Para confirmar a idéia acima, Marçal Justen Filho (2009, p.195/210) sustenta:
Empresa Pública é uma pessoa jurídica de direito privado, dotada de forma
societária, cujo capital é de titularidade de mais de uma ou mais pessoas de
direito público e cujo objeto social é a exploração de atividade econômica ou a
prestação de serviço público.
59
Sociedade de economia mista é uma sociedade anônima sujeita a regime
diferenciado, sob controle de entidade estatal, cujo objeto social é a exploração
de atividade econômica ou a prestação de serviço público.
A criação das empresas públicas e das sociedades de economia mista encontra
amparo constitucional, no art. 37, XIX:
Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição
de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação pública,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua
atuação.
A fundamentação legal está nos incisos II e III do art. 5º do Decreto-lei 200/1967,
respectivamente:
II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para
a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por
força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de
qualquer das formas admitidas em direito.
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica
de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob
a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em
sua maioria à União ou a entidade da Administração
Indireta.
Observa-se que o surgimento das empresas estatais foi necessário devido à
intervenção do Estado no domínio econômico. Contudo, a introdução dessas estatais
no ordenamento trouxe mudanças, permitindo que estas empresas tivessem atuação
na prestação de serviços públicos. Assim, a idéia de empresa estatal ocasionou uma
interpretação confusa, que é a existente entre as empresas prestadoras de serviços
públicos e as exploradoras de atividade econômica com relação à aplicação do art. 173,
da Constituição.
A doutrinadora (DI PIETRO, 2008, p. 423) ainda ressalta:
Cabe, portanto, ao intérprete, ao aplicar as leis, procurar a exegese que as
torne compatíveis com os parâmetros que decorrem dos artigos 173 e 175 da
Constituição. Ao analisar, mais além, as normas sobre empresas estatais, serão
demonstradas algumas distinções que podem e devem ser feitas entre os dois
tipos de empresas, conforme o tipo de atividade que lhes incumbe.
Para finalizar, (DI PIETRO, 2008, p. 421) enfatiza que:
O legislador brasileiro, como também boa parte da doutrina, não tem-se
preocupado em fazer distinção mais precisa entre as empresas que executam
atividade econômica de natureza privada e aquelas que prestam serviço
público. No entanto, já mencionamos o fato de que a constituição de 1988
60
permite uma distinção, quanto ao regime jurídico, entre esses dois tipos de
empresas.
3.1.1 As empresas estatais prestadoras de serviços públicos
As empresas estatais (empresa pública e sociedade de economia mista)
possuem um regime jurídico determinado essencialmente pelo objeto de suas
atividades. Assim, essas empresas que atuam na prestação de serviços públicos,
embora sejam pessoas jurídicas de Direito Privado, estão sujeitas às normas de Direito
Público, fundamentalmente em razão do princípio da continuidade dos serviços
públicos.
Essas empresas estatais prestadoras de serviços públicos, como verdadeiras
entidades da Administração indireta e realizando atividades típicas do Estado,
possuirão, portanto, várias prerrogativas inerentes aos entes públicos. É o caso, por
exemplo, da Eletrobrás e da Embratur, que atuam em substituição ao Estado na
prestação de serviços públicos.
Em conformidade com as idéias expostas, o art. 175 da C.F dispõe:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de
serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
(...)
Assim, a empresa estatal que exerce atividade pública é concessionária de
serviço público, submetendo-se o disposto no art. 175 e ao regime jurídico dos
contratos administrativos, com todas as suas cláusulas exorbitantes, deveres perante
os usuários e direito ao equilíbrio econômico-financeiro. (DI PIETRO, 2008, p. 422).
Os doutrinadores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2008, p. 47) explicam:
“Aquelas que se dedicam à prestação de serviços públicos sujeitam-se ao regime
administrativo, próprio das empresas públicas, nos termos do art. 175 da Constituição
Federal.”
61
Para fortalecer esse posicionamento de que as empresas estatais prestadoras
de serviços públicos possuem prerrogativas típicas do Estado, o Supremo Tribunal
Federal firmou os entendimentos a seguir:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMUNIDADE RECÍPROCA. EMPRESA
PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS (ECT). AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. I - O acórdão recorrido encontra-se em
harmonia com o entendimento da Corte no sentido de que a imunidade
recíproca dos entes políticos é extensiva à empresa pública prestadora de
serviço público (RE 354.897/RS, Rel. Min. Carlos Velloso). II - Agravo
regimental a que se nega provimento. (AI 690242 AgR, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 17/03/2009, DJe-071
DIVULG 16-04-2009 PUBLIC 17-04-2009 EMENT VOL-02356-22 PP-04600).
PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PENHORA EM
BENS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA QUE PRESTA SERVIÇO
PÚBLICO. A sociedade de economia mista tem personalidade jurídica de
direito privado e está sujeita, quanto à cobrança de seus débitos, ao regime
comum das sociedades em geral, nada importando o fato de que preste serviço
público; só não lhe podem ser penhorados bens que estejam diretamente
comprometidos com a prestação do serviço público. Recurso especial
conhecido e provido." (REsp 176078/SP, Segunda Turma do STJ, Relator Min.
Ari Pargendler. DJ de 08/03/1999, pág. 00200).
Logo, se observa nos julgados anteriores, que tanto a Suprema Corte quanto o
STJ trataram aproximaram as empresas estatais prestadoras de serviços públicos aos
entes estatais que exercem funções típicas do Estado.
3.1.2 As empresas estatais exploradoras de atividade econômica
As empresas estatais exploradoras da atividade econômica são partilhadas em
dois subgrupos: as que exploram tal atividade sob a forma de monopólio, nos termos do
Art. 177 da Constituição Federal; e as que a exploram sob forma de competição ou
participação, nos termos do Art. 173 do Texto Constitucional. Merecem atenção, as
estatais inseridas na última classificação, pois a elas, além de atuar em atividade de
caráter privado, cabe fazê-lo em condições de igualdade com os particulares,
competindo com os mesmos nesse setor.
62
O Estado, para interferir na economia, só poderá fazê-lo em duas hipóteses: por
motivos de segurança nacional ou por relevante interesse público. E mesmo assim,
essa interferência deverá ser feita por empresas estatais (empresa pública e sociedade
de economia mista) que explorem atividade econômica e obedecendo ainda os
preceitos Constitucionais. A estatal, ao encontrar-se em situação de tal peculiaridade,
deve atuar sob as mesmas normas e princípios, isto é, com as prerrogativas e
limitações de que dispõem os entes privados, reais titulares da atividade econômica.
As modificações inseridas pela Emenda Constitucional n° 19/98 que alterou o art.
173 da Constituição Federal prevêem o estabelecimento legal de um estatuto jurídico
para tais entes, sujeitos ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Entretanto,
não podem ser observados apenas os aspectos meramente privados de tais entes,
pois, uma vez inseridos na estrutura administrativa da Administração Pública indireta,
estão encarregados no objetivo que envolve todos os entes públicos, ou mesmo o
Estado em geral, que é o bem-comum.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 1998) expõe:
(…)
Explorar atividades econômicas que, em princípio, competem às empresas
privadas e apenas suplementarmente, por razões de subida importância, é que
o Estado pode vir a ser chamado a protagonizá-las.
( )
A doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2008, p. 422) explica:
Uma primeira ilação que se tira do art. 173, § 1°, é a de que, quando o Estado,
por intermédio dessas empresas, exerce atividade econômica, reservada
preferencialmente ao particular pelo caput do dispositivo, ele obedece, no
silêncio da lei, a normas de direito privado. Estas normas são a regra. (...)
Para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2008, p. 47), “A Emenda
Constitucional n°19/1998 encampou de vez essa orientação, ao dar nova redação ao
art. 173, § 1°, da Constituição Federal, disciplinando como deverá ser o regime jurídico
próprio da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias
que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços.”
63
Os tribunais superiores tem decidido de acordo com o regime jurídico segundo o
qual, a depender da atividade desenvolvida pela entidade, terá ela regime jurídico
distinto, ou seja, de direito público ou privado. Vejamos o entendimento abaixo:
EXECUÇÃO TRABALHISTA. EMPRESA PÚBLICA QUE EXPLORA
ATIVIDADE ECONÔMICA. PENHORA. Empresa pública que explora atividade
econômica sujeita-se, na relação de emprego, ao regime das empresas
privadas, sem auferir, portanto, os privilégios de que gozam os entes de direito
público. Execução direta de débitos trabalhistas. Recurso a que se nega
provimento. (ROMS 613142 613142/1999.5, Subseção II Especializada em
Dissídios Individuais - TST, Relator Gelson de Azevedo. DJ 07/12/2000).
A missão das empresas estatais é de descentralizar as atividades e
desburocratizar, desafogando o Estado. Tal missão às vezes esbarra em impedimentos
decorridos do próprio fato de seu regime jurídico ser peculiar. Devido ao fato de serem
pessoas de direito privado, mas fazerem parte da noção de administração indireta, as
estatais acabam por obedecer às normas de direito público. Contudo, a Constituição
Federal proíbe qualquer isenção ou benefício às estatais exploradoras de atividade
econômica, os quais não sejam permitidos as empresas privadas (art. 173, § 2º).
3.2 PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA
A concorrência constitui um dos modelos de dinâmica do mercado brasileiro,
caracterizado pela presença de elementos que facilitam a competitividade entre os
agentes econômicos de determinados segmentos. Ao estabelecer a livre concorrência
como princípio, a Constituição adota explicitamente uma opção, impondo que a
conformação da ordem econômica se dê com a presença de mercados funcionando
sob a concorrência. (CARNEIRO. 2004)
Assim, estabelece o inciso IV do art. 170 da C.F:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
IV - livre concorrência
A Constituição também faz referência a esse princípio no § 4º do art. 173:
64
Art. 173. (...)
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos
mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Nesse cenário, a aplicação do referido princípio pode muitas vezes impedir, na
forma da lei, o monopólio de agentes de mercado, na medida em que se reduziria o
número de fornecedores e, por conseguinte, o nível de competitividade, distanciando-se
da livre concorrência. (CARNEIRO. 2004)
A livre concorrência, na medida em que constitui um instrumento necessário à
estabilidade do sistema, garante a manutenção das “regras do mercado” e a segurança
dos empreendedores, logo, incentivando o investimento e fomentando a livre iniciativa.
Nas linhas de José dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 856):
É oportuno lembrar que, como a livre concorrência constitui efetivamente um
dos princípios reguladores da ordem econômica e financeira (art. 170, IV, CF),
nem a própria Administração pode suprimi-la, ou, sem que aponte fundamento
legítimo, impor restrições aos administrados.
Nesse mesmo raciocínio, um exemplo significativo é o que emana da Súmula n°
646, do STF: “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a
instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.”
O princípio da livre concorrência não pode ser considerado isoladamente,
devendo ser integrado a essa política juntamente com outros princípios conformadores.
Em outras palavras, os fundamentos da ordem econômica, em especial a valorização
do trabalho humano, a dignidade da pessoa humana, a busca da justiça social, a
soberania, a defesa do consumidor, a redução das desigualdades regionais, dentre
outros, deverão ser levados em consideração no momento da aplicação do princípio da
livre concorrência, seja diretamente ou através de normas infraconstitucionais.
É possível concluir, pela existência de um direito à livre concorrência, contudo,
alguns cuidados devem ser levados em conta. Primeiramente, considerar a livre
concorrência como um princípio constitucional da ordem econômica, bem como um
importante instrumento para viabilizar a livre iniciativa. Em segundo lugar, verificar que
a livre concorrência protegida pelo Direito, possui peculiaridades em relação à análise
econômica, devendo ser vista como um instrumento de uma política e assim atingindo o
objetivo preconizado pela Constituição quando estabeleceu pela via do inciso IV de seu
art. 170, um direito à livre concorrência.
65
3.3 DECRETO N° 2.745/98 (PETROBRAS)
A Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras é uma empresa estatal (sociedade de
economia mista), constituída sob forma de sociedade anônima de capital aberto que
atua de forma integrada e especializada em segmentos relacionados à indústria de
óleo, gás e energia.
O processo de licitação que é realizado na Petrobras é regulamentado pelo
Decreto 2.745/98 de acordo com o previsto no art. 67 da Lei 9.478/97 (Lei do Petróleo) que dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do
petróleo.
Sendo assim, o art. 67 da referida Lei presume:
Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e
serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser
definido em decreto do Presidente da República.
O referido Decreto dessa estatal prevê:
1.1 Este Regulamento, editado nos termos da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de
1997, e do art. 173, § 1º, da Constituição, com a redação dada pela Emenda nº
19, de 4 de junho de 1998, disciplina o procedimento licitatório a ser realizado
pela PETROBRÁS, para contratação de obras, serviços, compras e alienações.
De acordo com o Decreto 2.745/98 que visa desenvolver métodos mais próximos
e eficazes de atuação no mercado, as compras realizadas pela Petrobras, por exemplo,
deverão obedecer ao princípio da padronização, e as condições de aquisição e
pagamento devem ser semelhantes às do setor privado, pois a necessidade de
agilidade e de otimização com o setor privado da economia é fundamental para o bom
desenvolvimento das contratações de obras, serviços, compras e alienações dessa
empresa estatal exploradora de atividade econômica. (PEREIRA, 2001, p. 175)
Apesar da controvérsia acerca da constitucionalidade do Decreto n.º 2.745/98 e,
por consequência, do Regulamento Licitatório Simplificado da Petrobras, verifica-se que
o referido regulamento contém semelhanças e diferenças se comparado com a Lei n.º
8.666/93.
Alguns dispositivos do regulamento licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98
inovam se comparados com a Lei de Licitações, afrontando os princípios constitucionais
66
e de licitação. Com relação a essas diferenças, cumpre destacar: (AGEL, 2003. p. 247270.)
a) a criação de novas hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas nos
subitens 2.1 e 2.3 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98;
b) a desvinculação do valor no que se refere às modalidades de licitação
previstas nos subitens 3.1.1 a 3.1.5 e 3.3 do Regulamento Licitatório aprovado pelo
Decreto n.º 2.745/98;
c) a supressão da obrigatoriedade de extensão do convite aos demais
cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com
antecedência de até 24 (vinte quatro) horas da apresentação das propostas, conforme
previsão do subitem 3.1.3 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º
2.745/98, desobedecendo ao princípio da impessoalidade;
d) a definição de representante comercial exclusivo como sendo aquele que seja
o único inscrito no registro cadastral de licitantes da empresa, apesar da existência
fática de outros fornecedores no Mercado, conforme disposto no subitem 2.3.2 do
Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98, em desacordo com o
princípio da impessoalidade;
e) a instituição do tipo de licitação “de melhor preço”, em vez “de menor preço”,
de acordo com o subitem 3.2 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º
2.745/98;
f) a redefinição das formas de dar publicidade aos certames licitatórios,
consoante estabelecido nos subitens 5.3, 5.4, 5.4.1, 5.5, 5.5.2 e 5.6 do Regulamento
Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98, em afronta ao princípio da publicidade;
g) a restrição da publicidade do convite à empresa e aos seus convidados, sem a
exigência de afixação da carta-convite em local apropriado, de acordo com a art. 22, §
3º, da Lei n.º 8.666/93;
h) possibilidade de negociação com o licitante vencedor em busca do melhor
preço e da proposta mais vantajosa para a Petrobras.
Apesar das novidades e das diferenças entre as disposições normativas
previstas no Decreto n.º 2.745/98 e a Lei n.º 8.666/93, não se pode deixar de ressaltar
as semelhanças entre ambas. Vários são os dispositivos do aludido decreto que
67
simplesmente repetem os preceitos da Lei de Licitações. Como exemplo, a exigência de
cláusulas necessárias ao contrato, de projeto básico detalhado e a existência das
mesmas modalidades de licitação, entre outras.
A Petrobras, embora utilize decreto próprio (Decreto 2.745/98) que regulamenta
o processo licitatório, apresenta em todos os seus aspectos uma grande semelhança
ao abordado pela Lei 8.666/93 para toda a Administração Pública. Evidenciou-se que
no âmbito da Companhia, podem ocorrer todos os tipos de licitação previstos em Lei,
embora a maioria das unidades compre grande parte dos materiais e contrate seus
serviços por convite ou dispensa, de acordo com o limite de competência autorizado
pela Unidade. (SANTOS; BARROS, 2004)
Observa-se que nos fundamentos da Ação proposta pela Petrobras, que será
objeto de análise mais a frente, essa estatal afirma que seus procedimentos de
contratação não estariam regulados pela Lei n° 8.666/93, mas sim, pelo Regulamento
de Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto n° 2.745/98, editado
pelo Presidente da República, o qual possui lastro legal no art. 67 da Lei n° 9.478/97. A
Petrobras Sustenta ainda, que o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União,
aprovado pelo Presidente da República, é vinculante para a administração pública
federal e conclui que a Petrobras e suas subsidiárias devem se submeter às regras do
citado Decreto n° 2.745/98.
3.4 A POSIÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
O Tribunal de Contas da União – TCU é o órgão que auxilia o Poder Legislativo
na fiscalização da Administração Pública, possuindo atividade autônoma e execução
independente. Uma das suas características é exercer a fiscalização e o controle
externo no âmbito público.
No entendimento do TCU, a Lei do Petróleo não trata de regras de licitação e
contratação aplicáveis à Petrobras, motivo pelo qual o Decreto nº 2.745 teria
extrapolado os ditames da lei. Além disso, o referido tribunal sustenta que a
68
Constituição Federal, em seus artigos 22, inciso XXVII, e 37, inciso XXI, estabelece que
as regras de licitação e contratação para a administração pública devem ser objeto de
lei federal. Entretanto, com relação ao Decreto (2.745/98) da Petrobras, o TCU
posicionou-se de forma negativa sobre as regras licitatórias simplificadas aplicáveis a
essa empresa estatal, pelo simples fato de que a Constituição exige lei e não decreto.
Nesse sentido, tanto o artigo 67 da Lei do Petróleo quanto o Decreto nº 2.745
seriam inconstitucionais. Por fim, nos termos da decisão do TCU, somente a lei a que
se refere o artigo 173, § 1º da Constituição Federal poderia estabelecer um regime de
licitação e contratação diferenciado para as empresas públicas, sociedades de
economia mista e suas subsidiárias. Na ausência desta, prevaleceria a Lei de
Licitações 8.666/93.
Com base nesse raciocínio, o TCU proferiu decisão, entendendo pela
inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/97. E com isso, determinou que a
Petrobras voltasse a seguir os ditames da Lei 8.666/93, tendo em vista a invalidade do
decreto que regulamentava seu regime licitatório simplificado.
Nesse sentido, cumpre destacar alguns dos entendimentos do TCU a esse
respeito:
Decisão nº 663/2002 - TCU – Plenário (TC 016.176/2000-5)
8.1. Determinar à Petrobras que se abstenha de aplicar às suas licitações e
contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97, em razão de sua
inconstitucionalidade, e observe os ditames da Lei 8.666/93 e o seu anterior
regulamento próprio, até a edição da lei de que trata o § 1º do artigo 173 da
Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98;
8.2. Aceitar como legítimos os procedimentos praticados, no âmbito da
Petrobras, com arrimo nas referidas normas, ante a presunção de legalidade
então operante;
8.3. Dar ciência à Petrobras do entendimento consignado no item 8.1 retro,
alertando-a de que os atos doravante praticados com base nos referidos
dispositivos serão considerados como irregulares por esta corte e implicarão na
responsabilização pessoal dos agentes que lhes derem causa, devendo a
entidade valer-se, na realização de suas licitações e celebração de seus
contratos, das prescrições contidas na Lei nº 8.666/93;”
Acórdão nº 2332/2006-TCU-2ª Câmara (TC-016.170/2005-2), Voto do MinistroRelator Walton Alencar Rodrigues:
69
“Ao contrário do que alega a recorrente, não verifico óbice à aplicabilidade das
regras estampadas na Lei 8.666/1993 no âmbito da Petrobras. A interpretação
sistemática da própria lei maior reforça a convicção de que o estatuto federal de
licitações e contratos é norma de observância obrigatória pelas sociedades de
economia mista. Como bem salientou a instrução, o art. 173, § 1º, inciso III, da
Carta Magna é norma constitucional de eficácia
limitada, a exigir que lei disponha sobre licitação e contratos das empresas
estatais, observados os princípios da administração pública. A considerar que,
até o presente momento, não foi publicado o referido diploma legal, incide na
espécie a Lei 8.666/1993, em cumprimento ao disposto no art. 37, caput e
inciso XXI, da Constituição da República.
É evidente que o tribunal tem admitido temperamentos na aplicação da lei
8.666/1993 quando a utilização da norma legal em sua inteireza implica risco à
atividade fim da empresa estatal, em ambiente concorrencial com a iniciativa
privada (nesse sentido: acórdão 121/1998, decisão 1.383/2002, acórdão
624/2003, todos do plenário) Tais circunstâncias excepcionais, cumpre
destacar, devem ser avaliadas em cada caso concreto. Isso não significa,
porém, o afastamento do diploma federal de licitações e contratos no âmbito da
Petrobras, cujo emprego, até o momento, permanece como regra. Muito
embora a Decisão 663/2002-Plenário, objeto de recurso com efeito suspensivo
e pendente de apreciação, tenha determinado à Petrobras que observasse os
ditames da Lei 8.666/1993, até a edição da lei de que trata o § 1º do artigo 173
da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/1998,
a controvérsia verificada naqueles autos residia na declaração, em concreto, da
inconstitucionalidade do Decreto 2.745/1998 e do artigo 67 da Lei 9.478/1997.
Independentemente da argüição de constitucionalidade incidental dos
dispositivos mencionados, a Petrobras não pode se furtar à obrigação de
cumprir norma cogente e juridicamente válida, como é a Lei 8.666/1993. Ao
contrário, a suspensão dos efeitos daquele decisão impõe ao gestor o dever de
cautela na execução de atos de que decorram despesa sem o adequado esteio
naquela norma federal. Tanto é assim que, mesmo após a interposição de
recurso contra a Decisão 663/2002-Plenário, o Tribunal tem repetidamente
determinado à Petrobras a observância daquele estatuto em suas licitações e
contratos (Acórdãos 447/2003, 1.329/2003 (mantido pelo AC. 29/2004),
101/2004 (mantido pelo AC. 450/2004) e 723/2005, todos do Plenário).”
Acórdão nº 1125/2007 - TCU – Plenário (TC-010.437/2000-6):
Sumário: pedido de reexame. Auditoria. Sociedade de economia mista.
Submissão à lei n.º 8.666/93 e aos princípios e regras da administração pública.
Negado provimento.
1 - até que seja editada lei dispondo sobre licitações e contratos das empresas
estatais e sociedades de economia mista, devem estas observar os preceitos
da lei 8.666/93 e os princípios e regras da administração pública.
2 - com a redação dada pela emenda n. 19/98, a constituição federal não
recepcionou as disposições contidas no artigo 67 da lei 9.478/97.”
Acórdão nº 854/2006 – TCU – Plenário (TC-009.204/2003-6)
É pacífica a jurisprudência desta corte quanto à submissão da Petrobras às
normas que regem as licitações públicas, notadamente a lei n.º 8.666/1993,
ante a ausência de edição da lei a que se refere o § 1º do art. 173 da
constituição federal.
70
Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a competência do
Tribunal de Contas para proceder à apreciação da constitucionalidade de leis e atos
normativos quando do exercício de suas atribuições, por meio da edição da Súmula
347: “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.” Portanto, conforme definido
na súmula da Suprema Corte, não apenas o Poder Judiciário, mas também os Tribunais
de Contas possuem a prerrogativa de verificar se as leis e os atos normativos
emanados pelo poder público encontram-se harmonizados com a Constituição Federal.
Para concluir, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, citada
anteriormente, é pacífica no sentido de considerar inconstitucional o Decreto n.º
2.745/98. Assim, considera o acórdão nº 266/2007- TCU: “O Tribunal de Contas da
União, no exercício de suas atribuições, pode negar aplicação a ato normativo que
entenda inconstitucional.” E ainda, reforçou esse entendimento: “Até a edição de lei
dispondo sobre licitações e contratos das estatais e sociedades de economia mista,
essas entidades devem observar os preceitos da Lei nº 8666/93; A Constituição
Federal, dada a redação da EC 19/98, não recepcionou as disposições contidas no art.
67 da Lei nº 9478/97; O referido Decreto é ilegal, pois padece de vício de competência,
inovando na órbita jurídica, indo além do que poderia regulamentar; e No exercício de
suas atribuições, pode aquele TCU negar aplicação a ato normativo que entenda
inconstitucional”.
3.5 PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS
Inicialmente, cumpre ressaltar que embora não tenha sido editada lei geral sobre
a matéria até o momento, parte da doutrina entende, no que toca as licitações e
contratações, que as sociedades de economia mista que explorem atividade econômica
estão sujeitas apenas aos princípios gerais da Administração previstos, no art. 37 da
Constituição – ao que o novo inciso III do § 1º do art. 173 faz referência expressa – não
71
lhes sendo mais aplicáveis todas as regras da Lei n° 8.666, de 21.06.1993, que trata do
tema de forma geral.
Assim sendo, Adilson Abreu Dallari, (2002, p. 72) defende que:
“Está perfeitamente claro, no § 1°, que „o estatuto jurídico da empresa pública,
da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços‟ será estabelecido por uma futura lei; mas também está igualmente
claro, no inciso III, que essas entidades estão obrigadas a realizar suas
licitações e contratações de obras, serviços, compras e alienações, com
observância dos „princípios da administração pública‟ e não mais das mesmas
normas aplicáveis à administração direta e outras entidades da administração
indireta. Entendem alguns, entretanto, com base em outra linha de pensamento
e num processo interpretativo radicalmente diferente do esposado neste estudo,
que essa desoneração somente se verificaria após a edição do estatuto de tais
empresas. Tal entendimento somente se sustenta caso se atribua ao dispositivo
constitucional em exame (o § 1° do art. 173 e seus incisos) a qualidade de um
NADA JURÍDICO, de uma norma total e absolutamente ineficaz.”
A problemática questão que envolve o processo licitatório nas empresas estatais,
exploradoras de atividades econômica, ainda não teve um desfecho conclusivo. Diante
de todas as considerações até o momento, a jurisprudência do TCU é pacífica em
declarar a inconstitucionalidade do Decreto n.º 2.745/98. Entretanto, o Supremo
Tribunal Federal, em sede de provimento cautelar, vem admitindo a utilização do
Regulamento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98, afastando
preliminarmente a inconstitucionalidade do referido decreto.
O Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades julgou, em sede de
liminar em mandado de segurança, constitucional o Decreto n.º 2.745/98, conforme se
verifica nos precedentes a seguir:
AC 1193 MC-QO/RJ - Min. GILMAR MENDES Julgamento: 09/05/2006
EMENTA: Ação Cautelar. 2. Efeito suspensivo a recurso extraordinário admitido
no Superior Tribunal de Justiça. 3. Plausibilidade jurídica do pedido. Licitações
realizadas pela Petrobras com base no Regulamento do Procedimento
Licitatório Simplificado (Decreto n° 2.745/98 e Lei n° 9.478/97). 4. Perigo de
dano irreparável. A suspensão das licitações pode inviabilizar a própria
atividade da Petrobras e comprometer o processo de exploração e distribuição
de petróleo em todo o país, com reflexos imediatos para a indústria, comércio e,
enfim, para toda a população. 5. Medida cautelar deferida para conceder efeito
suspensivo ao recurso extraordinário. (AC 1193 MC-QO, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09/05/2006, DJ 30-06-2006
PP-00018 EMENTA VOL-02239-01 PP-00042 RTJ VOL-00205-03 PP-01084)
MS 26783/DF - Julgamento: 06/07/2007 Min. ELLEN GRACIE
72
1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar,
impetrado contra o Acórdão n.° 1249/2007, proferido em sede de Embargos de
Declaração, na decisão do Plenário do egrégio Tribunal de Contas da União,
em julgamento realizado na Tomada de Contas n.° 04.287/2004-4 (fls. 21/30;
41/54 e 71/81). O acórdão apontado determinou que a Petrobras se abstenha
de aplicar o "Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo presidencial
Decreto n.° 2745/98, decorrente do art. 67 da Lei n.° 9.478/97, e objeto do
Parecer AC 15 do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr.
Presidente da República, como publicado no DOU de 19/07/2004", bem como
"forneça senhas para que os analistas de controle da autoridade impetrada
tenham irrestrito e ilimitado acesso aos sistemas de armazenamento e
transmissão de dados e informações do impetrante" (fls. 03/04). Sustenta, em
síntese, que: a) A adoção pela impetrante do Procedimento Licitatório
Simplificado, na forma do Decreto Presidencial n.° 2745/98, decorrente do art.
67 da Lei n.° 9.478/97, objetiva atender a dinâmica do setor do petróleo,
caracterizado por um ambiente "a) A adoção pela impetrante do Procedimento
Licitatório Simplificado, na forma do Decreto Presidencial n.° 2745/98,
decorrente do art. 67 da Lei n.° 9.478/97, objetiva atender a dinâmica do setor
do petróleo, caracterizado por um ambiente "de livre competição com outras
empresas e regido em função das condições de mercado, onde agilidade é
fundamental" (fls. 12), razão pela qual a adoção do sistema de licitação e
contratação imposto pela Lei n.° 8.666/93 é inadequado e incompatível ao
ambiente de livre concorrência, muito menos com o princípio da eficiência
presente no art. 37, caput, da Constituição Federal. b) Ausência de fundamento
legal suficiente que permita que analistas de controle da autoridade impetrada
tenham "acesso desassistido, pleno e ilimitado - vale dizer sem qualquer
balizamento legal ou da questão objeto/escopo de auditoria/fiscalização, a
todos os sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações"
(fls. 13), que gozam de proteção constitucional (art. 5.°, inc. X e XII da
Constituição Federal) Requer o impetrante a concessão de medida liminar para
suspender o Acórdão n.° 1249/2007, proferido pelo Plenário do egrégio Tribunal
de Contas da União, em julgamento realizado na Tomada de Contas n.°
04.287/2004-4, diante da necessidade de proteção dos seus sistemas de
armazenamento e transmissão de dados e informações, de forma a evitar-se,
ainda que de forma oblíqua, a "quebra de sigilo das mais variadas espécies,
como segredos industriais, informações privilegiadas, de mercado acionário
e/ou do ramo industrial e comercial do petróleo, tributárias, bancárias, etc." (fls.
12/16) No mérito, requer o reconhecimento da ilegalidade e da abusividade do
acórdão que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos normativos que
autorizam a impetrante a submeter-se a regime diferenciado de licitação (fls. 03
e 05/12). 2.2. Evidencia-se, em sede de cognição sumária, a plausibilidade
jurídica no pedido, conforme salientado pelo eminente Ministro Gilmar Mendes,
quando abordou tema absolutamente idêntico ao da presente impetração nos
autos do MS 25.888-MC/DF, DJ 22.03.2006, "a declaração de
inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n.°
9.487/97, e do Decreto n.° 2.745/98, obrigando a Petrobras, consequentemente,
a cumprir as exigências da Lei n.° 8.666/93, parece estar em confronto com as
normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade,
as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que
conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art.
177) ". Nesse mesmo sentido, destaco os precedentes liminares deferidos por
esta Corte nos autos do MS 25.986-ED/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ
30.06.2006 e MS 26410-MC/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 02.03.2007.
3. Ante o exposto, defiro o pedido de medida li minar, para suspender os efeito
s da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União ( acórdão n.°
1249/2007), quando do julgamento realizado na tomada de contas n.°
73
04.287/2004-4. Comunique-se com urgência. Requisitem-se informações ao
Tribunal de Contas da União e à Advocacia-Geral da União. Após, dê-se vista
dos autos à Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 06 de julho
de 2007. Ministra Ellen Gracie Presidente (RISTF, art. 13, VIII)
(MS 26783, Decisão Proferida pelo(a) Ministro(a) ELLEN GRACIE, julgado em
06/07/2007, publicado em DJ 01/08/2007 PP-00030)
“MS 27743 MC/DF- Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA – Julgamento:01/12/2008
DECISÃO: MANDADO DE SEGURANÇA. SUBMISSÃO DA PETROBRAS
AOS PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTANTES DA LEI N. 8.666/1993. MEDIDA
LIMINAR DEFERIDA. PROVIDÊNCIAS PROCESSUAIS. Relatório:1. Mandado
de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pelaPetróleo Brasileiro
S/A – Petrobras contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU
consubstanciado no julgamento “em Seção Ordinária, na data de 23/07/2008
(Acórdão nº 1398/2008 – TCU – Plenário – in DOU de 25/07/2008, seção 1,
pág. 64 – doc. 02), dos Embargos de Declaração (doc. 03) opostos ao Acórdão
nº 2176/2007 – TCU – Plenário (doc. 04), a seu turno prolatado por ocasião do
julgamento do pedido de reconsideração(doc. 05), por sua vez apresentado em
face do originário Acórdão nº 1663/2005 – TCU – Plenário (doc. 06), que julgou
o processo TC nº 005.991/2003-1 consistente em Relatório de Levantamento de
Auditoria” (..)
A Impetrante cita outras liminares em mandado de segurança que teriam sido
deferidas por este Supremo Tribunal Federal em situações idênticas à ora
submetida a julgamento (Mandados de Segurança ns. 25.888, Rel. Min. Gilmar
Mendes; 25.986, Rel. Min. Celso de Mello; 26.783, Rel. Min. Marco Aurélio;
26.808, Rel. Min. Gilmar Mendes; 27.232, 27.337 e 27.344, Rel. Min. Eros Grau;
e a Questão de Ordem na Medida Cautelar na Ação Cautelar n. 1193, Rel. Min.
Gilmar Mendes, Segunda Turma)
(…)
Decisão:
No Recurso Extraordinário n. 441.280, cujo julgamento foi iniciado na Primeira
Turma em 30.9.2008 e ainda pendente de conclusão, afirmei minha convicção
quanto à obrigatoriedade de a ora Impetrante ter de observar os princípios
constantes do art. 3º da Lei 8.666/1993 e as regras gerais que estruturam o
instituto da licitação, aplicáveis, indistintamente, a todos os entes da
Administração Pública, direta ou indireta. Mas a Impetrante afirma que, nos
termos da legislação vigente, atende àqueles princípios e realiza o processo
licitatório, apenas adotando procedimento simplificado, devidamente
formalizado em normas que não foram declaradas inconstitucionais, pelo que
não haveria insubmissão ao direito posto. 5. A circunstância de ainda não ter
sido concluído o julgamento acima mencionado e, ainda, diante do deferimento,
por este Supremo Tribunal, de diversas liminares em mandados de segurança
com objeto análogo, quando não idêntico, ao presente (Mandados de
Segurança ns. 25.986, Rel. Min. Celso de Mello; 26.783, Rel. Min. Marco
Aurélio; 26.808, Rel. Min. Ellen Gracie; 27.232, Rel. Min. Eros Grau; 27.337;
Rel. Min. Eros Grau; e 27.344, Rel. Min. Eros Grau), deixa comprovada não
apenas a plausibilidade do requerimento formulado, mas também a relevância
do fundamento e a possibilidade de se ter a ineficácia da medida, se, ao final,
vier a ser reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante. Pelo que, nos
termos do inc. II do art. 7º da Lei n. 1.533/51, impõe-se o deferimento da liminar.
6. Note-se que todos os precedentes acima mencionados foram baseados na
74
liminar deferida pelo Ministro Gilmar Mendes no Mandado de Segurança n.
25.888, com pedidos idênticos aos deste mandado de segurança.
(...)
Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as
atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte
marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem
ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre
concorrência. A hipótese prevista no art. 177, § 1º, da CRFB/88, que relativizou
o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de
contratação. A Lei n° 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67,
deixa explícito que „os contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de
bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser
definido em decreto do Presidente da República‟. A matéria está regulamentada
pelo Decreto n° 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório
simplificado da Petrobrás. A submissão legal da Petrobrás a um regime
diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a
relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC n° 9/95, a empresa
passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime
de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as
quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e
contratação da Lei n° 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre
concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes.
Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da
União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a
Petrobrás, conseqüentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93,
parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que
traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU
(art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da
atividade econômica do petróleo (art. 177).” A mesma fundamentação há de ter
acolhimento neste momento processual, sob pena de comprometimento ao
princípio da segurança jurídica que passa pela certeza judicial. Pelo exposto,
defiro a medida liminar, para suspender os efeitos do Acórdão n. 1.398/2008,
proferido pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, até o julgamento de
mérito da presente ação.
“MS 29326 MC, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 13/10/2010”
DECISÃO MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIÃO. SUBMISSÃO DA PETROBRAS AOS PRINCÍPIOS E
REGRAS CONSTANTES DA LEI N. 8.666/1993. PRECEDENTES. MEDIDA
LIMINAR DEFERIDA. PROVIDÊNCIAS PROCESSUAIS. Relatório 1. Mandado
de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pela Petróleo Brasileiro
S/A – Petrobras, em 6.10.2010, contra decisão proferida pelo Tribunal de
Contas da União no processo TC n. 016.176/2000-5. O caso 2. Em 19.6.2002,
ao julgar o processo TC n. 016.176/2000-5, decorrente de auditoria realizada na
Petrobras, o Tribunal de Contas da União determinou, entre outras
providências, que aquela sociedade de economia mista “se abstivesse de
aplicar às suas licitações e contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei
9.478/97, em razão de sua inconstitucionalidade, e observasse os ditames da
Lei 8.666/93 e o seu anterior regulamento próprio, até a edição da lei de que
trata o § 1º do art. 173 da Constituição Federal” (Acórdão TCU n. 633/2002).
Contra essa decisão, a Petrobras interpôs pedido de reexame, ao qual o
Plenário do Tribunal de Contas da União negou provimento.
(...)
75
DECIDO. 4. Conforme mencionado na petição inicial, há no Supremo Tribunal
Federal vários mandados de segurança impetrados pela Petróleo Brasileiro S/A
– Petrobras, todos contra acórdãos do Tribunal de Contas da União nos quais
se determinou a observância das regras gerais da Lei n. 8.666/1993. Os
seguintes mandados de segurança tiveram seus requerimentos liminares
deferidos monocraticamente: MS 29.123-MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe
8.9.2010; MS 28.745-MC/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 13.5.2010; MS 28.626MC/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ 5.3.2010; MS 28.252-MC/DF. Rel. Min. Eros
Grau, DJ 29.9.2009; MS 27.796-MC/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJ 9.2.2009; MS
27.344-MC/DF, Rel. Min. Eros Grau, DJ 2.6.2008; MS 27.337-MC/DF, Rel. Min.
Eros Grau, DJ 28.5.2008; MS 27.232-MC/DF, Rel. Min. Eros Grau, DJ
20.5.2008; MS 26.808-MC/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 2.8.2007; MS 26.783MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1º.8.2007; e MS 25.986-ED-MC/DF, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ 30.6.2006. 5. Note-se que os precedentes acima
mencionados foram baseados na liminar deferida pelo Ministro Gilmar Mendes
no Mandado de Segurança 25.888, que, ao examinar questão de direito idêntica
à presente, decidiu: “ Existe plausibilidade jurídica no pedido. A EC n° 9/95,
apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada
ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o
monopólio do exercício dessa atividade. Em outros termos, a EC n° 9/95, ao
alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da
atividade do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que
empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a
celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de
exploração de bem público. Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da
Constituição, na redação da EC n° 9/95: „§ 1º A União poderá contratar com
empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos
I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei‟. Dessa
forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de
pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e
transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas
por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência. A hipótese
prevista no art. 177, § 1º, da CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo,
remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação. A Lei n° 9.478/97,
portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que „os
contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de bens e serviços, serão
precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do
Presidente da República‟. A matéria está regulamentada pelo Decreto n° 2.745,
de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás. A
submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece
estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo
trazida pela EC n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de
exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas
privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas
às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Lembre-se,
nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições
entre os concorrentes. Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo
Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n°
2.745/98, obrigando a Petrobrás, conseqüentemente, a cumprir as exigências
da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais,
mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as
competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime
de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177)” (MS 25.888MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ 29.3.2006). No
Recurso Extraordinário n. 441.280 - julgamento iniciado na Primeira Turma em
30.9.2008, ainda pendente de conclusão -, afirmei minha convicção quanto à
76
obrigatoriedade de ter de observar a ora Impetrante os princípios constantes do
art. 3º da Lei 8.666/1993 e as regras gerais que estruturam o instituto da
licitação, aplicáveis, indistintamente, a todos os entes da Administração Pública,
direta ou indireta. Mas a Impetrante afirma que, nos termos da legislação
vigente, atende aqueles princípios e realiza o processo licitatório, apenas
adotando procedimento simplificado, devidamente formalizado em normas que
não foram declaradas inconstitucionais, pelo que não haveria insubmissão ao
direito posto. A circunstância de ainda não ter sido concluído o julgamento
acima mencionado e, ainda, diante do deferimento, pelo Supremo Tribunal
Federal, de liminares em mandados de segurança com objeto análogo ao
presente, deixa comprovada não apenas a plausibilidade do requerimento
formulado, mas também a relevância do fundamento e a possibilidade de se ter
a ineficácia da medida, se, ao final, vier a ser reconhecido o direito líquido e
certo da Impetrante. Nesse mesmo sentido decidi as medidas liminares
requeridas nos Mandados de Segurança ns. 27.743-MC/DF, DJe 15.12.2008, e
28.897-MC/DF, DJe 2.8.2010. 6. Pelo exposto, defiro a medida liminar
requerida para suspender os efeitos dos acórdãos proferidos pelo Plenário do
Tribunal de Contas da União no processo TC n. 016.176/2000-5, até o
julgamento de mérito da presente ação. 7. Comunique-se o que decidido ao
Tribunal de Contas da União. 8. Notifique-se o Tribunal de Contas da União
para, querendo, prestar informações no prazo improrrogável de dez dias (art. 7º,
inc. I, da Lei n. 12.016/2009 e art. 203 do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal). 9. Cite-se a litisconsorte indicada pela Impetrante para,
querendo, manifestar-se sobre o presente mandado de segurança. 10. Na
sequência, vista ao Procurador-Geral da República (art. 12 da Lei n.
12.016/2009 e art. 205 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
Publique-se. Brasília, 13 de outubro de 2010. Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora
(MS 29326 MC, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 13/10/2010,
publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 21/10/2010
PUBLIC 22/10/2010)
Nesse sentido, cumpre destacar outros precedentes do STF: MS 27337 / DF, MS
27232/DF, MS 26410 MC/DF, MS 25914 MC/DF, MS 25888 MC/DF, MS 25481/DF, MS
24354/DF, MS 24891 MC/DF, MS 27796 MC/DF e MS 27837 MC/DF, MS 25986
MC/DF, MS 28252 MC/DF.
Observa-se que o posicionamento da Corte Maior acerca da constitucionalidade
do Decreto n.º 2.745/98, o qual trata da utilização do Regulamento Licitatório
Simplificado, ainda não está consolidado, haja vista que o mérito das ações ainda não
foi julgado. E assim não se pode afirmar que exista uma definição da Suprema Corte
acerca do procedimento licitatório simplificado sobre esse decreto da Petrobras, uma
das estatais exploradoras de atividade econômica.
Embora haja certa tendência do STF em declarar a constitucionalidade do
Decreto nº 2.745/98, certo é que a regulamentação de regras próprias de licitação
através de decreto quando a Constituição exige lei claramente ofende o dispositivo
constitucional que trata sobre o tema. Resumindo, se por um lado as empresas estatais
77
exploradoras de atividades econômicas têm sido prejudicadas pela inércia do Poder
Legislativo, que teima em não regulamentar o art. 173, § 1º, III, da CF, criando um
procedimento licitatório mais flexível para essas entidades, por outro entende-se não
ser possível a criação de regras específicas para cada empresa estatal exploradora de
atividade econômica, sobretudo quando essas regras não obedecem ao processo
legislativo exigido pela Constituição, como ocorre com o caso da Petrobras.
78
CONCLUSÃO
Ao fim deste trabalho, percebe-se que a Emenda Constitucional n° 19/98 trouxe
novamente a discussão acerca do regime jurídico das empresas estatais que exploram
a atividade econômica, em razão do conflito existente entre a atividade de natureza
privada por elas praticadas, e o aspecto público decorrente da condição de ente
inserido na estrutura da Administração Publica.
O Art. 173 da Constituição Federal estabelece que a Lei deva criar o estatuto
jurídico das empresas estatais, isso sob o regime jurídico próprio das empresas
privadas. Entretanto, enquanto não existir tal contexto jurídico, permanece o citado
conflito, cabendo aos juristas encontrar, dentro do ordenamento jurídico, soluções
legais que possibilitem a convivência entre a atividade privada exercida por tais entes, e
a finalidade pública na qual os mesmos estão submetidos,
Nesse cenário insere-se o instituto da Licitação, de aplicação obrigatória
conforme o art. 37 da C.F. Discute-se a obrigatoriedade, também para os entes estatais
que exploram atividade econômica, da aplicação estrita e geral do procedimento
administrativo previsto no Estatuto de Licitações (Lei nº 8.666/93), fato este que
redundaria em prejuízo para as empresas estatais, devido às amarras impostas pelo
referido Estatuto.
Embora o art. 173, § 1º, III, da CF, exija a edição de lei regulamentadora, esta
jamais foi elaborada, omissão que tem prejudicado as empresas estatais exploradoras
de atividade econômica. Não obstante a exigência de lei, o Poder Executivo editou o
Decreto nº 2.745/98, que cria procedimento simplificado para as licitações promovidas
pela Petrobras.
A jurisprudência do TCU é contra o Decreto n° 2.745/98 da Petrobras, porque
esse tribunal defende a aplicação estrita do art. 173 da C.F, cabendo tão-somente à
Petrobras obedecer a Lei nº 8.666/93, contudo, o STF vem admitindo, em sede de
medida cautelar, a utilização pela referida empresa estatal do Regulamento Licitatório
Simplificado
aprovado
pelo
Decreto
acima,
afastando
inicialmente
a
79
inconstitucionalidade do aludido decreto - até o presente momento o Suprema Corte
ainda não analisou o mérito.
Percebeu-se que o posicionamento da Corte Maior acerca da constitucionalidade
do Decreto n.º 2.745/98, o qual trata da utilização do Regulamento Licitatório
Simplificado, ainda não está consolidado, haja vista que o mérito das ações ainda não
foi julgado. E assim não se pode afirmar que exista uma definição da Suprema Corte
acerca do procedimento licitatório simplificado sobre esse decreto da Petrobras, uma
das estatais exploradoras de atividade econômica.
Como
dito,
embora
haja
certa
tendência
do
STF
em
declarar
a
constitucionalidade do Decreto nº 2.745/98, certo é que a regulamentação de regras
próprias de licitação através de decreto quando a Constituição exige lei claramente
ofende o dispositivo constitucional que trata sobre o tema.
Forçoso concluir, portanto, que se por um lado as empresas estatais
exploradoras de atividades econômicas têm sido prejudicadas pela inércia do Poder
Legislativo, que se omite reiteradamente e não regulamenta o art. 173, § 1º, III, da CF,
criando um procedimento licitatório mais flexível para essas entidades, por outro
entende-se não ser possível a criação de regras específicas para cada empresa estatal
exploradora de atividade econômica, sobretudo quando essas regras não obedecem ao
processo legislativo exigido pela Constituição, como ocorre com o caso da Petrobras.
80
BIBLIOGRAFIA
AGEL, Sonia. Regulação do petróleo. In Regulação pública na economia no Brasil.
Campinas, SP: Edicamp, 2003. p. 247-270.
AGÊNCIA NACIONAL DO PETROLEO. Direito do Petróleo em Revista. ano I. vol. 1.
jan./jul. 2003.
ARAÚJO, Carlos Alberto Vieira. História do Pensamento Econômico: uma
abordagem introdutória. São Paulo: Atlas, 1986.
atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural à luz da Lei nº 9.478/97.
Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 584, 11 fev. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6280>. Acesso 06 out. 2010.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005.
CARNEIRO, Walter Araújo. Direito à Livre Concorrência. UNIFACS - Faculdade de
Direito Centro de Pesquisas Jurídicas, Salvador, n 54, Nov. 2004. Disponível em:
<http//:www.facs.br/revistajuridica/edicao_novembro2004/docente/doc04.doc>. Acesso
em 20 out. 2010.
CRETELLA JÚNIOR, José. Administração indireta brasileira. Rio de Janeiro:
Forense, 2000.
CUNHA, Márcia Ferreira. O controle de constitucionalidade no Tribunal de Contas.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, v.28, p.35-76, jan./dez. 2002.
DALLARI, ADILSON ABREU, LICITAÇÕES NAS EMPRESAS ESTATAIS, REVISTA
DE DIREITO ADMINISTRATIVO, 229:69, 2002, P. 72:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2004.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 5.
ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
81
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A apreciação da constitucionalidade das normas
pelos Tribunais de Contas. L&C: Revista de Licitações e Contratos, v.5, n.51, p.1621, set. 2002.
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2007.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva. 2006.
JUSTEN FILHO, Marçal. O Regime Jurídico das empresas estatais e a distinção entre
serviço público e atividade econômica. Revista de direito do estado. Ano 1, nº 1 –
jan/mar 2006. p. 119-135.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos tribunais,
2007. p. 121-123.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros,
2005. p. 340-341.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 34
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Prestação de serviços
administração indireta. São Paulo: Revista dos tribunais, 1973. p. 4.
públicos
e
MORAES, Alexandre de. Regime jurídico da concessão para exploração de petróleo e
gás natural. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, nov. 2001. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2426>. Acesso 06 out. 2010.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de
Janeiro: Forense, 2005. p. 111.
MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. São Paulo: Saraiva. 2000. p.
27.
82
MUKAI, Toshio. O direito administrativo e os regimes jurídicos das empresas
estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 222.
PEREIRA, Tadeu Rabelo. Regime(s) juridico(s) das empresas estatais que
exploram atividade economica. Porto alegre: Síntese, 2001, 175 p.
PESTANA, Márcio. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p.
157.
SANTOS, Janine Medeiros; BARROS, Felipe Maciel P. O procedimento licitatório das
atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural à luz da Lei nº 9.478/97.
Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 584, 11 fev. 2005. Disponível em:
<http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6280>. Acesso em 20 out. 2010.