A interpretação judicial dos direitos fundamentais
A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS*
Luís Carlos Martins Alves Jr.**
Senhoras e senhores,
1.
É preciso ter fé no Direito, fé nos Juízes. É imperioso
acreditar na seriedade e na imparcialidade dos magistrados. De todos
os magistrados.
2.
Essa indispensável imparcialidade do juiz não significa
a tão propalada suposta neutralidade do magistrado. É uma falácia a
neutralidade do juiz. Nenhum juiz é neutro. O Direito não é neutro, nem
a Política.
3.
O Direito é o principal instrumento normativo de
concretização do discurso e das promessas Políticas. O Direito serve à
Política. Nada obstante, o Direito é o limite da Política. Os fins (políticos)
legítimos, para serem legítimos, pressupõem meios lícitos (de acordo
com o Direito).
4.
A imparcialidade do juiz é a maior garantia ética da
licitude do Direito na concretização dos fins da Política.
5.
O juiz imparcial é aquele que ouve e se permite
convencer pela força das provas, dos fundamentos normativos e dos
argumentos jurídicos.
Texto de fala proferida em palestra comemorativa dos 50 anos da AMAPI –
Associação dos Magistrados Piauienses, evento ocorrido no auditório do Tribunal de
Justiça do Piauí, Teresina – PI, em 07.03.2009.
**
Bacharel em Direito, Universidade Federal do Piauí – UFPI; Doutor em Direito
Constitucional, Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG; Professor da Escola da
Advocacia-Geral da União – EAGU; Procurador da Fazenda Nacional perante o
Supremo Tribunal Federal; Advogado.
*
1
A interpretação judicial dos direitos fundamentais
6.
O juiz imparcial aprecia as provas e as circunstâncias
fáticas, analisa com atenção e consideração os argumentos e discursos
das partes (ou de seus procuradores) e estuda com rigor os
fundamentos
normativos
(Constituição,
Leis
e
todos
os
demais
provimentos normativos pertinentes) na solução dos conflitos que
estejam sob sua responsabilidade.
7.
Nessa
perspectiva,
diante
de
um
juiz
verdadeiramente imparcial, a decisão judicial (provimento normativo
concreto) é construída com a intervenção das partes, dos procuradores
e de tantos quantos participem do processo.
8.
O juiz não é solitário. A sua decisão é forjada no seio
de processo com a apresentação de fundamentos e argumentos
contrapostos. Com efeito, é uma co-decisão.
9.
Insista-se, é preciso acreditar, piamente, na existência
do juiz imparcial. Nada obstante, deve-se exorcizar o fantasma da
neutralidade judicial.
10.
Essa crença na imparcialidade do juiz é o principal
alicerce sobre o qual se constrói uma sociedade civilizada.
11.
A descrença no juiz (e a falência do Judiciário) será a
vitória do arbítrio e da barbárie. Deixaremos de viver em uma
sociedade civilizada, com os riscos inerentes, para vivermos em um
ambiente selvagem, com os perigos incontroláveis. Os riscos são
previsíveis e evitáveis; os perigos são imprevisíveis e inevitáveis.
12.
Nessa linha, o juiz é a sentinela da razão e da ética
em uma sociedade democrática e civilizada.
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13.
Nos regimes autoritários, antidemocráticos, não há
espaço para se levar o Direito e a Política a sério. Direito e Política só
têm valor na democracia.
14.
Democracia
compreendida
como
espaço
de
liberdades; liberdade, inclusive, para viabilizar mudanças sociais.
Democracia como reino das vontades majoritárias, com respeito à
existência das minorias. Democracia como conquista dos “vitoriosos”,
mas sem aniquilamento dos “derrotados”.
15.
Democracia como convivência entre os iguais e os
diferentes.
16.
No regime democrático, o Direito é instrumento e
limite da Política. Reitere-se, os fins legítimos da Política são viabilizados
pelos meios lícitos do Direito. A legitimidade pressupõe a licitude.
17.
Todavia, a Política é paixão; o Direito é razão. A
Política, em sua atuação, provoca fortes emoções e desperta
sentimentos vários; o Direito atua com evidências racionalmente
aceitáveis e comprováveis.
18.
Repete-se: a Política estabelece os fins; o Direito dita
os meios.
19.
No regime democrático, a Política objetiva uma
sociedade justa e pacífica. O Direito deve ser um instrumento normativo
de realização dessas almejadas paz e justiça. A sociedade civilizada é
sociedade da Paz e da Justiça.
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A interpretação judicial dos direitos fundamentais
20.
Paz
entendida
como
ausência
de
conflitos
e
constrangimentos ilegítimos. Justiça como realização de legítimas e
aceitáveis aspirações individuais ou coletivas.
21.
Na sociedade civilizada, o juiz é o garante da Paz e
da Justiça. O político é o seu idealizador. Os indivíduos são os seus
construtores.
22.
Indaga-se: como o juiz garante a Paz e a Justiça?
Responde-se: decidindo com imparcialidade.
23.
E como age o juiz imparcial? Age levando os direitos
a sério: ouvindo, com atenção e respeito, os argumentos das partes (e
procuradores), examinando com atenção as provas e as circunstâncias
fáticas, estudando com rigor os fundamentos normativos pertinentes.
24.
O juiz imparcial age com “ciência” jurídica, com
consciência moral e com experiência de vida na solução das causas
sob sua apreciação. Ciência, consciência e experiência são o tripé
sobre o qual assenta-se o juiz imparcial.
25.
No ato de decidir com ciência, consciência e
experiência, o juiz interpreta as circunstâncias fáticas, os valores sociais
e os enunciados jurídico-prescritivos. Assim, o juiz constrói a norma
jurídica
a
ser
aplicada
concretamente
na
solução
do
caso
controvertido.
26.
Interpretar é atribuir significação aos enunciados
jurídico-prescritivos em face de circunstâncias fáticas e diante de
valores social e racionalmente aceitáveis.
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27.
O juiz atribui sentido normativo aos enunciados
jurídico-prescritivos, em vez de extrair o sentido desses enunciados. Eis a
“caixa de Pandora” do juiz. Essa “caixa” já foi aberta há muito tempo.
28.
Qual a diferença entre atribuir ou extrair?
29.
Se o juiz extrai o sentido da “norma” para resolver um
caso, ele induz a crença de que o Direito era pré-existente; que estava
latente esperando apenas a sua declaração pela “boca” do juiz.
30.
Todavia, se ele atribui sentido à norma para resolver
um caso, ele reconhece que o Direito não era pré-existente, nem que
estava latente, mas que foi construído para a solução da controvérsia.
Sucede que essa “construção” da decisão (da norma) é realizada pelo
juiz, com o auxílio das partes (ou procuradores) interessadas e
conflitantes.
31.
A decisão judicial não é um ato solitário do juiz. A
decisão é construída por todos os interessados na solução do conflito.
32.
responsabilidade
Evidentemente, só o juiz imparcial se permite dividir a
com
as partes na
construção do provimento
normativo denominado decisão judicial.
33.
Entretanto, no plano da idealidade, o juiz deveria
extrair a norma. Mas não vivemos no mundo ideal, vivemos no mundo
real, e nesse mundo, bem ou mal, mal ou bem, o juiz atribui sentido à
norma.
34.
Indiscutivelmente, nesse ato de atribuir sentido, o juiz
carrega toda a sua visão de mundo: os seus interesses, os seus vícios, as
suas virtudes, os seus conceitos e, também, os seus preconceitos, ou
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seja, a sua experiência de vida e a sua visão do Mundo. O juiz tem os
seus paradigmas. O juiz é demasiado humano.
35.
O juiz não é um ser neutro. Ele tem um passado, ele
tem um presente e terá um futuro. Nada obstante, apesar dos pesares,
ele deve ser imparcial.
36.
O juiz imparcial é fiel à sua ciência, consciência e
experiência. Mas julga o caso com respeito pelas partes, com rigor no
estudo dos fundamentos normativos e com respeito pela sociedade no
qual está inserto e da qual ele é seu representante.
37.
Nessa perspectiva, descarto os juízes parciais ou
corruptos. Descarto os advogados safados e as partes com interesses
espúrios.
38.
Trabalho, apenas, com a hipótese de juízes sérios e
honrados; de partes crentes na legitimidade de seus interesses e
reivindicações; e de advogados competentes e habilitados na defesa
radical dos direitos que procuram representar.
39.
Se se colocar a variável parcialidade ou corrupção,
todo o nosso discurso cai por terra e não vale a pena falar sobre o
Direito, nem sobre a Política. Ora, se apenas com as hipóteses acima
aludidas já são extremamente complexas as soluções do Direito, que
dizer com essa variável da corrupção. Seria o caos, em vez da ordem.
41.
Cuide-se que a complexidade do Direito principia
pelos sentidos possíveis das “palavras jurídicas”.
42.
Termos
como
“liberdade”,
“igualdade”,
“fraternidade”, “dignidade”, “bem comum”, “justiça social”, “equilíbrio
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federativo” etc. são termos plurívocos e que ensejam múltiplas
compreensões.
43.
Essa dificuldade acerca das “palavras jurídicas” foi
bem capturada por Oliver Holmes, que foi um dos mais importantes
juízes da Suprema Corte dos Estados Unidos:
“Uma palavra não é um cristal, transparente e
imutável; ela é a pela de um pensamento vivo, e
pode variar consideravelmente em cor e conteúdo
de acordo com as circunstâncias e o tempo que é
usada”.
44.
A experiência constitucional norte-americana é um
terreno fértil para comprovar essa assertiva do citado Justice.
45.
Com efeito, a Suprema Corte daquele País já decidiu
que a pessoa de cor negra não possui a mesma dignidade da pessoa
de cor branca (caso Dred Scott, 1857). Posteriormente, meio século
depois, a Suprema Corte evoluiu e reconheceu a igualdade entre os
negros e brancos, mas desde que ficassem separados (caso Plessy v.
Ferguson, 1896). Mais meio século, e finalmente decidiram que a pessoa
de cor negra é tão digna quanto a pessoa de cor branca, merecendo,
ambas, conviverem juntos (caso Brown, 1954).
46.
As palavras “igualdade” e “dignidade”, nesse singelo
exemplo, deram – e continuam a dar – ensejo para diversos sentidos,
não apenas nos EUA, mas em todos os países que se pretendem
civilizados, inclusive o Brasil.
47.
Portanto, se as “palavras” são variáveis, que dizer dos
juízes?
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A interpretação judicial dos direitos fundamentais
48.
Quem é o juiz da sociedade plural e do direito
complexo? Quem é o juiz de hoje? E o juiz de ontem?
49.
O juiz de ontem era homem, branco, católico,
patriarcal e politicamente conservador.
50.
O juiz de hoje além de ser o juiz de ontem, também é
mulher, é negro, é mestiço, é judeu ou evangélico, ou mesmo ateu; é
casado, é divorciado ou “amigado”; é heterossexual, é homossexual ou
bissexual.
51.
O juiz de hoje é representativo da riqueza dos tipos
humanos de nossa sociedade.
52.
Ontem (metaforicamente), a mulher de cor negra,
que não professasse o catolicismo e que fosse “largada” do marido, se
eventualmente desejasse se tornar juíza seria internada em um
manicômio. Não seria nem presa. Seria considerada “louca de todo o
gênero” e enjaulada em um hospício. Seria uma afronta inaceitável sua
ousadia em querer tornar-se juíza.
53.
Hoje, felizmente, essa mulher - e qualquer outra
pessoa pertencente às classes ou grupos tradicionalmente menos
favorecidos – pode almejar tornar-se juíza, sem correr o risco de ser
presa ou internada...
54.
Nessa toada, dentro de uma sociedade multicultural,
plural e hipercomplexa, necessitamos de juízes que também sejam
plurais e complexos. É importante que a sociedade se veja projetada e
representada pelos seus juízes.
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A interpretação judicial dos direitos fundamentais
55.
tribunais,
Ou seja, tanto na primeira instância quanto nos
os
juízes
devem
refletir
a
riqueza
sócio-cultural
da
comunidade; devem espelhar as diversidades humanas que povoam
na sociedade.
56.
Esse juiz, além da ciência, deve agregar consciência
moral (certo ou errado) e experiência de vida nos seus julgados. Insistase: para uma sociedade complexa, juízes plurais.
57.
Isso porque a decisão judicial não é um ato solitário
do juiz, mas uma construção na qual se envolvem todos os interessados
na solução da controvérsia.
58.
Essa construção se dá com o envolvimento racional
do juiz. O juiz deve “encontrar” as melhores respostas, segundo a sua
consciência.
59.
Nessa “busca”, o juiz decidirá segundo suas “razões”
ou segundo as razões do Direito?
60.
A rigor, deveria julgar segundo o Direito. Todavia, o
Direito é aquilo que o juiz diz que é na solução das controvérsias ou dos
conflitos. Ou seja, em caso de dúvida, o Direito é aquilo que o juiz
decide.
61.
Eis uma situação paradoxal. No regime democrático,
o juiz não é senhor absoluto do Direito, mas representante da
sociedade, autorizado pelo Estado, na solução de conflitos e que deve
aplicar o Direito da sociedade (ou do Estado).
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62.
O juiz não tem legitimidade para impor suas razões
subjetivas, mas para decidir segundo o Direito. Todavia, repita-se, esse
Direito é o alcançado pelo juiz. É forçosamente um ato subjetivo.
63.
Nada obstante, essa subjetividade tem limites e
controles. O limite são as “palavras” da Lei e os controles são exercidos
pelas partes (e procuradores), de sorte que nenhuma decisão é
absolutamente subjetiva. Mas também não é rigorosamente objetiva.
64.
Como deve ser essa decisão? Deve ser convincente.
65.
O juiz deve convencer as partes, especialmente a
derrotada, usando de sólidos fundamentos normativos e de argumentos
racionalmente aceitáveis.
66.
O juiz deve convencer – ou pelo menos demonstrar –
que a sua decisão é a melhor possível, revelando uma “correta”
interpretação dos fatos e uma adequada aplicação do Direito.
67.
O juiz deve transmitir às partes, sobretudo para aquela
que não teve sua pretensão acolhida, que decidiu segundo a sua
consciência e de acordo com os valores sociais aceitáveis no seio da
comunidade na qual todos estão inseridos.
68.
Induvidosamente,
esse
juiz
exerce
uma
função
hercúlea. É um semideus, a despeito de demasiada humanidade.
69.
Esse é o juiz que deve enfrentar as “dificuldades”
trazidas pela amplificação dos direitos fundamentais.
70.
Na atual quadra que vivenciamos, felizmente, tornou-
se “pedra angular” o valor do gênero humano, independentemente de
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A interpretação judicial dos direitos fundamentais
suas características (homem, mulher, criança, idoso, índio, portador de
deficiência, branco, negro, mestiço, hetero, homo, bi, crente, ateu
etc.).
71.
Merece
encômios
as
conquistas
desses
grupos,
reveladora de uma evolução ética de nossa sociedade. Esses grupos,
historicamente discriminados ou subalternizados, são destinatários de
Políticas
fundamentais
voltadas
para
eles
e
que
devem
ser
instrumentalizadas pelo Direito.
72.
Para decidir segundo esse Direito instrumental de
Políticas fundamentais necessitamos dos indefectíveis juízes imparciais
tantas vezes referidos.
73.
Será o juiz imparcial da sociedade civilizada e
democrática que julgará
“o aborto”, “a liberdade religiosa”, “a
laicidade do Estado”, “a liberdade de expressão”, “a discriminação
contra a mulher, contra o negro, contra o homossexual, contra o idoso”,
“a proteção ao meio-ambiente”, “a proteção à família”, “a validade
dos pleitos eleitorais” etc.
74.
Esse juiz imparcial, esse verdadeiro “Hércules”, na
expressão de Ronald Dworkin, deverá aplicar corretamente o Direito
que brota das Políticas fundamentais da sociedade.
75.
Como
agirá
esse
juiz?
Como
interpretará
e
solucionará esses anseios individuais ou coletivos? Como decidirá esse
semideus demasiadamente humano?
76.
Penso que a resposta encontra-se no princípio de
nossa exposição: com fé no Direito e crença na Humanidade, utilizando
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A interpretação judicial dos direitos fundamentais
da razão, da ciência, da consciência e da experiência no seu sagrado
ministério.
77.
E, além de tudo isso, deverá julgar com Amor pelos
seus semelhantes e dessemelhantes.
Muito Obrigado!
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