BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA-LOAS: RETROCESSO SOCIAL
Luiz Henrique Sobrinho*
Pretendemos demonstrar que o art. 20, parágrafo 3º, da Lei 8.742, regulamentando o
benefício previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal, incidiu em retrocesso
social, menosprezando ou frustrando o desejo do constituinte de 1987/1988, na medida
em que, a seguir o critério adotado pelo legislador infraconstitucional, o amparo
assistencial em questão restou aviltado.
Objetivamos sugerir deva ser adotado outro patamar, na definição da incapacidade
financeira familiar, corrigindo o retrocesso operado pela lei em questão e, dessa forma,
beneficiando maior contingente de necessitados, excluídos da Previdência Social,
enfatizando, entretanto, a necessidade de adoção de medidas efetivas e urgentes para
maior amplitude da inclusão previdenciária.
A metodologia a ser utilizada consistirá em levantamento bibliográfico, principalmente
acerca da legislação correlata, anterior e posterior à atual Constituição Federal, bem
como e principalmente de alguns diplomas legais posteriores à questionada lei (LOAS),
estes, a nosso ver, já adotando postura mais elástica e condizente com as expectativas da
população que busca tal benefício.
Com consignado acima, a atual Constituição Federal de 1988, na intenção de assegurar
o exercício dos direitos sociais, o bem-estar, principalmente, considerando a dignidade
da pessoa humana, como um dos fundamentos da República, trouxe, no art. 203, inciso
V, a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de
deficiência e ao idoso que comprovassem não possuir meios de prover a própria
subsistência ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
*
Advogado. Mestrando em Direito Econômico e Político, na Universidade Presbiteriana Mackenzie.
integrante do Grupo de Pesquisa “Inclusão Social e Seguridade”, na mesma universidade. E-mail:
[email protected]
A bem da verdade, o benefício constitucional citado não constituiu, a rigor, grande
novidade, pois como procuraremos demonstrar, já existia, no ordenamento jurídico
anterior, benefício similar, já inteiramente regulamentado e, sob alguns aspectos, menos
restritivo.
Conforme entendimento de alguns, a norma constitucional acima citada, seria
classificada como não auto-executável ou não auto-aplicável, visto que, ao estabelecer a
expressão “conforme dispuser a lei”, estaria a exigir regulamentação, sem a qual não
poderiam os eventuais interessados pleitear o benefício.
Pois bem. Para os que advogavam no sentido de não auto-aplicabilidade, a tão sonhada
regulamentação, após mais de cinco anos do advento da Constituição, veio com a citada
Lei 8.742, de 7 de dezembro de 1993,
dizendo, no art.
20, parágrafo
3º, que:
“considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou
idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário
mínimo”.
A constitucionalidade dessa disposição legal foi questionada pela Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 1.232-1-DF, ajuizada pelo Procurador-Geral da República, mas
o Supremo Tribunal Federal, a considerou improcedente, em cujo julgamento, proferido
em 27 de agosto de 1998, conforme ementa e extrato da ata, consta o seguinte: EMENTA:
CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DA LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O
CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A
RETRIÇAO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE
REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO
MINIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFIÊNCIA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE DE
PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. DECISÃO: O
Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, vencidos, em parte, os Srs. Ministros Ilmar
Galvão (Relator) e Néri da Silveira, que emprestavam à norma objeto da causa interpretação conforme a
Constituição, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Votou o Presidente. Redigirá o acórdão o Sr.
Ministro Nelson Jobim. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Marco Aurélio, Sydney Sanches e
Celso de Mello, Presidente. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Carlos Velloso, Vice-Presidente.
Plenário, 27.08.98.
Pretendia-se que a lei fosse interpretada como uma das formas de comprovação da
miserabilidade, não afastando outras possíveis, mas entendeu a Corte que todas as
formas de comprovação haveriam de ser estipuladas em lei, sendo livre o legislador
ordinário para fixação dos parâmetros que julgar convenientes.
Entretanto, observamos que não foi discutida, na ação questionada, a existência de
legislação que pudesse ser recepcionada como regulamento do benefício, além de que
prevaleceu o entendimento de que a norma constitucional em questão não era autoexecutável.
Como podemos observar do art. 203, V, da CF, constituíam requisitos do benefício: ser
portador de deficiência física ou idoso, não possuir meios para sua manutenção ou de têla provida pela família.
Obviamente, a deficiência física deveria ser a incapacitante, já que a própria
Constituição, em seu art. 37, inciso VIII, determinou que a lei reservasse percentual dos
cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência, não tendo
cabimento, portanto, que o benefício assistencial fosse destinado às pessoas
beneficiárias de tal disposição constitucional, ou seja, o exercente de cargo ou emprego
público. A deficiência poderia ser fixada por perícia médica.
No tocante o idoso, a Constituição, no Art. 230, parágrafo 2º, fixou a idade de 65 anos
para a gratuidade nos transportes coletivos urbanos, o que poderia ser aproveitado
quanto à idade para percepção do benefício assistencial.
A ausência de rendimentos próprios poderia ser facilmente sindicável e, no tocante ao
último requisito, justamente a incapacidade financeira familiar, objeto do art. 20,
parágrafo 3º, da Lei 8.742/92 e da ação direta de inconstitucionalidade, afirmamos e
pretendemos demonstrar, que já existia no âmbito infraconstitucional, disposição
adequada e que, recepcionada, pela Carta Magna, poderia ser aplicada, levando-nos à
conclusão sobre a desnecessidade da regulamentação operada pela LOAS.
Inicialmente, como já dissemos acima, benefício destinado à mesma finalidade, já
existia no ordenamento determinado pela Constituição Federal de 1967 e Emenda
Constitucional nº 01/1969, pois observamos que a Lei nº 6.179, de 11 de dezembro de
1974, instituiu “amparo previdenciário” aos maiores de 70 anos e aos inválidos,
fixando, entre os requisitos, não auferir de renda superior ao valor do benefício, não
cumulatividade com qualquer tipo de benefício concedido pela previdência social
urbana ou rural e a faculdade de opção, se fosse o caso, pelo benefício previdenciário,
ou de outro regime, a que venha a fazer jus e não gerando direito a qualquer outra
prestação.
O então Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social, através da Portaria nº
212, de 19 de maio de 1975, considerou o “caráter eminentemente social e humano da
Lei nº 6.179/74, bem como que os meios de prova nela estabelecidos eram ‘‘apenas
indicativos”, além de reconhecer que sua boa execução tinha por finalidade caminhar no
processo de universalização da proteção social. No item 4-I, disse que não prejudicaria
o direito ao “amparo” a percepção, pelo amparado, de renda em dinheiro de valor não
superior ao da renda mensal de que trata a mencionada lei, bem como a residência em
casa de outrem, parente ou não (inciso III) (grifamos).
Vemos, assim, que na citada portaria, mais de 13 anos antes da promulgação da atual
Constituição e mais de 23 anos anteriores à mencionada decisão do Supremo Tribunal
Federal(1998), já foi adotado o entendimento que se desejava prevalecesse na mais Alta
Corte e tido como progressista, mas como vimos, saiu vencedora a tese restritiva.
O Decreto nº 89.312, de 23.01.1984 (Consolidação das Leis da Previdência Social),
conforme o art. 63 e seguintes, manteve o benefício, nos mesmos moldes do “amparo”,
previsto na Lei 6.179/74, ora
chamando-o de “Renda Mensal Vitalícia”, ora de
“amparo”. Observa-se que, consoante art. 17, o beneficio não se incluía entre as
prestações da previdência social urbana.
Com o advento da atual Constituição Federal, como já exposto, a seguridade social
passou a ser dividida em Previdência Social, Saúde e Assistência Social,(art. 194), a
primeira exigindo contribuição direta do segurado (art.201), o que não ocorre com a
Saúde e Assistência Social e, no âmbito desta, como já afirmado, instituiu o benefício
do art. 203, inciso V, em comento.
Observa-se que mesmo inserido no âmbito da legislação previdenciária, como já
exposto, o benefício do “amparo”, bem como da “Renda Mensal Vitalícia”, na medida
que contemplavam cidadãos excluídos dos demais benefícios da Previdência Social
Urbana ou Rural, na verdade, tinha caráter assistencial, o que se comprova, inclusive,
com a previsão da possibilidade de opção pelo benefício previdenciário que viesse a
fazer jus, o que convenhamos, comprova que, indubitavelmente, não ostentava tal
natureza. A Portaria 212/75, acima referida, ao considerar a lei eminentemente social e
humana e destinada à universalização da proteção social, deu o exato entendimento
sobre a natureza do benefício, então chamado de “amparo”.
Como assinala Paixão (1992: 126), em 1990, o Congresso Nacional aprovou projeto
versando sobre a Seguridade Social, ou seja, Previdência Social, Saúde e Assistência
Social, onde na parte relativa ao último segmento (Assistência Social) previa-se a
“Renda Mensal Vitalícia”, regulamentando, dessa forma, o inciso V, do art. 203 da
Constituição Federal, portanto, antes do segundo aniversário da promulgação da Carta
Magna, mas o projeto recebeu veto integral do então Presidente da República Fernando
Collor.
Mais de um ano depois, foi promulgada a Lei 8.213/91 (Plano de Benefícios da
Previdência Social), tratando, assim, somente da Previdência Social e, conforme art. 18,
deixa claro que a Renda Mensal Vitalícia, prevista no art. 139 (Disposições Finais e
Transitórias) não se incluía entre os benefícios previdenciários, mas consoante o mesmo
dispositivo legal continuaria integrando o elenco de prestações da Previdência Social,
nos mesmos moldes até então previstos, exceto quanto à possibilidade de opção por
benefício previdenciário, na clara
tentativa de convencimento de que já tinha tal
qualidade.
Como já salientado, a Lei 8.742/93, tratando da Assistência Social, só veio mais de 02
anos depois e observamos que seu artigo 40 prevê que, “com a implantação dos
benefícios previstos nos artigos 20 (benefício de prestação continuada) e 22(auxilio
natalidade e por morte), extinguem-se a renda mensal vitalícia, o auxílio-natalidade e o
auxílio-funeral existentes no âmbito da Previdência Social, ou seja, dispostos na Lei nº
8.213, de 24 de julho de 1991, mais se patenteando, conseqüentemente, que Renda
Mensal Vitalícia e Benefício de Prestação Continuada, no verdade, se confundem.
Inconstitucional era a Lei 8.213/91 quando, tratando da Renda Mensal Vitalícia,
benefício assistencial, como afirmamos, exigia filiação à Previdência Social por 12
meses e exercício de atividade remunerada por 05 anos, não exigidos pela Constituição
Federal, entretanto, de pouca importância prática quanto aos idosos, por ser difícil a
ocorrência de pessoa que nunca tenha trabalhado, mas o mesmo não ocorria com relação
à pessoa portadora de deficiência, esta sim passível de nunca haver exercido atividade
laboral e, impropriamente, chamada de inválida, quando a Constituição não adotou tal
denominação, por discriminadora.
Esse segmento, nos termos da Lei 8.213/91 e até o advento da 8.742-93, não teria como
pleitear o benefício, permanecendo desprotegido, isso para os que advogavam ser o art.
203 , inciso V, de eficácia contida, visto que inexistia, segundo a mesma tese, no
âmbito infraconstitucional, legislação que pudesse ser recepcionada como seu
regulamento.
Não concordamos com tal posição, pois como já dissemos, existia farta legislação
disciplinando o “amparo” e “renda mensal vitalícia”, a nosso ver, de natureza
assistencial e, assim, equivalente ao atual benefício de prestação continuada, previsto no
art. 20 da Lei Orgânica da Assistência Social
No caso, sendo o Art. 63, do Decreto 89.312, de 23.1.84, parcialmente compatível com
a Constituição de 1988, na medida dessa compatibilidade, foi recepcionado por esta,
isto é, “mais que simplesmente recebida, a norma foi incorporada ao novo parâmetro
constitucional, com as necessárias adequações”, nas expressivas palavras de Araujo e
Nunes Júnior (2003:16) e o citado art. 139, da Lei 8.213/91, posterior à Carta Magna e
que, em linhas gerais, pode ser considerado similar ao decreto, no que não contrariá-la,
também, deveria servir à regulamentação do benefício assistencial, .
Observa-se, inclusive, que o legislador da LOAS, ao denominar o beneficio, como de
prestação continuada, parece que não encontrou melhor denominação, pois outros
benefícios de prestação continuada existem, como deixa claro, por exemplo, o art. 28,
da Lei 8.213/91, que a usa, não se referindo ao mencionado beneficio, o mesmo
ocorrendo com o art. 29, do Decreto 357/91 (Regulamento dos Benefícios da
Previdência Social). Ora, prestações continuadas são todas aquelas não eventuais.
Isso quer dizer que benefício de prestação continuada não é somente o previsto na
LOAS, do qual ora tratamos, podendo-se dizer, que melhor teria andado a lei se o
tivesse chamado de “benefício inominado”, ou mesmo de “amparo”, que parece mais
adequado, já que sua destinação é justamente amparar as pessoas excluídas dos
benefícios da Previdência Social ou “necessitados”, como querem alguns. Tendo
adotado a inadequada denominação, parece ser manifesta a intenção de afastar a
regulamentação então existente, acerca do “amparo” e “Renda Mensal Vitalícia”(esta já
usada no projeto acima citado, que foi vetado), principalmente, porque, a legislação
referente a esses, como já ressaltado, estipulavam que a percepção de renda equivalente
ao seu valor, não constituiria empecilho para deferimento, e esse valor, de acordo com
a Constituição Federal, é de um salário mínimo.
Tendo havido a migração dos beneficiários do sistema previdenciário para a assistência
social, nos termos do parágrafo único, obviamente, poderá ocorrer que alguma pessoa
que conseguiu o benefício da Renda Mensal Vitalícia, segundo os critérios do art. 139
da Lei 8.213/91 ou mesmo de acordo com a legislação anterior, possa tê-lo cassado,
caso se constate ter a família renda per capita superior a ¼ do salário mínimo.
Aliás, a possibilidade de suspensão ou cassação do benefício, como era de se esperar e
exigível, está prevista, inclusive, no Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007, que
nos artigos 47 e 48, trata dessas ocorrências da seguinte forma: “o beneficio de
prestação continuada será suspenso se comprovada qualquer irregularidade na
concessão ou manutenção, ou se verificada a não continuidade das condições que
deram origem ao beneficio. O pagamento do beneficio cessa no momento em que forem
superadas as condições que lhe deram origem”.
Caso decida a Administração Pública manter o beneficio, em razão, por exemplo, do
argumento do direito adquirido, seria justo o indeferimento de pedido de outra pessoa
nas mesmas condições? A resposta afirmativa chega às raias do absurdo, inconteste
ofensa ao princípio da isonomia.
Relembre-se que, tradicionalmente, como já exposto, para o deferimento do “amparo”
ou da Renda Mensal Vitalícia, não seria óbice o recebimento de renda, pelo próprio
beneficiário, igual ou inferior ao valor do benefício, o qual, no caso da Lei 8.213/91 é de
um salário mínimo, em face, inclusive, dos termos da atual Constituição Brasileira.
Assim, um idoso que auferisse renda de até um salário mínimo, poderia pleitear e obter
o benefício da Renda Mensal Vitalícia de igual valor, portanto, passando a contar com
recursos da ordem de dois salários mínimos. Assim, forçoso reconhecer que o critério
razoável que deveria ser adotado pela Lei 8.742/93 seria a renda per capita de um
salário mínimo.
Ressaltamos que, posteriormente, o mesmo legislador ordinário, adotou novo
parâmetro, o que ocorreu, por exemplo com a Lei 9.533/97, dispondo sobre apoio
financeiro aos municípios que instituírem programas de renda mínima, observando-se
que seu artigo art.5º que, observadas as condições definidas nos artigos 1º e 2º e sem
prejuízo da diversidade de limites adotados pelos programas municipais, os recursos
federais serão destinados exclusivamente a famílias que se enquadrem nos seguintes
parâmetros, cumulativamente: I- renda familiar per capita inferior a meio salário
mínimo.........
O mesmo ocorreu com o Estatuto do Idoso (Lei 10.741, de lº de outubro de 2003),
também consagrando critério menos restritivo, quando no art. Art. 34, parágrafo único,
dispôs que “.O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do
caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se
refere a Loas.
No Art. 117, estabeleceu que “o Poder Executivo encaminhará ao Congresso Nacional
projeto de lei revendo os critérios de concessão do Benefício de Prestação Continuada
previsto na Lei Orgânica da Assistência Social, de forma a garantir que o acesso ao
direito seja condizente com o estágio de desenvolvimento sócio-econômico alcançado
pelo País”.
O novo critério fixado pelo Estatuto do Idoso deveria ser estendido às pessoas
portadoras de deficiência, não havendo razão para que esse segmento seja tratado
diferentemente, pois como ensina Bandeira de Mello (2004:41), um dos requisitos para
critérios justificadores de diferenciação “há que ser prestigiada situação conotadas
positivamente ou compatível com os interesses acolhidos no sistema constitucional”.
Não encontramos na Constituição Federal, demonstração de que o constituinte desejou
maior proteção ao idoso e menor ao deficiente. Ao contrário, constatamos maior
preocupação com o último segmento, já que, como já assinalamos, no Art. 37, inciso
VIII, falou em quotas para os deficientes, não o fazendo com relação ao idoso.
Entretanto, o acima citado Decreto nº 6.214 de 26 de setembro de 2007, não contemplou
as pessoas portadoras de deficiência com a inovação, visto que em seu Artigo 19,
parágrafo único, estipulou disse que: “o valor do benefício de prestação continuada
concedido a idoso não será computado no cálculo da renda mensal bruta familiar a que
se refere o inciso VI do art. 4o, para fins de concessão do Benefício de Prestação
Continuada a outro idoso da mesma família”, não estendendo a vantagem, repetimos, às
pessoas portadoras de deficiência.
Como afirmamos acima, ao fixar o conceito de necessidade no fator renda per capita de
¼ do salário mínimo, existindo já, no âmbito infraconstitucional, beneficio similar
menos restritivo, incidiu o legislador em retrocesso social, segundo a melhor doutrina,
causa de inconstitucionalidade.
Rothenburg (2003:46), com espeque em José Afonso da Silva, bem como nos
constitucionalistas portugueses Jorge Miranda e José Joaquim Gomes Canotilho, assim
se manifesta sobre a impossibilidade de retrocesso: “um tal desenvolvimento mínimo,
embora insuficiente, já está garantido: preservam-se os ganhos paulatinos.”
Sarlet (2006:33), com a maestria que lhe é peculiar, analisou a questão
e uma de suas conclusões foi no sentido de que:
“Em síntese, cremos ter conseguido demonstrar tanto a estreita ligação entre o problema da proibição de
retrocesso social e o direito à segurança jurídica, quanto a possibilidade e necessidade do reconhecimento,
também no âmbito do direito constitucional brasileiro, de uma proteção dos direitos fundamentais sociais
contra um retrocesso, ainda que operado por meio de reformas legislativas não propriamente retroativas.
De outra parte, restou evidenciado o quanto a otimização da eficácia e efetividade de um direito à
segurança (incluindo a segurança jurídica e social) reclama – também - uma certa proteção contra
medidas do poder público que venham a aniquilar ou reduzir de modo desproporcional e/ou ofensivo à
dignidade da pessoa (já que as duas situações nem sempre são coincidentes) os níveis já concretizados de
proteção social”.
Na esteira de tais ensinamentos, em síntese conclusiva, defendemos que conforme a
regulamentação dada pelo art. 139, da Lei 8.213/97 e consoante a Constituição Federal,
deva ser considerada necessitada a família cuja renda per capita seja inferior a um
salário mínimo, inclusive, de conformidade com a legislação posterior à LOAS, que
vem, como já exposto, suavizando o conceito.
Poderia ser argumentado que esse entendimento resultaria em forte impacto no
orçamento da Seguridade Social, mas o argumento não pode ser suficiente para
restringir o alcance do beneficio constitucional, frustrando o desejo do constituinte.
Todavia, medidas concretas e urgentes devem ser adotadas, de molde a diminuir o
contingente ao qual é destinado, sobretudo os idosos, via de regra, vítimas da
discriminação, velada ou não, no mercado de trabalho e, principalmente por isso,
ingressam na informalidade, como revela recente reportagem da Rede Globo de
Televisão, -“O perfil do trabalhador autônomo” (Jornal Nacional- 30.4.08), informando
que 4,1 milhões de brasileiros trabalham por conta própria, ou seja, 20% de toda a
população ocupada, a maioria com idade entre 50 e 59 e que apenas 2 entre 10
contribuem para a Previdência Social, justamente, aqueles com maior renda. Previsível,
portanto, que os 8 não contribuintes, mais tarde, serão candidatos ao benefício
assistencial.
A adequação das alíquotas, permitindo a atração do segmento de menor renda, seria
medida tendente a diminuir, no futuro, o contingente de beneficiários da Assistência
Social, o mesmo ocorrendo com a educação previdenciária, a qual, se existente, é
ineficaz ou inadequada, não fazendo com que o cidadão veja na Previdência Social uma
aliada .
A postura restritiva, não acolhendo, inclusive, os novos parâmetros fixados pelo
legislador, caminha na contra-mão da inclusão previdenciária. Explicamos: como citado
acima, o Estatuto do Idoso trouxe inovação, no sentido de excluir do cômputo da renda
familiar, o benefício assistencial já concedido e um dos seus membros. Caso prevaleça
o entendimento de que o mesmo não se aplica quando alguém for aposentado, embora
com o mínimo, haverá desestímulo à aposentadoria e aumento da informalidade,
conseqüentemente, aumentando a demanda pelo amparo da Assistência Social.
REFERÊNCIAS
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Paulo:Editora Saraiva, 2003.
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São Paulo: Malheiros Ed., 2004.
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prestação continuada da assistência social devido à pessoa com deficiência e ao idoso
de que trata a Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993, e a Lei no 10.741, de 1o de
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.............Consolidação das Leis da Previdência Social e legislação complementar:
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O PERFIL do trabalhador autônomo. Jornal Nacional, Rio de Janeiro, 30 de abr. 2008.
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