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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS – CEJURPS
CURSO DE DIREITO
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DO ASSÉDIO
MORAL NO AMBIENTE DE TRABALHO
SÔNIA MARIA ALVES
Itajaí (SC), novembro de 2010
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS – CEJURPS
CURSO DE DIREITO
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DO ASSÉDIO
MORAL NO AMBIENTE DE TRABALHO
SÔNIA MARIA ALVES
Monografia submetida à Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção
do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Emerson de Morais Granado
Itajaí (SC), novembro de 2010
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Meus Agradecimentos:
A Deus, primeiramente, por ter me dado luz nos
momentos de maior dificuldade;
Aos meus amados: esposo e filho, e a toda minha
família, por serem a estrutura de minha vida,
muito obrigada.
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Este trabalho dedico:
A todas as pessoas que me derem auxílio no
decorrer desta longa caminhada e que me
fortaleceram de todas as formas possíveis,
especialmente aos meus queridos amigos Juliete
Ruana Mafra e Emerson Rodrigo de Araújo
Granado, pelo companheirismo e aprendizados
dedicados durante quase cinco anos de convivência.
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“Quem sonha não encontra estradas sem
obstáculos, lucidez sem perturbações, alegrias sem
aflições. Mas quem sonha voa mais alto, caminha
mais longe. Toda pessoa, da infância ao último
estágio da vida, precisa sonhar.
Nunca desista dos seus sonhos”,
Augusto Cury
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PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduando Sônia Maria
Alves, sob o título INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DO
ASSÉDIO MORAL NO AMBIENTE DE TRABALHO, foi submetida em ... de
novembro de 2010 à Banca Examinadora composta pelos seguintes Professores:
Emerson
de
Morais
Granado
(Orientador
e
Presidente
da
_______________________________________ (membro examinador),
com a nota (__________________________ ).
Itajaí (SC), de novembro de 2010.
Prof. MSc. Emerson de Morais Granado
Presidente da Banca
Prof. MSc Antônio Augusto Lapa
Coordenação de Monografia
banca)
e
aprovada
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DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do
mesmo.
Itajaí (SC), de novembro de 2010.
SÔNIA MARIA ALVES
Graduanda
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ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
al.
Alínea
Art.
artigo
Arts.
artigos
BA
Bahia
Cam.
Câmara
CC
Código Civil
CCB
Código Civil Brasileiro
CLT
Consolidação das Leis do Trabalho
CRFB/1988
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Coord.
Coordenador
CPC
Código de Processo Civil
DF
Distrito Federal
EC
Emenda Constitucional
Inc.
inciso
LC
Lei Complementar
MG
Minas Gerais
Min.
Ministro
MS
Mato Grosso do Sul
MT
Mato Grosso
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ix
n.
Número
Nº
Número
PL
Projeto de Lei
PR
Paraná
R.
Região
Rel.
Relator
RF
Revistas Federais
RN
Rio Grande do Norte
RT
Revistas dos Tribunais
RS
Rio Grande do Sul
RO
Rondônia
SC
Santa Catarina
SP
São Paulo
STF
Supremo Tribunal Federal
STJ
Superior Tribunal de Justiça
TRT
Tribunal Regional do Trabalho
TST
Tribunal Superior do Trabalho
1ª.
Primeira
2ª.
Segunda
3ª.
Terceira
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x
ROL DE CATEGORIAS
Apresenta-se o rol de categorias que o autor considera
estratégico à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos
operacionais.
Assédio Moral:
“A doutrina pátria define o assédio moral como uma conduta abusiva, de natureza
psicológica, que atenta contra a dignidade psíquica, de forma repetitiva e
prolongada, e que expõe o trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras,
capazes de causar ofensa à personalidade, à dignidade ou à integridade psíquica, e
que tem por efeito excluir o empregado de sua função ou deteriorar o ambiente de
trabalho” 1.
Dano
“Nesses termos, poderíamos conceituar o dano ou prejuízo como sendo a lesão a
um interesse jurídico tutelado - patrimonial ou não –, causado por ação ou omissão
do sujeito infrator. Note-se, neste conceito, que a configuração do prejuízo poderá
decorrer da agressão ou interesses personalíssimos (extrapatrimoniais), a exemplo
daqueles representados pelos direitos da personalidade, especialmente dano moral”
2
.
Dano Moral
“(...) qua lificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou
do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador,
havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da
personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou da própria
valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da
consideração social)” 3.
1
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. São Paulo: Saraiva, 2009.p. 2.
2
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2006. p.36.
3
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3 .ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998. p. 45.
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xi
Empregador
“Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo
os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de
serviços. § 1º. Equipara-se ao empregador, para efeitos exclusivos da relação de
emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações
recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores
como empregados” 4.
Empregado
“Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”
5
.
Responsabilidade
“A violação de um direito gera a responsabilidade em relação ao que a perpetrou.
Todo ato executado ou omitido em desobediência a uma norma jurídica, contendo
um preceito de proibição ou de ordem, representa uma injúria privada ou uma injúria
pública, conforme a natureza dos interesses afetados, se individuais ou coletivos” 6.
Responsabilidade Civil
“Aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral e patrimonial
causado a terceiro em razão de ato próprio imputado, de pessoa por quem ele
responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda, ou ainda, de simples
imposição legal. A responsabilidade civil requer prejuízo a terceiro, particular ou
Estado, de modo que a vítima poderá pedir reparação do dano, traduzida na
recomposição statu quo ante ou em uma importância em dinheiro” 7.
4
Consolidação das Leis do Trabalho.
5
Consolidação das Leis do Trabalho.
6
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996,
p. 550-551.
7
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 4. p.171.
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SUMÁRIO
RESUMO........................................................................................................ XIV
INTRODUÇÃO ................................................................................................ 15
CAPÍTULO 1.................................................................................................... 17
A RELAÇÃO DE TRABALHO ..................................................................... 17
1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO SURGIMENTO RELAÇÃO DE TRABALHO .. 17
1.2 A RELAÇÃO DE EMPREGO E OS SEUS SUJEITOS .......................................... 21
1. 3 PRINCÍPIOS INSPIRADORES DO DIREITO DO TRABALHO........................... 26
1.4 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA TRATAR DAS
DIVERGÊNCIAS E DANOS DECORRENTES DA RELAÇÃO DE TRABALHO..... 31
CAPÍTULO 2.................................................................................................... 37
A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS ........................ 37
2.1 CONCEITO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................................ 38
2.2 A ORIGEM DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS .............. 41
2.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ......................................................... 45
2.4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .................................................... 49
2.5 DO DANO MORAL ....................................................................................................... 52
CAPÍTULO 3.................................................................................................... 57
ASSÉDIO MORAL NO AMBIENTE DE TRABALHO .............................. 57
3.1 CONCEITO DE ASSÉDIO MORAL ........................................................................... 58
3.2 ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO SOBRE O ASSÉDIO MORAL NO AMBIENTE DE
TRABALHO.......................................................................................................................... 61
3.3 DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DO ASSÉDIO
MORAL NO AMBIENTE DE TRABALHO ...................................................................... 67
3.3.1 Da responsabilidade civil doempregador por ato de empregado ou
preposto ............................................................................................................................... 68
3.3.2 Ônus da prova do dano moral no caso de assédio moral no trabalho..... 71
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xiii
3.3.3 Dos critérios de valoração para arbitragem da indenização ....................... 73
3.3.4 Da prescrição para ação de dano moral decorrente de assédio moral .... 75
CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................... 77
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ................................................. 82
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RESUMO
A presente monografia trata da Indenização por danos morais
decorrentes do assédio moral no ambiente de trabalho. O trabalho tem como
objetivo geral compreender o cabimento da indenização por danos morais
decorrentes de assédio moral na relação trabalhista; e específico, analisar as
circunstâncias que envolvem a indenização por assédio moral, tais como: o ônus da
prova, os critérios de valoração para arbitramento da indenização e o prazo
prescricional da Ação. A monografia está dividida em três capítulos. O primeiro
estuda a relação de trabalho, a relação de emprego, os sujeitos que a compõem, os
princípios e a competência da Justiça do Trabalho. O segundo, a responsabilidade
civil por danos morais e, o terceiro, tem por escopo analisar o assédio moral no
trabalho e, por conseguinte, o cabimento da indenização por danos morais
decorrentes do assédio moral no trabalho. O método utilizado, tanto para a
investigação quanto para o relato dos resultados do estudo, foi o indutivo, utilizandose a técnica da categoria, do referente e do conceito operacional. A pesquisa foi
bibliográfica.
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto aprofundar a discussão
relativa à Indenização por danos morais decorrentes do assédio moral no ambiente
de trabalho, fundamentado, para tanto, no estudo das bases legais, doutrinárias e
jurisprudenciais e, como objetivos institucional, produzir uma monografia para
obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI; geral, compreender o instituto do assédio moral no trabalho; específicos,
tratar da possibilidade de indenização por danos morais que surgem por meio deste.
O tema é atual e relevante, pois como será visto no decorrer do
trabalho, apesar do assedio moral ser o fenômeno jurídico que provoca sérios danos
à saúde psíquica das vítimas, pouquíssimas medidas legais com incidência nacional
foram tomadas em seu combate.
Para iniciar a investigação adotou-se o método indutivo,
operacionalizado com as técnicas do referente, da categoria, dos conceitos
operacionais e da pesquisa de fontes documentais. Para relatar os resultados da
pesquisa, empregou-se igualmente o método indutivo.
A pesquisa desenvolveu-se tendo por base os seguintes
problemas:
a) O assédio moral somente consiste em condutas abusivas
praticadas por superior hierárquico contra a saúde psíquica do empregado
subordinado?
b) Nas ações de indenização por assédio moral, é necessário
provar a ocorrência do dano moral?
c) O assédio moral dentro da relação de emprego, cometido
pelo empregador ou empregado, resultará na responsabilização daquele que
perpetrou a conduta abusiva?
Teve como hipóteses:
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16
a) Aparentemente, necessita haver hierarquia de poderes na
relação de trabalho para nascer o assédio moral, haja vista que a agressão psíquica
é feita de forma repetitiva e prolongada, através da subordinação existente entre o
assediante e a vítima.
b) É provável que o dever de provar pertença a quem alega,
aplica-se a mesma forma do dano material ao dano moral, com fulcro no art. 818 da
CLT e art. 333, inc. I, ambos do CPC.
c) Aparenta que a responsabilidade civil atingirá o agente que
praticou o assédio moral, tendo em vista a responsabilidade direta deste pelo ato.
O trabalho em questão dividiu-se em três capítulos.
No primeiro capítulo destaca-se uma análise acerca da relação
de trabalho, despontando um breve estudo sobre os seus aspectos históricos; a
distinção entre a relação de trabalho e a relação de emprego; a definição dos
sujeitos que compõem a relação de emprego: empregador e empregado; princípios
inspiradores; bem como a competência da justiça do trabalho para dirimir tais
questões.
O segundo capítulo sintetiza os aspectos gerais do dano moral.
Com abordagem prévia do instituto da responsabilidade civil, que se iniciará com o
estudo do conceito de responsabilidade civil; passando à elucidação de sua origem
e sua evolução histórica; à exposição das espécies; bem como ao esclarecimento
dos elementos existentes.
No terceiro e último capítulo, destaca-se o objeto do presente
estudo, ou seja, a compreensão do cabimento da indenização por danos morais
decorrentes de assédio moral na relação trabalhista, além de esclarecer discussões
como o ônus da prova, os critérios de valoração para arbitramento da indenização e
o prazo prescricional da Ação.
Nas considerações finais serão apresentadas breves sínteses
de cada capítulo e se demonstrará se as hipóteses básicas da pesquisa foram ou
não confirmadas.
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17
CAPÍTULO 1
A RELAÇÃO DE TRABALHO
Com o propósito de apresentar uma seqüência lógica para
melhor compreensão do tema, necessário se mostra fazer uma abordagem prévia
acerca da relação de trabalho, envolvendo seus aspectos históricos, os sujeitos da
relação de trabalho: empregador e empregado, princípios, bem como a competência
da justiça do trabalho para dirimir tais questões.
1.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DO SURGIMENTO DA RELAÇÃO DE TRABALHO
Buscando um desenvolvimento lógico para a linha de raciocínio
que vem embasando este trabalho, é imprescindível retroceder aos primórdios da
relação de trabalho, o que se faz na sequência.
Sobre o assunto, Martins 8 anuncia que:
Ao analisar o que pode acontecer no futuro, é preciso estudar e
compreender o passado, estudando o que ocorreu no curso do
tempo. Heráclito já dizia: “o homem volta a banhar-se no mesmo rio,
nem o rio é o mesmo rio nem o homem é o mesmo homem”. Isso
ocorre por que o tempo passa e as coisas não são exatamente iguais
como eram, mas precisam ser estudadas para se compreender o
futuro. Para fazer um estudo sobre o que pode acontecer no futuro é
necessário não perder de vista o passado. Não se pode romper c om
o passado, desprezando-o.
Nos primórdios da civilização humana, o trabalho não era
considerado como função honrosa. Neste bosquejo, a religião cristã apregoa, por
meio da bíblia, que a atividade laboral nasceu como castigo, haja vista que no
Capítulo de Gênesis, após Adão provar da maçã proibida, teve que trabalhar para
8
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 3.
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18
manter sua subsistência9.
Os grandes filósofos gregos, como Platão e Aristóteles,
asseveravam que o trabalho físico é humilhante, e a dignidade do homem consistia
em exercer funções pensantes, por meio da palavra, sem o exercício manual.
Corroborando com o sentido degradante, a terminologia trabalho surgiu do latim
tripallium, o qual se trata de uma espécie de instrumento de tortura de três paus ou
uma canga que pesava sobre os animais 10.
Quanto ao aspecto caracterizador da relação laborativa, nas
origens da sociedade, Saad11 ensina que:
Na sociedade primitiva, a divisão do trabalho entre os membros da
comunidade mal se fazia sentir, eis que a integração dos grupos
sociais era praticamente inexistente. A rigor, ninguém trabalhava
para ninguém, o que importa dizer que inexistia a relação de trabalho
como hoje é concebida; o homem não precisava trabalhar sob as
ordens de outrem.
É obvio que no período pré-industrial não existia um sistema
normativo regulamentando a atividade trabalhista. O trabalho era forçado, tendo em
vista que predominava a relação escravocrata. Na escravidão, que consistiu na
primeira relação de trabalho, o escravo era tido como uma coisa, pertence de seu
senhor, não sendo suscetível de direitos 12.
Surgiu no período do Direito Romano, a figura da locatio
conductio que se classificava em três modos: a locatio conductio rei (locação das
coisas), a locatio conductio operis facendi (empreitadas); e a locatio conductio
operarum (locação da energia do trabalho), esta última despontou na posterior idéia
de contrato individual de trabalho, permeando a expressão de liberdade de trabalho,
o qual não existia na escravidão e na servidão 13.
9
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 3.
10
MARTINS, Sérgio Pinto. Dir eito do trabalho. p. 4.
11
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr. 2000. p. 32.
12
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed. São Paulo: LTr. 2006.
p. 23.
13
NAS CIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. p. 23.
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19
Observa-se que a servidão surgiu no período feudal, tal relação
de trabalho consistia no acerto feito entre o senhor feudal e os servos, no qual
aquele consentia proteção militar e terra em troca do trabalho destes. Assim como
na escravidão, os servos não eram livres
14
.
Em avanço nasceram as corporações de ofício da Idade Média,
segundo Nascimento, “as características da relação de trabalho ainda não permitiam
a existência de uma ordem jurídica nos moldes com que mais tarde surgiria o direito
do trabalho”
15
.
A corporação era formada por três categorias de membros: os
mestres, os companheiros e os aprendizes e cada uma possuía seu próprio estatuto
regulamentado
16
.
Por esta análise Sussekind17 leciona que:
O homem, que, até então, trabalhava em benefício exclusivo do
senhor da terra, tirando como proveito próprio a alimentação, o
vestuário, e a habitação, passara a exercer sua atividade, sua
profissão, em forma organizada, se bem que ainda não gozando de
inteira liberdade. É que, senhor da disciplina, não só profissional,
mas também pessoal trabalhador, surgia a figura do “mestre”.
Já com o surgimento da Revolução Industrial, resultante do
emprego do vapor e da eletricidade na produção de bens em grande massa, foi que
a escravidão e o braço servil perderam de forma definitiva sua expressão
econômica18.
Neste contexto, as máquinas passaram a realizar o trabalho
humano com dinamismo e rapidez incomparável. O trabalhador adquiriu liberdade
de laborar para quem desejasse, mas o excesso de mão-de-obra acarretava salários
14
MARTINS, Sérgio Pinto. Dir eito do trabalho. p. 4.
15
NAS CIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. p. 23.
16
NAS CIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. p. 23.
17
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr. 2005. v. 1.
p. 31.
18
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. p. 33.
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20
irrisórios, e submetia os trabalhadores a condições subumanas de subsistência19.
Neste sentido, Martins pronuncia que a “Revolução Industrial
acabou transformando o trabalho em emprego. Os trabalhadores em geral passaram
a trabalhar por salários. Com a mudança houve uma nova cultura a ser aprendida e
uma antiga a ser desconsiderada” 20.
Em decorrência da invenção da máquina e sua aplicação na
indústria, ocorreu à revolução nos métodos do trabalho e, por conseguinte, nas
relações entre patrões e os proletariados, ocasionando a redução de trabalho
manual e a dispensabilidade de um grande número de operários para a produção21.
Não é difícil concluir que os trabalhadores se rebelaram contra
a situação econômica e política instaurada, realizando greves com escopo de obstar
os abusos perpetrados pelos empresários22.
A partir do século XX, nota-se que insurgiu a identidade do
direito trabalhista, quando o Estado passou a intervir na ordem econômica e social, a
fim de equilibrar a desigualdade que se firmava entre os pólos da relação23.
Saad esclarece que o Estado, em meio aos acontecimentos
sociais, despertou “da letargia em que o mergulhara o ideário liberal na sua pureza
dos primeiros tempos; o Estado renunciou ao seu papel de apático espectador da
lutas entre o Capital e o Trabalho”
24
.
Assim, Martins assinala que “a legislação do trabalho é o
resultado da reação contra a exploração dos trabalhadores pelos empregadores” 25.
Por fim, é inquestionável que o homem jamais deixou de
laborar, estando em sua inerência o dever de esforço mental ou físico para extrair do
19
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. p. 33.
20
MARTINS, Sérgio Pinto. Dir eito do trabalho. p. 5.
21
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. p. 32.
22
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. p. 34.
23
NAS CIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. p. 24.
24
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. p. 34.
25
MARTINS, Sérgio Pinto. Dir eito do trabalho. p. 9.
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21
meio circundante, aquilo que e indispensável para suas necessidades vitais 26.
Frente ao desenvolvimento da relação do trabalho, fato social
de
importante
implicância,
coube ao
direito
regular
e
harmonizar
suas
conseqüências na sociedade.
1.2 A RELAÇÃO DE EMPREGO E OS SEUS SUJEITOS
Em vista do que até aqui se discorreu, convém firmar que não
basta o estudo aos aspectos históricos extraídos da relação de trabalho para tornar
claro o que ela é. Apresenta-se curial conceituá-la; além de trazer à baila suas
semelhanças e discrepâncias com a relação de emprego.
É de se observar que o ser humano, na convivência social com
os seus semelhantes, cria determinados laços que os unem das mais variadas
maneiras. Dentre elas, destaca-se as relações construídas com o objetivo de
desempenhar alguma forma de trabalho. Por sua vez esta interação e este convívio
dos seres humanos criam as “relações sociais, que vão ser disciplinadas por normas
jurídicas, e, portanto, se transformarão em relações de direito”
27
.
Como já visto, o avanço intelectual humano desencadeou o
desenvolvimento das formas de produção e o surgimento de novas tecnologias,
assim, também contribuiu para o surgimento de novas formas de trabalho, e ainda,
aspira-se falar que incrementou a maneira como a sociedade vê a relação entre
capital e trabalho.
Ocorre, que a relação encontrada entre o trabalho e o capital,
ou melhor, a relação laborativa entre duas pessoas, nem sempre diz respeito a um
vínculo empregatício ou implica na existência de uma relação de emprego entre as
partes envolvidas, exemplificando, nota-se que o soldado a qual desempenha suas
atividades em um quartel, sob o comando de seu superior, embora realize inúmeros
trabalhos sem constituir vínculo de empregado, o faz em razão da autoridade que
26
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. p. 31.
27
CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 61.
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22
seus superiores exercem sobre ele28.
Há ainda relações que envolvem a realização de determinada
tarefa ou trabalho, mas que diante da ilicitude da atividade não comporta a relação
de emprego, como no caso do jogo do bicho; e ainda, aquelas atividades nas quais
os trabalhos são realizados por uma ou mais pessoas em prol de um objetivo
humanitário, como no caso do voluntariado, que também, não se enquadram no
modelo tradicional de relação de emprego29.
Pode-se perceber, que nem todas as atividades que envolvam
trabalho, mesmo onde exista uma hierarquia e uma subordinação, implicam
necessariamente em uma relação de emprego.
Neste sentido, Nascimento30 assevera que:
O vértice do direito do trabalho não é o trabalhador, mas um tipo
especial dele, o empregado. Há vários tipos de trabalhadores que
não estão incluídos no âmbito de aplicação do direito do trabalho.
Não há uma definitiva orientação quanto aos tipos de trabalhadores
os quais o direito do trabalho deve ser aplicado. Predomina o
entendimento segundo o qual o trabalho que deve receber a
proteção jurídica é o trabalho subordinado. O trabalhador
subordinado típico é o empregado.
Este trabalho subordinado que determina a existência da
relação de emprego se configura por meio de uma relação jurídica entre o
trabalhador e aquele para quem se realiza o trabalho. Apresenta-se como relação
jurídica, quando a vínculo entre os pólos (trabalhador e tomador do trabalho) estiver
regulamentado no ordenamento jurídico, cujo principal objetivo é o de proteger os
direitos de cada um dos sujeitos desta relação31.
28
GENRO, Tarso Fernando. Direito individual do trabalho: uma abordagem crítica. 2. ed. São
Paulo: LTr, 1994. p. 89.
29
GENRO, Tarso Fernando. Direito individual do trabalho: uma abordagem crítica . p. 89.
30
NAS CIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. p. 93-94
31
CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do trabalho, p. 61.
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23
Neste sentido, Romar 32 leciona que:
Quando falamos em relação de trabalho estamos nos referindo a um
tipo de relação jurídica que tem caráter genérico [...] A relação de
emprego, portanto, tecnicamente é uma das espécies de relação de
trabalho, aliás, sob o aspecto econômico-social, é a mais importante
modalidade de pactuação de prestação de trabalho, sendo que
somente ela constitui objeto do Direito do trabalho.
Desta maneira, tem-se que uma relação de emprego ou de
trabalho, pressupõe a existência de norma reguladora que discipline a relação entre
o tomador do trabalho e aquele que o desempenha de forma subordinada.
Nos termos de Martins, a “Relação de trabalho é o gênero, que
compreende o trabalho autônomo, eventual, avulso, etc. Relação de emprego trata
do trabalho subordinado do empregado em relação ao empregador” 33, mencionando
que “a CLT disciplina a relação de empregados. A Justiça do Trabalho, de modo
geral, julga questões de empregados” 34.
A legislação trabalhista brasileira, mais especificamente a
Consolidação das Leis do Trabalho, descreve em seus arts. 2º e 3º quais são os
sujeitos da relação de emprego e, assim dispõe a cerca do tema:
Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva,
que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria
e dirige a prestação pessoal de serviços.
§ 1º. Equipara-se ao empregador, para efeitos exclusivos da relação
de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência,
as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos,
que admitem trabalhadores como empregados.
Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar
serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência
deste e mediante salário.
32
ROMAR, Carla Teresa Martins. Alterações do contrato de trabalho: função e local. São Paulo:
LTr, 2001. p. 25-26.
33
MARTINS, Sérgio Pinto. Dir eito do trabalho. p. 78.
34
MARTINS, Sérgio Pinto. Dir eito do trabalho. p. 78.
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24
Neste sentido, Paulo e Alexandrino 35 expõem que:
A doutrina acrescenta a essa definição um outro requisito, a
prestação pessoal do serviço. Essa exigência de que a prestação do
serviço seja feita pessoalmente pelo empregador, segundo a qual
este “admite, assalaria e dirige prestação pessoal de serviço” (CLT,
art. 2°) Assim, podemos conceituar o empregado como a pessoa
física que presta pessoalmente a outrem serviços não eventuais,
subordinados e assalariados. (...) São cinco os elementos essenciais
da definição de empregado: pessoa física, não-eventualidade,
subordinação e assalariados.
Pode-se verificar que o legislador trabalhista procurou tutelar a
pessoa física ou natural, ao determinar que somente se considere empregado esta
modalidade de pessoa, deixando a pessoa jurídica e suas relações de prestações de
serviços, sob a tutela do ordenamento jurídico civil36.
Em que pese ao empregador, percebe-se que o texto legal tão
e somente o define como a pessoa jurídica e as associações, não colocando em tal
condição a pessoa física que contrata os serviços de outrem na condição de
empregado. Coube a doutrina definir que o empregador pode ser tanto a pessoa
jurídica quanto a pessoa física, que manté m sob a sua subordinação pessoa física,
cuja prestação de serviços se dá de maneira não eventual e em troca do pagamento
de salário37.
Como
apontado
anteriormente,
a relação
de
emprego
pressupõe a presença de alguns requisitos de ordem jurídicos que sem os quais não
se pode falar na sua existência, que, a saber, são: a realização do trabalho por uma
pessoa física ao empregador, que pode ser pessoa física ou pessoa jurídica; o
caráter pessoal da prestação do serviço; o custo do trabalho prestado (onerosidade),
a habitualidade na prestação dos serviços e por fim, a subordinação do trabalhador
35
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Resumo de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo:
Impetus, 2007. p. 43.
36
MAR TINS, Sérgio Pinto. Curso de direito do trabalho. p. 128.
37
DELGADO, Maurício Godinho; BARROS, Alice Monteiro de. (Coord.). Curso de direito do
trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá - sujeitos do contrato de trabalho – empregador.
São Paulo: LTr, 1993. p. 377.
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25
em relação ao empregador38.
Desta feita, a relação de emprego estará configurada quando
estiverem presentes os dois sujeitos mais importantes, ou seja, o empregador como
pessoa jurídica ou pessoa física que contrata o empregado, pessoa física ou natural,
que lhe presta serviços habituais, subordinado e remunerado.
O caráter pessoal da prestação de serviços ou pessoalidade,
diz respeito à pessoa do trabalhador, ou seja, O contrato individual de trabalho será
firmado entre o empregador e seu empregado, que prestará serviços não eventuais,
sob o comando do contratante e mediante ao pagamento de um salário acordado
entre as partes. Desta maneira, a pessoalidade diz respeito à individualização da
pessoa e do trabalho por ela prestado, de modo que, somente a pessoa do
empregado é que poderá desempenhar as atividades para as quais foi contratado,
não se admitindo que outrem o faça em seu lugar sem que exista a permissão do
empregador39.
Outro requisito que configura os sujeitos da relação de
emprego é a onerosidade da prestação de serviços, ou seja, o empregado
desempenha suas atividades para o empregador e este lhe paga uma determinada
quantia, previamente acordada entre ambos, em contrapartida a estes serviços.
Deste modo, tem-se que como uma das características do contrato de trabalho a
onerosidade, pois, do contrário, não se terá uma relação de emprego, mas outras
relações de trabalho gratuito, como no caso do trabalho voluntário, de caráter
filantrópico40.
Quanto à habitualidade da prestação de serviços, isto implica
na continuidade do trabalho desempenhado pelo empregado para o empregador, ou
seja, o empregado deverá prestar seus serviços de maneira não eventual, devendo
38
ROMAR, Carla Teresa Martins. Alterações do contrato de trabalho: função e local, p. 38.
39
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Resumo de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo:
Impetus, 2007. p. 73.
40
CUNHA, Maria Inês Moura S. A. da. Direito do trabalho, p. 46.
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26
comparecer diariamente ao local de trabalho 41.
Desse modo, Giordani42 pronuncia que:
Também será necessário que a prestação de serviços ocorra de
modo não eventual, ou seja, que haja continuidade do trabalho no
tempo, que não seja biscateiro, esporádico, eventual ou ocasional.
Daí a característica de trato sucessivo, antes mencionada, que
denota a projeção sucessiva e contínua das prestações recíprocas
ajustadas.
Finalmente, há a subordinação entre as partes, entende-se
como sendo a obrigação a que sujeita o empregado de cumprir as ordens e as
determinações do empregador no exercício do seu poder de mando, durante a
prestação dos serviços para os quais o empregado foi contratado. Trata-se de uma
relação de poder entre empregador e o empregado, na qual o empregador se
coloca, pelas próprias características da relação, em posição superior à do
empregado, dirigindo-lhe e ordenando no tocante às suas atividades43.
Neste ínterim, convém discorrer brevemente acerca dos
princípios que norteiam o Direito do Trabalho.
1. 3 PRINCÍPIOS INSPIRADORES DO DIREITO DO TRABALHO
Os princípios têm a função mágica para a compreensão dos
fenômenos, uma vez que indicam o que está em seu começo até antes da sua
existência, independente da natureza do fato. Assim, quem possuir a chave dos
princípios de uma ciência, detém o segredo de sua iniciação, pois eles são: a causa,
o motivo, e todo o resto é seu desdobramento44.
41
GIORDANI, Francisco da Motta Peixoto (Coord.); MARTINS, Melchíades Rodrigues (Coord.);
VIDOTTI, Tarcio José (Coord.). Fundamentos do direito do trabalho. Estudos em homenagem ao
ministro Milton de Moura França. São Paulo: LTr. 2000. p. 228.
42
GIORDANI, Francisco da Motta Peixoto (Coord.); MARTINS, Melchíades Rodrigues (Coord.);
VIDOTTI, Tarcio José (Coord.). Fundamentos do direito do trabalho. Estudos em homenagem ao
ministro Milton de Moura França. p. 229-230
43
GIORDANI, Francisco da Motta Peixoto (Coord.); MARTINS, Melchíades Rodrigues (Coord.);
VIDOTTI, Tarcio José (Coord.). Fundamentos do direito do trabalho. Estudos em homenagem ao
ministro Milton de Moura França. p. 229-230.
44
POLETTI, Ro naldo. Introdução ao direito. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 285.
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27
“O conhecimento do direito tem esse método. Não basta
conhecer leis, nem doutrinas, os julgados e as interpretações dos tribunais. É
preciso ter a chave lógica jurídica que se resume nos princípios gerais do Direito”,
ensina Poletti
45
.
Com tal enfoque, Rodriguez46 esclarece a importância dos
princípios trabalhista para o direito do trabalho.
Os princípios do direito do trabalho constituem o fundamento do
ordenamento jurídico do trabalho; assim sendo, não pode haver
contradição entre eles e os preceitos legais. Estão acima do direito
positivo, enquanto lhe servem de inspiração, mas não podem tornarse independentes dele.
Convém aludir que certos princípios afiguram-se comuns ao
direito em geral, vez que são válidos para todo o sistema jurídico, norteando sua
harmonia. Dentre eles se destaca o respeito à dignidade da pessoa humana 47.
O art. 1º da CRFB/1988 dispõe que:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
A prevalência dos valores sociais do trabalho, a importância da
dignidade do trabalhador como ser humano, são reflexos do princípio da dignidade
da pessoa humana. Tal princípio incidiu sobre a interpretação e aplicação das
normas trabalhistas, bem como nas condições contratuais do trabalhador48.
Por esta análise, Nascimento49 enuncia que:
45
POLETTI, Ronaldo. Introdução ao direito. p. 285.
46
RODRIGUEZ , Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1997. p. 19-20.
47
MARTINS, Sérgio Pinto. Dir eito do trabalho. p. 59.
48
GIORDANI, Francisco da Motta Peixoto (Coord.); MARTINS, Melchíades Rodrigues (Coord.);
VIDOTTI, Tarcio José (Coord.). Fundamentos do direito do trabalho. Estudos em homenagem ao
ministro Milton de Moura França. p. 214-215.
49
NAS CIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 358.
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28
A dignidade é um a valor subjacente a numerosas regras de direito.
A proibição de toda ofensa à dignidade da pessoa é uma questão de
respeito ao ser humano, o que leva o direito positivo a protegê-la, a
garanti-la a vedar atos que podem de algum modo levar à sua
violação, inclusive na esfera dos direitos os sociais.
A dignidade da pessoa humana é imprescindível para a
efetivação do Estado Democrático de Direito, e segundo André Ramos Tavares,
“não consiste apenas na garantia de que a pessoa não será alvo de ofensas e
humilhações, mas também agrega a afirmação positiva do pleno desenvolvimento
da personalidade de cada indivíduo”
50
.
Assim, o trabalho deverá ser prestado na forma deliberativa do
agente, sendo ilegais as formas coativas que atentam contra a dignidade do ser
humano.
Em observância ao tema, importa elencar alguns dos princípios
basilares do direito do trabalho, aque les imprescindíveis ao entendimento da
questão específica atinente ao presente estudo.
São princípios do direito do trabalho: a razoabilidade; a boa fé
nos contratos; a proteção; a irrenunciabilidade de direitos; a continuidade e a
primazia da realidade
51
.
Em que pese ao princípio da razoabilidade, reduzindo sua
conceituação à expressão mais simplória, Rodriguez leciona que “podemos dizer
que o princípio da razoabilidade consiste na afirmação essencial de que o ser
humano, em suas relações trabalhistas, procede e deve proceder conforme a razão”
52
.
Tal razão, instituto de total subjetividade, é fixada de acordo
com as ações que seriam tomadas por qualquer homem médio ou comum, assim,
50
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p.
542.
51
RODRIGUEZ , Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. p. 24.
52
RODRIGUEZ , Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. p. 251.
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29
estabelece-se um padrão comum que o homem médio teria em qualquer situação53.
Por tal enfoque, Martins esclarece como a importância da
razoabilidade abrange todo ordenamento jurídico, vez que alcança incidência sobre
qualquer ramo do direito, apesar de ora constar enumerado como princípio
específico do direito do trabalho. Veja-se54:
Essa regra da razoabilidade diz respeito à interpretação de qualquer
ramo do direito, e não apenas no Direito do Trabalho. Lógico que é
aplicada ao Direito o Trabalho, mas não se pode dizer que se trata
de um princípio do Direito Laboral, pois é aplicada às generalidades
dos casos, como regra de conduta humana.
Acerca da boa fé nos contratos, nota-se que também é
pressuposto atinente a qualquer relação contratual, e não com exclusiva aplicação
nas relações contratuais trabalhistas55.
O princípio da boa fé nos contratos confere ao magistrado o
poder de interpretação e, quando necessário, de correção ou suprimento do contrato
conforme a boa fé objetiva, a qual é compreendida como exigência de
comportamento leal das partes contratantes, além de que o princípio atinge as fases
pré e póscontratual56.
O princípio de proteção visa compensar a desigualdade
existente entre os pólos da relação, a superioridade econômica do empregador
sobre o empregado, logo, confere-se superioridade jurídica ao trabalhador a fim de
equilíbrio57.
Há três formas distintas de aplicação do princípio em apreço: a
regra in dúbio pro operário, que é o sentido mais favorável ao trabalhador, o qual
deverá sempre ser adotado pelo operador do direito na interpretação de uma norma;
a regra da norma mais favorável, que determina a aplicação da norma mais
53
MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de direito do trabalho. p. 60.
54
MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de direito do trabalho. p. 60- 61.
55
MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de direito do trabalho. p. 60.
56
NAS CIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 346.
57
MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de direito do trabalho. p. 61.
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30
favorável, ainda que em desrespeito a hierarquia das normas; e a regra da condição
mais benéfica, o qual a aplicação de uma norma trabalhista nunca deve servir para
diminuir as condições mais favoráveis ao trabalhador58.
Neste contexto, Delgado59 expressa que o tal princípio se
designa por uma máxima adaptada ao âmbito do Direito do Trabalho.
Uma das mais antigas referências doutrinárias a princípios
justrabalhistas está na diretriz in dúbio pro misero. Trata-se o
aforisma de transposição adaptada ao ramo justrabalhista do
princípio jurídico geral in dúbio pro reo. Como o empregador é que
se constitui em devedor na relação de emprego (e réu na relação
processual trabalhista), adaptou-se o princípio em diretriz in dúbio
pro misero (ou operario).
No que tange ao princípio da irrenunciabilidade de direitos,
Nascimento fala que consiste no ideal que “o trabalhador não pode abrir mão dos
direitos que lhe são conferidos pelas normas jurídicas” 60.
Já o princípio da continuidade informa que é de interesse do
Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício61, assegurando a
presunção de que o contrato de trabalho tenha validade indeterminada62.
Trata-se da preferência legal pelos contratos com prazo
indeterminado, as limitações impostas aos contratos com prazo determinado e a
inserção de diversas técnicas, nas convenções coletivas e leis, tendentes a
disciplinar a dispensa do empregado, com escopo de obstar, ou dificultar, a
demissão sem causa jurídica63.
O princípio da primazia da realidade tutela a busca pela
verdade real em uma situação de litígio trabalhista, uma vez que os fatos serão mais
58
RODRIGUEZ , Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. p. 42-43.
59
DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. São
Paulo: Ltr. 2001. p. 83.
60
NAS CIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 350-351.
61
DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito Individual e coletivo do trabalho. p. 61.
62
MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de direito do trabalho. 63.
63
NAS CIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 351.
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31
importantes que os documentos existentes, logo, há diminuição da estrutura
empregada, ou seja, da forma sob a realidade e os fatos ocorridos 64.
Trazendo uma noção basilar do referido princípio, Plá
Rodriguez65 esclarece que:
O princípio da primazia da realidade significa que, em caso de
discordância entro que ocorre na prática e o que emerge de
documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é,
ao que sucede no terreno dos fatos.
É notável a importância deste pressuposto, vez que a
necessidade de subsistência do empregado, ou seja, sua fraqueza frente ao contrato
de trabalho força-o a anuir, faz com que ele exprima ou omita circunstâncias
contratuais que divergem da realidade dos fatos, inibindo os seus direitos garantidos
pela legislação.
Neste ínterim, cabe esclarecer de que forma se estabelece a
competência da justiça do trabalho para dirimir as divergências e os danos
decorrentes da relação de trabalho.
1.4 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA TRATAR DAS
DIVERGÊNCIAS E DANOS DECORRENTES DA RELAÇÃO DE TRABALHO
Impõe-se, por ora, analisar a competência da Justiça do
Trabalho, expondo o conceito de competência, em amplo sentido; a organização da
justiça brasileira e os aspectos materiais da competência trabalhista.
Imprescindível definir de maneira clara o que é competência.
No entanto, é necessário que esta análise se desenvolva juntamente com a
abordagem do conceito de jurisdição. É neste sentido que Veiga Júnior66 diz que:
Na esfera do Direito, para se definir competência, é necessário
64
DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. São
Paulo: Ltr. 2001. p. 60-61.
65
RODRIGUEZ , Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. p. 217.
66
VEIGA Jr., Celso Leal da. A competência da justiça do trabalho e os danos morais. São Paulo:
Ltr, 2000. p. 38.
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32
repensar sobre o conceito de jurisdição, que é exercitada pelos
órgãos do Poder Judiciário, sendo que a competência deve ser
considerada como a capacidade que possui o órgão jurisdicional
para conhecer, processar e julgar determinadas ações.
Avalia-se que como função atribuída ao estado, a jurisdição é,
naturalmente, una, mas seu exercício, na prática, exige o concurso de vários órgãos
do Poder Público. Assim, desponta a competência, pois ela é justamente o critério
de distribuir entre vários órgãos judiciários as atribuições relativas ao desempenho
da jurisdição67.
Por esta análise, a competência vem a ser o limite da
jurisdição, e esta é um poder conferido ao Estado com atribuição exclusiva do poder
judiciário, que atua prestando a tutela jurisdicional de acordo com suas
competências.
“Quando se diz que determinado órgão jurisdicional é
competente, nada mais se está afirmando do que tal órgão jurisdicional está
legitimado para, no caso concreto, atuar o Direito”, preceitua Wambier
68
. Logo,
entende-se que a competência nada mais é do que uma questão de legitimidade do
órgão jurisdicional para atuação no caso concreto.
Sabe-se que o Poder Judiciário é um dos três poderes do
Estado, o qual possui como pretório excelso o Supremo Tribunal Federal,
compondo-se também de tribunais e juízes, federais e estaduais, e é divido em
várias jurisdições, uma das quais é a Justiça do Trabalho69.
Com mais clareza, a Constituição brasileira distribui o poder
jurisdicional em cinco justiças, quais sejam: Justiça Estadual, Justiça Federal,
Justiça Militar, Justiça do Trabalho e Justiça Eleitoral. Neste contexto, Luiz Alberto
David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior analisam que se formou “uma primeira
linha divisória, que separa a Justiça Especializada (matérias específicas) da Justiça
67
THEODORO Jr, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 49. Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008. p. 161.
68
ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda (Coord.) et al. Reforma do judiciário: primeiros ensaios críticos
sobre a emenda constitucional n. 45/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 294-295.
69
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho, legislação
complementar e jur isprudência. 34. Ed. atual. Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 493.
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33
Comum (matérias residuais)”
70
.
Sobre o assunto, Wambier71 anuncia as fases que deverão ser
supridas para alcançar o órgão jurisdicional competente.
Agora, para se chegar ao órgão jurisdicional competente, várias
etapas, no raciocínio, devem ser vencidas: 1.ª etapa – verificar qual a
justiça é a competente (especial ou comum). Essa análise é feita no
texto constitucional; 2.ª etapa – verificar qual o oro competente. Aqui
está trabalhando com o território. Esta matéria é processual; 3.ª
etapa – vistos a justiça e o território, deve-se, no passo seguinte,
perquirir qual o órgão competente. A resposta a esta última questão
será encontrada nas normas de organização judiciária. Então,
nessas etapas, o operador do direito deve ser atento às normas da
CF, às normas do CPC, e às normas da organização judiciária.
Assim, a etapa inicial para fixação da competência é verificar
qual, dentre as cinco justiças, é a justiça competente. No que tange à competência
da Justiça do Trabalho, a atuação do juiz será definida “de acordo com a
especialização do conteúdo do direito material que deu lugar à relação jurídica do
processo” 72.
Nos ditames do art. 111 da CRFB/1988, a Justiça do Trabalho
compõe-se através do Tribunal Superior do Trabalho, dos Tribunais Regionais do
Trabalho e dos juízes do trabalho73.
Historicamente, ilustra o Ministro Gilmar Mendes, que “a Justiça
do Trabalho caracterizava-se pela representação dos trabalhadores na composição
dos órgãos de julgamento, o que a doutrina nominava de organização paritária dos
tribunais trabalhistas” 74.
70
ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES Jr., Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 8. ed.
São Paulo: Saraiva, 20 04.p. 348.
71
ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda (Coord) et al. Reforma do judiciário: primeiros ensaios críticos
sobre a emenda constitucional n. 45/2004. p. 295.
72
PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo trabalhista de conhecimento. 5. ed. São Paulo: LTr,
2000. p. 118.
73
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p.1075.
74
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; GONET BRANCO, Paulo Gustavo; Curso
de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1117.
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34
Salienta-se que a Justiça do Trabalho apresenta-se como
justiça especializada em razão da matéria, uma vez que se configura com
competência taxativa, efetivando-se por meio de interpretação restritiva aos ditames
constitucionais 75.
Em suma, confere-se a importância de criação da justiça
trabalhista especializada, pela concepção de Ferreira Filho, na necessidade de se
prever em “bases flexíveis e menos formais uma justiça voltada as relações de
trabalho, ao mesmo tempo que organizá-la, levando-se em conta os conhecimentos
especializados indispensáveis para sua administração” 76.
Nos termos do art. 114 da CRFB/1988, a competência material
da Justiça do Trabalho surge nos casos em haja controvérsias que envolvam a
relação de trabalho, in verbis:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de
direito público externo e da administração pública direta e indireta da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II as ações
que envolvam exercício do direito de greve;
III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre
sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data,
quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição
trabalhista, ressalv ado o disposto no art. 102, I, o;
VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial,
decorrentes da relação de trabalho; VII as ações relativas às
penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos
órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art.
195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças
que proferir;
IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma
75
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 567.
76
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 34. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008. p. 262.
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35
da lei.
(...)
Note-se que o dispositivo supracitado foi alterado pela EC n°
45/2004 e, de acordo com a nova redação, passou-se a atribuir competência à
Justiça do Trabalho das ações oriundos da relação de trabalho abrangidos os entes
de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Neste sentido, o Gilmar
Mendes 77 expressa as fortes
transformações ocasionadas pela Emenda Constitucional n. 45/2004 nos aspectos
materiais da justiça do trabalho:
Ao lado das tradicionais atribuições concernentes às ações oriundas
das relações de emprego, o dissídio coletivo de natureza econômica,
as ações sobre representação sindical e as ações que envolvam o
direito de greve, a competência da Justiça do Trabalho foi
significativamente ampliada com o reconhecimento da sua
competência para processar e julgar todas as ações oriundas da
relação de trabalho. Assim, um plexo significativo de relações de
trabalho foi incluído como de apreciação da justiça especializada.
Ademais, reconheceu-se à Justiça do Trabalho a competência
para julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da
relação de trabalho, com posicionamento jurisprudencial assente no STF, bem como
as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos
órgãos de fiscalização das relações de trabalho 78.
Assim, em interpretação aos atuais aspectos materiais da
competência vinculada à Justiça Laboral, salienta-se que qualquer lide, ou seja,
qualquer divergência, obtida no berço da relação trabalhista – não importando sua
natureza – estará abrangida pe la jurisdição trabalhista.
Por fim, proporcionando o elo entre o assunto em apreço e o
objeto do presente estudo, nota-se que tal entendimento tem total respaldo e
77
MENDES, Gilmar Ferreira; COEL HO, Inocêncio Mártires; GONET BRANCO, Paulo Gustavo;
Curso de direito constitucional. p. 1118.
78
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 571.
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36
aplicabilidade nos casos de assédio moral provenientes do ambiente de trabalho, o
que permite dizer que a legitimidade para dirimir estas discussões pertence à Justiça
do Trabalho.
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CAPÍTULO 2
A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS
É sabido de todos que o homem é um ser social, faz parte de
sua natureza viver em sociedade, e de igual forma, o surgimento de diversos
conflitos é consequência do convívio em coletividade.
Nesta lógica, muitas condutas humanas podem transgredir
direitos de terceiros, trazendo-lhes prejuízo.
O fenômeno jurídico da responsabilidade civil é responsável
pela reparação dos gravames decorrentes da conduta humana, foi através da
evolução deste instituto que se tornou possível suavizar os efeitos prejudiciais
causados.
Sob este enfoque, Diniz 79 pronuncia que:
Toda manifestação da atividade que provoca prejuízo traz em seu
bojo o problema da responsabilidade, que não é fenômeno exclusivo
da vida jurídica, mas de todos os domínios da vida social.
Realmente, embora alguns autores, como Josserand, considerem a
responsabilidade civil como “a grande vedete do direito civil”, na
verdade, absorve não só todos os ramos do direito – pertencendo a
seara da Teoria Geral do Direito, sofrendo as naturais adaptações
conforme aplicável ao direito público ou privado, mas os princípios
estruturais, o fundamento e o regime jurídico são os mesmos,
comprovando a tese da unidade jurídica quanto aos institutos
basilares, uma vez que a diferenciação só se opera no que concerne
às matérias, objeto de regulamentação legal – como também a
realidade social, o que demonstra o campo ilimitado da
responsabilidade civil.
Neste ínterim, a responsabilidade civil é tema complexo e
interdisciplinar, o qual tem por função punir o ofensor, desmotivar a conduta lesiva e
79
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20 . ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 4.
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38
compensar o dano à vítima, retornando as coisas no status quo ante80, inclusive com
referência aos danos extrapatrimoniais, conforme se verá no decorrer do trabalho.
2.1 CONCEITO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Primeiramente, insta esclarecer o que é responsabilidade,
demonstrar a distinção entre a responsabilidade jurídica e moral, bem como a
diferença entre a responsabilidade civil e criminal para, por fim, compreender a
designação da responsabilidade civil.
81
Pelo raciocínio de Cretella Júnior , “Fácil é concluir que a
noção de responsabilidade domina todo o campo da ciência do direito, sendo
comum ao direito privado e ao direito público, apresentando-se como verdadeira
categoria jurídica, cuja fonte produtora é o homem”.
A expressão responsabilidade é uma terminologia oriunda “do
latim responsabilitatis, e refere-se à idéia de garantia, de segurança, de assunção de
pagamento a que se obriga, como também, em relação aos atos em que pratica”,
82
nos termos de Bruno .
Por esta análise, a responsabilidade é a situação de quem,
tendo violado norma ou obrigação, motivando dano, se vê submetido às
conseqüências de seu ato lesivo, isto é, reparando o prejuízo, sob três aspectos:
moral, civil e criminal. Daí ser curial assinalar suas semelhanças e discrepâncias 83.
A responsabilidade moral se resume no pesar empregado sob
a consciência humana, se confinando no problema do pecado. Pelos ensinos de
Dias “O homem se sente moralmente responsável perante Deus ou perante sua
consciência, conforme seja, ou não, um crente”, e ainda, “(...) um simples
pensamento induz essa espécie de responsabilidade, terreno que escapa ao campo
80
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2006. p. 21.
81
CRETELLA Jr., José. Direito administrativo brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000 p.
601.
82
BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. Belo Horizonte: De l Rey, 2005. p. 401.
83
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 22.
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39
do Direito, destinado a assegurar a harmonia das relações entre os indivíduos”
84
.
Assim, a responsabilidade moral recai sob os preceitos éticos,
dogmáticos, sem violar as normas reguladas pelo ordenamento jurídico, ou seja,
reside na ausência de coercitividade institucionalizada da norma geral85.
A noção jurídica de responsabilidade desponta da atividade
danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica
preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, as conseqüências
do ato (obrigação de reparar) 86.
De forma brilhante, Araújo
87
nos lembra que há sempre:
comportamentos devidos e comportamentos vedados relativos a
cada circunstância, e que os me mbros da comunidade devem
obedecer a essas prescrições, para que a coexistência no seio da
coletividade se desenvolva de maneira normal e equilibrada, sob
pena de sanções destinadas a restabelecer essa normalidade. Tratase apenas de diferentes aspectos da mesma questão, que é a
responsabilidade.
Assim, é tênue a linha que diferencia a responsabilidade
crimina l e civil, e de acordo com Dias, apesar dos fundamentos da responsabilidade
civil e penal ser quase o mesmo, “As condições em que surgem é que são
diferentes, porque uma é mais exigente do que a outra, quanto ao aperfeiçoamento
dos requisitos que devem coincidir para se efetivar” 88.
Neste norte, a responsabilidade criminal corresponde às
normas que coíbem certos comportamentos sociais de maior gravidade, tutelando os
bens jurídicos de maior importância para os indivíduos, como a vida, a integridade
física e psíquica, a liberdade, entre muitos outros, o que demonstra que o interesse
84
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 4.
85
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 4.
86
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 4.
87
ARAÚJO, Edemir Netto. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 711.
88
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. p. 8.
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40
lesado é da sociedade e não privado89.
Em contraposição à responsabilidade civil, a responsabilidade
crimina l tem por escopo aplicar uma cominação legal, que pode ser privativa de
liberdade, restritiva de direitos ou multa, a qual visa repreender futuras ações
delitivas e a conduta ora cometida, sem buscar trazer ao ofendido o statu quo ante
ou qualquer reparação.
No que concerne à responsabilidade civil, têm o propósito de
reparar os danos patrimoniais e morais resultantes, buscando restaurar o statu quo
ante, e quando inviável, converter em pagamento de uma indenização (se possível
avaliar o valor do dano) ou de uma compensação (se inauferível) em favor do
90
lesado .
De forma original, Pereira denomina a responsabilidade civil
como um binômio entre a reparação e o sujeito passivo. Descreve que “consiste na
efetivação da reparação abstrata em relação a um sujeito passivo da relação jurídica
que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade
civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua
incidência na pessoa do causador do dano”
91
.
A responsabilidade civil é “a obrigação de reparar prejuízo, seja
por decorrer de uma culpa ou de outra circunstância legal que a justifique, como a
culpa presumida, ou por circunstância meramente objetiva”, define Lopes
92
.
De forma sintética, Araújo conceitua a responsabilidade civil ou
patrimonial como “a obrigatoriedade de ressarcimento ou reparação pelo culpado
direto ou indireto do dano causado, ou seja, pelo responsável pela ação ou omissão
89
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. v. IV. p. 6.
90
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 5.
91
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p.
11.
92
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,1995.
p.160
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41
que causou o desequilíbrio na ordem natural patrimonial”
93
.
Observa-se, contudo, que tal designação somente abrange os
casos em que o prejuízo resultante afeta a situação financeira da vítima, mas “o
dano, ou prejuízo, que acarreta a responsabilidade não é apenas o material. O
direito não deve deixar sem proteção as vítimas de ofensas morais”, bem elucida
Gonçalves94.
À luz de Diniz a conceituação é mais completa, tratando a
figura da responsabilidade civil como aplicar as “medidas que obriguem alguém a
reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio
imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua
guarda ou, ainda, de simples imposição legal”
95
.
Portanto, a responsabilidade civil consiste no instituto capaz de
obrigar o ofensor de reparar os danos dele decorrentes, tanto materiais quanto
morais, buscando restaurar, da forma mais próxima, o estado firmado anteriormente,
harmonizando as relações e os conflitos.
2.2 A ORIGEM DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS
Com escopo de indicar quando despontou os primeiros ideais
constituintes da responsabilidade civil, é necessário retroceder ao princípio da
civilização humana, ocasião em que o homem, convivendo em grupo, agia por
vingança coletiva contra o ofensor que lesava outro indivíduo96.
O Código de Hamurabi, talvez o mais antigo corpo de leis que
se tem notícia, e o Código de Manu, bem como o Alcorão, já previam certas regras
que visavam proteger a moral nas relações sociais, os quais fizeram nascer os
primeiros ideais basilares da reparação do dano moral, ainda que sem identificar o
93
ARAÚJO, Edemir Netto. Curso de direito administrativo. p. 712.
94
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. p. 6.
95
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro 7. Responsabilidade civil. 23. ed. São
Paulo: Saraiva, 2009. p.34.
96
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro 7. Responsabilidade civil. p. 10.
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42
instituto 97.
Avançando no tempo, no período em que vigorava a Leis das
XII Tábuas, a vingança adquiriu caráter privado, sob o enfoque trazido pela Pena de
Talião, em que a lesão causada era reparada por outra lesão de igual natureza98.
Nos primórdios da civilização humana, conforme Gonçalves,
“(...) não se cogitava do fator culpa. O dano provocava a reação imediata, instintiva e
brutal do ofendido. Não havia regras nem limitações. Não imperava, ainda, o direito.
Dominava, então, a vingança privada”
99
.
Mais tarde, tornou-se notório que o método “olho por olho,
dente por dente” apenas resultava no duplo dano, ou seja, aquele causado à vítima
e ao ofensor, razão pela qual se deixou em desuso a retaliação e foi adotada a
composição entre as partes, uma forma mais prudente de reparação100.
Na crescente evolução, a composição surgiu para que se
“reparasse o dano mediante a prestação de poena (pagamento de certa quantia em
dinheiro), a critério da autoridade pública, se o lesado fosse público (perpetrado
contra direitos relativos à res pública), e do lesado, se tratasse de delito privado”,
nas situações em que o prejuízo incidia contra os interesses de particulares –
consoante Diniz 101.
Com o transcurso do tempo, o Estado tornou compulsória a
composição, exercendo exclusivamente a função de fixar o valor dos prejuízos.
Ocorre que neste período, não havia distinção entre a responsabilidade civil e penal,
sendo que a composição servia como remédio para solucionar ambos os casos102.
Em crescente análise, a Lex Aquilia apontou a base da
responsabilidade extracontratual. Ela reforçou a medida de reparação pecuniária do
97
SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabalho. São Paulo: LTr,
1997. p. 12-13.
98
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p.10.
99
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. responsabilidade civil. p. 6.
100
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 11 .
101
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro 7. Responsabilidade civil. p. 11.
102
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro 7. Responsabilidade civil. p. 11.
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43
dano, e a partir de sua edição, o conceito de culpa foi tracejado, o que propiciou ao
lesante a isenção da responsabilidade nos casos em que ele houvesse agido sem
intenção. Ademais, passou-se a analisar o patrimônio do ofensor, a fim de que ele
pudesse arcar com o valor exigido como ressarcimento, aplicando-se uma poena
específica para o dano que deu origem. 103
Sobre o assunto, Gagliano e Pamplona Filho104 mencionam
que:
Um marco na evolução histórica da responsabilidade civil se dá,
porém, com a edição Lex Aquilia, cuja importância foi tão grande que
deu nome à nova designação da responsabilidade civil delitual ou
extracontratual. Constituída de três partes, sem haver revogado
totalmente a legislação anterior, sua grande virtude é propugnar pela
substituição das multas fixas por pena proporcional ao dano
causado. (...) Com efeito, regulava ela o damnum injuria datum,
consistente na destruição ou deterioração da coisa alheia por fato
ativo que tivesse atingido coisa corpórea ou incorpórea, sem
justificativa legal. Embora sua finalidade original fosse limitada ao
proprietário de coisa lesada, a influência da jurisprudência e as
extensões concedidas pelo pretor fizeram com que se construísse
uma efetiva doutrina romana da responsabilidade extracontratual.
Destarte, na busca por resoluções mais equitativas, o valor da
prestação pecuniária – que era a mesma para todos os casos – começou a analisar
dois pressupostos para ser estipulado, quantificava-se em concordância com o valor
venal da coisa deteriorada e sua quantia estimada no decorrer de trinta dias
anteriores ao delito 105.
Adiante, as sanções da referida lei foram aplicadas aos casos
de omissão ou verificados sem o estrago físico e material da coisa. No período da
Idade Média, a concepção de dolo e de culpa, no seu stricto sensu, tomou forma, o
que ocasionou a distinção da responsabilidade civil e penal. 106
A grande obra do jurista francês Domat tornou-se o berço da
103
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil Brasileiro 7. Responsabilidade civil. p. 11.
104
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 11 -12.
105
LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 21.
106
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro 7. Responsabilidade civil. p. 11.
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44
conceituação doutrinária da responsabilidade civil, teoria que logo foi concebida pelo
Código Civil francês e demais legislações que estabeleceram a culpa como
pressuposto107.
A
responsabilidade
civil
se
assemelhou
à
concepção
contemporânea quando seu estudo compreendeu que não bastava apenas garantir
a reparação das hipóteses de culpabilidade, ou seja, de ênfase subjetiva, mas
também das circunstâncias que ocasionavam o simples risco de prejuízo,
estendendo sua área de incidência para acontecimentos que dispensavam a
efetivação da culpa 108.
Neste enfoque, esclarece Lima 109:
O movimento inovador se levanta contra a obra secular; a luta se
desencadeia tenazmente e sem tréguas; Ripert proclama Saleilles e
Josserand ‘os síndicos da massa falida da culpa’, e, a despeito das
afirmações de que a teoria do risco desfaleceu no ardor de seu
ataque, seus defensores persistem na tarefa, e as necessidades
econômicas e sociais da vida moderna intensa obrigam o legislador a
abrir brechas na concepção da teoria clássica da responsabilidade.
Ambas, porém, continuarão a subsistir, como forças paralelas,
convergindo para um mesmo fim, sem que jamais, talv ez, se possam
exterminar ou se confundir, fundamentando, neste ou naquele caso,
a imperiosa necessidade de ressarcir o dano, na proteção dos
direitos lesados.
Assim, frente à fundamentação de tal teoria, as legislações
modernas optaram por ampará-la, sem desprezar a teoria da culpa, fato ocorrido,
inclusive, em nosso ordenamento jurídico110.
Quanto ao dano moral, este não apresentou uma crescente e
rápida evolução, apesar dos codex antigos, como o de Hamurabi, já tratarem um
pouco sobre o assunto, houve uma incompreensível demora no reconhecimento de
107
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro 7. Responsabilidade civil. p. 11.
108
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro 7. Responsabilidade civil. p. 12.
109
LIMA, Alvino. Culpa e risco. p. 41.
110
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 13 .
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45
tal instituto 111.
Por esta análise, no que diz respeito à reparação do dano
moral, é de se observar que o “Direito vem evoluindo a passos lentos (...)
encontrando o seu apogeu na fase atual, pois até pouco tempo atrás ainda se
arrastava a discussão acerca da imoralidade de tal indenização”, assinala Gislene A.
Sanches, fato que apenas cessou no Brasil após a promulgação da Constituição da
República Federativa do Brasil vigente112.
Cahali ilustra que “Em pioneirismo astucioso leva a palma o
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao decidir, há quase trinta anos, de
maneira categórica que o dano moral é indenizável, tanto quanto o dano patrimonial”
113
.
Assim sendo, o instituto da responsabilidade civil sofreu
evolução no tempo e no espaço, por meio das teorias ao seu respeito que foram
criadas, nascendo às espécies que se passa a expor.
2.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Por ora, importa trazer à baila as diversas espécies de
responsabilidade civil, diferenciando a responsabilidade civil direta e indireta;
subjetiva e objetiva; bem como a contratual e extracontratual.
Das varias espécies da responsabilidade civil, classifica-se em
direta e indireta levando em consideração quem praticou o ato ofensivo, ou seja, a
agente que deu causa ao dano.
Existem circunstâncias em que o ordenamento jurídico atribui
responsabilidade civil a alguém por dano a qual não deu causa diretamente, mas
que foi gerado por terceiro com quem mantém algum tipo de relação jurídica, logo,
111
SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabalho. p. 15 .
112
SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabalho. p. 15 .
113
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3 .ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2005. p. 20.
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46
são situações em que, a priori, corresponde à responsabilidade civil indireta114.
Em suma, a responsabilidade direta resulta da própria pessoa
imputada – o agente responderá, então, por ato próprio. Quanto à responsabilidade
indireta ou complexa, deriva de ato de terceiro, que haja vínculo legal de
responsabilidade, de fato de animal e de coisas inanimadas sob sua guarda
115
.
No desenvolvimento do fenômeno jurídico, foram surgindo
teorias da responsabilidade civil, subdividindo-a em subjetiva e objetiva. Sobre o
assunto, Maria Helena Diniz aponta como subjetiva as circunstâncias em que haja
“justificativa na culpa ou dolo, por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa
(RT. 583:145, 591:237, 607:117, 621:93). Desse modo, a prova da culpa do agente
será necessária para que surja o dever de reparar”
116
.
A responsabilidade subjetiva resulta caracterizada pelo dano
causado em função de ato doloso (intencional), e culposo, que corresponde aos
casos em que há negligência ou imprudência, conforme o art. 186 e seguintes do
CCB. O dever de reparar é a conseqüência jurídica lógica do ato ilícito, com base no
capítulo das obrigações de indenizar, dos arts. 927 à 943 e no capítulo sobre os
parâmetros da própria indenização, previsto nos arts. 944 à 954, todos do CCB.
Nota-se que o princípio norteador do instituto é que cada um responde pela própria
117
culpa, o que caberá ao autor, sempre, o ônus de provar a culpa do réu
.
Nos casos de responsabilidade indireta a culpa torna-se
presumida, seu elemento não é desprezado em razão do dever geral de vigilância a
118
qual o réu encontra-se obrigado
.
119
Por este contexto, Pereira
demonstra o seguinte:
114
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 30 .
115
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro 7. Responsabilidade civil. p. 130.
116
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro 7. Responsabilidade civil. p.130.
117
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p 14-15.
118
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p.14-15.
119
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. Ed. Rio de Janeiro: Forense: 2001. p.
265-266
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47
Na tese de presunção de culpa subsiste o conceito genérico de culpa
como fundamento da responsabilidade civil. Onde se distancia da
concepção subjetiva tradicional é no que concerne ao ônus da prova.
Dentro da teoria clássica da culpa, a vítima tem de demonstrar a
existência dos elementos fundamentais da pretensão, sobressaindo
o comportamento culposo demandado. Ao se encaminhar para a
especialização da culpa presumida, ocorre a inversão do ônus
probandi. Em certas circunstâncias, presume-se o comportamento
culposo do causador do dano, cabendo-lhe demonstrar a ausência
de culpa, para eximir do dever de indenizar. Foi um modo de afirmar
a responsabilidade civil, sem a necessidade provar o lesado a
conduta culposa do agente, mas sem repelir o pressuposto subjetivo
da doutrina tradicional. Em determinadas circunstâncias é a lei que
enuncia a presunção. Em outras, é a elaboração jurisprudencial que,
partindo de uma idéia tipicamente assenta na culpa, inverte a
situação impondo o dever ressarcitório, a não ser que o acusado
demonstre que o dano foi causado pelo comportamento da própria
vítima.
Assim, a responsabilidade objetiva está “fundada no risco, que
explica essa responsabilidade no fato de haver o agente causado prejuízo a vítima
ou a seus bens (RF, 284:274; RT,579:135, 611:275, 620:197). É irrelevante a
conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência”,
afirma Diniz
120
.
A teoria do risco mantém a concepção da culpa, contudo,
distancia-se no momento de operacionalizar a reparação, tendo em vista que
dispensa a comprovação daquela, invertendo o ônus probante para o ofensor.
No que diz respeito ao fato que lhe gera, há duas formas
originárias da responsabilidade civil: por meio contratual e extracontratual.
O ordenamento jurídico estabelece que as pessoas físicas e
jurídicas
devam ressarcir
os
danos
provenientes
de dois
casos: a)
do
descumprimento de cláusulas contratuais; b) da inobservância das regras gerais que
estejam obrigadas. Aquela corresponde à responsabilidade obrigacional (contratual).
Isto é, os contratantes acordam reciprocamente em indenizar um ao outro pelo
descumprimento de cláusula estabelecida no contrato. Enquanto esta se refere à
120
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro 7. Responsabilidade civil. p. 130.
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48
outra modalidade de responsabilidade, decorrente do inadimplemento de normas
gerais, a qual se denomina de responsabilidade extracontratual, ou seja,
121
responsabilidade civil
.
Em análise à nomenclatura, torna-se lógica a distinção entre as
naturezas do fato gerador, pois a contratual decorre da convenção bilateral firmada
em contrato e a extracontratual pressupõem que nasça de uma relação que não haja
contrato entre os envolvidos, e para existir obrigação que não decorra de relação
contratual, trata-se de imposição legal.
Cretella Júnior mostra que a “responsabilidade contratual
deriva da infração de cláusulas aceitas por ambas as partes. Desse modo, celebrado
o contrato, descumprida uma ou mais cláusulas, o prejuízo ocasionado empenhará a
122
responsabilidade do infrator”
, a respeito da responsabilidade extracontratual,
entende que “deriva da infração do princípio geral do neminem laedere
123
, pois
quem desempenha atividade deve suporta-lhe os ricos e perigos, as vantagens e
desvantagens”
124
.
Tal entendimento doutrinário foi implantado na legislação
brasileira. O Código Civil vigente expõem os fundamentos da responsabilidade
contratual em seus arts. 389 e s. e 395 e s.; e no que tange à responsabilidade
extracontratual, consta disposto do art. 186 ao art. 188 e no art. 927.
Para melhor elucidação, exemplifica-se com o caso em que um
sujeito bate no carro de outrem, como o prejuízo decorre da violação direta de uma
norma legal em razão de atuação ilícita do agente infrator, a situação deparada é a
125
da responsabilidade extracontratual
.
Por outro lado, se existia norma jurídica contratual vinculando
121
FARIA, Edimur Ferreira. Curso de direito administrativo positivo. Belo Horizonte: Del Rey,
2004. p. 625.
122
CRETELLA JUNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2000. p. 601.
123
Ninguém deve ser les ado pela conduta alheia.
124
CRETELLA JUNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. p. 602.
125
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p.18.
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49
as partes, estaremos diante de uma responsabilidade contratual, como por exemplo,
o inquilino que deixa de pagar o aluguel
126
.
Compreendidas
responsabilidade
civil,
necessário
essas
se
noções
demonstra
básicas
dissecar
sobre
os
a
elementos
indispensáveis para a sua caracterização.
2.4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A base fundamental do instituto da responsabilidade civil
encontra-se expressa no art. 186 do CCB, o qual consagra uma regra consentida
universalmente, nos seguintes termos:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Em observância ao artigo aludido, saltam aos olhos três
pressupostos indispensáveis para a configuração da responsabilidade civil, tais são:
a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo e o nexo de
causalidade127.
A conduta humana refere-se a alguma ação ou omissão
praticada por qualquer pessoa, que venha a causar dano a outrem. Importando dizer
que há a possibilidade da responsabilidade provir de ato próprio, obviamente, ou,
ainda, de terceiro que esteja sob sua guarda, assim como os danos causados por
coisas ou animais que lhe pertençam128.
Segundo Gonçalves129, a responsabilidade civil por atos de
terceiros pode ocorrer nos seguintes casos:
(...) causados pelos filhos, tutelados ou curatelados, ficando
responsáveis pela reparação os pais, tutores e curadores. Também o
126
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro 7. Responsabilidade civil. p.129.
127
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 23 .
128
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro . Responsabilidade civil. p. 35.
129
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro . Responsabilidade civil. p. 35.
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50
empregador responde pelos atos de seus empregados. Os
educadores, hoteleiros e estalajadeiros, pelos seus educando e
hóspedes. Os farmacêuticos, por seus prepostos. As pessoas
jurídicas de direito privado, por seus empregados, e as de direito
público, por seus agentes. E ainda, aqueles que participam do
produto do crime. A responsabilidade por danos causados por
animais e coisas que estejam sob a guarda do agente é, em regra,
objetiva: da prova de culpa.
Como
acima
mencionado,
inerente
ao
sentido
de
responsabilidade civil está o elemento do dano, ou seja, do prejuízo decorrente do
ato ou omissão de certo agente.
Em síntese, é cabível afirmar que o dano é a lesão ao interesse
jurídico tutelado, patrimonial ou não, decorrente de ação ou omissão do sujeito
infrator130.
Logicamente, é inconcebível que surja a responsabilidade sem
a figura do dano ou prejuízo advindo da conduta humana. Assim, sem a prova do
dano não há como se responsabilizar o agente.
Neste contexto, Cavalieri Filho 131 descreve a essencialidade do
dano para a formação da responsabilidade civil:
O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não
haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não
houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não
pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade
objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de
fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado etc. –, o
dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que,
sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido
culposa ou até dolosa.
Observa-se que o dano pode ser classificado em material ou
moral; aquele reflete lesões que atinjam aos bens e direitos economicamente
apreciáveis do titular e este incide sobre os bens sem repercussão na órbita
130
131
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 36 .
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2000. p. 70.
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51
financeira do ofendido, ou seja, personalíssimos132.
“Um dos aspectos positivos da nova Codificação Civil brasileira
é justamente o reconhecimento formal e expresso da reparabilidade dos danos
morais” exprimem Stolze e Pamplona Filho 133.
Trazendo complementaridade, o nexo de causalidade é o
requisito que vincula determinada conduta humana ao seu resultado: o gravame
causado a terceiro. Em outras palavras, Gonçalves elucida que “trata-se da relação
de causa efeito entre a ação e omissão do agente e o dano verificado. Vem
expressa no verbo ‘causar’ utilizado no art. 186” 134.
Sob esta exegese, se houver dano, mas sua causa não
decorrer do ato (direto ou indireto) ou omissão do agente, inexiste a obrigação deste
em reparar algo ao qual não deu causa, haja vista que inexiste a causalidade entre
os elementos 135.
Salienta-se que o art. 186 do CCB expõe: “ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência” o que se refere à culpa, em sentido lato –
abrangendo, então, dolo e culpa –, ao qual nos remete ao raciocínio que a culpa
também é um dos elementos para despontar a responsabilidade civil.
O dolo consiste na vontade de cometer uma violação do direito,
portanto, quando o ato é intencional, deliberado. Já a culpa, no seu stricto sensu,
decorre da falta de diligência do agente, quando ele concorre para o resultado por
negligência ou imprudência 136.
Para alguns doutrinadores, a culpa se evidencia como um dos
pressupostos da responsabilidade civil, contudo, ela se distingue dos três elementos
supracitados, vez que não é indispensável para fazer nascer responsabilidade, tem
caráter prescindível na responsabilidade objetiva.
132
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 40 .
133
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 53 .
134
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro . Responsabilidade civil. p. 36.
135
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade civil. p. 71.
136
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro . Responsabilidade civil. p. 35.
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52
Destarte, “a culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas
acidental (...)”, consoante brilhante compreensão de Stolze e Pamplona Filho 137.
Neste ínterim, os pressupostos aludidos são requisitos que
compõe a responsabilidade civil, imprescindíveis para sua subsistência, inexistindo
esta na ausência de todos ou de algum.
2.5 DO DANO MORAL
À vista do que até aqui dissemos, é o momento de
compreendermos melhor o dano moral.
Muitas vezes a conceituação do dano moral fica deduzida ao
caráter negativo, ou seja, pela simples contraposição ao dano patrimonial, como
refere Dias “quando ao dano não correspondem as características de dano
patrimonial, estamos na presença de dano moral” 138.
O dano moral é, na concepção de Gonçalves, “(...) lesão de
bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a
intimidade, a imagem, o bom nome etc., (...) e que acarreta ao lesado dor,
sofrimento, tristeza, vexame e humilhação” 139.
Nos termos de Matielo, “têm-se por possível a ocorrência de
dano moral quando, exemplificativamente, a vítima é caluniada, difamada ou
injuriada, ou tem de qualquer maneira prejudicada a imagem que dela faz a
sociedade”
140
.
Para Cahali, o dano moral se designa por, resumidamente, “o
sofrimento psíquico ou moral, as dores, as angústias e as frustrações infligidas ao
ofendido” 141.
137
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 25 .
138
DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade civil. p. 771.
139
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro . Responsabilidade civil. p. 358.
140
MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano moral, Dano material e reparação. 5. ed. Porto Alegre:
Sarta Luzzatto, 2001 . p. 14.
141
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 21.
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53
À luz de Bittar 142:
qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da
subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em
que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais
aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade
humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou da própria
valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou
da consideração social).
Corroborando o conceito colhido, Stolze e Pamplona Filho
declaram que o dano moral constitui-se na lesão de direitos cujo conteúdo não é
pecuniário,“(...) podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera
personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo,
sua intimidade, vida privada, honra e imagem”
143
, ou seja, os bens jurídicos
constitucionalmente tutelados.
Importa mencionar que o dano moral não se trata propriamente
da dor, da humilhação, da angústia, do desgosto, da aflição espiritual, uma vez que
tais estados de espírito constituem seu conteúdo, ou seja, a conseqüência do dano,
logo, não é reparável qualquer padecimento, apenas aqueles decorrentes da
privação de um bem jurídico sobre o qual o ofendido possui interesse reconhecido
juridicamente144.
Feita a conceituação do dano moral, faz-se mister tecer breves
comentários sobre o instituto, a fim de me lhor esclarecê-lo.
O dano moral pode classificar-se em direto ou indireto, aquele
consiste na lesão que ocorre de forma direta e específica a um direito
extrapatrimonial, atingindo os direitos da personalidade (vida, integridade corporal e
psíquica, liberdade, honra), ou os atributos da pessoa (nome, capacidade, estado de
família); e este ocorre quando há uma lesão específica a um bem ou interesse de
natureza patrimonial, mas que, de forma reflexa, acaba por prejudicar algum bem da
142
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3 .ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998. p. 45.
143
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 55 .
144
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. p. 358.
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54
esfera patrimonial145.
Exemplificando o dano moral indireto, é quando no ambiente
de trabalho, o patrão rebaixa ilicitamente a função de seu empregado, o qual, além
de sofrer prejuízo financeiro, também sofre lesão moral146.
Como ressalta Bittar, a distinção do dano moral não pára
apenas em direto ou indireto, é ainda feita em puro ou reflexo e subjetivo ou objetivo,
nos seguintes termos:
(...) existem danos diretos e indiretos ou puros e reflexos, consoante
se manifestem como conseqüências imediatas ou mediatas do fato
lesivo: assim, de um dano, sobre a personalidade, podem advir
reflexos patrimoniais, e vice-versa, tanto na órbita da contratualidade,
como da extracontratualidade. Pode, ademais, haver concomitância
de danos de um mesmo fato, diante das funções várias que exercem
os bens e serviço das pessoas e os próprios objetivos em cada um
visados. Dizem-se, por fim, subjetivos e objetivos os danos morais,
quando se circunscrevem à esfera íntima ou valorativa do lesado ou
se projetam no círculo de seu relacionamento familiar ou social; por
outras palavras, conforme se atinja a esfera subjetiva ou de relações
do interessado, como, por exemplo, a angústia e a dor, diante de
uma investida injusta feita por um amigo ou perda afetiva e moral do
cônjuge morto, com reflexo na educação dos filhos menores147.
Por ser de fácil confusão, é conveniente distinguir o dano moral
indireto do dano moral em ricochete, ou seja, reflexo. Observa-se que o primeiro é
presente quando há violação de um direito personalíssimo de determinada pessoa,
em função de dano ao direito material do mesmo indivíduo, enquanto que, no
segundo, existe a violação de direito moral em decorrência de dano, tanto moral
quanto material, de que foi vítima outro indivíduo, vinculado a ele148.
A respeito da reparabilidade do dano moral, trata-se de tema
que vem suscitando diversas controvérsias na doutrina universal, tornando-se
assunto pacífico apenas com o advento da Constituição brasileira vigente, a qual
145
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 94.
146
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 67 .
147
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. p. 40-41.
148
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 67 .
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55
veio de confronto aos argumentos da irreparabilidade149.
Observa-se que tais controvérsias foram bem fomentadas em
razão
dos
argumentos
positivos
e
negativos
existentes.
Enumeram-se,
sinteticamente, as objeções à reparabilidade do dano extrapatrimonial em oitos
precisos tópicos, os quais são: a dificuldade de se descobrir a existência do dano;
falta de um efeito penoso durável; a incerteza de um verdadeiro direito violado no
dano moral; a impossibilidade de uma rigorosa avaliação em dinheiro; a
indeterminação do número de pessoas lesadas; a imoralidade de compensar uma
dor em pecúnia; o ilimitado poder que figura-se sobre o juiz; a impossibilidade
jurídica de admissão de tal reparação150.
Apesar de discutíveis, tais alegações já estão rebatidas pela
doutrina assente, caindo por terra os posicionamentos negativos, e estando em alta
a compreensão de que apesar de subjetiva, é passível a reparação dos danos
morais, segundo Diniz, “Ante a inconsistência dessas objeções somos levados a
admitir a ressarcibilidade do dano moral, mesmo quando não tiver repercussão
econômica” 151.
Notória se demonstra a ideia de que “uma das finalidades
precípuas do Direito do Trabalho é propiciar o respeito à dignidade do trabalho”.
O reconhecimento da reparação dos danos morais também
alcançou aplicação na esfera do ambiente de trabalho, uma vez que a existência de
um ambiente laboral que assegure um meio adequado e seguro é um dos mais
importantes
e
fundamentais
direitos
do
cidadão
trabalhador, o
qual, se
desrespeitado, provoca a agressão a toda sociedade, pois no final das contas, é
quem custeia a Previdência Social152.
Vialard153 foi categórico ao afirmar que:
149
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 19-20.
150
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 67 -68.
151
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 100.
152
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 83 .
153
VILIARD, Vasquez. A reparação do dano moral no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1991. p.
554.
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56
Se em algum âmbito de direito o conceito de dano moral pode ter
alguma aplicação é, precisamente, no do trabalho. A razão de
subordinação a que está sujeito o trabalhador na satisfação de seu
débito leva a atuação da outra parte, que dirige esta atividade
humana, possa menoscabar a faculdade de atuar que diminui ou até
frustra totalmente a satisfação de um interesse não patrimonial.
Nota-se que o cotidiano na atividade laborativa, no decorrer da
execução do contrato de trabalho, gera, indubitavelmente, um relacionamento
pessoal entre o empregado e seu empregador, ou com aqueles a quem este
delegou o poder de comando, possibilitando, com facilidade, que nasça o
desrespeito aos direitos da personalidade por parte dos contratantes. Claro que é
possível de ambas as partes, mas em vista da subordinação, é mais comum que
seja a violação da honra, imagem, intimidade e vida privada do trabalhador154.
“Portanto, resta configurado o dano moral, no âmbito
trabalhista, quando a reputação, a dignidade e o decoro são violados por atos
abusivos e acusações infundadas dos contratantes”, põe em evidência Sanches155.
Conforme visto adrede, qualquer investida do empregador que
viole os direitos personalíssimos do empregado, não obstante a subordinação da
relação trabalhista, permitirá que se incida o instituto da responsabilidade civil por
danos morais, reparando o prejuízo decorrente.
154
SUSSEKIND, Arnaldo Lopes. Tutela da personalidade do Trabalhador. São Paulo: LTr, p. 595.
155
SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabalho. p. 42 .
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CAPÍTULO 3
ASSÉDIO MORAL NO AMBIENTE DE TRABALHO
A agressão moral ao trabalhador por parte de seu patrão
despontou junto com a relação de trabalho, não obstante sua antiguidade, o
fenômeno jurídico demorou a ser identificado e repreendido, vez que existe uma
linha muito tênue separando a autoridade inerente ao empregador do desrespeito à
integridade moral de seu empregado, seu comandado.
O ambiente de trabalho nem sempre é o mais adequado, em
decorrência da grande quantidade de trabalhadores ofertando mão de obra e da
reduzida quantidade de vagas de trabalho. Isto acaba por aflorar uma submissão do
empregado, o qual aceita sofrer humilhação, palavras agressivas, ofensas,
ameaças, por gestos e atitudes, tudo com receio de perder o seu emprego, a fim de
manter sua subsistência.
Situações como essas configuram o assédio moral, infringindo
o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual exige que o local de trabalho
seja um espaço coletivo e democrático que proporcione a tranqüilidade necessária
ao bom desempenho do trabalhador, sobretudo a sua dignidade como pessoa.
Desta forma, o assédio moral é tema de suma importância para
a sociedade atual, assim como contextualiza Hádassa Ferreira156:
Pode-se afirmar, sem medo de errar, que o assédio moral nas
relações de trabalho é um dos problemas mais sérios enfrentados
pela sociedade atual. Ele é fruto de um conjunto de fatores, tais
como a globalização econômica predatória, vislumbradora somente
da produção e do lucro, e atual organização do trabalho, marcada
pela competição agressiva e pela opressão dos trabalhadores
através do medo e da ameaça. Esse constante clima de terror
psicológico gera, na vítima assediada moralmente, um sofrimento
156
FERREIRA, Hádassa Dolores Bonilha. Assédio moral nas relações de trabalho. Campinas:
Russel, 2004. p. 37.
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58
capaz de atingir diretamente sua saúde física e psicológica, criando
uma predisposição ao desenvolvimento de doenças crônicas, cujos
resultados a acompanharão por toda a vida.
Ora, o assédio moral, por meio de suas medidas de
constrangimento ao trabalhador, gera neste o “dano à moral e à dignidade ínsita à
pessoa do trabalhador e, no limite, forçam que a vítima peça demissão”, nas
palavras de Sônia Nascimento 157.
Neste sentido, faz-se mister analisar em detalhes a prática do
assédio moral no ambiente de trabalho, compreendendo-o à luz da doutrina, da
legislação e da jurisprudência vigente.
3.1 CONCEITO DE ASSÉDIO MORAL
Para fins de melhor compreensão das causas do assédio moral
na saúde de suas vítimas, convém analisarmos sua designação, classificação e as
formas pelas quais é exercido.
O assédio moral se define como as condutas abusivas, de
caráter psicológico, que atentam em desfavor da dignidade psíquica, de forma
repetitiva e prolongada, expondo o trabalhador a humilhações e constrangimentos,
capazes de ocasionar ofensa à personalidade, à dignidade ou à integridade mental,
o qual tem por efeito excluir o empregado de sua função ou deteriorar o ambiente de
trabalho158.
Pela concepção de Hirigoyen, o assédio moral consiste em
qualquer conduta abusiva, “manifestando-se sobretudo por comportamentos,
palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano à responsabilidade, à
dignidade e à integridade física ou psíquica de uma pessoa, pôr em perigo seu
emprego ou degradar o ambiente de trabalho” 159.
Importante ressaltar que dois requisitos são indispensáveis
157
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1.
158
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. p. 2.
159
HIRIGOYEN, Marie-France. Assédio moral: A violência perversa do cotidiano. 6. ed. Rio de
Janeiro: Bertrand Brasil, 2003. p. 65.
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59
para fazer surgir à figura do assédio moral: primeiro, a habitualidade das condutas
abusivas, logo, é necessário que os atos sejam repetitivos, ou seja, reiterados; e
segundo, os atos deverão ser intencionalmente voltados a desestabilizar a mente da
vítima, seu lado emocional, com intuito de eliminá-la do local de trabalho160.
Felker 161 descreve o assédio moral nos seguintes termos:
Sob as denominações de Mobbing, Bullying, Harcèlement Moral,
Bossing, Harassment, Piscoterror, ljime ou Murahachibu os juristas,
psicólogos e legisladores de diversos Países vêm denominando um
fenômeno que está se tornando cada vez mais freqüente, que é o
assédio moral, o terrorismo psicológico, ou seja, uma degradação do
ambiente de trabalho, através de condutas abusivas de superiores
hierárquicos sobre subordinados, ou destes sobre aqueles (assédio
vertical, descendente e ascendente) ou de colegas (assédio
horizontal) tornando extremamente penoso ao trabalhador, braçal ou
intelectual, a continuidade da relação laboral.
No que tange à classificação do assédio moral, há vários
critérios pelo quais se pode classificá-lo. Um dos mais utilizados é o que subdivide
em três modalidades: vertical, horizontal e misto. O assédio moral vertical se
compõe nos casos em que a relação do ofensor e da vítima é marcada por
diferentes posições hierárquicas, ou seja, há subordinação por uma das partes.
Chama-se por assédio moral vertical ascendente o praticado pelo superior
hierárquico contra o seu subordinado. O assédio moral vertical descendente, por sua
vez, é oposto ao anterior, efetua-se pelo inferior hierárquico em desfavor do seu
superior162.
Frisa-se que, tanto no assédio moral vertical quanto no
horizontal, nada impede que seja perpetrado por mais de um agente, ou seja, um
grupo de agentes, ou ainda, contra um trabalhador ou grupo de trabalhadores,
desde que sempre se atinja um indivíduo ou grupo específico163.
160
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. p. 5-6.
161
FELKER, Reginald. O dano moral, o assédio moral e o assédio sexual nas relações de
trabalho. Doutrina, Jurisprudência e Legislação. São Paulo: LTr, 2006. p. 171.
162
163
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. p. 3.
FELKER, Reginald. O dano moral, o assédio moral e o assédio sexual nas relações de
trabalho. Doutrina, Jurisprudência e Legislação. p. 172-173.
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60
No que concerne ao assédio moral horizontal, é aquele
efetuado entre pessoas sem subordinação entre si, ou seja, que pertençam ao
mesmo nível hierárquico. Já o assédio moral misto, em vista da própria
nomenclatura, é formado por três sujeitos, no mínimo, os assediadores da
modalidade vertical e horizontal, além da vítima, logo, ela é atacada por todos os
lados, convivendo em um ambiente brevemente insustentável164.
Sobre o assunto, detectou-se que a situação em que se
encontra o assédio moral é grave no mundo inteiro, por meio de estudos realizados
pela Organização Internacional do Trabalho – OIT constatou-se que no Brasil,
aproximadamente 36% da população economicamente ativa sofre de assédio moral
no ambiente de trabalho, através de uma ou outra forma de violência, resultando em
sérias conseqüências para vítima, porquanto a opressão sofrida resulta em austeros
distúrbios somáticos, tais como a depressão, o alcoolismo, e até mesmo o suicídio,
tentado ou consumado165.
As formas pela qual o assédio moral pode ser efetuado são
incontáveis, mas em rol meramente exemplificativo, constituem-se nas práticas mais
comuns dos assediadores: críticas continuadas e repetidas quanto à capacidade
profissional;
desaprovação
velada
a
qualquer
comportamento
da
vítima;
comunicações equivocadas ou incompletas sobre reuniões e realização de serviço a
fim de que a vítima cometa erros; subtração de ideias da vítima; isolamento da
vítima em confraternizações com o grupo de trabalho; promoção de rumores e
boatos que trazem descrédito a vítima; reiteradas exposições da vítima ao ridículo
perante os demais colegas; negativa do ofensor de suas condutas agressivas, caso
confrontado, alegando estar a vítima com mania de perseguição, paranóica; e a
inatividade compulsória, a vítima que fica sem afazeres, ainda que exista trabalho a
ser feito, mas que lhe é negado166.
Diante da subjetividade das condutas abusivas à integridade
psíquica, é imprescindível analisar o caso concreto, haja vista que nem sempre
164
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. p. 4.
165
FELKER, Reginald. O dano moral, o assédio moral e o assédio sexual nas relações de
trabalho. Doutrina, jurisprudência e legislação. p. 174-175.
166
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. p. 2-3.
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61
serão circunstâncias de assédio moral, tendo em vista que “os efeitos do assédio
têm estilo específico que devem ser diferenciados do estresse, da pressão, dos
conflitos velados e dos desentendimentos” 167 é o que esclarece Felker, continuando
que “Não se trata, assim, de mero estresse, dos desentendimentos ou conflitos
individuais pontuais, não raros no convívio humano. Aqui se trata de conduta
deliberada, intencional, com objetivo de atacar a vítima na sua auto-estima,
desgastando-a, humilhando-a” 168.
Por todo o exposto, é evidente a presença do assédio moral no
ambiente laboral, e tão manifesto quanto sua presença é a decorrência de danos ao
ofendido, contudo, a proteção dos assediados ainda não encontrou totalmente
amparo na legislação brasileira, cabendo, por ora, retratar a atual situação legal do
assédio moral no Brasil.
3.2 ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO SOBRE O ASSÉDIO MORAL NO AMBIENTE DE
TRABALHO
Em observância à legislação brasileira vigente, salienta-se que
o assédio moral é tratado de forma pormenorizada em relação ao serviço público
municipal e estadual, ou seja, não existe lei federal dispondo sobre o assunto,
tampouco norma aplicável aos funcionários privados, apenas leis estaduais e
municipais regulando, em determinadas regiões, a proteção do trabalhador da
Administração Pública Estadual e Municipal169.
Segundo Felker, “Diversos Estados e Municípios têm legislado
sobre a matéria procurando eliminar, ou pelo menos reduzir a incidência de assédio
moral no serviço público, através de implantação de medidas preventivas e
punitivas” 170.
167
FELKER, Reginald. O dano moral, o assédio moral e o assédio sexual nas relações de
trabalho. Doutrina, jurisprudência e legislação. p. 172.
168
FELKER, Reginald. O dano moral, o assédio moral e o assédio sexual nas relações de
trabalho. Doutrina, jurisprudência e legislação. p. 172.
169
170
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. p. 6.
FELKER, Reginald. O dano moral, o assédio moral e o assédio sexual nas relações de
trabalho. Doutrina, jurisprudência e legislação. p. 190.
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62
Neste ínterim, constata-se que apesar dos sérios riscos que o
assédio moral apresenta para a saúde dos trabalhadores, a maior parte deles não
estão protegidos por qualquer legislação, para Sônia Nascimento, “Os trabalhadores
da iniciativa privada e os servidores públicos federais, todavia, ainda carecem de
uma proteção específica, apesar da existência de alguns projetos de lei a respeito
(...)” 171.
A cidade de Iracemápolis/SP é reconhecida pelo pioneirismo
em regulamentar o assédio moral no ambiente de trabalho, por meio da lei municipal
n. 1.163/2000, de 24 de abril de 2000, a qual dispôs sobre a aplicação de
penalidades à prática de assédio moral nas dependências da Administração Pública
Municipal Direta por servidores públicos municipais
172
.
O art. 1º, parágrafo único, da lei municipal n. 1.163/2000, do
município Iracemápolis/SP, conceituou o instituto do assédio moral, nos seguintes
termos:
Art. 1º omissis;
Parágrafo Único - Para fins do disposto nesta Lei, considera-se
assédio moral todo tipo de ação, gesto ou palavra que atinja, pela
repetição, a auto-estima e a segurança de um indivíduo, fazendo-o
duvidar de si e de sua competência, implicando em dano ao
ambiente de trabalho, à evolução da carreira profissional ou à
estabilidade do vínculo empregatício do funcionário, tais como:
marcar tarefas com prazos impossíveis, passar alguém de uma área
de responsabilidade para funções triviais; tomar crédito de idéias de
outros; ignorar ou excluir um funcionário só se dirigindo a ele através
de terceiros; sonegar informações de forma insistente; espalhar
rumores maliciosos; criticar com persistência; subestimar esforços.
Em âmbito municipal, além da cidade de Iracemápolis/SP (lei n.
1.163/2000, e Decreto Regulamentador n. 1.134/2001), foram instituídas leis
referentes ao assédio moral nas cidades de Ubatuba/SP (lei n. 2.120/2000);
Cascavel/PR (lei n. 3.243/2001); Conchas/SP (lei n. 504/2001); Guarulhos/SP (lei n.
358/2001); Sidrolândia/MS (lei n. 1.078/2001); Jaboticabal/SP (lei n.2.982/2001);
171
172
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. p. 6.
FELKER, Reginald. O dano moral, o assédio moral e o assédio sexual nas relações de
trabalho. Doutrina, jurisprudência e legislação. p. 190.
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63
Osório/RS (lei n. 3.338/2001); São Paulo/SP (lei n. 13.288/2002); Natal/RN (lei n.
189/2002); Brasília/DF (lei n. 2.949/2002); Americana/SP (lei n. 3.671/2002);
Botucatu/SP (lei n. 4.307/2002); Ilha Bela/SP (lei n. 138/2002); Santa Maria/RS (lei
n. 4.552/2002); Campinas/SP (lei
n. 11.409/2002); Divinópolis/MG
(lei n.
5.534/2002); Maringá/PR (lei n. 435/2002); Resende/RJ (lei n. 2.382/2003); São
Gabriel Oeste/MS (lei n. 511/2003); Ribeirão Preto/SP (lei n. 9.736/2003);
Gravataí/RS (lei n. 1.977/2003); Pinhais/PR (lei n. 573/2003); Bagé/RS (lei n.
4.027/2003); Presidente Venceslau/SP (lei n. 2.377/2003); Porto Alegre/RS (lei n.
498/2003); Presidente Prudente/SP (lei n. 6.123/2003); Juiz de Fora/MG (lei n.
10.607/2003); Martinópolis/SP (lei n. 2392/2004); Poá/SP (lei n. 3.010/2004);
Sorriso/MT
(lei
n.
1.210/2004);
Santo
André/SP
(lei
n.
8.629/2004);
Itaquaquecetuba/SP (lei n. 2.252/2004); São Caetano do Sul/SP (lei n. 4.252/2004);
Gaspar/SC (lei n. 2.467/2004); Bombinhas/SC (lei n. 864/2005); Foz do Iguaçu/PR
(lei n. 3.152/2005); Osasco/SP (lei n. 59/2005); Viamão/RS (lei n. 3.308/2005); Praia
Grande/SP (LC n. 430/2005); Londrina/PR (lei n. 9.897/2005) Catanduva/SP (lei n.
4.205/2006); Salvador/BA (lei n. 6.986/2006); Sete Lagoas/MG (lei n. 7.223/2006);
Campina Grande do Sul (lei n. 23/2006); Balneário Camboriú/SC (lei n. 2.665/2006);
Amparo/SP (lei n. 3.243/2006); Monte Aprazível/SP (lei n. 2.735 /2006); Capão da
Canoa/RS (lei n. 2.359/2007); Suzano/SP (lei n. 4.103/2007); Araraquara/SP (lei n.
6.555/2007); Fazenda Rio Grande/PR (lei n. 491/2007); Rolim Moura/RO (lei n.
1.510/2007)173.
A leitura das normas municipais permite concluir, de forma
generalizada, que se destinam a proteção exclusiva dos respectivos servidores
públicos municipais da Administração Pública direta, indireta, autárquica e de
fundações, bem como utilizam estruturação parecida e a conceituação de assédio
moral similar à supramencionada174.
Em inovação às demais leis municipais, a lei n. 11.409/2002,
de Campinas/SP, traz medidas preventivas ao assédio moral, dispondo no seu art.
6º, parágrafo único, um Plano de Prevenção ao Assédio Moral, da seguinte forma:
173
ASSÉDIO MORAL. Municípios que possuem legislação sobre assédio moral. Dis ponível em:
http://www.assediomoral.org/ acesso em 03 set. 2010.
174
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. p. 7.
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64
Art. 6º Os órgãos da administração pública municipal direta, indireta,
fundações e autarquias, através de seus representantes legais, ficam
obrigados a tomar medidas necessárias para prevenir o assédio
moral, conforme definido na presente lei.
Parágrafo único - Para os fins que trata este artigo serão adotadas,
dentre outras, as seguintes medidas:
I - o planejamento e organização do trabalho: - levará em
consideração a autodeterminação de cada servidor e possibilitará o
exercício de sua responsabilidade funcional e profissional; - dará a
ele possibilidade de variação de atribuições, atividades ou tarefas
funcionais; - assegurará ao servidor oportunidade de contatos com
os superiores hierárquicos e outros servidores, ligando tarefas
individuais de trabalho e oferecendo a ele informações sobre
exigências do serviço e resultado. - garantirá a dignidade do servidor.
II - o trabalho pouco diversificado e repetitivo será evitado,
protegendo o servidor no caso de variação de ritmo de trabalho;
III - as condições de trabalho garantirão ao servidor oportunidades de
desenvolvimento funcional e profissional no serviço.
Além de um avanço, as medidas preventivas, adotadas pelo
município de Campinas, apresentam-se como a forma mais inteligente de combater
o assédio moral, pois evitar que danos à integridade psíquica dos funcionários
ocorram é o meio mais correto para obstar futuros funcionários doentes, baixa
produtividade, gastos com futuras indenizações, entres outros prejuízos ao erário.
Por fim, em ponderada análise das legislações municipais,
Sônia Nascimento observa três pontos principais:
(i) Aspecto Subjetivo: a grande maioria direciona a vedação do
assédio a todos os servidores, não fazendo distinção entre
superiores hierárquicos ou funcionários entre si, exceto a lei da
cidade de Natal, a qual sujeita tão somente aqueles nomeados para
cargos de confiança, excluindo os efetivos.
(ii) Sanção: estabelecem as seguintes penalidades: advertência,
suspensão, a qual pode ser cumulada com a participação em curso
de aprimoramento profissional e multa, e exoneração/demissão,
obedecendo-se um critério de gradação.
(iii) Procedimento: a parte ofendida ou a autoridade que tiver
conhecimento da infração poderá, de ofício, iniciar o procedimento
administrativo para apuração daquela, sendo assegurada a ampla
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65
defesa.
Na esfera estadual, por sua vez, somente os Estados do Rio de
Janeiro (lei n. 3.921/2002), Paraíba (LC n. 63/2004), São Paulo (lei n. 12.250/2006)
e Rio Grande do Sul (LC n. 12.561/2006) já promulgaram leis a respeito do assédio
moral.
Apesar de somente estes Estados já terem regulamentado o
assunto, Felker anuncia que “Em inúmeros Estados da Federação, como em
dezenas de municípios, (...), tramitam projetos-de-lei, versando sobre o assedio
moral no trabalho, demonstrando uma conscientização coletiva do problema” 175.
Nota-se que a lei n. 3.921 promulgada no dia 23 de agosto de
2002, no Estado do Rio de Janeiro, foi a primeira norma legal a dispor acerca do
assédio moral na esfera estadual, e despertando os demais Estados para os
problemas causados no ambiente de trabalho, pouco tempo depois, editou-se no
Estado da Paraíba a LC n. 63/2004, a qual trouxe como novidade o procedimento
administrativo destinado a apurar a eventual prática de assédio moral176.
No ano de 2006, editou-se a lei n. 12.250, do Estado de São
Paulo e a LC n. 12. 561, do Estado do Rio Grande do Sul. Assim como a lei paulista,
a lei gaúcha dispôs em seu texto legal sobre medidas de prevenção ao assédio
moral, ocorre que aquela foi original ao amparar os servidores que presenciam o
assédio e testemunham sua ocorrência, a fim de que estes não sejam prejudicados
e, por ironia, se tornem novas vítimas de assedio moral no trabalho 177.
Por esta análise, vislumbra-se o art. 5º , parágrafo único, da lei
n. 12.250/2006, o qual prescreve que:
Art. 5º omissis;
Parágrafo único - Nenhum servidor poderá sofrer qualquer espécie
de constrangimento ou ser sancionado por ter testemunhado atitudes
definidas neste artigo ou por tê-las relatado.
175
FELKER, Reginald. O dano moral, o assédio moral e o assédio sexual nas relações de
trabalho. Doutrina, jurisprudência e legislação. p. 193.
176
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. p. 11 .
177
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. p. 11 -12.
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66
No que tange ao setor federal, a legislações atualmente
aprovadas que mencionam, de alguma forma, o combate ao assédio moral são as
seguintes leis: a lei 11.948/2009, a qual veda empréstimos do Banco Nacional de
Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES às empresas da iniciativa privada
cujos dirigentes sejam condenados por assédio moral; e a lei n. 4.326/ 2004, o qual
cria o dia Nacional de Luta contra o Assédio Moral, celebrado no dia 2 de maio 178.
Ademais, vários são os projetos de lei que tentam implementar
o assunto em questão, todavia, nenhum alcançou êxito até então, tanto o PL n.
4.591/2001, que visava aplicar penalidades à prática de assédio moral por parte de
servidores públicos da União, das autarquias e fundações públicas federais, quanto
o PL n. 5.9172/2001, que também discutia o assédio moral no serviço público
federal, foram arquivados179.
O PL 4.742/2001 pretende incluir o art. 146-A ao Código Penal
Brasileiro, com escopo de punir criminalmente os autores do assédio moral, tal
projeto encontra-se pronto para pauta até o momento, estando em apenso com
outros três projetos de lei sobre o tema, o PL n. 4.960/2001; PL n. 5.887/2001; PL n.
5.971/2001, os quais aguardam futura apreciação180.
Não obstante ao fato de inexistirem leis regulando o setor
privado, “algumas empresas já se tem preocupado com os efeitos do assédio moral,
procurando estabelecer regras internas de conduta para evitar a sua ocorrência.” 181,
assinala Felker, considerando, por um lado, a pessoa do trabalhador, e levando em
conta, por outro lado, os prejuízos econômicos advindos das condenações, que são
a cada dia mais frequentes.
Sobre o assunto, constata-se que no Brasil, o ordenamento
jurídico vigente está progredindo em passos lentos para combater o assédio moral
no trabalho. Não existe, no momento, lei de incidência nacional sobre o tema, que
ampare todos os trabalhadores suscetíveis à tais danos, mas apenas normas com
178
Disponível em: http://www.assediomoral.org/
179
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. p. 13 .
180
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. p. 13 -14.
181
FELKER, Reginald. O dano moral, o assédio moral e o assédio sexual nas relações de
trabalho. Doutrina, jurisprudência e legislação. p. 193.
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67
aplicabilidade em determinadas regiões, deixando de acolher a maioria dos
trabalhadores.
3.3 DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DO ASSÉDIO
MORAL NO AMBIENTE DE TRABALHO
Reunindo os conteúdos estudados ao longo do trabalho, no
enfoque de trazer maior clareza ao tema, é o momento de compreender a
responsabilidade civil por danos morais provindos do assédio moral no trabalho.
O raciocínio lógico, pela análise até então percorrida, é que o
assédio moral encontra íntima relação com o dano moral, sempre o configurando.
Assim, nas condutas abusivas que caracterizam o assédio moral, é certo afirmar que
caberá exigir reparação por danos morais, mas o inverso não é correto, porquanto,
nem sempre um caso de dano moral no ambiente de trabalho constituirá assédio
moral182.
As violações do direito à intimidade do empregado, tais como
revistas íntimas, controle do tempo de utilização do sanitário, vigilância de e-mails
sem a ciência do empregado e da forma discriminatória, investigação de saúde ou
da vida privada do empregado etc., são todas passíveis de indenização por danos
morais, contudo, deixam de configurar o assédio moral no trabalho183.
Neste enfoque, Sônia Nascimento184 elucida que:
a prática de assédio se caracteriza pela repetição de gestos,
palavras e comportamentos que, isoladamente considerados, podem
parecer inofensivos. A agressão moral e pontual, ainda que única,
atinge a dignidade do indivíduo. É aberta, direta e identificável. Ela
pode até ensejar uma indenização por danos morais. Mas não se
confunde com a prática do assédio moral.
182
TRT, 12ª R., SC 03607-2008-004-12-00-7, Rel. Juiz Gracio R. B. Petrone, DOE/SC, 14-9-2009.
Ementa: RE SPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ASSÉDIO AO TRABALHADOR.
CONFIGURAÇÃO. No ambiente de trabalho as relações hão de se desenvolver com mútuo respeito
e postura ética. A atitude costumeira de assédio, na forma de xingamentos, com palavras de baixo
calão, por parte do superior hierárquico, configura violação a direito dos trabalhadores, ensejando a
condenação de indenização por dano moral.
183
GUEDES, Márcia Novaes. Terror psicológico no trabalho. São Paulo: LTr, 2003. p. 32.
184
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. p. 4.
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68
Em síntese, o dano moral abrange todos os casos de assédio
moral, mas este não engloba as inúmeras hipóteses indenizáveis por aquele. A
indenização por danos
morais nos casos de assédio moral decorre da
responsabilidade civil subjetiva, uma vez que será preciso provar a culpa do
assediador para que ele possa ser responsabilizado pela prática de dano moral não
decorrente de acidente de trabalho185.
O assédio moral praticado pelo próprio empregador autoriza o
empregado a deixar o emprego e pleitear a rescisão indireta do contrato, com fulcro
no art. 483, al. d ou e, da CLT, e se porventura o assediador não for o empregador,
mas um outro funcionário da empresa, então a assédio ensejará a rescisão do
contrato de trabalho por justa causa deste, com base no art. 482, al. J, da CLT
186
.
“Sendo o assediante o próprio empregador será ele o
responsável direto pela indenização pelos danos causados à vítima. Aplica-se a
regra da responsabilidade subjetiva (...)”, garante Sônia Nascimento187, entretanto, o
empregador poderá, ainda, ser responsabilizado de forma indireta.
3.3.1 Da responsabilidade civil do empregador por ato de empregado ou
preposto
Conforme visto adrede, é óbvia a responsabilização do
185
TRT, 12ª R., SC 04692-2009-047-12-00-0, Rel. Juíza Lília Leonor Abreu, DOE/SC, 15-07-2010.
Ementa: ASSÉDIO MORAL. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO FÁTICO.
INDENIZAÇÃO INDEVIDA. Não é possível imputar ao empregador a responsabilidade civil por ato
seu sem que haja prova insofismável da ação ou da omissão do agente, do dano, do nexo de
causalidade e da presença de dolo ou culpa. Nesse diapasão, a ausência de prova da ocorrência
de assédio moral torna indevida a indenização por danos morais.
TRT, 12ª R., SC 02883-2008-022-12-00-0, Rel. Juiz Amarildo Carlos de Lima, DOE /SC, 27-8-2009.
Ementa: ASSÉDIO MORAL. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE. A reg ra geral, prevista tanto
no Código Civil anterior, como no atual, c ontempla a responsabilidade subjetiva da parte (art. 186
do Código Civil atual e art. 159 do anterior), excetuada atividade com risco inerente, acarretando
com isso, a obrigação de reparar os danos causados pela violação de um dever jurídico
preexistente, mediante demonstração de ação ou omissão do agente, bem como do dolo ou da
culpa deste, o nexo causal e a ocorrência de dano, conquanto moral. Inequívoco o assédio moral
diante da conduta patronal ao estabelecer metas demais ambiciosas e intensas cobrança de
res ultados à empregada, com pressão psicológica e tratamento inadequado.
186
TRT, 12ª R., SC 03184-2006-050-12-00-4, Re l. Juíza Ione Ramos, DOE/SC, 4-12-2007. Ementa:
DA NO MORAL. ASSÉDIO MORAL. Não havendo prova de que o empregado tenha sido aviltado
em sua dignidade de tal modo a provocar a rescisão indireta do contrato de trabalho, o ato ilícito
advindo do empregador não está provado, res tando indevida a indenização por danos morais.
187
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. p. 140.
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69
empregador quando ele comete condutas abusivas que produzem o assédio moral,
mas além de tais, existe sua responsabilização indireta pelos atos cometidos por
seus empregados, em vista da relação empregatícia que os unem.
Consoante os arts. 932, III, 933, 934 e 935188 do Código Civil
vigente, o empregador responderá, com base nas culpas in vigilando e in
eligendo189, pelos danos que causar a terceiros em virtude de obrigação contraída
pela empresa, firmando relações jurídicas nacionais ou internacionais, pelos atos
praticados por seus empregados ou prepostos, nacionais ou estrangeiros 190.
Corroborando o aludido, a súmula n. 341 do Supremo Tribunal
Federal pronuncia, in verbis, que:
Súmula 341: É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato
culposo do empregado ou preposto.
Desta forma, a responsabilização do assédio moral é subjetiva,
ou seja, carece de um conjunto probatório da culpa, em lato sensu, mas quando
enseja na forma indireta, pela figura do empregador, ganha caráter objetivo, vez que
não se mostra necessário comprovar sua responsabilização no ato, a relação
188
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: (...)
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do
trabalho que lhes competir, ou em razão dele; (...)
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de
sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele
por quem pagou, salvo se o causador do dano for desce ndente seu, absoluta ou relativamente
incapaz.
Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre
a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas
no juízo criminal.
189
Stolze e Pamplona Filho esclarecem que a “a) culpa in vigilando – é a que decorre da falta de
vigilância, de fiscalização, em face da conduta de terceiro por quem nos responsabilizamos; b)
culpa in eligendo – é aquela decorrente da má escolha. Tradicionalmente, aponta-se como exemplo
a culpa atribuída ao patrão por ato danoso do empregado ou comitente. Tal exemplo, também
perdeu a imp ortância prática, remanescendo somente a título didático, considerando que o novo
Código firmou o princípio da responsabilidade objetiva, consoante de depreende do art. 932, III;”
(GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 130-131)
190
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. p. 141.
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70
trabalhista que liga o verdadeiro agente ao patrão já presume o risco assumido 191.
Há sobre a matéria, nesse sentido, larga jurisprudência, haja
vista que tal raciocínio tem sido admitido pela Justiça do Trabalho, inclusive, pelo
Tribunal Superior do Trabalho, como é possível depreender em seus arestos192.
Vale ressaltar a redação do art. 934 do CCB, o qual expressa o
direito de regresso do empregador sobre seu empregado, em consonância com o
art. 462 da CLT, que assim dispõe:
Art. 462 Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos
salários do empregado, salvo quando este resultar de
adiantamentos, de dispositivos de lei ou convenção coletiva.
§ 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será
lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na
ocorrência de dolo do empregado. (...)
Stolze e Pamplona Filho consignam que “para o empregador
possa descontar valores referentes a danos causados culposamente pelo
empregado, será necessária a pactuação específica, o que é dispensável, por
191
TRT, 12ª R., SC 00700-2008-023-12-00-8, Rel. Juíza Teresa Regina Cotosky, DOE/SC, 21-012010 Eme nta: ASSÉDIO MORAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O dano moral deriva da conduta dolosa
ou culposa do empregador, que afeta valores íntimos, bens subjetivos inerentes à pessoa do
empregado, como reputação, honra, liberdade, decoro, imagem e dignidade. Comprovado o dano
por ter sido o autor vítima de assédio moral por parte de superior hierárquico , o que lhe causou
abalo psicológico, e omisso o empregador em resolver a situação, devida é a indenização
respectiva.
192
TST, 1ª T., AIRR-1647/2004-028-15-40.9, Rel. Min. Wamir Oliveira da Costa, DJ, 18-4-2008
Ementa: (...) Dano moral. Configuração. Culpa. Súmula n. 126 do TST. O Tribunal Regional do
Trabalho, ao deferir o pedido de indenização por danos morais, amparado na teoria da
responsabilidade subjetiva do empregador, assentou que a Reclamada concorreu para a ocorrência
do acidente de trabalho, na medida em que agiu com negligência ao manter-se inerte diante das
condições de trabalho do Reclamante. (...) Agravo de Instrumento a que se nega provimento.
TRT 15ª R., 5ª T., 3ª Cam., RO 01251-2002-095-15-00-7, Rel. Juiz Lorival Ferreira dos Santos,
DOE/SP , 10-6-2005.Dano Moral. Assédio Moral. Sofrido pelo empregado no ambiente de trabalho.
Co nsiderando-se que o empregador assume os riscos da atividade econômica e dirige a prestação
pessoal de serviços (art. 2º da CLT), e considerando-se, ainda, que nosso ordenamento jurídico
estabelece que o empregador é responsável pela reparação civil, por atos de seus empregados, no
exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele (art. 932, III, do CC), é inequívoca a
responsabilidade do empregador pela rep aração p atrimonial ao dano sofrido pelo trabalhador que
vier a ser submetido ao assédio moral, porquanto a sua culpa pode se configurar até mesmo na sua
negligência, que se concretiza pela omissão no controle das atividades desenvolvidas na empresa.
Co ntudo, no presente caso, há de se destacar que, muito embora o reclamante tenha alegado que
foi isolado no ambiente de trabalho, o depoimento da única testemunha ouvida nos autos não se
mostra suficiente para confirmar o assédio moral a que teria sido submetido o reclamante. Recurso
ordinário não-provido.
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71
medida da mais lídima justiça, no caso de dolo”
193
.
Em síntese, conclui-se que a responsabilidade civil (tanto direta
quanto indireta) pelos danos morais decorridos do assédio moral será sempre do
empregador, tendo este direito de regresso nos casos em que fora responsabilizado
por ato de terceiro que tenha agido com dolo ou culpa.
3.3.2 Do ônus da prova do dano moral nos casos de assédio moral no trabalho
Comprovar a ocorrência de dano moral nas ações de
indenização, seja ele decorrente de assédio moral ou qualquer outro ato abusivo, é
tema de constante discussão, isto por causa da natureza subjetiva do direito
personalíssimo envolvido e da dificuldade ou impossibilidade de exteriorizar os
danos sofridos.
Como
em
qualquer
área
da
responsabilidade
civil,
especialmente no dano moral, põe-se em evidencia a obrigação de comprovar a
causalidade entre a conduta humana e o resultado lesivo, e a cabência desta está a
encargo do autor, pois, inexistindo nexo causal, inexiste dever de ressarcir. Quanto à
prova do dano moral, em regra geral, é indispensável, salvo as circunstâncias
especiais, reveladoras da existência da dor para o comum dos homens, em que o
dano torna-se presumível 194.
Segundo Martins, “Há quatro posições a respeito da prova do
dano moral. A primeira afirma que o dano moral não precisa de prova, pois é
provado por si mesmo. É a prova in re ipsa.”
195
. A segunda posição aceita a prova
por presunções. A terceira admite que ocorra a prova do dano moral por presunção
simples, com base no art. 212, inc. IV, e art. 335, ambos do CCB. Já a quarta
posição entende que a prova é de quem alega, e aplica-se da mesma forma que o
dano material, com fulcro no art. 818 da CLT e art. 333, inc. I, do CPC.
Na concepção de Gonçalves, “O dano moral, salvo casos
especiais (...), dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da
193
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. p. 16 2.
194
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 810/811.
195
MARTINS, Sérgio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho. p. 99.
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72
personalidade e existe in re ipsa. Trata-se de presunção absoluta” 196.
Bittar entende também que não há necessidade de prova do
prejuízo. É suficiente a demonstração do resultado lesivo e a conexão com o fato
causador para a responsabilização do assediante. Dispensando-se a prova diante
das evidências fáticas 197.
No entender de Cavalieri Filho, “Seria uma demasia, algo até
impossível, exigir que a vítima comprove a dor, tristeza ou a humilhação através de
depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito,
repúdio ou desprestígio”
198
, ou seja, mostrar os sentimentos por meios probatórios
tradicionais.
Na jurisprudência a matéria não está pacificada, assim, os
Tribunais Regionais do Trabalho199, o Tribunal Superior do Trabalho200 e o Superior
196
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. p. 369.
197
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. p. 101-102.
198
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. p. 108.
199
TRT, 12ª R., SC 04778-2008-035-12-00-1, Rel. Juíza Lília Leonor Abreu, DOE/SC, 23-6-2010.
Ementa: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. Para que se impute a
condenação ao pagamento de indenização por dano moral decorrente de assédio é imperativa a
prova dos fatos que motivam o pedido. Não demonstrada a sua ocorrência, não há como deferir a
reparação pleiteada. E ainda: TRT, 12ª R., SC 03751-2009-047-12-00-2, Rel. J uiz Amarildo Carlos
De Lima, DOE/SC, 11-6-2010. Ementa: DANO MORAL. ASSÉDIO MORAL. INOCORRÊNCIA. O
dano moral há de ser devidamente evidenciado. O ônus da prova incumbe a quem o alega, nos
termos dos arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. Não demonstrada a alegada violação à honra,
à dignidade, ao decoro, à integridade moral, à imagem, à intimidade ou a qualquer atributo relativo
à personalidade humana, e por isso protegido juridicamente, não se tem configurada a ocorrência
de danos morais.
200
TST, RR-939/2006-088-02-40, 1ª Turma, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DJ, 06-10-08 Ementa:
RECURSO DE REVISTA - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL PROVA - DESNECESSIDADE. O
dano moral poder ser co nceituado como o vilipêndio a direito da personalidade do lesado, atingindo
aspectos não-patrimoniais da vida do ser humano. Tal dano decorre, pois, da demonstração
objetiva de que a conduta de alguém lesou direto da personalidade de outrem. Assim, inviável
exigir-se a prova do sofrimento daquele que suporta o citado dano, pois, nesse caso, estar-se-ia
impondo o ônus de demonstrar algo que não se concretiza no mundo dos fatos, mas, tão-somente,
no âmbito psicológico do lesado. Na hipótese dos autos, a exigência da prestação de serviços em
condições insalubres, com o fornecimento de equipamentos de proteção individual que
comprovadamente não elidiam a ação do agente perigoso, constitui inobservância ao disposto nos
arts. 1º, III, e 7º, XXII, da Carta Magna (direitos da personalidade relativos à d ignidade da pessoa
humana e à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e
segurança), motivo pelo qual se impõe o pagamento de indenização pelos danos morais sofridos
pelo obreiro, nos termos do art. 5º, X, da Carta Magna. Recurso de revista conhecido e provido. E
ainda: TST-RR, 109040-47.2005.5.12.0012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais,
Re l. Min. Maria de Assis Calsing, DJ, 04/06/2010. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA
VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. DANO MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO
OU DOENÇA PROFISSIONAL. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO PERANTE
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73
Tribunal de Justiça201 não são uniformes ou assentes, mas estão se posicionando
com predominância pela impossibilidade de comprovação do dano efetivo202.
Por fim, Sônia Nascimento203 conclui o que segue:
Percebe-se, portanto, que a matéria é objeto de extensos debates,
pendendo a jurisprudência e as correntes doutrinárias, entretanto,
para a desnecessidade de prova do dano e do sofrimento. No caso
específico do assédio moral, outra conclusão não poderia existir. O
sentimento de dor e humilhação do assediado revelam-se
intangíveis. Soma-se a isso o fato de que cada pessoa reage de
determinada maneira aos atos ilícitos decorrentes do mobbing,
podendo até mesmo culminar em acidente de trabalho com o
desenvolvimento de doenças psíquicas e emocionais. Nesse caso,
obviamente a prova do dano torna-se palpável, entretanto, não dever
ser o exclusivo critério a ser considerado para a valoração da
existência ou não de atos ilícitos.
Assim, convém que o julgador faça uma analise subjetiva do
caso em concreto, sempre considerando o caráter probatório especial do dano
moral, a fim de alcançar a convicção mais justa.
3.3.3 Dos critérios de valoração para arbitragem da indenização
Quer na doutrina ou na jurisprudência, a matéria de valoração
do quantum indenizatório para fins de reparação dos danos morais é conflituosa.
TERCEIROS. DESNECESSIDADE . Cinge-se a controvérsia em se determinar se, nos casos de
acidente de trabalho ou doença profissional equiparada a acidente de trabalho, é necessária a
prova do efetivo prejuízo sofrido pelo empregado. De acordo com a doutrina e a jurisprudência que
vem se consolidando, o dano moral, por se caracterizar como lesão a direitos da personalidade ou
bens imateriais do ser humano, afasta a necessidade de efetiva comprovação do prejuízo sofrido,
pois se torna extremamente difícil se averiguar os aspectos íntimos das pessoas para se
demonstrar o prejuízo efetivamente sofrido. (...) Destarte, havendo a comprovação da lesão
(doença profissional) e do nexo de causalidade (atividade desempenhada na empresa), não há
como se afastar a indenização por dano moral, visto que o dano moral configura-se como um dano
in re ipsa, ou seja, independe da prova do efetivo prejuízo. Recurso de Embargos conhecido e
provido.
201
STJ, AgRg no Ag n. 970.204/SC, 3ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ, 11-11-2008. Ementa:
DA NO MORAL. A prova do fato que gerou lesão à reputação da pessoa jurídica é suficiente para a
indenização do dano moral, não importando que daí tenha resultado, ou não, prejuízo patrimonial.
Agravo regimental não provido.
202
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. p. 155-162
203
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. p. 162.
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74
“Em todas as demandas que evolvem danos morais, o juiz
defronta-se com o mesmo problema: a perplexidade ante a inexistência de critérios
uniformes e definidos para arbitrar um valor adequado”, assinala Gonçalves204.
Existem dois sistemas de fixação da indenização por dano
moral. O primeiro é o tarifário ou fechado, em que a lei fixa certos limites para a
indenização ser estabelecida, cabendo ao juiz apenas enquadrar a hipótese na lei. O
segundo é o aberto ou de arbitramento, que fica a critério subjetivo do juiz
determinar o valor da indenização. Nota-se que o Brasil adota o segundo sistema205.
Martins
indica
que
“As
formas
de
reparação
na
responsabilidade civil são: (a) voltar à situação anterior; (b) indenização substitutiva,
visando recompor o equilíbrio patrimonial”
206
.
Diniz bem leciona que “na quantificação do dano moral, o
arbitramento
deverá,
proporcionalmente
ao
portanto,
grau
de
ser
feito
culpa, à
com
bom
gravidade
senso
e
moderação,
da ofensa, ao
nível
socioeconômico do lesante, à realidade da vida e às particularidades do caso sub
exame” 207.
Ressalta-se que o STF editou a súmula vinculante n. 4 que
veda a utilização do salário-mínimo como parâmetro para o cálculo da indenização
por danos morais, sob pena de violar o que diz o art. 7º, inc. IV, da CRFB/1988208.
Em observância a jurisprudência209 e com consonância aos
204
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. p. 377.
205
MARTINS, Sérgio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho. p.103.
206
MARTINS, Sérgio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho. p.103.
207
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 108.
208
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 813.
209
TST, RR - 347500-55.2005.5.12.0001, 5ª Turma, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ 28-62010, Ementa: (...) DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. CRITÉRIOS DE
PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE . O exame do conhecimento do Recurso de Revista
em que se discute o quantum devido a título de indenização por dano moral não está restrito aos
pressupostos inscritos no art. 896 da CLT, visto que a fixação dessa indenização envolve a
observância aos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade; e a aferição da observância aos
aludidos critérios não remete, necessariame nte, ao campo da prova. Destarte, pode a Turma desta
Co rte, com base no quadro fático descrito pelo Tribunal Regional, concluir que a indenização fixada
atendeu aos ditos critérios. Na hipótese dos autos, sem incursionar na prova, é possível verificar
que o Tribunal Regional, ao fixar o quantum da indenização, observou os critérios da
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75
critérios doutrinários, tem-se que a valoração da indenização por danos morais
deverá pautar-se pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como
pelos seguintes critérios objetivos: extensão e gravidade do dano; possibilidade
econômica do ofensor; análise de culpa ou dolo da conduta; reincidência; caráter
didático da reprovação e retratação espontânea 210.
Neste contexto, compete ao magistrado agir com bom senso,
sempre de forma prudente e ponderada na fixação dos danos morais, sopesando os
itens anteriores para atingir uma indenização que mais próximo chegue da equidade.
3.3.4 Da prescrição para ação de dano moral decorrente de assédio moral
O prazo prescritivo da ação de indenização por assédio moral
no trabalho também oferece controvérsias entre a comunidade jurídica.
“No caso de empregado, vítima de assédio moral, a questão
que se coloca é saber quando se extingue o prazo para ajuizamento da ação de
indenização
Nascimento
211
por
danos
morais
contra
o
empregador?”,
questiona
Sônia
.
Em resposta, pode-se afirmar que há duas teorias sobre o
assunto. A primeira entende que, devido à relação de trabalho, a prescrição está
prevista no art. 7º, inc. XXIX, da CRFB/1988, o qual dispõe que o empregado tem
dois anos para ajuizar a ação, contados do término do contrato de trabalho. Já a
segunda teoria afirma que a indenização é civil, devendo ser observada a prescrição
de três anos para reparação civil, consoante art. 206, § 3º , inc. V, do Código Civil212.
Não obstante alguns argumentos levantados em defesa do
prazo civil, percebe-se que das decisões preponderantes do TST213, é aplicável a
proporcionalidade e da razoabilidade preconizados no inc. V do art. 5º da Constituição da
República. INTERVALO INTRAJORNADA. A decisão do Tribunal Regional está em harmonia com a
Orientação Jurisprudencial 354 da SDI-1 do TST, atraindo a incidência da Súmula 333 que obsta a
admissão do Recurso. Recurso de Revista que não se conhece.
210
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. p. 168.
211
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. p. 168.
212
MARTINS, Sérgio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho. p. 139.
213
TST, RR 1937/2003-001-15-00, 5ª Turma, Rel. Min. Emanoel Pereira, DJ 5-9-2008. Ementa: Ainda
que o instituto do dano moral tenha natureza cível, convém atentar para o fato de que o dano
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76
prescrição trabalhista nas ações que objetivam danos morais e materiais
decorrentes da relação de trabalho, não se resumindo apenas às hipóteses de
acidente de trabalho.
Dessa forma, certo é que prevaleça o prazo prescricional
específico para os casos que decorram das relações trabalhistas – cuja competência
pertence à Justiça Trabalhista, conforme outrora comentado neste estudo – uma vez
que nos casos de assédio moral, o ato ilícito surgirá de uma relação de emprego,
cabendo, assim, aplicar a prescrição trabalhista214.
Portanto, se trata de consciência geral que o assédio moral é a
forma mais repugnante e infrutífera de desenvolvimento das relações no ambiente
de trabalho, e que por causa de seus fortes efeitos, é instituto que a cada dia tem
sido mais analisado e debatido e – apesar disso não ocorrer com a devida eficiência,
considerando as cotidianas agressões morais sofridas – é por tais fatos que surge a
importância de intensas medidas preventivas e de combate.
passível de indenização, no âmbito da Justiça do Trabalho, decorre, exclusivamente, da relação de
trabalho, e como tal, deve estar subordinado a regras e princípios do Direito do Trabalho, inclusive
quanto ao prazo prescricional, que, nas relações jurídico-trabalhistas, é unificado, estando previsto
no inciso XXIX do art. 7º da atual Constituição Republicana.
214
MARTINS, Sérgio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho. p. 140-141.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da
legislação, da doutrina e da jurisprudência nacional, as circunstâncias que envolvem
a indenização por assédio moral no ambiente de trabalho, compreendendo o ônus
da prova do dano moral, os critérios de valoração para arbitramento da indenização
e o prazo prescricional da Ação.
O interesse pelo tema abordado se deu em razão de sua
atualidade e pela diversidade de interpretações com que esta questão está sendo
abordada e discutida na conjuntura jurídica nacional.
Para seu desenvolvimento lógico, o trabalho foi dividido em três
capítulos.
O primeiro tratou de situar a questão problema na órbita
jurídica, haja vista que para entender como surgiu o instituto do assédio moral no
ambiente de trabalho, convém analisar brevemente a relação do trabalho, seu
desenvolver histórico, a distinção com a relação de emprego, os sujeitos desta, os
princípios basilares, e a competência da Justiça do Trabalho para dirimir as causas
que nascem na relação de trabalho.
No avanço histórico, observou-se que inerente ao homem está
a relação com o trabalho, ou seja, sempre existiu o esforço físico e mental para
extrair do meio que o cerca, aquilo que é indispensável para suas necessidades
vitais. Com a Revolução Industrial, frente ao forte desenvolvimento do trabalho,
tornou-se
imprescindível a
regularização
do
trabalho
para
minorar
suas
conseqüências sociais.
Seqüencialmente, analisou-se a diferença entre relação de
trabalho e emprego, constatando-se que esta está inserida naquela. A relação de
trabalho é o gênero que compreende também a relação de emprego, a qual consiste
no trabalho subordinado do empregado em relação ao seu empregador.
Finalizou-se o primeiro capítulo discorrendo sobre os princípios
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do direito do trabalho: a razoabilidade; a boa fé nos contratos; a proteção; a
irrenunciabilidade de direitos; a continuidade e a primazia da realidade, bem como
esclarecendo de que forma se estabelece a competência da justiça do trabalho para
dirimir as divergências e os danos decorrentes da relação de trabalho.
O segundo capítulo foi destinado a tratar do dever reparação
que compete àquele que ocasionou gravame moral a outrem. Para tanto,
inicialmente foi analisada o conceito, a evolução história da concepção da
responsabilidade civil por danos morais, as espécies, os elementos deste instituto, e
o dano moral.
Nos primórdios da história humana, quando ocorria a vingança
coletiva do grupo contra o ofensor, assomou a responsabilidade civil. Com o tempo a
vingança coletiva tornou-se privada, desenvolvendo-se nas leis de talião, pelo
instinto vingativo de “olho por olho, dente por dente”.
Posteriormente, compreendeu-se que a violenta penalidade
atribuída ao ofensor não recuperava o dano causado, passando a estipular, para fins
de ressarcimento, uma pena pecuniária. Destarte, o fenômeno jurídico foi sofrendo
evolução até tornar-se o encontrado nos dias atuais.
No estudo dos elementos que compõem a responsabilidade
civil foi que as teorias passaram a ser criadas ao longo dos tempos.
Neste ínterim, trouxe elucidação que a responsabilidade civil
pode ser classificada sob diversos aspectos, mas sempre sendo indispensável a
configuração de três elementos formadores: a conduta humana, o dano, e o nexo
causal entre ambos.
Destes assinala-se o dano, que pode ser classificado em
material ou moral; aquele reflete lesões que atinjam aos bens e direitos
economicamente apreciáveis do titular e este incide sobre os bens sem repercussão
na órbita financeira do ofendido, ou seja, personalíssimos.
Neste ínterim, o dano moral se designa por lesão que fere bem
que compõe os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a
imagem, o bom nome, acarretando ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e
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humilhação, etc.
No terceiro e último capítulo, estudou-se o tema chave do
presente trabalho, ou seja, a indenização por assédio moral no ambiente de
trabalho, compreendendo o ônus da prova do dano moral, os critérios de valoração
para arbitramento da indenização e o prazo prescricional da Ação.
A priori, coube antes de se discutir o problema chave,
esclarecer o que é o assedio moral no trabalho, tendo em vista que a discussão se
aborda sobre tal fenômeno jurídico.
Assim, destaca-se que o assédio moral corresponde à
degradação do ambiente de trabalho, porquanto se trata de condutas abusivas,
repetitivas
e
prolongadas,
cometidas
por
superiores
hierárquicos
sobre
subordinados, ou destes sobre aqueles, ou ainda, de colegas, que acabam por
tornar insustentável a continuidade da relação trabalhista para o trabalhador
assediado.
Seguindo o trabalho, determinou-se analisar a legislação sobre
assédio moral vigente, e com assombro, constatou-se que apesar dos sérios riscos
que o assédio moral apresenta para a saúde dos trabalhadores, a maior parte deles
não estão protegidos por qualquer legislação, pois não existe lei federal dispondo
sobre o assunto, tampouco norma aplicável aos funcionários privados, apenas leis
estaduais e municipais regulando, em determinadas regiões, a proteção do
trabalhador da Administração Pública Estadual e Municipal.
Adiante, discorreu-se que o assédio moral encontra íntima
relação com o dano moral, sempre o configurando. Logo, nos casos de assédio
moral, é certo afirmar que caberá exigir reparação por danos morais, mas o inverso
não é correto, porquanto, nem sempre um caso de dano moral no ambiente de
trabalho constituirá assédio moral.
Passo seguinte, conveniente foi extrair das doutrinas e
jurisprudências colhidas, o posicionamento majoritário acerca da várias discussões
sobre a indenização por assedio moral.
No que tange a responsabilização indireta do empregador
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pelos atos cometidos por seus empregados, concluiu-se que a responsabilidade civil
(tanto direta quanto indireta) pelos danos morais decorridos do assédio moral será
sempre do empregador, tendo este direito de regresso nos casos em que fora
responsabilizado por ato de terceiro que tenha agido com dolo ou culpa.
No que concerne a comprovação da ocorrência de dano moral
nas ações de indenização por assédio moral, apesar de não ser pacífico, têm-se se
posicionando com predominância pela impossibilidade de provar do dano moral.
Quanto à valoração do quantum indenizatório para fins de
reparação dos danos morais, não obstante a inexistência de critérios uniformes para
arbitrar um valor, em vista dos pressupostos doutrinários e jurisprudências, pautarse-á pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como pelos critérios
da extensão e gravidade do dano; da possibilidade econômica do ofensor; da
análise de culpa ou dolo da conduta; da reincidência; do caráter didático da
reprovação e da retratação espontânea.
Em que pese à polêmica sobre o prazo prescricional da ação
de indenização por assédio moral, consideram-se as decisões predominantes dos
tribunais superiores, que tem aplicado o prazo prescricional trabalhista de dois anos
para ajuizar a ação, computados a partir do término do contrato de trabalho.
Por fim, retomam-se as três hipóteses básicas da pesquisa:
a) foi verificado ao longo do estudo que a primeira hipótese não
foi confirmada, apesar de ser mais comum o assédio moral praticado por superior
hierárquico sobre seu subordinado (assédio moral vertical, ascendente), nada
impede que o assédio moral seja cometido pelo subordinado contra superior
hierárquico (vertical, descendente), ou por colegas de trabalho com o mesmo nível
(horizontal).
b) a segunda hipótese não foi confirmada, haja vista que a
maioria dos doutrinadores e jurisprudências, em razão da natureza subjetiva do
direito personalíssimo e da dificuldade ou impossibilidade de exteriorizar os danos
sofridos, defendem a dispensa da prova em concreto.
c) a terceira hipótese encontra-se parcialmente confirmada,
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visto que o empregador responde também na forma indireta, pelos atos cometidos
por seu empregados, com fulcro nos arts. 932, III, 933, 934 e 935 do Código Civil
vigente, com direito de regresso ao terceiro que tenha cometido a conduta.
Em observância ao trabalho, através da análise feita, concluise que o assédio moral é um fenômeno com sérias implicâncias na saúde psíquica
do trabalhador. O dano moral é a conseqüência da violação ao direito da
personalidade do assediado. A indenização consiste no direito que desponta da
responsabilidade civil dos responsáveis pelas condutas abusivas.
Em meio aos diversos pontos discutíveis sobre o assunto,
convém assinalar a ausência de legislação repressora do assedio moral com
eficácia nacional e a favor dos trabalhadores privados, haja vista que a ação de
indenização por danos morais decorrente de assédio moral no trabalho corresponde
à medida indenizatória da lesão causada, contudo, melhor seria o combate ao
assédio moral, ou seja, a resolução do problema pela raiz, visto que a indenização
não alcança o statuto quo ante, não tendo a eficiência de restaurar o dano moral
sofrido.
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