Luís Carlos Martins Alves Jr.
Constituição,
Política & retórica
LUÍS CARLOS MARTINS ALVES JR.
CONSTITUIÇÃO, POLÍTICA & RETÓRICA
Brasília
UNICEUB
2014
LUÍS CARLOS MARTINS ALVES JR.
Bacharel em Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Piauí – UFPI
Doutor em Direito Constitucional, Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG
Professor de Direito Constitucional, Centro Universitário de Brasília – CEUB
Procurador da Fazenda Nacional perante o Supremo Tribunal Federal
Advogado
ALVES JR, Luís Carlos Martins.
Constituição, Politica & Retórica.
Luís Carlos Martins Alves Jr. – Brasília, 2014.
146 p.
ISBN 978-85-61990-39-8
1. Direito Constitucional. 2. Direito Político. 3. Poder Judiciário. 4. Funções Essenciais à Justiça. 5.
Retórica.
SUMÁRIO
PREFÁCIO..........................................................................................................................................................................5
APRESENTAÇÃO............................................................................................................................................................9
1.DIREITO & LITERATURA: a utilidade da prática literária na atividade
profissional do advogado..........................................................................................................................10
3.O “CORONELISMO” E A DEMOCRACIA BRASILEIRA: um breve ensaio reflexivo
sobre a Lei da “Ficha Limpa” e sobre o financiamento das campanhas
eleitorais, sob as luzes do magistério doutrinário de Victor Nunes Leal. ...28
4.A ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO E OS DONOS DO PODER: um breve ensaio sobre
uma instituição essencial ao direito e à justiça brasileira, sob as luzes do
magistério doutrinário de Raymundo Faoro.......................................................................... 44
5.THE WEST WING E OS JUSTICES DA SUPREMA CORTE: uma brevíssima análise
sobre como um seriado de TV enxerga a nomeação dos juízes americanos
e um pretexto para analisarmos a magistratura brasileira e as funções
essenciais à justiça.............................................................................................................................................57
6. A ESCOLHA DE MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.................................................83
7. ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO: NOTÁVEL SABER JURÍDICO E REPUTAÇÃO ILIBADA....89
8. A ADVOCACIA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.............................................................................94
9. O DEVIDO PROCESSO LEGAL NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, À LUZ DO REALISMO JURÍDICO DE ALF ROSS.....................................................................98
10. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR NA DINÂMICA
JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.................................................................... 120
11. “LEI DA FICHA LIMPA” – VITÓRIA DA REPÚBLICA, DERROTA DA DEMOCRACIA: uma
breve análise sobre o modelo político-partidário brasileiro............................. 133
PREFÁCIO
No dia 17 de julho de 2014 recebi um e-mail inesperado do dileto amigo Luís
Carlos Martins Alves Júnior. Na missiva, o Professor Doutor Luís Carlos Martins Alves
Júnior me convidava para prefaciar sua mais nova obra que o leitor tem agora em mãos:
Constituição, Política & Retórica.
Para mim, foi motivo de muita alegria e, ao mesmo tempo, ao aceitar o convite,
percebi a enorme responsabilidade que assumia em prefaciar mais essa obra do Professor
Luís Carlos. Alegria, porque esse prefácio é o primeiro que faço a um livro de enorme
qualidade e densidade jurídica, sociológica, histórica e filosófica, como o leitor perceberá;
responsabilidade, porque a obra que tenho a honra de prefaciar, como já afirmado, apresenta
qualidade e densidade ímpares, apesar de ser, mais uma vez, de natureza ensaística.
Mas, antes de apresentar alguns elementos que julgo fundamentais no presente
trabalho que merecerá a leitura atenta de juristas, advogados, juízes e acadêmicos do
Direito, gostaria de dar um testemunho bastante pessoal sobre o autor, embora possa
parecer desnecessário para muitos.
Conheci o Professor Doutor Luís Carlos Martins Alves Júnior em Teresina
– Piauí, nossa terra natal, no Colégio São Francisco de Sales, também conhecido como
Diocesano. À época, Luís Carlos já era acadêmico de Direito enquanto eu cursava o
então terceiro ano científico no Colégio Diocesano. Um certo dia, a convite da direção e
coordenação da escola, um grupo de estudantes de Direito foi à nossa sala para falar da
profissão, já que se avizinhava o vestibular e era uma forma que a escola encontrava de
ajudar seus alunos na difícil escolha da profissão de seus alunos. Nesse dia, então, uns
três ou quatro acadêmicos de Direito da Universidade Federal do Piauí – UFPI, foram
apresentar sua visão do curso de Direito. Dentre eles, o então acadêmico Luís Carlos que,
já àquela época, se distinguia na arte da oratória. É bem verdade que já o conhecia “de
vista” quando ele era aluno do Diocesano, mas, por ser um pouco mais velho que eu, não
éramos amigos.
Enfim, a partir daquele dia, resolvi fazer o curso de Direito. Sem saber, Luís
Carlos já influenciava minha vida profissional. Por um acaso do destino, fiz o curso de
Direito em Minas Gerais na prestigiosa e prestigiada Faculdade de Direito da UFMG,
também conhecida como Casa de Afonso Pena. No primeiro ano e meio do curso,
dividi apartamento em uma república com outro brilhante jurista do Piauí, Igor Mauler
Santiago, que hoje reside em São Paulo. Seis meses após minha chegada a Belo Horizonte
e à república em que morava Igor, chegou Luís Carlos, recém aprovado no Doutorado em
Direito Constitucional na UFMG. Detalhe: o então doutorando Luís Carlos fora aprovado
sem nem ter feito Mestrado; saía da Graduação para lutar pelo título acadêmico mais alto
em Direito, Doutorado, em uma das mais importantes Escolas de Direito do país: UFMG.
E seria inicialmente orientado por um dos mais notáveis constitucionalistas do país, o
Professor José Alfredo de Oliveira Baracho. O seu orientador final foi o Professor José
Luiz Quadros de Magalhães.
Assim, passei a conviver diuturnamente com o hoje Professor Doutor Luís
Carlos Martins Alves Júnior e presenciei sua luta permanente pela obtenção de título de
Doutor que o fez com muita competência, defendendo, anos depois, sua Tese de Doutorado,
logrando sua aprovação. Ao lado de sua competência profissional, algo que nunca perdeu,
ao contrário, foi sendo ampliada, Luís Carlos alia um senso de humor ímpar, o que faz
5
com que as pessoas ao seu redor gostem de estar com ele. O Professor Luís Carlos é capaz
de defender pontos de vista no Direito com muita percuciência e profundidade aliando
a isso seu humor cortante, o que torna, muitas vezes, seus argumentos difíceis de serem
refutados. Ele consegue desconcertar seus ouvintes e adversários, como também, muitas
vezes, seus amigos!
É justamente essa característica do Professor Luís Carlos que o leitor perceberá
na obra que ora prefacio: Constituição, Política & Retórica.
É mais uma obra ensaísta do Professor Luís Carlos, já que formada, como
o próprio autor afirma em sua apresentação, por textos escritos por eles em momentos
diversos de sua carreira acadêmica e profissional. Mas, embora ensaísta, a obra apresenta
uma linha argumentativa que une todos os capítulos que podem ser lidos separadamente,
mas que devem necessariamente, para uma melhor compreensão das ideias do autor serem
lidas em conjunto. E essa linha argumentativa que une todas as partes da presente obra é
a ideia segundo a qual não é possível democracia sem constitucionalismo como também
democracia sem república.
Não tenho a pretensão de aqui comentar todos os aspectos dessa bela obra
que o Professor Doutor Luís Carlos Martins Alves Júnior presenteia o público brasileiro.
Gostaria apenas de ressaltar alguns pontos principais que funcionariam como chave de
leitura para todo o trabalho.
Pois bem. A primeira chave de leitura é justamente essa. Segundo o Professor
Luís Carlos, é impossível hoje no Brasil e em qualquer democracia consolidada no
mundo, dissociar democracia entendida como governo do povo do constitucionalismo
compreendido como um conjunto de teorias e práticas jurídico-políticas que pretendem
afirmar direitos às pessoas, até mesmo contra decisões tomadas pela unanimidade da
população.
Se, em um primeiro momento, poderia parecer estranho e contraditório essas
duas noções, Luís Carlos demonstra muito bem que democracia somente é digna desse
nome se respeitar todos os indivíduos que vivem em uma comunidade e, para tanto,
fundamental que esses indivíduos tenham assegurados direitos que permitam a eles viver
como livres e iguais. Embora o Professor Luís Carlos não seja dworkiniano, vejo aqui
claramente ecos do pensamento do autor norte-americano quando concebe a democracia
como um regime de parceria de indivíduos livres e iguais.
Além disso, somente é possível uma democracia verdadeiramente genuína
como uma parceria de indivíduos livres e iguais se fundarmos uma república digna
desse nome, ou seja, se cobrarmos de nós mesmos e de nossos representantes seriedade
e respeito no trato com a coisa pública. Daí porque bem assevera Luís Carlos Martins
Alves Júnior que não é possível se falar em direito democrático e republicano se também
não cumprirmos com nossos deveres. Democracia, constitucionalismo e república são
arranjos institucionais que apenas serão bem sucedidos se as pessoas forem ciosas de suas
obrigações e responsabilidades.
A segunda chave de leitura que proponho nesse breve prefácio consta no
próprio título da obra: Constituição, Política & Retórica.
Ora, haveria alguma ligação entre esses três termos, a ponto de o autor
denominar sua obra ligando-os?
6
na escolha.
Mais uma vez, o Professor Doutor Luís Carlos Martins Alves Júnior é preciso
O Professor José Joaquim Gomes Canotilho afirma que a Constituição é
o fundamento jurídico do político, a revelar que o Direito apresenta um fundamento
político, o que não significa dizer que o Direito seja tão somente e apenas Política. Dizer
que o Direito apresenta um fundamento político significa afirmar que na interpretação,
compreensão e aplicação das normas jurídicas deve-se buscar o propósito político do
Direito, ou seja, não o que os autores originais buscavam fazer ou uma pretensa vontade
objetiva da norma, mas sim como tal texto normativo se compatibiliza com o restante
do Direito de modo a torná-lo o melhor que ele pode ser. Daí porque a interpretação do
Direito se assemelhar à interpretação de uma obra literária. Mas, convém deixar claro: há
uma semelhança e não uma identidade entre essas duas atividades. Direito não é Literatura.
Tornar o melhor que uma obra literária pode ser significa dar a ela com a interpretação
a maior qualidade artística possível. Já no Direito, torná-lo o melhor que ele pode ser
significa possibilitar com o Direito que ele seja instrumento de afirmação e realização dos
direitos dos indivíduos, fundamento político, portanto.
Portanto, Constituição e Política são indissociáveis, embora coisas distintas.
E a Retórica?
Aqui é preciso esclarecer que da forma como utilizada pelo Professor Luís
Carlos, Retórica assume um significado bastante especial. Retórica aqui não significa
argumentação vazia que busca apenas convencer os ouvintes. Nada disso.
Quando o Professor Luís Carlos se utiliza da expressão Retórica, ele quer
demonstrar que o Direito não é um conceito taxonômico, que se satisfaz com classificações,
cujos problemas podem ser resolvidos ou com uma boa enciclopédia ou com um bom
dicionário. Até como brilhante Procurador da Fazenda Nacional atuando junto ao Supremo
Tribunal Federal, o Professor Luís Carlos sabe muito bem que o direito é um conceito
eminentemente interpretativo. O trabalho jurídico é um trabalho argumentativo, a partir
da construção de conceitos sólidos, baseados na história institucional da comunidade, nas
decisões passadas das Instituições Públicas e em como essas decisões podem construir um
futuro honrado para a comunidade.
Retórica aqui significa argumentação que visa a demonstrar o acerto das teses
levantadas não com base em quaisquer argumentos, mas com base em estudo aprofundado,
no conhecimento da história da própria comunidade, dos seus erros e acertos, exatamente
para que hoje tais erros não sejam mais cometidos e os acertos sejam promovidos e
aprofundados.
Daí porque muitos dos textos aqui presentes nessa bela obra que tenho a
honra e o prazer de prefaciar cuidam de nossa história institucional como também da
importância da literatura para o Direito.
Luís Carlos recupera personagens importantes de nossa história institucional
que, muitas vezes, infelizmente, são relegados ao esquecimento nos bancos de nossas
Faculdades de Direito. Nomes que contribuíram com seu trabalho e com seu pensamento
para a construção dos ideais afirmados acima: república, democracia e constitucionalismo.
Felizmente teremos, a partir de agora, essa bela obra de Luís Carlos Martins Alves Júnior
7
para não nos esquecermos da importância de nomes como Rui Barbosa, Sobral Pinto,
Victor Nunes Leal e Raymundo Faoro.
Já passa da hora do leitor tomar contato e aprender e se deliciar com o texto
do Professor Doutor Luís Carlos Martins Alves Júnior.
Sem dúvida, a partir de agora, será referência e leitura obrigatórias para
estudantes de Direito, professores, advogados, juízes e todos aqueles que se preocupam
com os rumos da nossa sociedade.
Diamantina: julho de 2014.
José Emílio Medauar Ommati
Bacharel, Mestre e Doutor em Direito, Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG
Professor de Teoria da Constituição, Direito Constitucional e Hermenêutica e Argumentação Jurídica
da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, campus do Serro/MG – PUC/SERRO
Advogado
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APRESENTAÇÃO
O presente livro condensa onze textos de minha lavra sobre alguns temas
constitucionais que me são particularmente caros. Cinco desses textos nasceram a partir de
palestras que proferi, daí o caráter retórico do livro, e outros cinco nasceram de provocações
intelectuais, e, portanto, não menos retóricos. O caráter político do livro deriva das propostas
nele contidas para os preceitos normativos da Constituição. O livro não é imparcial, do
ponto de vista do rigor metodológico acadêmico, pois há pitadas de retórica política.
O leitor perceberá a defesa de dois alicerces normativos fundamentais para a
sociedade brasileira: a democracia e a república.
Na compreensão que tenho da democracia constitucional, a soberania popular
ocupa lugar de relevo, mas a democracia não se esgota na vontade majoritária do povo-eleitor.
A democracia pressupõe o outro. O diferente. O dissenso. A convivência dos desiguais.
Mas democracia não é “apenas” o regime dos direitos e das liberdades. É, antes de tudo, o
regime dos deveres e das responsabilidades. Somente pessoas responsáveis podem ser livres.
Somente quem cumpre com as suas obrigações e deveres pode exigir direitos. Democracia
como respeito e consideração que todos merecem receber e dispensar. É via de “mão-dupla”.
Viver em uma democracia requer tratar o outro e a coletividade com respeito e consideração.
E exigir respeito e consideração. Em uma democracia ninguém é o d’ono da coletividade e
dos espaços de convivência.
A minha compreensão de república constitucional está fincada no respeito à
“legítima legalidade”. Todos devemos pautar as nossas condutas e comportamentos socais
sem quebrar os padrões normativos socialmente aceitáveis e legalmente estabelecidos.
República como “império” do Direito e da Justiça. República como equitativa aplicação
das leis, de modo que estas não sejam fontes de inaceitáveis privilégios ou de abusivas
prerrogativas. Na república a reta-razão convincente deve ser o farol a iluminar toda a ação
estatal, bem como servir de parâmetro para as condutas dos agentes públicos e das pessoas
e instituições privadas.
Neste livro falo das instituições republicanas (Poder Judiciário, mormente o
Supremo Tribunal Federal, e das Funções Essenciais à Justiça), brandindo para que exerçam
o seu múnus público. A democracia tem avançado bastante neste País. Mas a república ainda
engatinha. Espero que este pequeno livro sirva de provocação para debates mais sérios e
para estudos mais profundos sobre as instituições democráticas e republicanas.
Por fim, por uma questão de justiça e de verdade, agradeço à minha esposa
Pollyanna, que tem sido o “freio republicano” aos meus excessos, e aos meus pequenos
filhotes Luís Felipe e Carlos Augusto, que são as minhas “liberdades democráticas”. Ela a
minha razão. Eles a minha paixão. Mas procuro dedicar a todos muito amor e carinho.
Boa leitura!
9
1.DIREITO & LITERATURA: a utilidade da prática literária na atividade profissional
do advogado1
La postulacion de los hechos se procesa a través de uma muy compleja
polifonia narrativa de versiones-diversiones em pugna. No es solo
que existan versiones contrapuestas; puede suceder también, y no es
infrecuente, que alguna version abra una trama diversificada a partir de
un detalle de la principal, o simplemente diversa como diferente de la
sostenida por outra de las partes. (José Calvo Gonzalez) 2
Na minha primeira semana de aula no Curso de Direito da Universidade Federal
do Piauí, o professor Amaury Teixeira Nunes, regente da disciplina Introdução ao Estudo do
Direito, falou para nós, seus alunos, a seguinte e marcante assertiva:
o advogado é o profissional da palavra; dominem a palavra que vocês
dominarão o Direito.
Ainda estudante de Direito, no meu primeiro dia de estágio no escritório de
advocacia do dr. Francisco de Sales e Silva Palha Dias, ele me entregou os “os meus primeiros
autos de um processo”, disse-me para ler de “capa a capa”, entender o que estava ali dentro,
descobrir quais eram os problemas e apontar as soluções em uma petição. Indaguei o que
realmente significava uma petição. No que obtive a seguinte resposta:
Uma petição é uma historinha bem convincente e bem contada que o
advogado escreve para o juiz.
De lá para cá, tenho percebido que o mundo jurídico é o mundo das palavras,
das histórias e estórias, das narrativas convincentes, da literatura das normas. Pois bem,
nesta breve intervenção pretendo destacar a utilidade da Literatura na prática do Direito,
especialmente na do Advogado na confecção de peças processuais: petições, memoriais,
pareceres, demais manifestações e postulações jurídicas.
Com efeito, nada obstante seja o Direito um tipo de Literatura, é preciso
distinguir essas duas modalidades literárias. A Literatura “literária” deve ser voltada para a
liberdade criativa, de caráter estético, sem compromissos que não sejam aqueles do próprio
criador do texto literário. O texto literário nasce da criatividade e da necessidade do autor.
O autor ou criador literário é livre para escrever do modo e do jeito (estilo) que melhor lhe
aprouver ou segundo os seus próprios interesses e conveniências. O autor/criador literário
é soberano.
Já o Direito é um tipo de Literatura voltado para a regulação das condutas e
comportamentos humanos. É uma Literatura “normativa” ou “prescritiva”. Não visa o
“belo” ou o “prazeroso” aos sentidos, mas o “lícito” ou o “ilícito”. A literatura normativa ou
prescritiva tem como finalidade apontar quais condutas e comportamentos são “proibidos”,
“obrigatórios” ou “facultativos”, atribuindo-lhes as consequências normativas de “validade”
ou de “invalidade”. A “estética” jurídica consiste em criar preceitos normativos que serão
obedecidos. Preferencialmente, que esses preceitos sejam considerados “justos” e “legítimos”.
1
2
Texto de intervenção no I Seminário de Direito e Literatura do UniCEUB, sob a organização do prof. dr.
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy. Evento realizado no Centro Universitário de Brasília - Campus da
Asa Norte, em 28.10.2013.
La verdad de La verdad judicial: construcción y régimen narrativo. Texto extraído da página pessoal do autor:
http://webpersonal.uma.es/~JCALVO/docs/verdadjudicial.pdf
10
Quanto maior for a “justiça” e a “legitimidade” do Direito, mais belo e prazeroso ele terá
condições de ser, e maior será o grau de livre adesão e de fiel obediência a ele.
Não irei cuidar das Palavras das Leis nem das Palavras das Sentenças, que são
textos literários normativos prescritivos, que devem ser obedecidos, sob pena de uma sanção
ou reprimenda (castigo). Nesta intervenção falarei das Palavras dos Advogados contidas nas
suas “peças”, que também são textos literários, mas não de caráter normativo-prescritivo,
mas de caráter persuasivo. Ou seja, o advogado escreve para persuadir e para convencer. Essa
é uma arte que exige apurada técnica. A arte de convencer o outro a livremente concordar
com os seus fundamentos normativos e argumentos jurídicos.
Se o “artista literário” domina a palavra para ser livre, o “artista da advocacia”
deve dominar a palavra para sobreviver e para defender os interesses jurídicos dos seus
constituintes. Se o texto “literário” é de soberana criação do seu autor, de acordo com as
suas conveniências, caprichos, possibilidades e necessidades, o texto “advocatício” não é
um “capricho” do autor, mas uma necessidade e que deve ter utilidade para o seu cliente/
constituinte.
Esse é um dogma (ponto-de-partida) inquestionável: a peça advocatícia deve ser
útil para os interesses que defende. O advogado não deve revelar erudição “balofa” nas suas
peças, mas erudição “útil”. Isso porque, insista-se, o advogado escreve para e por outro. O
literato pode escrever para e por si. O advogado não tem esse direito de escrever para e por
si, mas para outro (o juiz) e por outro (o constituinte/cliente).
Mas a qual a diferença entre a literatura do advogado e a literatura do magistrado
ou a do legislador? O texto legislativo não necessita de convencer às pessoas ou os seus
destinatários. Ele deve ser obedecido. Da mesma maneira sucede com o texto judicial,
em grau até mais forte que o próprio texto legislativo, pois a sentença é a concretização
específica de um mandamento legal abstrato e hipotético. A sentença deve ser cumprida,
sob pena de “castigos” ou “punições”. Diferentemente ocorre com o texto advocatício, que
não tem força normativa, que não prescreve condutas nem comina sanções, mas que deve
convencer, que deve obter a livre adesão e concordância de seu leitor, e não a sua obediência.
Nessa perspectiva, como a Literatura “literária” pode ajudar à Literatura
“advocatícia”? Qual a utilidade da Literatura “literária” para o advogado na confecção
de suas peças? A principal utilidade da Literatura “literária” consiste em desenvolver as
habilidades da leitura, da compreensão e da interpretação dos textos e das circunstâncias.
Quanto maior for a quantidade de textos literários lidos e melhor a qualidade desses textos,
maior será a capacidade de leitura e melhor a qualidade das compreensões e interpretações
que forçosamente ocorrerá. É uma consequência natural.
A outra habilidade indispensável para o sucesso profissional do advogado é
a capacidade de bem escrever. Aprendi com o meu pai, desde as minhas primeiras letras
e luzes, que somente escreve bem quem lê bem. Somente sabe escrever quem souber ler.
Quanto melhor o leitor, melhor será o escritor. Dificilmente um bom escritor é um mau
leitor. A rigor, todo bom escritor é um excelente leitor.
Evandro Lins e Silva3 , que foi um grande magistrado e um excepcional advogado
criminalista, defendia apaixonadamente a necessidade de o advogado ler de tudo, ler mais do
que textos jurídicos, ler poesias, romances, contos, viajar na imaginação, para poder ir além
do Direito e para poder encontrar soluções além daquelas facilmente percebidas.
3
A defesa tem a palavra. 1980, p. 20.
11
Tenha-se que o advogado é um postulador, um suplicante, um profissional que
deve utilizar de seu talento para convencer o outro. Independentemente de quem seja esse
outro, ou de qual instância seja o juiz. Nem sempre ele consegue a adesão do ouvinte/leitor,
mas o seu compromisso há de ser com os interesses que representa, com os direitos do seu
cliente. Para alcançar esse objetivo, o advogado deve mirar no cérebro e no coração do leitor.
Ele deve equilibrar a razão e a emoção na defesa de seu cliente.
O advogado deve ser um frio apaixonado. Para que ele tenha essa paradoxal
habilidade, ele deverá possuir a ciência do conhecimento e da leitura; a experiência da vida e
dos sacrifícios; a consciência da missão ética de suas atividades; e, quem sabe, a inconsciência
de suas escolhas e visões.
Mas afinal, como a literatura pode ser útil para o advogado? Desenvolvendo
o bom gosto, a criatividade, a capacidade de compreender a realidade, de ler os textos, de
escrever as postulações e de convencer. Pois para convencer é preciso saber. E para saber é
preciso estudar. E para estudar e conhecer é preciso ler, ler muito. Não há conhecimento útil
nem sabedoria prática sem muito estudo, sem dedicação e sem esforço. Não há aprendizagem
sem mérito.
Finalizo recordando a seguinte passagem de ouro da literatura advocatícia. Uma
argumentação do insuperável advogado Heráclito Fontoura Sobral Pinto4 na defesa de Harry
Berger, preso político durante os tenebrosos dias do “Estado Novo”. Naqueles tempos
dramáticos, de situação ameaçadora, os presos políticos do regime autoritário varguista
estavam sendo vítimas de maus-tratos físicos e psicológicos, estavam sendo vilipendiados,
brutalizados, tratados sem respeito e sem consideração. Naqueles tempos sombrios e para
aquelas pessoas, as leis não protegiam nem socorriam os homens.5 Eis o que postulou Sobral
Pinto, um dos maiores advogados da história brasileira:
Tanto mais obrigatoriamente inadiável se torna a intervenção urgentíssima
de V. Exa., Sr. Juiz, quanto somos um povo que não tolera a crueldade,
nem mesmo para com os irracionais, como o demonstra o decreto n.
24.645, de 10 de julho de 1934, cujo artigo 1º dispõe: ‘Todos os animais
existentes no paiz são tutelados do Estado’.
Para tornar efficiente tal tutela, esse mesmo decreto estatue: ‘Aquele que,
em logar público ou privado, applicar ou fizer applicar maos tratos aos
animaes, incorrerá em multa de 20$000 a 500$000 e na pena de prisão
cellular de 2 a 10 dias, quer o delinquente seja ou não o respectivo
proprietário, sem prejuízo da ação civil que possa caber” (art. 2º).
E, para que ninguém possa invocar o benefício da ignorância nesta
matéria, o art. 3º do decreto supra mencionado define: ‘Consideram-se
maus tratos: ...: II – manter animais em lugares anti-higienicos ou que
lhes impeçam a respiração, o movimento ou o descanso, ou os privem de
ar ou luz’.
4
5
Por que defendo os comunistas? Belo Horizonte, Editora Comunicação: 1979.
Há uma excelente Dissertação de Mestrado sobre essa defesa de Sobral Pinto. Autor: Daniel Monteiro
Neves. Título: Como se defende um comunista: uma análise retórico-discursiva da defesa judicial de Harry Berger por
Sobral Pinto. Universidade Federal de São João Del-Rei. Programa de Mestrado em Letras. São João DelRei/MG, 2013.
12
Baseado nesta legislação um dos juízes de Curityba, Estado do Paraná, dr.
Antonio Leopoldo dos Santos, condenou João Maneur Karen à pena de
17 dias de prisão cellular, e à multa de 20$000, por ter morto a pancada
um cavalo de sua propriedade.
Ora, num país que se rege por tal legislação, que os Magistrados
timbram em aplicar, para, deste modo, resguardarem os próprios animais
irracionais dos maus tratos até dos seus donos, não é possível que Harry
Berger permaneça, como até agora, meses e meses a fio, com a anuência
do Tribunal de Segurança Nacional, dentro de um socavão de escada,
privado de ar, de luz, e de espaço, envolto, além do mais, em andrajos, que
pela imundície, os próprios mendigos recusariam a vestir
....
Impõe-se, assim, que, sem mais a delonga de um minuto, V. Exa. ordene,
com a sua autoridade de magistrado, que Harry Berger seja transferido,
imediatamente, para uma cela condigna, onde, a par de cama, roupa,
vestuário, e objetos próprios para escrever, - de que está carecendo para a
sua defesa -, se lhe permita fazer as leituras que bem lhe aprouver, tudo,
porém dentro das normas da vigilância prudente, que a administração
carcerária costuma, em face dos detentos políticos, por em prática, para
evitar confabulações perigosas dos encarcerados com os seus partidários
políticos ainda em liberdade.
Formulando o presente requerimento tem o Suplicante cumprido apenas
o seu dever, oferecendo, entretanto, com isso, a V. Exa. a adequada
oportunidade para que, sob os ditames imperiosos da sua consciência
de homem e de Magistrado, possa V. Exa. cumprir o seu, com igual
solicitude.’
O juiz restou convencido, acolheu a postulação do advogado e a vida e a integridade
física do preso político foi salva. Outros eram aqueles tempos. Outros eram aqueles homens!
13
2.RUI, SOBRAL E A CONSTITUIÇÃO DE 1988: uma breve análise acerca da
construção da democracia e da república no Brasil, a partir da experiência de dois
ícones da advocacia nacional.6
Não há motivo para me orgulhar. Não nos orgulhamos de ter cumprido um dever.
Cumpri um dever de cidadão e de advogado. De cidadão porque era dever de todos
protestar contra uma ditadura que se instalava. E de advogado porque era um
perseguido que precisava de amparo e era meu dever dar esse amparo. Cumpri apenas
um dever cívico e profissional e quem assim faz não se orgulha, somente fica tranquilo,
porque a consciência aprova. Apenas isso. (Sobral Pinto) 7
Nesta breve intervenção pretendo homenagear os advogados e as advogadas do
Piauí, no sagrado ministério de defender os direitos e os interesses de seus constituintes ou
clientes. E qualquer homenagem que se presta aos profissionais da advocacia tem de forçosa
e necessariamente passar pelas figuras dos dois maiores advogados da nossa história: Rui
Barbosa de Oliveira8 e Heráclito Fontoura Sobral Pinto9.
Segundo Rubens Approbato Machado10, ex-presidente do Conselho Federal da
OAB, o dia 5 de novembro é uma data mística, pois nesse dia e mês no ano de 1849 nascia Rui
Barbosa, e no mesmo dia e mês mas no ano de 1893 nascia Sobral Pinto. Só e somente só por
esse motivo, o dia do advogado, que tem sido comemorado no dia 11 de agosto, data da criação
dos cursos de Direito no Brasil, ocorrida no ano de 1827, deveria ser modificado para o dia 5
de novembro, pois nesse místico dia nasceram os dois maiores ícones da advocacia brasileira.
O 11 de agosto continuaria a ser o dia do estudante ou do professor de direito,
mas o verdadeiro dia do advogado, daquele que vive e sobrevive na e da defesa dos direitos
e interesses alheios há de ser o mencionado dia 5 de novembro. Em nome das honradas
memórias de Rui e de Sobral, postulo à Ordem dos Advogados do Brasil que envide esforços
legislativos e estatutários para modificar o dia do advogado brasileiro para esse aludido dia 5
de novembro, pelas razões delineadas.
Continuo no dia 5 de novembro, mas do longínquo ano de 1849, dia do
nascimento de Rui Barbosa. Naquela época, a população brasileira gravitava em redor dos 8
milhões de habitantes. Hoje somos quase 200 milhões de pessoas. Naquele período no Brasil
havia apenas 2 Faculdades de Direito (Pernambuco e São Paulo), hoje funcionam quase
1.300 cursos de Direito.
6
Texto de palestra proferida por ocasião do lançamento do primeiro número da Revista Científica da
Ordem dos Advogados do Brasil, seccional do Piauí. Evento realizado na sede da OAB/PI, na cidade
de Teresina, em 26.11.2013, sob a organização dos advogados e professores Leandro Cardoso Lages e
Eduardo Albuquerque Rodrigues Diniz.
7
ATHENIENSE, Aristóteles. Sobral Pinto, o advogado. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 45.
8
Rui Barbosa de Oliveira (5.11.1849 – 1º.3.1923). Patrono da advocacia brasileira e uma das figuras mais
importantes de nossa história. Há copiosa produção intelectual de Rui Barbosa e sobre Rui Barbosa. Basta
acessar qualquer página de busca na internet ou em qualquer biblioteca ou livrarias nacionais.
9Heráclito Fontoura Sobral Pinto (5.11.1893 – 30.11.1991). Advogado brasileiro que defendeu presos
políticos durante a “Ditadura Vargas (1937-1945)” e durante a “Ditadura Militar (1964-1984)”. Maiores
informações podem ser extraídas de qualquer site de busca na internet ou dos principais livros de história
do Brasil, ou nas principais bibliotecas nacionais. Neste ano de 2013 foi lançado um filme intitulado
“Sobral Pinto – o homem que não tinha preço”.
10 ATHENIENSE, Aristóteles. Sobral Pinto, o advogado. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. XI.
14
Naquele ano de 1849, em 1º de janeiro, os pernambucanos no calor da “Revolução
Praieira” publicaram o “Manifesto ao Mundo” contendo as seguintes reivindicações:
1º O voto livre e universal do povo brasileiro;
2º A plena e absoluta liberdade de comunicar o pensamento por meio da
imprensa;
3º O trabalho como garantia de vida para o cidadão brasileiro;
4º O comércio a retalho só para os cidadãos brasileiros;
5º A inteira e efetiva independência dos poderes constituídos;
6º A extinção do Poder Moderador e do direito de agraciar;
7º O elemento federal na nova organização;
8º Completa reforma do Poder Judiciário, de modo a assegurar as garantias
dos direitos individuais dos cidadãos;
9º Extinção da lei do juro convencional;
10º Extinção do atual sistema de recrutamento militar.
Essa “Revolução Praieira” se insere no quadro de “insurreições e revoltas” que
marcaram o Império brasileiro. O Brasil, no ano do nascimento de Rui Barbosa, como todos
sabemos, era governado pelo imperador D. Pedro II e regido pela Constituição de 182411.
Sobre essa Constituição, José Antônio de Pimenta Bueno (Marquês de São
Vicente) publicou, no ano de 1857, o melhor livro de direito constitucional já escrito em língua
portuguesa, nada obstante, reitera-se, versasse sobre o regime constitucional do Império.
12
No Preâmbulo13 dessa Constituição constava que Dom Pedro I, Imperador
Constitucional e Defensor Perpétuo do Brasil, por obra e graça de Deus, e unânime aclamação
dos Povos, em nome da Santíssima Trindade, jurava e mandava observar a Constituição
do Império brasileiro, por ele outorgada em 25.3.1824. É de ver, portanto, que a grande
figura política do Império brasileiro foi o Imperador. E sua força política decorria do fato de
empalmar o Poder Moderador, instrumento que amesquinhava os demais Poderes.
Com efeito, o art. 98 da Constituição enunciava que o “Poder Moderador é a chave
de toda a organização política, e é delegado privativamente ao Imperador, como chefe supremo da Nação, e
seu primeiro representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da independência, equilíbrio, e
harmonia dos demais poderes políticos”.
11
12
13
O inteiro teor do texto constitucional de 1824 pode ser acessado diretamente nas páginas virtuais do
Senado da República ou da Câmara dos Deputados, ou colhido em sites de busca na internet.
SÃO VICENTE, Marques de (José Antônio Pimenta Bueno). Direito público brasileiro e análise da Constituição
do império. Brasília: Senado Federal, 1978.
Preâmbulo da Constituição Imperial de 1824: Manda observar a Constituição Política do Império, oferecida e jurada
por Sua Majestade o Imperador. DOM PEDRO PRIMEIRO, POR GRAÇA DE DEUS, e unânime aclamação
dos povos, imperador constitucional e defensor perpétuo do Brasil: fazemos saber a todos os nossos súditos, que tendo-nos
requerido os povos deste Império, juntos em Câmaras, que nós quanto antes jurássemos e fizéssemos jurar o Projeto de
Constituição, que havíamos oferecido às suas observações para serem depois presentes à nova Assembleia Constituinte;
mostrando o grande desejo, que tinham, de que ele se observasse já como Constituição do Império, por lhes merecer a mais
plena aprovação, e dele esperarem a sua individual, e geral felicidade política: nós juramos o sobredito Projeto para o
observarmos e fazermos observar, como Constituição, que d’ora em diante fica sendo deste Império; a qual tem o teor seguinte:
EM NOME DA SANTÍSSIMA TRINDADE....
15
A instituição desse Poder decorreu de uma importação “tupiniquim” das teses
políticas do escritor suíço Benjamin Constant14 . Segundo Constant, os três poderes políticoconstitucionais conhecidos (o executivo, o legislativo e o judiciário) devem cooperar entre
si, mas pode haver entrechoques e bloqueios. Nessas situações de conflitos entre os Poderes
surge a figura do poder neutro, típico das monarquias constitucionais, que pertenceria ao
monarca, pois este não faria parte nem do executivo, nem do legislativo, nem do judiciário.
Por essa linha, o monarca estaria fora e acima de todos os demais poderes
políticos, como um árbitro, um moderador dos eventuais conflitos que eventualmente
surgissem. Constant mirava a experiência inglesa. A tese era boa, mas a sua prática mostrouse equivocada no Brasil. O Imperador não agia com moderação e nem como árbitro das
disputas políticas, mas como “parte” interessada. Em clássica obra escrita em 1862, Paulino
José Soares de Souza (o Visconde de Uruguai)15 , assinalou que a máxima “o Rei reina mas
não governa” é completamente vazia de sentido para os brasileiros. Com efeito, segundo os
preceitos da Constituição de 1824, o Imperador exerce as suas atribuições que não podem
ser entendidas nem limitadas por uma máxima estrangeira, válida para os ingleses e algumas
outras monarquias europeias.
Segundo a Constituição, a pessoa do Imperador era inviolável e sagrada, e ele
não estaria sujeito a responsabilidade alguma. Se o Imperador era irresponsável, quem se
responsabilizava pelos seus atos? Na excelente monografia escrita em 1860 sobre esse tema,
Zacharias de Góes e Vasconcelos16 , que foi presidente da Província do Piauí, concluiu que a
responsabilidade seria dos seus ministros e conselheiros.
No Império a religião continuava a ser a “católica apostólica romana”,
garantindo-se, todavia, que os cultos domésticos ou particulares de outras religiões fossem
permitidos, desde que não houvesse a forma exterior de um templo. O País tinha uma igreja
oficial, mas não proibia a crença nem o culto de outras religiões. Para Afonso Arinos de
Melo Franco17, o estabelecimento de uma religião oficial, naquele período, teve como razão
evitar: a) os distúrbios internos ou eventuais guerras civis decorrentes das cizânias religiosas;
e b) a submissão às potências estrangeiras protestantes, especialmente a Inglaterra. Por essa
interpretação, mais do que o reconhecimento de uma tradição social e cultural, era uma
atuação de caráter político a confirmação de uma igreja e religião oficial.
Segundo a Constituição, os representantes da Nação eram o Imperador e a
Assembleia Geral (Poder Legislativo), sendo esta composta pela Câmara dos Deputados e
pelos Senadores das Províncias. A Constituição assinalava que todos os poderes do império
do Brasil eram delegações da Nação. O poder era da Nação que delegava o seu exercício. Mas
somente o Imperador, os Deputados e os Senadores eram os seus representantes políticos.
Os magistrados e os demais “funcionários públicos” exerciam um poder delegado pela
Nação, mas não eram os seus representantes políticos.
Ao Poder Legislativo competia fazer as leis, interpretá-las, suspendê-las e revogálas, bem como velar na guarda da Constituição e promover o bem geral da Nação. O Império
14
15
16
17
CONSTANT, Benjamin. Escritos políticos. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
URUGUAI, Visconde (Paulino José Soares de Souza). Ensaio sobre o direito administrativo. Brasília: Ministério
da Justiça, 1997.
VASCONCELOS, Zacharias de Góes e. Da natureza e limites do poder moderador. Brasília: Senado Federal, 1978.
FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Ideias políticas do constitucionalismo imperial. In: O pensamento constitucional
brasileiro – ciclo de conferências realizado no período de 24 a 26 de outubro de 1977. Brasília: Câmara dos Deputados,
1978, pp. 31-35.
16
brasileiro não conheceu o controle judicial de constitucionalidade das leis. Somente na República
a solução definitiva acerca da validade normativa das leis contestadas em face da Constituição
caberia ao Poder Judiciário. É a partir da República que ao Poder Judiciário, mormente ao
Supremo Tribunal Federal, se atribui a guarda e a proteção do texto constitucional. 18
Outra característica do sistema político-constitucional do Império brasileiro
consistia no caráter censitário do processo eleitoral. Nem todos os brasileiros poderiam
participar das eleições, sejam como eleitores, sejam como candidatos. Estavam excluídos do
regime eleitoral: as mulheres, os escravos, os libertos, os analfabetos, os pobres, os estrangeiros,
os não-católicos, os solteiros menores de 25 anos, os casados menores de 21 anos, os religiosos
de vida consagrada ao claustro, os criminosos... Ou seja, na “representação política imperial”,
poucos podiam votar e raros podiam ser eleitos, ante esse modelo de exclusão política. 19
Mas a grande exclusão do Império, o profundo “colapso moral” 20 daquele
Brasil foi a escravidão que aviltava as pessoas de cor negra, que os tornava “coisas” à mercê
de seus senhores. Como todos sabemos, em nosso País, a escravidão somente foi abolida
no ocaso do Império, em 13.5.1888, com a promulgação da “Lei Áurea”. O Império era
oligárquico: alguns poucos com muitos privilégios e a imensa maioria com poucos direitos e
oportunidades. Mesmo a República tem sido pouco democrática.
O Império brasileiro não conheceu o federalismo e a consequente autonomia
política, legislativa, administrativa e financeira das Províncias e dos Municípios. Com efeito,
nos termos da Constituição de 1824, os Presidentes de Província eram nomeados pelo
Imperador e este poderia, ao seu talante e a qualquer momento, removê-los da função.
A Constituição assinalava a independência do Poder Judicial e a sua composição
seria de juízes e de jurados, cabendo aos jurados a pronúncia sobre os fatos, e aos juízes
a aplicação da lei, tanto em causas cíveis como nas criminais. Os juízes de direito seriam
perpétuos, mas eles poderiam ser mudados de lugar, ou suspensos pelo Imperador por
queixas graves, ouvido o Conselho de Estado, e os próprios magistrados. Os juízes só
poderiam perder o cargo mediante sentença judicial, sendo-lhes imputada responsabilidade
por abusos de poder ou prevaricações cometidas no exercício da magistratura.
A Constituição reconhecia a possibilidade de as partes elegerem árbitros, tanto
nas questões cíveis quanto em algumas causas penais, para a solução da controvérsia. E que
as sentenças arbitrais, se assim convencionassem as partes, poderiam ser executadas sem
recursos. As instâncias judiciais eram basicamente três: os juízes e jurados de primeiro grau;
os tribunais de Relação em cada Província, e o Supremo Tribunal de Justiça, com sede na
capital do Império, que seria a instância definitiva e pacificadora das controvérsias.
A Constituição de 1824 consagrava a distinção entre preceitos constitucionais
materiais e preceitos constitucionais formais. Nela estava disposto no art. 178 que “é só
constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos
políticos, e individuais dos cidadãos; tudo que não é constitucional, pode ser alterado sem as formalidades
referidas, pelas legislaturas ordinárias”. Daí a possibilidade de as leis ordinárias cuidarem de temas
apenas formalmente constitucionais.
18
19
20
LÚCIO BITTENCOURT, Carlos Alberto. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Atualizado por
José de Aguiar Dias. 2ª ed. Brasília: Ministério da Justiça, 1997.
FERREIRA, Manoel Rodrigues. A evolução do sistema eleitoral brasileiro. Brasília: Senado Federal, 2001.
Expressão extraída da obra “Eichmann em Jerusalém – ou sobre a banalidade do mal”, de Hannah Arendt.
17
No art. 179 estava elencado o clássico rol de direitos fundamentais inspirados
nas ideologias liberais, como se vê do caput desse aludido dispositivo: “A inviolabilidade dos
direitos civis, e políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a
propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte”.
Seguia um catálogo de 35 incisos que são muito similares ao da atual Constituição
de 1988 e que foram repetidos pelas outras Constituições brasileiras. À guisa de exemplo: “I
– nenhum cidadão pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da lei”; “II
– nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública”; “III – A sua disposição não terá efeito retroativo”.
As promessas constitucionais estampadas nos incisos do art. 179 também
cuidavam da dignidade da pessoa humana: “XIX – desde já ficam abolidos os açoites, a tortura,
a marca de ferro quente, e todas as demais penas cruéis”; “XX - nenhuma pena passará da pessoa do
delinquente...”; “XXI – as cadeias serão seguras, limpas, e bem arejadas, havendo diversas casas para
separação dos réus, conforme suas circunstâncias, e natureza dos delitos”. No plano dos direitos
fundamentais sociais estava enunciado que: “XXXI - a Constituição também garante os socorros
públicos”; “XXX – a instrução primária é gratuita a todos os cidadãos”.
Como vimos, o quadro normativo da Constituição de 1824, pelo menos no
plano formal, simbolizava um regime político aristocrático, com aparência de legitimidade
representativa. Mas, como todos sabemos, a “democracia” imperial era para poucos, era
oligárquica, e não popular, pois os negros, os índios, os pobres, as mulheres, os gays e
as lésbicas, os não-católicos, as crianças, os idosos, os portadores de deficiência e todos
os segmentos humanos historicamente menosprezados não encontravam leis nem práticas
sociais ou estatais de proteção ou de emancipação. Para as pessoas nessas condições naturais
ou sociais, a vida sempre foi muito difícil.
É nesse quadro social que Rui Barbosa surge e floresce. Ele entra para a Faculdade
de Direito de Olinda em 1865. Transfere-se para a Faculdade de Direito de São Paulo e se
forma em 1870. A partir da faculdade Rui se aproxima de Castro Alves, de Joaquim Nabuco
(também nascido em 1849) e de outras grandes figuras brasileiras e abraça a causa da Abolição
da Escravatura. Rui se destaca na imprensa e na advocacia, e, paralelamente às lutas pelo fim da
escravidão, começa a trovejar a favor da República. Nada obstante a sua adesão ao republicanismo,
Rui é convidado para compor o gabinete imperial, mas declina, pois já estava comprometido com
a causa republicana, vista por ele como remédio apto a curar os males públicos do Brasil.
A República, por meio de uma intervenção militar, é proclamada em 15.11.188921.
Rui Barbosa se insere como um dos líderes civis do movimento e assume a pasta do ministério
da Fazenda e se torna o arquiteto jurídico da República. Praticamente todo o arcabouço
normativo da República é fruto do trabalho e da inteligência de Rui Barbosa.22
É convocado e se reúne o “Congresso Constituinte” com a missão de promulgar
uma nova Constituição. Essa nova Constituição, a primeira da República, é promulgada em
24.11.1891. Nessa Constituição o trabalho de Rui se destaca e surgem novidades institucionais:
a República, a Federação, o Presidencialismo, a Separação dos Poderes, o fim do voto
censitário e separação entre o Estado e a Igreja.23
21
22
23
O inteiro teor do texto constitucional de 1891 pode ser acessado diretamente nas páginas virtuais do
Senado da República ou da Câmara dos Deputados, ou colhido em sites de busca na internet.
MANGABEIRA, João. Rui: o estadista da República. Brasília: Senado Federal, 1999.
CAVALCANTI, João Barbalho Uchôa. Constituição federal brasileira (1891) - comentada. Brasília: Senado
Federal, 2002.
18
Quanto à separação dos Poderes, surgiu o “controle judicial de constitucionalidade
das leis” e a impossibilidade de o chefe de Estado (Presidente da República) de fechar o
Congresso Nacional e de suspender os juízes. Não havia o “Poder Moderador” presidencial.
Formalmente o Brasil tinha uma Constituição republicana, que foi inspirada nos textos
constitucionais estrangeiros, especialmente dos Estados Unidos. 24
Mas logo ficou patente que a importação do modelo normativo norteamericano,
com as pitadas da experiência inglesa, não surtiram os efeitos desejados por Rui Barbosa nas
práticas políticas, profundamente enraizada na cultura social brasileira. 25 As crises políticas,
econômicas e sociais do alvorecer da República se acentuaram. Deodoro da Fonseca (eleito
indiretamente pelo Congresso Constituinte como primeiro Presidente) renuncia. Assume
o seu vice-Presidente o também marechal Floriano Peixoto. Com Floriano Peixoto tem
início uma “ditadura constitucional” e Rui Barbosa, militante da causa republicana, passa
a se tornar um corifeu das liberdades civis na defesa dos perseguidos políticos. Rui ousava
desafiar a força da espada através das palavras de suas petições.
Segundo Edgar Costa26 , que foi ministro do STF, o primeiro julgamento relevante
do Supremo Tribunal Federal foi o Habeas Corpus n. 300 impetrado por Rui Barbosa em
favor de presos políticos desterrados por ordem do marechal Floriano Peixoto. Relatam os
cronistas que o Marechal Floriano havia feito o seguinte comentário acerca da impetração
do HC: Não sei quem amanhã dará habeas corpus para os ministros do Supremo Tribunal Federal...
Naquelas circunstâncias políticas, o Tribunal não ousou anular os atos
presidenciais, sob a justificativa de que se cuidavam de atos políticos, insindicáveis
judicialmente. Nada obstante esse entendimento inicial, Rui Barbosa continuou com suas
invectivas contra os atos que entendia ilegais e abusivos do governo brasileiro. Por essa razão
foi, inclusive, constrangido a buscar exílio, inicialmente na Argentina e posteriormente na
Inglaterra.
Encerrada a ditadura constitucional de Floriano toma posse o presidente eleito
Prudente de Moraes, em 1894. Em 5.11.1897 (aniversário de Rui e de Sobral) houve um
atentado à vida do presidente Prudente de Moraes, no qual restou vitimado o ministro da
guerra Carlos Machado Bittencourt. Ante esse quadro, foi decretado o estado de sítio e
novas perseguições políticas contra os adversários do governo foram exercidas.
Novamente Rui Barbosa ingressa com ordens de Habeas Corpus perante o STF
na defesa dos perseguidos políticos. Dessa vez o Tribunal concede a ordem para garantir o
comparecimento em juízo dos pacientes. Já era uma vitória. Mas, no julgamento do mérito,
o Tribunal manteve a orientação de que os atos praticados durante o estado de sítio são atos
políticos e insindicáveis judicialmente, sendo competência do Congresso a sua apreciação.
Posteriormente o Tribunal evoluiu e passou a conceder as ordens de HC em face
de presos políticos. Rui provocava o STF a tomar medidas que a mentalidade judicial brasileira
não estava acostumada: a invalidar ou a cassar atos governamentais por inconstitucionalidade.
Nessa fase da experiência republicana brasileira, o STF começava a entender o significado de
ser o “guardião” da Constituição.
24 FERREIRA, Waldemar Martins. História do direito constitucional brasileiro. Brasília: Senado Federal, 2003.
25HAMBLOCH, Ernest. Sua majestade o presidente do Brasil – um estudo do Brasil constitucional (1889 – 1934).
Tradução de Lêda Boechat. Brasília: Senado Federal, 2000.
26 COSTA, Edgar. Os grandes julgamentos do Supremo Tribunal Federal – Primeiro Volume (1892 -1925). Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 1964.
19
A primeira República foi um período conturbado tanto nos aspectos políticos,
quanto nos aspectos sociais e econômicos, e frágil era a democracia brasileira, pois as
instituições republicanas ainda estavam dominadas por uma mentalidade caudilhesca e
patrimonialista. A República ainda não tinha se firmado como o governo da Lei e do respeito
às instituições. Lei que deveria punir o poderoso e proteger o fraco. Lei que deveria ser
aplicada com justa equidade para todos. Instituições que deveriam aplicar milimetricamente
os preceitos normativos.
Interessou-nos o Rui advogado, mas não podemos esquecer do Rui político,
verdadeiro estadista. Rui foi 2 vezes candidato à Presidência da República. A candidatura
mais marcante, mais empolgante foi o pleito que disputou contra Hermes da Fonseca, em
1910. Essa candidatura foi chamada de “campanha civilista”, na qual Rui percorreu o Brasil,
realizando comícios, discursos e empolgando a juventude e as classes profissionais urbanas.
Mas naquele Brasil rural, de mentalidade provinciana e da “política dos governadores”, o
governo situacionista abusava das fraudes eleitorais, da corrupção e do abuso de poder, de
sorte que o candidato governista saiu vitorioso na eleição, mas as sementes das insatisfações
já estavam lançadas e 2 décadas depois seriam colhidas, em outubro de 1930.
Rui falece em 1º.3.1923, sob o governo de Arthur Bernardes. À época da morte
de Rui Barbosa, conquanto não houvesse escravidão negra, as condições sociais dos negros,
dos pobres, dos analfabetos, das mulheres e todos os socialmente subalternizados não era
muito diferente da época do Império. Com efeito, a República não era menos aristocrática
que o Império. O abuso de poder e as ilegalidades cometidas pelos poderosos não eram
menores do que as cometidas durante o Império. Na substância, pouca coisa tinha mudado
na passagem do Império para a República, pois os vícios institucionais foram transplantados.
O Brasil ainda não vivia uma “Democracia Republicana”, pois nem todos eram livremente
iguais nem equitativamente responsáveis perante as leis. A aplicação da lei era seletiva.
Nesse ano de 1923, ano da morte de Rui Barbosa, Sobral Pinto, conquanto
jovem, já era um respeitado advogado, mas ainda não militava na seara das liberdades civis.
Sobral Pinto tinha 30 anos, pois nasceu no ano de 1893. Nesse ano também nasceu Alceu do
Amoroso Lima (o Tristão de Ataíde) outra grande figura brasileira.
No ano do nascimento de Sobral, Antônio Conselheiro se estabelece no
pequeno arraial de Canudos, no sertão baiano. Naquele ano, no Rio Grande do Sul, estoura
a Revolução Federalista. Se no ano do nascimento de Rui tivemos a “Revolução Praieira”, de
caráter republicano e federalista, no nascimento de Sobral tivemos a “Federalista”, de caráter
federal e republicano também. Com efeito, pretendiam os “federalistas gaúchos” “libertar” o
Rio Grande da tirania constitucional de Júlio de Castilhos, que ao lado de Pinheiro Machado
e Borges de Medeiros, representavam a anti-republicana política dos governadores.
A ironia da história consiste no fato de que o agente que implodiria esse modelo
da política dos governadores foi um discípulo dessa trinca: o também gaúcho Getúlio
Vargas. Pois bem, Getúlio Vargas, candidato derrotado nas eleições presidenciais de março
de 1930, assume o poder graças à Revolução de outubro de 1930, que depôs o presidente
Washington Luís e não permitiu a posse do candidato eleito Júlio Prestes. Cuide-se que
Getúlio Vargas foi ministro da Fazenda de Washington Luís, mas acabou sendo o candidato
pelas oposições. Seria o mesmo que o atual ministro Guido Mantega fosse o candidato a
presidente pelas oposições atacando as práticas políticas do governo petista. Paradoxos e
paroxismos tipicamente brasileiros.
20
Com a ascensão de Getúlio, estava sepultada a Primeira ou Velha República
e a Constituição de 1891. Todavia, se com Getúlio morre a “política dos governadores”,
remanescem algumas das velhas práticas “coronelistas”, como o mandonismo, o nepotismo
e a ocupação de cargos públicos pelos aliados, a perseguição aos adversários e o abuso
nas eleições. Em 1932 estoura a Revolução Constitucionalista em São Paulo, sufocada pelas
tropas federais fieis a Getúlio. Em 1933 são convocadas eleições para a uma nova Assembleia
Constituinte. As mulheres puderam votar nesse pleito.
Em 16.7.193427 é promulgada a 3ª Constituição do Brasil, a 2ª da República. A
Constituição de 1934 inaugura o constitucionalismo social no Brasil, e a crença infantil nos
poderes mágicos da Constituição. Tem início o “fetichismo constitucional” ou “idealismo
romântico”. O “fetichismo constitucional” ou “feitiço da Constituição” consiste na crença
de que a enunciação de promessas normativas no texto da Constituição seria suficiente e
bastante para a sua concretização e para a transformação social e cultura do Brasil.
Na Constituição de 1934 foram enunciados vários preceitos que visam criar prestações
positivas do Estado nas áreas sociais, como trabalho, saúde, previdência, família, educação,
cultura etc. A Constituição deixa de ser um instrumento normativo de limitação jurídica do poder
político do Governante para se tornar um instrumento de atuação social do Estado.
A ingenuidade normativista acredita que os textos jurídicos têm poderes mágicos.
Que as palavras na Constituição são capazes de mudar as realidades. Que basta enunciar um
direito para que as práticas culturais se modifiquem. O pensamento mágico normativista
brasileiro tem trabalhado com esse mito. Ou por ingenuidade, ou por má-fé.
A Constituição de 1934 trouxe algumas novidades em relação à de 1891, como a
cota de representação política para as profissões ou corporações: lavoura e pecuária; indústria,
comércio e transportes; profissões liberais e funcionários públicos. A Constituição instituiu a
aposentadoria compulsória para os magistrados que atingissem os 75 anos de idade. Também
vedava ao Judiciário o conhecimento das questões exclusivamente políticas. Dispunha como
uma das hipóteses de cabimento do recurso extraordinário para a Suprema Corte, nova
denominação do STF, a “violação à literal disposição de tratado ou de lei federal”.
Essa Constituição tem duração efêmera, pois em 10.11.193728 Getúlio Vargas
outorgava a 4ª Constituição do Brasil, “atendendo às legítimas aspirações do povo brasileiro”.
Getúlio, exímio manipulador, maquiavelicamente utiliza os medos e os receios de parcela
das classes dominantes brasileiras, especialmente quanto à instalação de uma ditadura do
proletariado comunista ou de uma ditadura extremista fascista, e dá um golpe de Estado.
O Mundo vivia a ascensão política do “fascismo” e dos governos autoritários:
Mussolini na Itália, Hitler na Alemanha, Pilsudski na Polônia, Franco na Espanha, Salazar
em Portugal. No campo da esquerda comunista, a experiência da ditadura do proletariado
comunista na União Soviética também era vista como um espectro a assombrar as pessoas
daquele período. Getúlio Vargas flertava e tinha maior proximidade com o autoritarismo
fascista. E a partir de 1937 impôs ao Brasil um regime autoritário de direita.
Esses governos autoritários tinham dois extremos: o de esquerda, simbolizado
por Joseph Stálin na União Soviética; e o da direita, simbolizado por Adolf Hitler na
27
28
O inteiro teor do texto constitucional de 1934 pode ser acessado diretamente nas páginas virtuais do
Senado da República ou da Câmara dos Deputados, ou colhido em sites de busca na internet.
O inteiro teor do texto constitucional de 1937 pode ser acessado diretamente nas páginas virtuais do
Senado da República ou da Câmara dos Deputados, ou colhido em sites de busca na internet.
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Alemanha. Em comum: o fortalecimento do poder coletivista do Estado e o enfraquecimento
das liberdades individuais. A principal diferença residia no fato de que na extrema direita
havia a possibilidade de o grande capital se tornar parceiro do autoritarismo político. Mas
tanto o “nazi-fascismo” quanto o “social-comunismo” eram governos antidemocráticos,
antirrepublicanos e anti-inviduais. O indivíduo (pessoa) não passava de um objeto a serviço
do Estado e do Poder. O indivíduo nada podia, nada valia.
Volto ao Brasil e à Constituição de 1937, de inspiração fascista (apelidada de
“Polaca”). Dessa Constituição vale registrar dois preceitos: o art. 180 e o parágrafo único do
art. 96. O 180 dispunha que “Enquanto não se reunir o Parlamento Nacional, o Presidente da República
terá o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matérias de competência legislativa da União”. Esse
Parlamento Nacional nunca foi convocado nem reunido, e Getúlio governou soberanamente
até sua deposição em 1945.
O aludido parágrafo único do art. 96 dispunha que “No caso de ser declarada a
inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República seja necessária ao bem estar do
povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la
novamente ao exame do Parlamento; se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras,
ficará sem efeito a decisão do Tribunal”. Como não havia Parlamento, Getúlio com esteio no art.
180 poderia anular as decisões do STF segundo a sua conveniência.
A Constituição, ao invés de ser um instrumento normativo de limitação dos
eventuais abusos governamentais, se tornava um instrumento normativo de justificação
desses abusos. Todos os abusos de Getúlio tinham respaldo na Constituição. Era um texto
meramente semântico, na lição de Karl Loewenstein 29. Era uma anti-Constituição.
Empalmando tanto poder, Getúlio inicia a perseguição aos seus inimigos e
adversários políticos. A partir daí, entra em cena o advogado Heráclito Fontoura Sobral
Pinto. Sobral, que era um católico fervoroso, um cristão abnegado, é designado pela OAB
para defender os comunistas Luís Carlos Prestes e Harry Berger.30
E com a coragem dos justos e com a paixão dos santos, Sobral passa a defender
esses presos comunistas. Se Rui era um vulcão erudito, Sobral era um terremoto intelectual,
e assim como Rui usou de toda a sua criatividade para defender os presos políticos. O
momento mais marcante e mais fantástico da epopeia de Sobral ocorre quando ele lê no
jornal uma notícia acerca da condenação de um proprietário de cavalo por maus-tratos ao
seu animal. Com essa informação, ele tem a ideia de requerer ao Tribunal a aplicação da lei
de proteção aos animais, pois os seus constituintes estavam em condições subumanas, com
tratamento pior que o destinado às bestas, bestializados pois. Ante essa situação real e diante
da força dos argumentos de Sobral, o Tribunal de Segurança Nacional foi constrangido a
decidir favoravelmente aos presos comunistas.31
Essas lutas de Sobral ocorrem até o fim da ditadura Vargas, em 1945, quanto se
restaura a democracia. Em 18.9.194632 foi promulgada pela Assembleia Nacional Constituinte
29 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la constitución. Barcelona: Ariel, 1976; Brazil under Vargas, New York:
Macmillian Company, 1944.
30 SOBRAL PINTO, Heráclito Fontoura. Por que defendo os comunistas? Belo Horizonte, Editora Comunicação: 1979.
31 Há uma excelente Dissertação de Mestrado sobre essa defesa de Sobral Pinto. Autor: Daniel Monteiro
Neves. Título: Como se defende um comunista: uma análise retórico-discursiva da defesa judicial de Harry Berger
por Sobral Pinto. Universidade Federal de São João Del-Rei. Programa de Mestrado em Letras. São João
Del-Rei/MG, 2013.
32 O inteiro teor do texto constitucional de 1946 pode ser acessado diretamente nas páginas virtuais do
22
a 5ª Constituição do Brasil. Esse texto, de inspiração liberal democrática, marca uma fase de
transição na política e na economia brasileira. Momentos políticos dramáticos ocorrem nesse
período, como o suicídio de Getúlio, a tentativa de golpe de Café Filho, e a tentativa de golpe
contra a posse de Juscelino Kubitscheck (JK).
Sobral, que não era eleitor de JK, que não era do partido de JK, sai em defesa
de Juscelino em nome da legalidade e do respeito à vontade democrática do eleitor que
escolhera JK como Presidente, contra o candidato udenista Juarez Távora, apoiado por
Sobral Pinto. Como reconhecimento e como gratidão, JK ofereceu a Sobral a possibilidade
de lhe indicar para o STF. Sobral recusou, assim como Rui já havia recusado. Outros
tempos. Outros homens. Hoje muitos são capazes de qualquer coisa para terem assento
nos Tribunais, especialmente no STF e nos Superiores. Pois Sobral e Rui recusaram o que
lhes foi gratuitamente oferecido. Hoje, sabemos todos, não são poucos os que se oferecem
desavergonhadamente, sem qualquer pudor, para uma cadeira em um Tribunal. Fora dos
estreitos lindes do concurso público, a escolha de alguns magistrados para os tribunais têm
sido um esgoto ético. Triste realidade.
Após a estabilização política, ocorrida no governo JK, novas eleições sucedem,
e finalmente um udenista, Jânio Quadros, se elege. Todavia, com 7 meses de governo, Jânio
renuncia. A vaga deveria ser ocupada pelo Vice-presidente João Goulart (Jango). Nova crise
política se instala, pois parcela substantiva do estamento político não aceitava a posse de
Jango. Como solução implanta-se o parlamentarismo, e que seria convocado um plebiscito
popular para decidir qual o sistema de governo deveria viger no Brasil. 33
Em 1963 o plebiscito popular decidiu pelo presidencialismo. Jango volta a
ter poder. Mas as forças contrárias armam um golpe. Em 1º.4.1964 Jango sofre um golpe
militar. Esse golpe teve um forte apoio da sociedade civil, inclusive de Sobral Pinto, pois
se imaginava que Jango tramava instalar uma república sindical no Brasil ou implantar um
regime socialista similar ao de Cuba. 34
Sucede, todavia, que o golpe militar que tinha como objetivo aparente impedir
a instalação de uma ditadura socialista se transformou em um regime autoritário, ilegítimo,
usurpador do poder civil. Nesse momento, quando Sobral percebe a instalação de uma
ditadura militar, ele imediatamente passa a denunciar essa ditadura e a exigir a devolução do
poder aos civis e restauração democrática.35
Para dar uma aparência de legitimidade normativa, foi promulgada em
24.1.196736 a 6ª Constituição brasileira. Mas essa também teve vida efêmera, assim como a de
1934. Com efeito, em 13.12.1968 foi editado o Ato Institucional n. 5 (AI 5) que consagrava
definitivamente a ditadura militar.37 Em 17.10.196938 , a Junta Militar que usurpara o poder
editou a Emenda Constitucional n. 1, que foi uma nova Constituição.
Senado da República ou da Câmara dos Deputados, ou colhido em sites de busca na internet.
33 DINES, Alberto e outros. Histórias do poder – 100 anos de política no Brasil (volumes 1, 2 e 3). São Paulo:
Editora 34, 2000.
34 DINES, Alberto e outros. Idem.
35 GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada. São Paulo: Companhia das Letras, 2002.
36 O inteiro teor do texto constitucional de 1967 pode ser acessado diretamente nas páginas virtuais do
Senado da República ou da Câmara dos Deputados, ou colhido em sites de busca na internet.
37 GASPARI, Elio. A ditadura escancarada. São Paulo: Companhia das Letras, 2002.
38 O inteiro teor do texto constitucional de 1969 pode ser acessado diretamente nas páginas virtuais do
Senado da República ou da Câmara dos Deputados, ou colhido em sites de busca na internet.
23
E, assim como ocorrera durante o “Estado Novo getulista”, Sobral Pinto mais
uma vez se vê na contingência de defender presos e perseguidos políticos, especialmente
os “comunistas”. A repressão política foi feroz, mas Sobral, assim como fizera durante a
ditadura Vargas, sai em defesa dos inimigos da ditadura Militar. Foram tempos difíceis.
Sobral chegou a ser preso, e sofreu ameaças. Teve a sua vida e liberdade em perigo, mas a
sua respeitabilidade, e o seu nome eram grandes demais, e os militares não ousaram lhe fazer
mal. Sobral foi uma trincheira da restauração democrática e da defesa das liberdades civis.
Nessa luta, Sobral não esteve solitário. Outras figuras e instituições estavam do mesmo lado:
OAB, CNBB, ABI... 39
O Judiciário brasileiro, constrangido pela força arbitrária das armas, nem sempre
ousava decidir contrariamente aos interesses dos governantes autoritários. Para intimidar os
magistrados brasileiros, os militares aposentaram 3 ministros do STF. Mesmo assim, o Tribunal
concedeu algumas ordens de HC para garantir a integridade física dos presos políticos.40 41
A partir dos governos Geisel e Figueiredo têm início o processo de
redemocratização. O ponto culminante se deu com a campanha das “Diretas Já”, em 1984.
Sobral, um senhor de 90 anos, um velho combatente das palavras e da razão, se engaja
nessa luta do povo brasileiro por democracia. Nada obstante a derrota das “Diretas Já”, a
redemocratização brasileira já era uma realidade, e com a eleição de Tancredo e de Sarney,
derrotando os candidatos da situação Paulo Maluf e Flávio Marcílio (este piauiense de Picos),
encerrava-se o ciclo militar no Brasil.
Em 5.10.198842 , há 25 anos, promulgava-se a vigente e reinante Constituição
brasileira. Espera-se que seja a última, pois uma nova Constituição significa que houve
ruptura traumática da “legítima legalidade”.
Sobral faleceu no dia 30.11.1991, há 22 anos. De lá para cá muita coisa tem
ocorrido no Brasil. Mas induvidosamente alcançamos a estabilidade política e os governos
brasileiros desde 1988 têm sido legítimos, pois escolhidos pelo eleitorado popular, mediante
o voto, principal instrumento de legitimidade do representante do povo.
É de se indagar: vivemos em uma “democracia republicana”? Como podemos
compreender os termos “democracia” e “república” hoje, 25 anos depois de promulgada a
Constituição? E qual o legado deixado por Rui e por Sobral para nós, advogados?
No longo processo de construção e de consolidação da “democracia” no Brasil,
podemos entendê-la como a prática da liberdade e da tolerância, da aceitação do diferente, do
respeito às maiorias, da proteção e da consideração às minorias. Democracia como o regime
de governo no qual o adversário não é o inimigo que deva ser destruído, aniquilado, mas
como reino da convivência na divergência. Na democracia não é legítimo nem lícito que o
governante lance mão do discurso do ódio e da divisão, atribuindo aos adversários as culpas
ou responsabilidades pelo insucesso ou êxito.
39 DINES, Alberto e outros. Obra citada.
40 ALVES JR., Luís Carlos Martins. O Supremo Tribunal Federal nas constituições brasileiras. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2004.
41 ALVES JR., Luís Carlos Martins. Memória jurisprudencial – ministro Evandro Lins. Brasília: Supremo Tribunal
Federal, 2009.
42 O inteiro teor do texto constitucional de 1988 pode ser acessado diretamente nas páginas virtuais do
Senado da República ou da Câmara dos Deputados, ou colhido em sites de busca na internet.
24
Democracia é pluralidade de visões de mundo e reino das múltiplas
oportunidades, de modo que todos e cada um possam realizar os seus projetos existenciais
de vida e de felicidade. Democracia como liberdade porque todos somos igualmente dignos,
merecedores de respeito e de consideração. Democracia com liberdade de expressão e de
imprensa no limite da responsabilidade. Democracia como possibilidade real de a oposição
vir a se tornar situação e de que esta – a situação – possa vir a ser oposição. Democracia
como salutar e desejável alternância no poder. Mas Democracia é o exercício regular dos
Direitos e dos Deveres. Há Deveres democráticos, além (ou antes) dos Direitos.
E a República? República como regime da legalidade. Mas não a legalidade
meramente formal, meramente aparente, mas a legalidade legítima. República como o
governo de homens e mulheres que obedecem às leis e respeitam às instituições. República
como a prática de não usar o poder para privilegiar ou favorecer os amigos e para perseguir
ou prejudicar os inimigos ou adversários. República como governo que serve ao povo, em
vez de servir-se dele. República como administração que se pauta pela eficiência e pela
moralidade, com transparência e publicidade. República como uso do que é público apenas
de modo justificado e legítimo, sem privilégios ou distinções inaceitáveis.
República que significa igualdade equitativa de todos perante a lei. As diferenciações
ocorrem somente ou pela necessidade ou pelo merecimento. Crianças necessitam de um
tratamento diferenciado. Professores merecem um tratamento diferenciado. República em
que o poderoso é alcançado pela lei. Que o humilde é protegido pela lei. República que pune
o culpado e absolve o inocente. República que significa segurança e certeza de que todos,
sejam ricos ou pobres, brancos ou negros, homens ou mulheres, crentes ou ateus, hetero ou
homossexuais, que todos deverão receber a igual proteção e igual submissão às leis.
E nós advogados o que queremos da República? Que os juízes e tribunais
cumpram rigorosa e milimetricamente a Lei. República é Estado de Direito, é devido
processo legal, com ampla defesa e contraditório. Na República o magistrado não é midiático
nem se deixa intimidar ou seduzir pelos grandes veículos de comunicação. Na República o
magistrado é servo da legalidade, e não o senhor da Lei. O magistrado há de ser um vassalo
da Constituição, e não o seu suserano.
A nossa sociedade tem trilhado um longo caminho para construir um Estado
que seja “democrático” e “republicano”, que seja legal e legítimo. É bem verdade que
conquistamos a estabilidade política. Também conquistamos a estabilidade econômica. Falta
conquistarmos a estabilidade social.
Como o Direito e os advogados podem contribuir para essa estabilidade? O
Direito é uma tecnologia normativa serviço das ideologias políticas predominantes. O
Direito há de ser legítimo ou ilegítimo. Nós os advogados somos os principais operadores
dessa tecnologia. O nosso trabalho é utilizar essa tecnologia em favor dos nossos clientes.
Se o Direito for um instrumento normativo a serviço do crescimento econômico,
do florescimento das potencialidades existenciais, do surgimento de oportunidades
individuais, ele pode vir a ser um poderoso aliado no desenvolvimento social. Cabe a nós,
advogados, os principais interessados no rigoroso e milimétrico cumprimento do da lei,
postular pela aplicação desse direito legítimo. Insisto. A advocacia é a profissão da legalidade
legítima. É a profissão da liberdade responsável. Só os livres são responsáveis. Só há
responsabilidade na liberdade.
25
Pois bem, nesse longo e sinuoso percurso, Rui e Sobral foram dois importantes
guias, duas estrelas que iluminaram os nossos passos. O legado deles é atual. Eles foram
homens que colocaram o seu talento e a sua capacidade a serviço da solução de problemas
humanos. Essa é a principal herança deles. Nem Rui nem Sobral eram teóricos especulativos.
Foram homens de ação e de palavras. Todo o cabedal de conhecimentos que possuíam,
tanto jurídico, quanto filosófico, político, histórico, foi posto a serviço dos seus clientes e das
causas que defenderam. Essa é mensagem para nós advogados.
Toda a nossa cultura e saber devem estar a serviço dos nossos clientes e das
nossas causas. O advogado há de ser um pragmático realista, sem prejuízo da esperança
moral. Reitero, o advogado deve ser um profissional apto a solucionar os problemas de seus
clientes e constituintes. É isso que ele deve ser: um solucionador de problemas normativos
dos clientes. O único compromisso do advogado deve ser com a versão da verdade do seu
cliente, com o direito do seu cliente e com a justiça para o seu cliente.
O advogado não deve ter medo de criar inimizades.43 Nem de constranger os
magistrados na defesa dos interesses de seus clientes. O advogado é um profissional que luta
utilizando como arma a palavra e o argumento, em favor da justiça para o seu cliente. Para o
advogado, a causa do cliente deve ser sagrada, deve ser inviolável, e ele deve brigar com todas
as suas forças e com todo o seu talento em defesa dela.
E como as Faculdades de Direito podem auxiliar na formação desse profissional
da Justiça? Os cursos de Direito devem preparar profissionais capazes de serem criativos
na solução de problemas concretos da vida real das pessoas. As Faculdades devem preparar
profissionais pragmáticos, em vez de acadêmicos especulativos. Toda boa filosofia ou toda
boa teoria deve ter um sentido e uma função prática. Teoria que não serve na prática, não
tem utilidade. Não deve nem ser considerada. É perda de tempo. Dizia Geraldo Ataliba:
“não há nada mais útil do que uma boa teoria”.
Aqui, vale registrar a imperiosa advertência de Oliveira Viana44 (que era um
crítico fervoroso de Rui Barbosa), feita no ano de 1921, mas de extrema atualidade, sobre os
eruditos e intelectuais brasileiros, e sobre a formação universitária deles:
No Brasil cultura significa expatriação intelectual. O brasileiro, enquanto
é analfabeto, raciocina corretamente e, mesmo inteligentemente,
utilizando o material de observações e experiências feitas sobre as coisas
que estão ao derredor dele e ao alcance dos seus sentidos, e sempre
revela em tudo este inalterável fundo de sensatez, que lhe vem da raça
superior originária. Dêem-lhe, porém, instrução; façam-no aprender
o francês; levem-no a ler a História dos Girondinos, de Lamartine, no
original – e então já não é o mesmo. Fica ‘homem de ideias adiantadas’,
cai numa espécie de êxtase e passa a peregrinar – em imaginação – por
‘todos os grandes centros da civilização e do progresso’. Se, acordando-o
da hipnose, damos-lhe um safanão e desfechamos-lhe, à queima-roupa,
uma pergunta concreta e precisa sobre as possibilidades da ‘siderurgia no
Brasil’ ou sobre o ‘valor seletivo do zebu na pecuária do Triângulo’, ele
nos olha atônito, num estado de imbecilização sonambúlica; ou então
entra a dizer coisas disparatadas sobre rebanhos ingleses e australianos;
ou desenvolve, um pouco confusamente, os primeiros capítulos de um
43
44
BARBOSA, Rui. O dever do advogado. Rio de Janeiro: AIDE, 2002.
OLIVEIRA VIANA, Francisco José de. Instituições políticas brasileiras. Brasília: Senado Federal, 1999.
26
filosofia das aplicações do ferro na economia contemporânea. Sobre o
nosso problema pecuário, ele nada dirá, porque nada sabe, nem mesmo
poderá saber, dado esse estado particular do seu espírito.
As Faculdades de Direito não devem formar advogados que especulam ou
elucubram sobre os problemas normativos, mas advogados capazes de resolvê-los. Rui e
Sobral, nada obstante fossem profundos conhecedores das boas teorias, sabiam apontar
solução para os problemas de seus clientes e para as causas que defendiam. Ambos foram
exemplos de profissionais dedicados e competentes. Foram homens honrados e realistas.
Eles, como todos os bons advogados, acreditavam na força argumentativa das palavras
como busca da verdade e da justiça para os seus clientes.
Nem Rui nem Sobral padeciam dos terríveis vícios que impedem o pleno
desenvolvimento de qualquer profissional: a preguiça, a inveja e o ressentimento. 45 Nós
advogados não devemos ter inveja do sucesso alheio nem nos felicitarmos com a infelicidade
do outro. Nós advogados não devemos ser preguiçosos; devemos ser profissionais dedicados,
estudiosos, incansáveis e intransigentes na defesa dos interesses de nossos clientes. A leitura é o
nosso alimento. Ler de tudo, principalmente os textos normativos e as decisões judiciais. Ler para
saber, pois sem leitura não há sabedoria. Não genialidade nem criatividade jurídica fora da leitura.
Nós advogados não devemos ser ressentidos e não devemos atribuir aos outros
a culpa e a responsabilidade pelos nossos erros ou fracassos. Nem devemos imputar ao êxito
alheio a causa de nossas derrotas. Essa mentalidade vencedora, positiva, contagia a todos e
serve de conforto e de confiança para o cliente.
Chegará o dia – e esse dia haverá de chegar - em que somente o caráter da pessoa
e a competência do profissional servirão de parâmetro de valor do indivíduo. Chegará o dia em
que a cor da pele ou dos olhos ou do cabelo, a crença religiosa, a tendência sexual, a idade, o
sobrenome, o parentesco ou as amizades não terão valor algum como critério de diferenciação.
Chegará o dia em que o sonho de Martin Luther King46 se concretizará,
mas para isso é preciso estarmos todos acordados e vigilantes. As pessoas decentes
e honradas não podem cochilar, pois os indecentes não vacilam nem perdoam. Mas
é preciso ter uma esperança realista. E, nesse campo da esperança realista e da fé
pragmática, Rui e Sobral foram ícones. Eles nunca perderam a fé nos homens. Nunca
perderam a esperança na justiça. Nós advogados também não podemos perder a fé nem
a esperança, especialmente em nós mesmos, em nossa dedicação, em nossa seriedade e
nos compromissos éticos e profissionais.
Finalizo. Rui e Sobral não foram “super-heróis” ou “sobre-humanos”. Eles não
possuíram poderosos exércitos, nem ricas fortunas, tampouco eram dotados de poderes
mágicos ou excepcionais. Simplesmente, foram homens que no sagrado exercício da
advocacia, eram defensores apaixonados das causas que patrocinavam, inimigos pessoais
das injustiças praticadas contra as pessoas inocentes, movidos por um profundo sentimento
de dever, de piedade, de honra e de decência. Na verdade, Rui e Sobral não passaram
disso: “homens demasiadamente humanos”. Que nós, advogados, também saibamos ser
“humanos, demasiadamente humanos”.
45 BARBOSA, Rui. Oração aos moços. Rio de Janeiro: Ediouro, 1999.
46 KING JR., Martin Luther. Eu tenho um sonho (I have a dream). Discurso proferido em Washington em
28.8.1963. O inteiro teor pode ser acessado em qualquer site de busca na internet.
27
3.O “CORONELISMO” E A DEMOCRACIA BRASILEIRA: um breve
ensaio reflexivo sobre a Lei da “Ficha Limpa” e sobre o financiamento das campanhas
eleitorais, sob as luzes do magistério doutrinário de Victor Nunes Leal. 47
Não podemos negar que o “coronelismo” corresponde a uma quadra da
evolução política do nosso povo, que deixa muito a desejar. Tivéssemos
maior dose de espírito público e as coisas certamente se passariam de
outra forma. Por isso, todas as medidas de moralização da vida pública
nacional são indiscutivelmente úteis e merecem o aplauso de quantos
anseiam pela elevação do nível político do Brasil. Mas não tenhamos
demasiadas ilusões. A pobreza do povo, especialmente da população
rural, e, em conseqüência, o seu atraso cívico e intelectual constituirão
sério obstáculo às intenções mais nobres.
(VICTOR NUNES LEAL, Coronelismo, enxada e voto – o município e
o regime representativo no Brasil).48
Introdução
O presente texto (ensaio reflexivo) tem com objeto o processo e o julgamento,
perante o Supremo Tribunal Federal - STF, acerca da validade jurídica da Lei da “Ficha
Limpa” (Lei Complementar n. 135, 4.6.2010), que acrescentou preceitos normativos à Lei
Complementar n. 64., de 18.5.1990, que estabeleceu condições mais rígidas para que o
indivíduo possa participar, como candidato, do processo eleitoral. Também é objeto desta
reflexão o processo que tramita no STF, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade
n. 4.650, que analisa a validade constitucional do financiamento, pelas empresas privadas,
das campanhas eleitorais.
A finalidade do texto consiste em refletir sobre a crença brasileira no poder
mágico das leis e das decisões judiciais, especialmente em matéria constitucional eleitoral,
segundo a qual modificações normativas seriam suficientes e bastantes para mudar a realidade,
sem embargo da teimosia dos fatos. A justificativa desta reflexão descansa no aspecto
simbólico tanto da legislação questionada quanto dos julgamentos do STF, reveladores da
tensão entre os princípios da soberania popular, da democracia, da liberdade, da república
e da moralidade, pois a depender das concepções adotadas haverá o sacrifício de interesses,
tanto individuais quanto coletivos.
As hipóteses levantadas são basicamente duas. A Lei da “Ficha Limpa” não
foi uma vitória da sociedade, mas a demonstração de que o povo-eleitor brasileiro não é
da confiança do Estado (legislador, administrador, julgador e demais órgãos e instituições
estatais) nem de setores organizados da sociedade civil (Igrejas, sindicatos, partidos políticos,
entidades e corporações de classe, grande imprensa etc.).
A outra hipótese, no tocante ao financiamento privado de campanhas eleitorais,
consiste na ideia de que excluir as empresas do processo político eleitoral é medida
antidemocrática e que vai na “contramão” de uma democracia que deixou de ser atomizada
47
48
Texto publicado na obra coletiva O Direito das Futuras Gerações. Organizadores: Daury Cesar Fabriz e
outros. Vitória: CognoJus, 2013.
LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o município e o regime representativo no Brasil. 7ª edição. São
Paulo: Companhia das Letras, 2012, pp. 239-240.
28
no indivíduo isolado e se tornou uma complexa realidade que a todos interessa, tanto a
indivíduos como às corporações, sejam públicas ou privadas.
Na construção deste ensaio, além da leitura dos textos normativos e das
decisões judiciais, bem como das peças jurídicas contidas nos autos dos processos que serão
examinados, também se utilizará das categorias lançadas por Victor Nunes Leal no citado
livro “Coronelismo, enxada e voto: o município e o regime representativo no Brasil”, que
demonstrou que na experiência política nacional, a partir das eleições municipais, a causa dos
males políticos reside basicamente na miséria econômica do indivíduo eleitor e na imoralidade
de políticos que se beneficiam dessa situação social, aproveitando-se dessa estrutura nociva
aos interesses do Brasil, apesar de todas as leis moralizadoras das práticas eleitorais.
“Coronelismo...” será o farol a iluminar nesse percurso, pois essa obra, que já
nasceu clássica (perene e atual), segundo o autorizado magistério de José Murilo de Carvalho49,
Alberto Venâncio Filho50 e Barbosa Lima Sobrinho51, foi publicada em 1949, fruto de sua
Tese para a cátedra de Ciência Política na Faculdade Nacional de Filosofia, obtida em 1948,
que é tido como o primeiro trabalho moderno de ciência política produzido no Brasil.
Segundo Victor Nunes Leal, a compreensão dos fenômenos políticos nacionais
necessitava de uma análise além dos textos normativos e das promessas jurídicas neles
estampadas, pois nem sempre as leis conseguem domesticar a rebeldia dos fatos. Victor
Nunes Leal fez um trabalho de realismo político e jurídico.
Com efeito, o conjunto de preceitos normativos e de práticas sociais e estatais que
regulam o acesso, o funcionamento, a estrutura e a dinâmica do Poder é o que se denomina
de direito político. 52 No Brasil, em matéria eleitoral, têm-se os preceitos normativos contidos
no texto da Constituição, nos textos das leis (ordinárias e complementares), nas resoluções
e provimentos emanados dos tribunais eleitorais e nas decisões judiciais em matéria
constitucional eleitoral, especialmente as produzidas pelos Tribunais Regionais Eleitorais –
TREs, Tribunal Superior Eleitoral - TSE e Supremo Tribunal Federal - STF. Portanto, textos
normativos eleitorais brotam às mancheias.
O modelo brasileiro, em sede de justiça eleitoral, é constituído pelo STF, TSE,
TREs, juízes e juntas eleitorais. No Brasil, como é curial, a pletora normativa é gigantesca, e
o direito, que deveria ser um instrumento (tecnologia) normativo redutor de complexidades,
se torna um elemento amplificador dessas complexidades.
A vida é difícil e complexa. O direito deveria ser fácil e simples. No momento em
que o sistema jurídico normativo se torna difícil e complexo, ele nega a sua essência e perde
o seu sentido social. Em face dessa abundância normativa (textos legais, decisões judiciais,
práticas sociais etc.) e perspectivando que a realidade político-eleitoral é demasiadamente
complicada, é necessário discernir o que deve ser levado em consideração.
Portanto, não é minguado o “ordenamento jurídico normativo eleitoral”. Não
faltam leis para resolver os problemas políticos eleitorais brasileiros. A rigor, há um número
excessivo e abundante de preceitos normativos regulando o fenômeno político eleitoral,
de modo que os partícipes do processo político eleitoral necessitam gastar muito tempo e
49
50
51
52
CARVALHO, José Murilo. Prefácio à sétima edição. Coronelismo..., 2012.
VENÂNCIO FILHO, Alberto. Prefácio à terceira edição. Coronelismo..., 1997.
LIMA SOBRINHO, Barbosa. Prefácio à segunda edição. Coronelismo..., 1975.
COÊLHO, Marcus Vinícius Furtado. Direito eleitoral e processo eleitoral. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012.
29
esforços com o sistema normativo, em vez de canalizarem energia com o processo político
eleitoral em si. Situação tipicamente brasileira.53
É facilmente perceptível o caráter ingênuo desse conjunto normativo e
legislativo. Essa ingenuidade (quase infantilidade) decorre de uma crença na força “mágica”
ou “mística” das normas jurídicas. Com efeito, no Brasil é forte no imaginário social e
coletivo que a positivação de desejos e interesses nos textos normativos será suficiente para
lhes tornar realidade. Em vez de se atacar e enfrentar as raízes sociais, econômicas, culturais
ou científicas dos problemas, criam-se leis e estatutos normativos. O direito seria a solução
mágica para todos os dramas da vida, segundo essa visão ingênua e infantil.54
Essa visão fantasiosa dos poderes metafísicos do direito leva à frustração de
expectativas, pois a realidade fática, supercomplexa e difícil, não se rende facilmente aos
encantos das “leis de papel”, como sucede com a realidade política brasileira e a sua difícil
relação com as leis eleitorais.
É sobre esse tema que passaremos a refletir.
O “coronelismo” político
No último parágrafo de sua obra-prima, Victor Nunes Leal, modestamente,
revelou que não teve o propósito de apresentar soluções para o problema do “coronelismo”,
esforçando-se, apenas, para compreender uma pequena parte dos males que afligem o
Brasil e os brasileiros. Segundo ele, outros, mais capacitados, deveriam empreender a tarefa
de indicar o remédio. Na posologia política nacional, vários remédios foram prescritos,
quase sempre por pessoas bem menos capacitadas que Victor Nunes Leal, para curar as
enfermidades políticas e eleitorais.
Mas o que era (é) o “coronelismo” para Victor Nunes Leal? A resposta do citado
autor merece ser transcrita integralmente, nada obstante seja longa:
Como indicação introdutória, devemos notar, desde logo, que concebemos
o ‘coronelismo’ como resultado da superposição de formas desenvolvidas
do regime representativo a uma estrutura econômica e social inadequada.
Não é, pois, mera sobrevivência do poder privado, cuja hipertrofia
constituiu fenômeno típico de nossa história colonial. É antes uma forma
peculiar de manifestação do poder privado, ou seja, uma adaptação em
virtude da qual os resíduos do nosso antigo e exorbitante poder privado
têm conseguido coexistir com um regime político de extensa base
representativa.
Por isso mesmo, o ‘coronelismo’ é sobretudo um compromisso, uma
troca de proveitos entre o poder público, progressivamente fortalecido,
e a decadente influência social dos chefes locais, notadamente dos
senhores de terras. Não é possível, pois, compreender o fenômeno sem
referência à nossa estrutura agrária, que fornece a base de sustentação das
manifestações de poder privado ainda tão visíveis no interior do Brasil.
53
54
O Tribunal Superior Eleitoral tem uma publicação oficial intitulada “Código Eleitoral anotado e legislação
complementar”, disponível na página virtual da Corte: www.tse.jus.br.
OLIVECRONA, Karl. Linguagem jurídica e realidade. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
30
Paradoxalmente, entretanto, esses remanescentes de privatismo são
alimentados pelo poder público, e isso se explica justamente em função
do regime representativo, com sufrágio amplo, pois o governo não pode
prescindir do eleitorado rural, cuja situação de dependência ainda é
incontestável.
Desse compromisso fundamental resultam as características secundárias
do sistema ‘coronelista’, como sejam, entre outras, o mandonismo, o
filhotismo, o falseamento do voto, a desorganização dos serviços públicos
locais. (2012, pp. 43-44).
Uma das facetas do “coronelismo” consiste no voto de “cabresto”, decorrência
da extrema pobreza das massas rurais dominada pela opulência econômica do chefe político,
que faz daquele dependente desse (2012, p. 56). Logo, podemos inferir que a miséria
econômica é a causa das misérias políticas.
Outro aspecto que ensejou o “coronelismo” foi o aumento das despesas eleitorais,
com a ampliação substantiva do corpo eleitoral, constituído, em sua esmagadora maioria por
eleitores necessitados (2012, p. 57). O “coronel” encarna e personifica as melhorias públicas,
as prestações dos serviços e a feitura de obras, pois, não raras vezes, graças ao seu empenho
e prestígio, é que essas melhorias alcançam a comunidade (2012, p. 58).
Mas essa atuação do “coronel” tem uma fatura. Vários preços são pagos: o
“paternalismo”, o “filhotismo” e o “mandonismo”. Aos amigos e parentes, as benesses do
poder e das leis. Aos adversários (inimigos) os rigores da lei e as perseguições abusivas do
poder (2012, p. 60).
Essa relação de reciprocidade (aos aliados os favores, aos adversários os rigores)
do chefe político municipal se repete nas relações com os chefes políticos estaduais e federais,
pois o apoio do Estado, com o “cofre das graças e o poder da desgraça”, faz com que o
“coronel” consiga manter a sua predominância política. Cuide-se que os compromissos têm
uma ética especial, porquanto não são forjados na base de princípios políticos, mas em torno
de coisas concretas, e prevalecem para uma ou para poucas eleições (2012, pp. 61-63).
Essa dependência em relação ao poder do Estado decorre da fraqueza financeira
dos municípios. O município não tem autonomia alguma. O “coronel” é governista, é
situacionista. Ele não se sente à vontade “nem tem o direito de impor aos amigos o sacrifício
da oposição”. O “coronel” deve ter à sua disposição a caneta para beneficiar os aliados e o
porrete para fustigar os inimigos. Daí porque o maior mal que pode acontecer a um chefe
político municipal é ter o governo do Estado como adversário (2012, pp. 64-67).
Eis a denúncia de Victor Nunes Leal (2012, p. 68):
A essência, portanto, do compromisso ‘coronelista’ – salvo situações
especiais que não constituem a regra – consiste no seguinte: da parte
dos chefes locais, incondicional apoio aos candidatos do oficialismo nas
eleições estaduais e federais; da parte da situação estadual, carta branca ao
chefe local governista (de preferência o líder da facção local majoritária)
em todos os assuntos relativos ao município, inclusive na nomeação de
funcionários estaduais do lugar.
Victor Nunes Leal (2012, pp. 70-71) faz contundente ataque à “autêntica
mistificação do regime representativo”, que segundo ele não representa a verdade social e
31
política da Nação. Para ele, a “vista grossa” que os governos estaduais sempre fizeram sobre
a administração municipal, especialmente em relação à corrupção, deixando de empregar sua
influência política para moralizá-la, fazia parte do sistema de compromisso do “coronelismo”.
Essa omissão (ou incentivo) ao descalabro governamental, por parte das
autoridades estaduais e federais, servia para livrar os pleitos municipais dos riscos de uma
derrota e predispunha o eleitorado em favor dos candidatos governistas, graças ao poder de
coesão do governo, especialmente junto ao eleitorado dos municípios rurais. (2012, p. 73).
Segundo Victor Nunes Leal (2012, p. 74) o “coronelismo” se assenta na fraqueza
econômica do dono da terra, que se ilude com o prestígio do poder, obtido à custa da
submissão política, e na fraqueza econômica dos eleitores rurais, que se encontram em
situação quase sub-humana.
Certeira essa crítica de Victor Nunes Leal. Com efeito, se observarmos a
realidade brasileira atual, mesmo com a diminuição da população rural e aumento dos
centros urbanos, perceberemos que dois aspectos são relevantes para uma manutenção dessa
dependência municipal em face dos governos federal e estadual: a quantidade absurda de
municípios e o sistema eleitoral proporcional.55
Sem receios, podemos dizer que quase 90% dos municípios brasileiros
sobrevivem graças às transferências de verbas federais e estaduais, sem qualquer autonomia
econômica e financeira. Quanto ao modelo eleitoral, pode-se dizer que os candidatos, salvo
honrosas exceções, à deputância estadual e federal não necessitam de sólidas bases políticoeleitorais, bastando ter dinheiro suficiente para suas eleições.56
Mas, como dizia Victor Nunes Leal há quase 70 anos (2012, pp. 137-139), o
município é a peça básica das campanhas eleitorais no Brasil, pois uma vez convocado o
povo para as urnas, em uma estrutura agrária como a brasileira, o “coronelismo” ressurgirá
das próprias cinzas.
Victor Nunes Leal (2012, pp. 189-204) denuncia o papel da Polícia, do Ministério
Público e do Judiciário na consolidação e fortalecimento do “coronelismo”, especialmente
com as nomeações discricionárias e com as promoções por merecimento que empolgam
os carreiristas dessas instituições, “pois as garantias legais nem sempre podem suplantar as
fraquezas humanas”.
Victor Nunes Leal (2012, pp. 213-229), após apresentar as várias modificações
eleitorais que visavam corrigir e melhorar o modelo representativo brasileiro, revela que
muitas delas foram baldas, pois não se atacou a raiz do problema: a corrupção eleitoral e as
misérias sociais e econômicas dos eleitores. O papel das leis não era forte o suficiente para
enfrentar as realidades e necessidades materiais da vida. Segundo o citado autor, apesar dos
esforços dos bem intencionados, não se conseguiu erradicar a manipulação dos votos pelos
chefes políticos locais, especialmente do eleitor miserável das “grotas”, das zonas rurais.
O autor faz uma crítica aos partidos políticos, que, segundo ele, não passam de
legendas ou rótulos destinados a atender às exigências técnico-jurídicas do processo eleitoral, à vista
55
56
No Brasil há 5.570 Municípios. Logo são 5.570 Prefeitos e Vice-Prefeitos. 5.570 Câmaras de Vereadores,
com no mínimo 9 Vereadores em cada uma delas. Informações obtidas junto ao IBGE: www.ibge.gov.br
Tomemos, à guisa de exemplo, o estado de Minas Gerais, com os seus 853 Municípios. Nas eleições de
2010 teve candidato eleito com 40.093 votos para deputado federal e com 31.180 votos para deputado
estadual. Para se eleger deputado federal bastava obter 47 votos por município e para se eleger deputado
estadual bastava obter 37 votos por cidade. Informações obtidas junto ao TSE: www.tse.jus.br
32
das múltiplas alianças para as eleições estaduais e municipais, reveladoras da ausência de programas
e princípios ideológicos e políticos, garantidoras de um perene “caciquismo” político, fundado na
ignorância e no desamparo do trabalhador dependente dos favores dos poderosos (2012, p. 226).
Nas suas considerações finais (2012, pp. 230-240), o autor assenta que o
“coronelismo” é um sistema que se alimenta na miséria social e econômica do eleitor, na
necessidade de poder político do chefe local, também ele fraco economicamente, e no acordo
entre os chefes políticos estaduais e federais com os “coronéis” na garantia dos votos de
cabresto. A solução apontada por Victor Nunes Leal consiste na independência econômica,
social, cultural e moral do eleitor. Para isso, seria necessária a mudança da estrutura social e
econômica do Brasil, especialmente com a urbanização e industrialização.
Com absoluta razão Victor Nunes Leal. Indivíduos independentes e autônomos,
com uma sociedade maior e mais forte que o Estado, inibiriam os políticos “coronelistas”.
Logo, a melhor maneira de acabar com a pobreza dos eleitores consiste no aumento e na
produção de riquezas para que todos possam se beneficiar. A pobreza econômica e a miséria
moral são as principais causas dos problemas sociais e políticos brasileiros.
A Lei da “ficha limpa”
O STF enfrentou o tema da validade normativa da Lei da “Ficha Limpa”
basicamente em quatro julgamentos. No Recurso Extraordinário n. 630.14757 (caso
Joaquim Roriz), no Recurso Extraordinário n. 631.10258 (caso Jader Barbalho), no Recurso
Extraordinário n. 633.70359 (caso Leonídio Bouças) e no julgamento das Ações Declaratórias
de Constitucionalidade ns. 2960 e 3061 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.578 62 .
Nos referidos recursos extraordinários a Corte enfrentou a questão da aplicabilidade da Lei
da “Ficha Limpa” para as eleições ocorridas no ano de 2010, ano de edição da referida Lei.
No julgamento das ações concentradas de constitucionalidade (ADCs ns. 29 e 30, e ADI
4.578), o Tribunal enfrentou a questão da validade integral da citada Lei da Ficha Limpa.
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59
60
61
62
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 630.147. Redator Ministro Marco Aurélio.
Recorrentes: Joaquim Domingos Roriz e outros. Recorridos: Antonio Carlos de Andrade e outros.
Informações: www.stf.jus.br.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 631.102. Relator Ministro Joaquim
Barbosa. Recorrente: Jader Fontenele Barbalho. Recorrido: Ministério Público Eleitoral. Informações:
www.stf.jus.br.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 633.703. Relator Ministro Gilmar Mendes.
Recorrente: Leonídio Henrique Correa Bouças. Recorrido: Ministério Público Eleitoral. Informações:
www.stf.jus.br.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 29. Relator Ministro
Luiz Fux. Requerente: Partido Popular Socialista. Requeridos: Presidente da República e Congresso
Nacional. Informações: www.stf.jus.br.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 30. Relator Ministro
Luiz Fux. Requerente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Requeridos: Presidente da
República e Congresso Nacional. Informações: www.stf.jus.br.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.578. Relator Ministro Luiz
Fux. Requerente: Confederação Nacional das Profissões Liberais. Requeridos: Presidente da República e
Congresso Nacional. Informações: www.stf.jus.br.
33
Na primeira ocasião, no julgamento do citado RE 630.14763 , o Tribunal não
chegou a um consenso, pois 5 ministros (Ayres Britto, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa,
Ricardo Lewandowski e Ellen Gracie) votaram no sentido da aplicabilidade imediata da Lei,
enquanto outros 5 ministros (Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello
e Cezar Peluso) votaram no sentido de que a Lei não poderia ser aplicada no mesmo ano, em
face do disposto no art. 16, CF, que preceitua que a lei que alterar o processo eleitoral entrará em
vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até 1 (um) ano da data de sua vigência.
No segundo julgamento, RE 631.102 64 (caso Jáder), ainda com sua composição
incompleta, a Corte, em face da repetição do empate, resolvendo questão de ordem, decidiu
aplicar analogicamente o seu Regimento Interno (art. 205, parágrafo único, II), e decidiu
pela manutenção do ato normativo impugnado, no caso, a decisão recorrida emanada do
Tribunal Superior Eleitoral que determinou a aplicação da Lei da “Ficha Limpa” em relação
ao candidato Jader Barbalho, de modo que ele não poderia se candidatar e, uma vez candidato,
não poderia tomar posse, pois os votos que lhe foram dirigidos deveriam ser anulados.
Na terceira oportunidade, nos autos do RE 633.70365 (caso Leonídio Bouças), o
Tribunal, com sua composição plena, por 6 votos a 5, tendo em vista o voto de desempate
EMENTA DO ACÓRDÃO: ACÓRDÃO – REDAÇÃO – ÓPTICA VENCIDA –PROCLAMAÇÃO.
Ante proclamação do redator na assentada de julgamento, fica em plano secundário o fato de o designado haver ficado vencido
em determinadas matérias, no que se tornaram prejudicadas em face da perda de objeto do recurso. REPERCUSSÃO
GERAL – CONFIGURAÇÃO – PROCESSO ELEITORAL – LEI – RETROAÇÃO. Surge a repercutir,
além dos muros subjetivos do processo, controvérsia sobre aplicar-se lei que, de alguma forma, altere o processo eleitoral
a certame realizado antes de decorrido um ano da respectiva edição, presente ainda eficácia retroativa impugnada na
origem. Considerações. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE – RECURSO –
CONHECIMENTO E JULGAMENTO DE FUNDO. Na dicção da ilustrada maioria, descabe, mesmo
que na apreciação de fundo do recurso, adentrar a análise da harmonia, ou não, da lei – da qual se argui certo vício
– com a Constituição Federal. Considerações. REGISTRO – CANDIDATURA – LEI DE REGÊNCIA –
CONTROVÉRSIA – RENÚNCIA – PREJUÍZO DO EXAME. Vindo o candidato a renunciar à candidatura,
acaba prejudicado o exame do recurso voltado ao deferimento. Informações: www.stf.jus.br.
64 EMENTA DO ACÓRDÃO: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO
GERAL RECONHECIDA. ART. 14, § 9º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MORALIDADE,
PROBIDADE ADMINISTRATIVA E VIDA PREGRESSA. INELEGIBILIDADE. REGISTRO
DE CANDIDATURA. LEI COMPLEMENTAR 135/2010. FICHA LIMPA. ALÍNEA K DO §
1º DO ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR 64/1990. RENÚNCIA AO MANDATO. EMPATE.
MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. RECURSO
DESPROVIDO. O recurso extraordinário trata da aplicação, às eleições de 2010, da Lei Complementar 135/2010,
que alterou a Lei Complementar 64/1990 e nela incluiu novas causas de inelegibilidade. Alega-se ofensa ao princípio da
anterioridade ou da anualidade eleitoral, disposto no art. 16 da Constituição Federal. O recurso extraordinário objetiva,
ainda, a declaração de inconstitucionalidade da alínea k do § 1º do art. 1º da LC 64/1990, incluída pela LC 135/2010,
para que seja deferido o registro de candidatura do recorrente. Alega-se ofensa ao princípio da irretroatividade das leis, da
segurança jurídica e da presunção de inocência, bem como contrariedade ao art. 14, § 9º da Constituição, em razão do
alegado desrespeito aos pressupostos que autorizariam a criação de novas hipóteses de inelegibilidade. Verificado o empate no
julgamento do recurso, a Corte decidiu aplicar, por analogia, o art. 205, parágrafo único, inciso II, do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal, para manter a decisão impugnada, proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral. Recurso
desprovido. Decisão por maioria. Informações: www.stf.jus.br.
65 EMENTA DO ACÓRDÃO: LEI COMPLEMENTAR 135/2010, DENOMINADA LEI DA FICHA
LIMPA. INAPLICABILIDADE ÀS ELEIÇÕES GERAIS 2010. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ELEITORAL (ART. 16 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA). I. O PRINCÍPIO DA
ANTERIORIDADE ELEITORAL COMO GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
ELEITORAL. O pleno exercício de direitos políticos por seus titulares (eleitores, candidatos e partidos) é assegurado
pela Constituição por meio de um sistema de normas que conformam o que se poderia denominar de devido processo legal
eleitoral. Na medida em que estabelecem as garantias fundamentais para a efetividade dos direitos políticos, essas regras
também compõem o rol das normas denominadas cláusulas pétreas e, por isso, estão imunes a qualquer reforma que vise a
63
34
do Ministro Luiz Fux, decidiu que a Lei da “Ficha Limpa” não se aplicaria nas eleições
ocorridas no mesmo ano de sua edição (2010), em face do citado artigo 16, CF.
A corrente vencida, composta dos referidos 5 ministros, defendia o afastamento
do referido artigo 16, CF, sob o argumento de que a lei não alterava o processo eleitoral, pois
cuidava apenas de condições de elegibilidade e o fazia com apoio no § 9º, art. 14, CF, que
preceitua que Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidades e os prazos de sua cessação, a
fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida
pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou
o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
Ante esse quadro de instabilidade normativa e jurisprudencial, o Tribunal foi
instado a se manifestar, definitivamente, acerca desse aludido diploma legislativo nos autos das
citadas ações constitucionais concentradas e abstratas (ADI n. 4.578 e ADCs ns. 29 e 30) 66.
aboli-las. O art. 16 da Constituição, ao submeter a alteração legal do processo eleitoral à regra da anualidade, constitui uma
garantia fundamental para o pleno exercício de direitos políticos. Precedente: ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. em
22.3.2006. A LC 135/2010 interferiu numa fase específica do processo eleitoral, qualificada na jurisprudência como a
fase pré-eleitoral, que se inicia com a escolha e a apresentação das candidaturas pelos partidos políticos e vai até o registro das
candidaturas na Justiça Eleitoral. Essa fase não pode ser delimitada temporalmente entre os dias 10 e 30 de junho, no qual
ocorrem as convenções partidárias, pois o processo político de escolha de candidaturas é muito mais complexo e tem início com a
própria filiação partidária do candidato, em outubro do ano anterior. A fase pré-eleitoral de que trata a jurisprudência desta
Corte não coincide com as datas de realização das convenções partidárias. Ela começa muito antes, com a própria filiação
partidária e a fixação de domicílio eleitoral dos candidatos, assim como o registro dos partidos no Tribunal Superior Eleitoral.
A competição eleitoral se inicia exatamente um ano antes da data das eleições e, nesse interregno, o art. 16 da Constituição
exige que qualquer modificação nas regras do jogo não terá eficácia imediata para o pleito em curso. II. O PRINCÍPIO DA
ANTERIORIDADE ELEITORAL COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE
DE CHANCES. Toda limitação legal ao direito de sufrágio passivo, isto é, qualquer restrição legal à elegibilidade do
cidadão constitui uma limitação da igualdade de oportunidades na competição eleitoral. Não há como conceber causa de
inelegibilidade que não restrinja a liberdade de acesso aos cargos públicos, por parte dos candidatos, assim como a liberdade
para escolher e apresentar candidaturas por parte dos partidos políticos. E um dos fundamentos teleológicos do art. 16 da
Constituição é impedir alterações no sistema eleitoral que venham a atingir a igualdade de participação no prélio eleitoral.
III. O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL
DAS MINORIAS E O PAPEL DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NA DEMOCRACIA. O
princípio da anterioridade eleitoral constitui uma garantia fundamental também destinada a assegurar o próprio exercício
do direito de minoria parlamentar em situações nas quais, por razões de conveniência da maioria, o Poder Legislativo
pretenda modificar, a qualquer tempo, as regras e critérios que regerão o processo eleitoral. A aplicação do princípio da
anterioridade não depende de considerações sobre a moralidade da legislação. O art. 16 é uma barreira objetiva contra abusos
e desvios da maioria, e dessa forma deve ser aplicado por esta Corte. A proteção das minorias parlamentares exige reflexão
acerca do papel da Jurisdição Constitucional nessa tarefa. A Jurisdição Constitucional cumpre a sua função quando aplica
rigorosamente, sem subterfúgios calcados em considerações subjetivas de moralidade, o princípio da anterioridade eleitoral
previsto no art. 16 da Constituição, pois essa norma constitui uma garantia da minoria, portanto, uma barreira contra a
atuação sempre ameaçadora da maioria. IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.
Recurso extraordinário conhecido para: a) reconhecer a repercussão geral da questão constitucional atinente à aplicabilidade
da LC 135/2010 às eleições de 2010, em face do princípio da anterioridade eleitoral (art. 16 da Constituição), de modo
a permitir aos Tribunais e Turmas Recursais do país a adoção dos procedimentos relacionados ao exercício de retratação ou
declaração de inadmissibilidade dos recursos repetitivos, sempre que as decisões recorridas contrariarem ou se pautarem pela
orientação ora firmada. b) dar provimento ao recurso, fixando a não aplicabilidade da Lei Complementar n° 135/2010
às eleições gerais de 2010. Informações: www.stf.jus.br.
66 EMENTAS DOS ACÓRDÃOS: AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE
E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EM JULGAMENTO CONJUNTO.
LEI COMPLEMENTAR Nº 135/10. HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE. ART. 14, § 9º, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MORALIDADE PARA O EXERCÍCIO DE MANDATOS ELETIVOS.
INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À IRRETROATIVIDADE DAS LEIS: AGRAVAMENTO DO
REGIME JURÍDICO ELEITORAL. ILEGITIMIDADE DA EXPECTATIVA DO INDIVÍDUO
ENQUADRADO NAS HIPÓTESES LEGAIS DE INELEGIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE
35
INOCÊNCIA (ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL): EXEGESE ANÁLOGA À
REDUÇÃO TELEOLÓGICA, PARA LIMITAR SUA APLICABILIDADE AOS EFEITOS DA
CONDENAÇÃO PENAL. ATENDIMENTO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO: FIDELIDADE
POLÍTICA AOS CIDADÃOS. VIDA PREGRESSA: CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO.
PRESTÍGIO DA SOLUÇÃO LEGISLATIVA NO PREENCHIMENTO DO CONCEITO.
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI. AFASTAMENTO DE SUA INCIDÊNCIA PARA AS
ELEIÇÕES JÁ OCORRIDAS EM 2010 E AS ANTERIORES, BEM COMO E PARA OS MANDATOS
EM CURSO. 1. A elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico – constitucional e legal complementar – do
processo eleitoral, razão pela qual a aplicação da Lei Complementar nº 135/10 com a consideração de fatos anteriores não
pode ser capitulada na retroatividade vedada pelo art. 5º, XXXVI, da Constituição, mercê de incabível a invocação de direito
adquirido ou de autoridade da coisa julgada (que opera sob o pálio da cláusula rebus sic stantibus) anteriormente ao pleito em
oposição ao diploma legal retromencionado; subjaz a mera adequação ao sistema normativo pretérito (expectativa de direito).
2. A razoabilidade da expectativa de um indivíduo de concorrer a cargo público eletivo, à luz da exigência constitucional de
moralidade para o exercício do mandato (art. 14, § 9º), resta afastada em face da condenação prolatada em segunda instância
ou por um colegiado no exercício da competência de foro por prerrogativa de função, da rejeição de contas públicas, da perda de
cargo público ou do impedimento do exercício de profissão por violação de dever ético-profissional. 3. A presunção de inocência
consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição Federal deve ser reconhecida como uma regra e interpretada com o recurso da
metodologia análoga a uma redução teleológica, que reaproxime o enunciado normativo da sua própria literalidade, de modo a
reconduzi-la aos efeitos próprios da condenação criminal (que podem incluir a perda ou a suspensão de direitos políticos, mas
não a inelegibilidade), sob pena de frustrar o propósito moralizante do art. 14, § 9º, da Constituição Federal. 4. Não é violado
pela Lei Complementar nº 135/10 o princípio constitucional da vedação de retrocesso, posto não vislumbrado o pressuposto
de sua aplicabilidade concernente na existência de consenso básico, que tenha inserido na consciência jurídica geral a extensão
da presunção de inocência para o âmbito eleitoral. 5. O direito político passivo (ius honorum) é possível de ser restringido pela
lei, nas hipóteses que, in casu, não podem ser consideradas arbitrárias, porquanto se adequam à exigência constitucional da
razoabilidade, revelando elevadíssima carga de reprovabilidade social, sob os enfoques da violação à moralidade ou denotativos
de improbidade, de abuso de poder econômico ou de poder político. 6. O princípio da proporcionalidade resta prestigiado pela
Lei Complementar nº 135/10, na medida em que: (i) atende aos fins moralizadores a que se destina; (ii) estabelece requisitos
qualificados de inelegibilidade e (iii) impõe sacrifício à liberdade individual de candidatar-se a cargo público eletivo que não
supera os benefícios socialmente desejados em termos de moralidade e probidade para o exercício de referido munus publico.
7. O exercício do ius honorum (direito de concorrer a cargos eletivos), em um juízo de ponderação no caso das inelegibilidades
previstas na Lei Complementar nº 135/10, opõe-se à própria democracia, que pressupõe a fidelidade política da atuação
dos representantes populares. 8. A Lei Complementar nº 135/10 também não fere o núcleo essencial dos direitos políticos,
na medida em que estabelece restrições temporárias aos direitos políticos passivos, sem prejuízo das situações políticas ativas.
9. O cognominado desacordo moral razoável impõe o prestígio da manifestação legítima do legislador democraticamente eleito
acerca do conceito jurídico indeterminado de vida pregressa, constante do art. 14, § 9.º, da Constituição Federal. 10. O abuso
de direito à renúncia é gerador de inelegibilidade dos detentores de mandato eletivo que renunciarem aos seus cargos, posto
hipótese em perfeita compatibilidade com a repressão, constante do ordenamento jurídico brasileiro (v.g., o art. 55, § 4º, da
Constituição Federal e o art. 187 do Código Civil), ao exercício de direito em manifesta transposição dos limites da boa-fé.
11. A inelegibilidade tem as suas causas previstas nos §§ 4º a 9º do art. 14 da Carta Magna de 1988, que se traduzem
em condições objetivas cuja verificação impede o indivíduo de concorrer a cargos eletivos ou, acaso eleito, de os exercer, e não se
confunde com a suspensão ou perda dos direitos políticos, cujas hipóteses são previstas no art. 15 da Constituição da República,
e que importa restrição não apenas ao direito de concorrer a cargos eletivos (ius honorum), mas também ao direito de voto (ius
sufragii). Por essa razão, não há inconstitucionalidade na cumulação entre a inelegibilidade e a suspensão de direitos políticos.
12. A extensão da inelegibilidade por oito anos após o cumprimento da pena, admissível à luz da disciplina legal anterior,
viola a proporcionalidade numa sistemática em que a interdição política se põe já antes do trânsito em julgado, cumprindo,
mediante interpretação conforme a Constituição, deduzir do prazo posterior ao cumprimento da pena o período de inelegibilidade
decorrido entre a condenação e o trânsito em julgado. 13. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga improcedente.
Ações declaratórias de constitucionalidade cujos pedidos se julgam procedentes, mediante a declaração de constitucionalidade das
hipóteses de inelegibilidade instituídas pelas alíneas “c”, “d”, “f ”, “g”, “h”, “j”, “m”, “n”, “o”, “p” e “q” do art. 1º, inciso
I, da Lei Complementar nº 64/90, introduzidas pela Lei Complementar nº 135/10, vencido o Relator em parte mínima,
naquilo em que, em interpretação conforme a Constituição, admitia a subtração, do prazo de 8 (oito) anos de inelegibilidade
posteriores ao cumprimento da pena, do prazo de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o seu trânsito em julgado. 14.
Inaplicabilidade das hipóteses de inelegibilidade às eleições de 2010 e anteriores, bem como para os mandatos em curso, à luz
do disposto no art. 16 da Constituição. Precedente: RE 633.703, Rel. Min. GILMAR MENDES (repercussão geral).
Informações: www.stf.jus.br.
36
A Corte, por maioria, chancelou integralmente a validade da citada Lei da “Ficha
Limpa”, excetuando-se, apenas, em sua aplicabilidade para as eleições de 2010, conforme o
referido precedente do RE 633.703.
Todos esses julgamentos foram marcados por grande expectativa, pois a citada
Lei da Ficha Limpa, conquanto tenha nascido formalmente de um projeto de lei de autoria do
Poder Executivo (PLP n. 168/1993) 67, foi materialmente provocado por força de uma intensa
campanha de mobilização popular, capitaneada pelo Movimento de Combate à Corrupção
Eleitoral – MCCE, pela Conferência Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB, pela Ordem
dos Advogados do Brasil – OAB e várias outras entidades da sociedade civil organizada,
que obtiveram a subscrição de quase 1.600.000 (um milhão e seiscentos mil) eleitores, como
projeto de iniciativa popular. 68
Para muitos, inclusive para vários Ministros do STF, a quantidade de assinaturas
é um elemento relevante. Mas esse número de assinaturas não é tão impressionante assim,
pois no Brasil há quase 130 milhões de eleitores, de modo que apenas 1,23% dos eleitores
brasileiros manifestaram, por escrito, sua adesão e preocupação com a “limpeza” do
processo eleitoral. Assim, os grandes entusiastas desse “projeto de lei” eram as entidades
organizadoras e a grande imprensa, pois a esmagadora maioria dos brasileiros (98,77%) não
estavam interessados nesse pleito político-legislativo.
Nada obstante, essa mobilização popular impressionou a vários ministros da
Corte, pois em alguns deles, em suas manifestações, mencionaram esse fato de que 1 milhão
e 600 mil eleitores subscreveram iniciativa popular. Mas vejamos a curiosidade dos números.
O candidato ao senado Jader Barbalho, que foi inicialmente alcançado pela Lei
da “Ficha Limpa”, obteve, segundo informações do TSE 69, 1.799.762 votos, quase 200 mil
“chancelas” superiores à citada Lei da “Ficha Limpa”. Evidentemente que os votos não
anulam as leis, mas se o número de apoiadores de uma lei é relevante no julgamento, como
sucedeu com a “Ficha Limpa”, o número de votos obtidos pelos alvos da citada Lei também
deveria ser levado em consideração.
Fenômeno similar ocorreu com a candidatura de Joaquim Roriz para governador
do Distrito Federal. O eleitor do Distrito Federal foi privado do direito de votar (ou de não
votar) no candidato Joaquim Roriz. O povo/eleitor candango não pode, ele mesmo, escolher
se queria Roriz ou outro candidato. A Justiça Eleitoral decidiu pelo povo. Nas democracias,
ninguém tem o direito de decidir pelo povo/eleitor.
Cuide-se que a OAB, Ministério Público, Defensoria Pública, Advocacia Pública,
Poder Judiciário, imprensa, igreja, não são representantes do povo/eleitor. Não obstante
sejam importantes instituições sociais e estatais, essas instituições não são as porta-vozes da
Nação. O povo fala pelo voto, como eleitor, ou se manifesta pelas ruas, como cidadão.
Em que pese esse caráter antidemocrático da Lei da “Ficha Limpa” e das decisões
judiciais que excluem candidatos do processo eleitoral, há indubitável aspecto republicano
nessas medidas. É que a República é o “filtro” da Democracia. A República, por meio das
leis e decisões judiciais, condiciona o poder soberano do povo, de modo a torná-lo racional,
refreando-se as paixões das massas. É um aparente paradoxo.
67
68
69
Informações: www.camara.gov.br.
MOVIMENTO DE COMBATE À CORRUPÇÃO ELEITORAL - MCCE. Informações: www.mcce.org.br.
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Informações: www.tse.jus.br.
37
Essas preocupações estiveram presentes nas ideias inspiradoras dos “Federalistas”
(James Madison, Alexander Hamilton e John Jay) 70 quando defenderam que as leis
republicanas deveriam servir de proteção em face das paixões irracionais do povo, próprio
das democracias. Era preciso encontrar um ponto ótimo de equilíbrio entre a “emoção”
democrática e a “razão” republicana. Eis perene advertência dos “Federalistas” (Artigo 51):
A grande garantia contra uma concentração gradual dos vários poderes
no mesmo braço, porém, consiste em dar aos que administram cada poder
os meios constitucionais necessários e os motivos pessoais para resistir
aos abusos dos outros. As medidas de defesa devem, neste caso como
em todos os outros, ser proporcionais ao perigo de ataque. A ambição
deve poder contra-atacar a ambição. O interesse do homem deve estar
vinculado aos direitos constitucionais do cargo. Talvez não seja lisonjeiro
para a natureza humana considera que tais estratagemas poderiam ser
necessários para o controle dos abusos do governo. Mas o que é o próprio
governo, senão a maior das críticas à natureza humana? Se os homens
fossem anjos, não seria necessário governo algum. Se os homens fossem
governados por anjos, o governo não precisaria de controles externos nem
internos. Ao moldar um governo que deve ser exercido por homens sobre
homens, a grande dificuldade reside nisto: é preciso primeiro capacitar o
governo a controlar os governados; e em seguida obrigá-lo a se controlar
a si próprio. A dependência para com o povo é, sem dúvida, o controle
primordial sobre o governo, mas a experiência ensinou à humanidade que
precauções auxiliares são necessárias. (1993, p. 350).
Tenha-se que o STF, no julgamento da Ficha Limpa, afastou jurisprudência
confirmada no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.
14471. Nesse julgamento, a Corte entendeu que somente decisão transitada em julgado teria
MADISON, James e outros. Os Artigos Federalistas. Tradução de Maria Luiza Borges. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1993.
71 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.
144. Relator Ministro Celso de Mello. Arguente: Associação dos Magistrados Brasileiros. Arguido:
Tribunal Superior Eleitoral. EMENTA DO ACÓRDÃO: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO
DE PRECEITO FUNDAMENTAL - POSSIBILIDADE DE MINISTROS DO STF, COM
ASSENTO NO TSE, PARTICIPAREM DO JULGAMENTO DA ADPF - INOCORRÊNCIA
DE INCOMPATIBILIDADE PROCESSUAL, AINDA QUE O PRESIDENTE DO TSE HAJA
PRESTADO INFORMAÇÕES NA CAUSA - RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE ATIVA
“AD CAUSAM” DA ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS - EXISTÊNCIA,
QUANTO A ELA, DO VÍNCULO DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA - ADMISSIBILIDADE
DO AJUIZAMENTO DE ADPF CONTRA INTERPRETAÇÃO JUDICIAL DE QUE POSSA
RESULTAR LESÃO A PRECEITO FUNDAMENTAL - EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA
RELEVANTE NA ESPÉCIE, AINDA QUE NECESSÁRIA SUA DEMONSTRAÇÃO APENAS
NAS ARGÜIÇÕES DE DESCUMPRIMENTO DE CARÁTER INCIDENTAL - OBSERVÂNCIA,
AINDA, NO CASO, DO POSTULADO DA SUBSIDIARIEDADE - MÉRITO: RELAÇÃO ENTRE
PROCESSOS JUDICIAIS, SEM QUE NELES HAJA CONDENAÇÃO IRRECORRÍVEL, E O
EXERCÍCIO, PELO CIDADÃO, DA CAPACIDADE ELEITORAL PASSIVA - REGISTRO DE
CANDIDATO CONTRA QUEM FORAM INSTAURADOS PROCEDIMENTOS JUDICIAIS,
NOTADAMENTE AQUELES DE NATUREZA CRIMINAL, EM CUJO ÂMBITO AINDA NÃO
EXISTA SENTENÇA CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO - IMPOSSIBILIDADE
CONSTITUCIONAL DE DEFINIR-SE, COMO CAUSA DE INELEGIBILIDADE, A MERA
INSTAURAÇÃO, CONTRA O CANDIDATO, DE PROCEDIMENTOS JUDICIAIS, QUANDO
INOCORRENTE CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO - PROBIDADE
70
38
força para impedir o direito de pessoa condenada, mas sem o trânsito em julgado, tivesse o
direito de postular cargo eletivo.
Com efeito, à luz das leis e das decisões judiciais, pode-se inferir que o Estado
não confia no eleitor (povo). O Estado, via suas instituições, órgãos e agentes, e parcela
da sociedade civil organizada (OAB, partidos políticos, igrejas, sindicatos, imprensa,
organizações não-governamentais etc.) também não confia no discernimento do eleitor.
O eleitor, para essas instituições e pessoas, não sabe votar. Vota mal. Escolhe os piores
candidatos. É preciso vigiar o povo/eleitor. Ele não é de confiança. É preciso escolher antes
ADMINISTRATIVA, MORALIDADE PARA O EXERCÍCIO DO MANDATO ELETIVO, “VITA
ANTEACTA” E PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA - SUSPENSÃO DE
DIREITOS POLÍTICOS E IMPRESCINDIBILIDADE, PARA ESSE EFEITO, DO TRÂNSITO
EM JULGADO DA CONDENAÇÃO CRIMINAL (CF, ART. 15, III) - REAÇÃO, NO PONTO, DA
CONSTITUIÇÃO DEMOCRÁTICA DE 1988 À ORDEM AUTORITÁRIA QUE PREVALECEU SOB
O REGIME MILITAR - CARÁTER AUTOCRÁTICO DA CLÁUSULA DE INELEGIBILIDADE
FUNDADA NA LEI COMPLEMENTAR Nº 5/70 (ART. 1º, I, “N”), QUE TORNAVA INELEGÍVEL
QUALQUER RÉU CONTRA QUEM FOSSE RECEBIDA DENÚNCIA POR SUPOSTA PRÁTICA
DE DETERMINADOS ILÍCITOS PENAIS - DERROGAÇÃO DESSA CLÁUSULA PELO
PRÓPRIO REGIME MILITAR (LEI COMPLEMENTAR Nº 42/82), QUE PASSOU A EXIGIR,
PARA FINS DE INELEGIBILIDADE DO CANDIDATO, A EXISTÊNCIA, CONTRA ELE, DE
CONDENAÇÃO PENAL POR DETERMINADOS DELITOS - ENTENDIMENTO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O ALCANCE DA LC Nº 42/82: NECESSIDADE DE QUE SE
ACHASSE CONFIGURADO O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO (RE 99.069/
BA, REL. MIN. OSCAR CORRÊA) - PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA: UM
DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE A QUALQUER PESSOA - EVOLUÇÃO HISTÓRICA
E REGIME JURÍDICO DO PRINCÍPIO DO ESTADO DE INOCÊNCIA - O TRATAMENTO
DISPENSADO À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA PELAS DECLARAÇÕES INTERNACIONAIS
DE DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS, TANTO AS DE CARÁTER REGIONAL
QUANTO AS DE NATUREZA GLOBAL - O PROCESSO PENAL COMO DOMÍNIO MAIS
EXPRESSIVO DE INCIDÊNCIA DA PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA
- EFICÁCIA IRRADIANTE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - POSSIBILIDADE DE
EXTENSÃO DESSE PRINCÍPIO AO ÂMBITO DO PROCESSO ELEITORAL - HIPÓTESES
DE INELEGIBILIDADE - ENUMERAÇÃO EM ÂMBITO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 14,
§§ 4º A 8º) - RECONHECIMENTO, NO ENTANTO, DA FACULDADE DE O CONGRESSO
NACIONAL, EM SEDE LEGAL, DEFINIR “OUTROS CASOS DE INELEGIBILIDADE” NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, EM TAL SITUAÇÃO, DA RESERVA CONSTITUCIONAL
DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 14, § 9º) - IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE A
LEI COMPLEMENTAR, MESMO COM APOIO NO § 9º DO ART. 14 DA CONSTITUIÇÃO,
TRANSGREDIR A PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA, QUE SE QUALIFICA
COMO VALOR FUNDAMENTAL, VERDADEIRO “CORNERSTONE” EM QUE SE ESTRUTURA
O SISTEMA QUE A NOSSA CARTA POLÍTICA CONSAGRA EM RESPEITO AO REGIME DAS
LIBERDADES E EM DEFESA DA PRÓPRIA PRESERVAÇÃO DA ORDEM DEMOCRÁTICA PRIVAÇÃO DA CAPACIDADE ELEITORAL PASSIVA E PROCESSOS, DE NATUREZA CIVIL,
POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - NECESSIDADE, TAMBÉM EM TAL HIPÓTESE,
DE CONDENAÇÃO IRRECORRÍVEL - COMPATIBILIDADE DA LEI Nº 8.429/92 (ART. 20,
“CAPUT”) COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 15, V, c/c O ART. 37, § 4º) - O SIGNIFICADO
POLÍTICO E O VALOR JURÍDICO DA EXIGÊNCIA DA COISA JULGADA - RELEITURA,
PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, DA SÚMULA 01/TSE, COM O OBJETIVO DE
INIBIR O AFASTAMENTO INDISCRIMINADO DA CLÁUSULA DE INELEGIBILIDADE
FUNDADA NA LC 64/90 (ART. 1º, I, “G”) - NOVA INTERPRETAÇÃO QUE REFORÇA A
EXIGÊNCIA ÉTICO-JURÍDICA DE PROBIDADE ADMINISTRATIVA E DE MORALIDADE
PARA O EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO - ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA IMPROCEDENTE, EM DECISÃO REVESTIDA DE
EFEITO VINCULANTE. Informações: www.stf.jus.br.
39
em quem o eleitor pode votar ou deixar de votar. Essas instituições se apresentam como
“superego freudiano” da sociedade.
Todavia, democracia é uma experiência de tentativas, erros e acertos. A
experiência de se substituir ao povo já foi exercida várias vezes, e nunca funcionou bem para
o povo. Daí porque atribuir-se a Winston Churchill o dito segundo o qual a “democracia é
pior forma de governo imaginável, à exceção de todas as outras que foram experimentadas”.
Nessa perspectiva, a Lei da Ficha Limpa, chancelada pelo STF, e celebrada por
muitos como uma vitória da sociedade e da democracia,72 pode ser vista, na verdade, como
remédio de uma sintomática doença do eleitor que não sabe votar. Ela revela a desconfiança
do Estado em relação ao discernimento do eleitor. Ao invés de uma vitória, foi uma derrota
do povo, pois um eleitorado que necessita de uma lei para dizer que não deve votar em
candidatos “sujos” é um eleitorado incapaz.
O financiamento das campanhas eleitorais
O STF, nos autos da ADI 4.65073 , proposta pelo Conselho Federal da OAB,
julgará a validade constitucional do financiamento privado, feito por empresas ou pessoas
jurídicas de direito privado, às campanhas eleitorais. O tema é sensível e relevante, razão
pela qual o relator Ministro Luiz Fux convocou audiências públicas para amplo debate da
questão constitucional controvertida. 74
72 CAVALCANTE JUNIOR, Ophir e outro. Ficha Limpa: a vitória da sociedade – breves comentários à Lei
Complementar n. 135/2010. Prefácio Senador Demóstenes Torres. Brasília: OAB, Conselho Federal, 2010.
73 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.650. Requerente: Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional.
Relator: Ministro Luiz Fux. Informações: www.stf.jus.br.
74 DESPACHO DO MINISTRO RELATOR: FINANCIAMENTO DE CAMPANHAS ELEITORAIS.
MODELO NORMATIVO VIGENTE. LEIS Nº 9.096/95 e Nº 9.504/97. DESIGNAÇÃO DE
AUDIÊNCIA PÚBLICA NOS DIAS 17/06 E 24/06 DO ANO CORRENTE. DIVULGAÇÃO DE
PRETENDENTES A FIGURAREM COMO EXPOSITORES. Despacho: Trata-se de Ação de Direta de
Inconstitucionalidade, com pedido cautelar, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB,
contra diversas disposições da Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições) e da Lei nº 9.096/95 (Lei Orgânica dos Partidos
Políticos), que, ao possibilitarem doações financeiras por pessoas naturais e jurídicas a campanhas eleitorais e a partidos
políticos, teriam contrariado os princípios da isonomia (CRFB/88, art. 5º, caput, e art. 14), democrático, republicano e da
proporcionalidade, na sua dimensão de vedação à proteção insuficiente (“Untermassverbot”). Em linhas gerais, o Requerente
alega que o arcabouço normativo impugnado maximiza os vícios da dinâmica do processo eleitoral que, na atual quadra
histórica, se caracteriza por uma intolerável dependência da política em relação ao poder econômico. Para o Conselho Federal
da OAB, um desenho institucional como o vigente subverte a lógica do processo eleitoral, gerando uma assimetria entre seus
participantes, porquanto exclui ipso facto cidadãos que não disponham de recursos para disputar em igualdade de condições
com aqueles que injetem em suas campanhas vultosas quantias financeiras, seja por conta própria, seja por captação de
doadores. Por outro lado, a proeminência do aspecto econômico, como condicionante do (in)sucesso nas eleições, cria, segundo
alega o Requerente, um ambiente vulnerável à formação de pactos pouco republicanos entre candidatos e financiadores de
campanha, em especial durante o exercício dos mandatos eletivos, ocasião em que surgiriam atos de corrupção e favorecimentos
aos doadores. Outro problema diagnosticado pelo Conselho Federal da OAB reside na débil capacidade dos limites ao
financiamento privado de campanhas previsto na legislação pátria atual para impedir essa cooptação, que potencializa esse
cenário já conspurcado.
Diante disso, postula o Requerente a modificação do marco normativo vigente, com o propósito de impedir que as desigualdades
econômicas existentes na sociedade convertam-se, agora de forma institucionalizada, em desigualdade política. Contudo, ante
a possibilidade de se criar uma “lacuna jurídica ameaçadora”, em caso de declaração da inconstitucionalidade dos critérios
de doação vigentes, pugna pela modulação dos efeitos, exortando a atuação do Poder Legislativo para, no prazo máximo de
18 (dezoito) meses, elaborar o regramento constitucionalmente adequado acerca do financiamento privados das campanhas
40
Nessa aludida ADI requer-se, em suma, que o STF declare inconstitucionais as
leis e provimentos normativos que permitam a doação por pessoas jurídicas a campanhas
eleitorais e aos partidos políticos, e que seja determinado aos Poderes competentes a edição
de atos normativos reguladores das doações feitas por pessoas físicas. A premissa da OAB
consiste na tese segundo a qual a participação das pessoas jurídicas, via financiamento
econômico, no processo eleitoral é inadmissível e que as doações privadas viciam o processo
eleitoral. Segundo a OAB, essa intervenção das pessoas jurídicas no pleito eleitoral viola os
princípios constitucionais da igualdade, da democracia, da república, da moralidade e da
vedação do abuso de poder econômico
A PGR opinou favoravelmente ao postulado pela OAB. O Presidente da
República, o Congresso Nacional e a Advocacia-Geral da União se manifestaram em sentido
contrário ao postulado pela OAB, sob o fundamento de que não há incompatibilidade entre
as normas impugnadas e o texto constitucional. Há vários “amici curiae” no feito. Alguns
defendem a reivindicação da OAB. Outros entendem que a ação deve ter o pedido julgado
improcedente.
A postulação da OAB, sem embargo da respeitabilidade dos fundamentos e
da sinceridade de propósitos, e conquanto tenha condições de ser acolhida pelo STF, não
é juridicamente amparada nem é politicamente desejável. Não é juridicamente sustentável
porque a Constituição Federal não veda que as empresas financiem campanhas privadas.
O que a Constituição veda é o abuso de poder econômico. Não é politicamente desejável
porque exclui da dinâmica eleitoral instituições que podem ter legítimos interesses nos
destinos políticos da sociedade.
A democracia contemporânea não é exclusiva do indivíduo-eleitor atomizado.
Ela é um regime supercomplexo de formação de decisões, em um ambiente de dissensos e
eleitorais, atribuindo-se ao Tribunal Superior Eleitoral a regulamentação provisória da matéria. Como visto, a temática
versada nesta ação reclama análise que ultrapassa os limites do estritamente jurídico, vez que demanda para o seu deslinde
abordagem interdisciplinar da matéria, atenta às nuances dos fatores econômicos na dinâmica do processo eleitoral e às
repercussões práticas deste modelo normativo de financiamento das campanhas em vigor para o adequado funcionamento das
instituições democráticas. Segundo levantamento feito na base de dados do sítio eletrônico do Tribunal Superior Eleitoral,
candidatos a prefeitos e vereadores, comitês eleitorais e partidos políticos arrecadaram, apenas no primeiro turno, mais de R$
3,5 bilhões com doações para suas campanhas das eleições em 2012. Tais números evidenciam que a discussão concernente ao
financiamento das campanhas situa-se nos estreitos limites dos subsistemas econômico e político, impactando diretamente no
funcionamento das instituições democráticas. Considera-se, assim, valiosa e necessária a realização de Audiência Pública
acerca dos temas controvertidos nesta ação, de sorte que a Suprema Corte possa ser municiada de informações imprescindíveis
para o melhor equacionamento do feito, e, especialmente, para que o futuro pronunciamento judicial se revista de maior
legitimidade democrática. A oitiva de especialistas, cientistas políticos, juristas, membros da classe política e entidades da
sociedade civil organizada não se destina a colher interpretações jurídicas dos textos constitucional ou legal, mas sim a trazer
para a discussão alguns pontos relevantes dos pontos de vista econômico, político, social e cultural acerca do financiamento
vigente, em especial por meio de estudos estatísticos e/ou empíricos. As audiências públicas serão realizadas nos dias 17 e 24
de junho de 2013, tendo cada expositor o tempo de quinze minutos, viabilizada a juntada de memoriais. Os interessados,
pessoas jurídicas com ou sem fins lucrativos, mas de adequada representatividade, e pessoas físicas de notório conhecimento
nas áreas envolvidas, poderão manifestar seu desejo de participar e de indicar expositores na futura Audiência Pública até às
20h do dia 10 de maio de 2013. Os requerimentos de participação deverão ser encaminhados EXCLUSIVAMENTE
para o endereço de e-mail [email protected] até o referido prazo. Solicite-se, nos termos do art. 154,
parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno do STF, a divulgação, no sítio desta Corte, bem como através da assessoria
de imprensa do tribunal, da abertura de prazo, até o dia 10 de maio de 2013, para o requerimento de participação nas
Audiências Públicas a serem oportunamente realizadas. À Secretaria para que providencie a elaboração de Edital de
Convocação para a presente Audiência Pública. Após, deem ciência do teor desta decisão ao Procurador-Geral da República
e aos demais integrantes da Corte. Informações: www.stf.jus.br.
41
múltiplos valores e interesses. Democracia é a convivência plural no dissenso. É a busca pelo
consenso possível e desejável, mas admitindo-se o dissenso no seio da comunidade.
Ao excluir a participação das empresas privadas, com esteio no preconceituoso
argumento da “safadeza” das doações, a OAB presta um desserviço à Nação, sem embargo
da sinceridade de seus propósitos morais e da corretude ética dos instrumentos utilizados.
Malgrado esse desejo ético moralizante da OAB, os fundamentos normativos
e os argumentos jurídicos esgrimidos pela Ordem exigirão dos ministros da Corte
eventualmente simpáticos a essa tese um contorcionismo interpretativo, pois, insista-se, no
texto constitucional não há vedação a essa prática. 75
Outro inconveniente da postulação da OAB. Tornar ilícitas as doações
às campanhas induziria à clandestinidade. Nada mais nocivo à democracia e à limpidez
das eleições. Assim, o remédio pode se tornar o veneno. Em vez de salvar o paciente (a
democracia) pode matá-lo.
Imagine-se a seguinte situação hipotética. Dois candidatos a presidente da
República estão em acirrada disputa no segundo turno do pleito. Um dos candidatos tem
como plataforma de campanha aumentar o papel do Estado na economia, reduzindo o
papel das empresas. Esse candidato promete que se for eleito irá desapropriar empresas e
estatizar vários ou quase todos os setores da economia nacional. O outro candidato promete
o oposto. Que irá reduzir o papel do Estado nas atividades econômicas e que irá incentivar
o desenvolvimento nacional por meio de incentivos e estímulos à iniciativa privada, por
meio de um ambiente seguro para os negócios. Indaga-se: as empresas não teriam interesse
no resultado do pleito? Deveriam ser proibidas de financiarem o candidato que defendesse
o seu interesse?
Há mais. Na luta das oposições contra a situação se faz necessário o aporte
de contribuições. A situação, dominante da máquina governamental, já tem o poder
político. A oposição deve ter pelo menos a possibilidade de ter o apoio econômico. É
bem verdade, todavia, que as empresas “preferem” doar para os candidatos situacionistas.
Mas o principal beneficiário da impossibilidade de doações privadas seriam os candidatos
situacionistas.
Eis porque fere a liberdade democrática a proibição de empresas de doarem para
as campanhas políticas. A rigor as doações deveriam ser transparentes e lícitas, de modo
que todos soubessem quem doa e quanto se doa de dinheiro para as campanhas eleitorais. A
ilicitude não está na doação, mas na doação clandestina. Essa deve ser combatida. Por essa
razão, acredita-se que o STF76 não dê razão à postulação da OAB e decida favoravelmente à
liberdade democrática, ampla, geral e irrestrita.77
75
76
77
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules – regras e princípios constitucionais. São Paulo: Martins Fontes, 2013.
O julgamento da ADI 4.650 já começou. Até o presente votaram pela procedência do pedido os seguintes
ministros: Luiz Fux, Roberto Barroso, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Votou pela
improcedência o ministro Teori Zavascki. O feito encontra-se com o julgamento suspenso em face do
pedido de vistas do ministro Gilmar Mendes. Maiores informações: www.stf.jus.br.
A OAB deveria lutar pela redução dos municípios, pela unificação dos pleitos eleitorais, pela unificação
dos mandatos políticos, pelo voto distrital puro para os cargos legislativos, pela redução do número de
cadeiras nos Parlamentos, dentre outras medidas profiláticas de higiene político eleitoral.
42
Considerações finais
O “coronelismo” é chaga que permanece na estrutura e na dinâmica políticoeleitoral brasileira, pois assenta-se em situações ainda existentes: a miséria econômica de parcela
substantiva do eleitor e na fragilidade moral dos envolvidos no processo político-eleitoral.
A Lei da “Ficha Limpa”, malgrado a nobreza de propósitos, representa a derrota
do eleitor, pois em vez de ele decidir em quem votar ou deixar de votar, votará apenas
naqueles que foram chancelados pelos órgãos da justiça eleitoral, pois o Estado não confia
no discernimento do cidadão-eleitor.
A proibição de financiamento privado de campanhas eleitorais, postulada pela
OAB perante o STF, se confirmada, induzirá à clandestinidade e excluirá ilegitimamente do
processo democrático empresas e instituições que têm legítimos interesses no processo político.
A democracia é um regime político arriscado, complexo, mas dentre todas as
alternativas imaginadas e já experimentadas, é a melhor, pois força o povo/eleitor a agir com
responsabilidade, pois o povo não deve transferir para ninguém o seu destino, por melhores
e mais nobres que sejam as intenções.
43
4.A ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO E OS DONOS DO PODER: um breve
ensaio sobre uma instituição essencial ao direito e à justiça brasileira, sob as luzes do
magistério doutrinário de Raymundo Faoro.78
Ao jurista, representado em João das Regras, coube conciliar as facções,
amalgamando-as, articulando-as e incorporando-as ao Estado. Sua
primeira obra foi institucionalizar a dupla chefia do governo, com a
prevalência do poder revolucionário. O aclamado Regedor e Defensor
do Reino, por arte dos sofismas do chanceler-mor, o doutor João das
Regras, reivindica o trono, com argumentos de legitimidade. Os
fidalgos, relutantes em quebrar um princípio tradicionalmente assentado,
envolvidos pela “subtileza e clareza de bem falar”, reconheceram no
bastardo, o rei, depois que se lhes mostrou a nulidade dos casamentos
de onde provinham os demais pretendentes. Triunfou o direito romano,
com sua maneira retórica de raciocínio, consagrando as Cortes de
Coimbra, verdade que ao lado da espada, o novo príncipe. A sociedade
urbana e popular tinha um rei – feito da revolução burguesa, da espada
improvisada e dos argumentos dos juristas.
(RAYMUNDO FAORO, Os donos do poder – formação do patronato
político brasileiro).79
Introdução
O presente texto tem com objeto a AGU - Advocacia-Geral da União, função
essencial à Justiça, a partir das categorias lançadas por Raymundo Faoro80 em seu clássico
“Os Donos do Poder – formação do patronato político brasileiro”81. O tema descansa sua
justificativa no fato incontestável que a AGU tem ocupado papel de relevo na orientação e na
defesa jurídica do Estado brasileiro, viabilizando juridicamente as escolhas governamentais e
as decisões administrativas, com o aconselhamento prévio ou com a defesa posterior.
A finalidade do texto é a de defender, a partir da Constituição, o papel sobranceiro
da AGU como instituição subordinada ao Direito e à Justiça. A hipótese levantada é a de que
os membros da AGU, como agentes do Estado na defesa de sua legalidade e legitimidade,
devem receber o mesmo tratamento jurídico, no que pertinente, aos membros do MPU –
Ministério Público da União e da DPU – Defensoria Pública da União, as outras instituições
estatais essenciais e indispensáveis à Justiça e ao Direito.
78
79
80
81
Texto publicado na obra coletiva Advocacia Pública – novos tempos. Organizadores: Ingrid Caroline Cavalcante
de Oliveira Deusdará, José Edmundo Barros de Lacerda, Marcelino Rodrigues Mendes Filho e Roberto
Mota. Brasília: Consulex, 2013.
FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 3ª edição. São Paulo: Globo,
2001, pp. 56-57.
Raymundo Faoro é tido como um dos mais geniais e originais intérpretes do Brasil, possuidor de uma densa
e relevante obra acadêmica. Sobre Raymundo Faoro e suas produções intelectuais há vários livros, artigos,
ensaios, teses, dissertações e monografias. Exemplos: “Raymundo Faoro e o Brasil” e “Raymundo Faoro”.
A obra “Os Donos do Poder – formação do patronato político brasileiro” é um dos maiores clássicos do
pensamento político nacional, na qual o autor utilizando das categorias de Max Weber analisa, a partir da
experiência portuguesa, a estrutura e o funcionamento do Estado brasileiro.
44
Na construção deste texto, o caminho percorrido foi iluminado pela contribuição
genial de Raymundo Faoro na citada obra “Os Donos do Poder”, na qual o eminente
pensador demonstrou que herdeiros das virtudes e vícios dos portugueses, os brasileiros
temos tido em nossa história um Estado que não tem servido à sociedade, mas se servido
dela. Um Estado cujos “funcionários” se constituíram em um estamento diferenciado do
povo, com privilégios e direitos que o povo suporta, mas que deles não se beneficia.
A pretensão do texto consiste em defender que uma AGU autônoma é
indispensável para que o Estado Democrático de Direito, que é o Estado da Legalidade e da
Legitimidade, possa se concretizar como um Estado voltado para a melhoria das condições
de vida de todas as pessoas, de todo o povo.
Os Donos do Poder, segundo Raymundo Faoro
Logo na epígrafe82 de sua obra-prima, Raymundo Faoro adverte o perigo de ser
herdeiro. No caso específico, o legado que o Brasil e os brasileiros recebemos de Portugal
e dos portugueses. Segundo o autor, uma adequada compreensão do funcionamento e
da estrutura do Estado brasileiro pressupõe analisar as origens e a dinâmica do Estado
português, posto que da tradição lusitana herdamos os traços mais característicos do modo
de ser e de agir das nossas instituições políticas e administrativas.
Segundo o citado autor, nas origens do reino de Portugal, forjado com luta, suor
e sangue, a figura do rei, chefe político, econômico e militar, é predominante e imprime uma
feição marcante no traço lusitano. Eis o rei, segundo Faoro:
O centro supremo das decisões, das ações temerárias, cujo êxito geraria
um reino e cujo malogro lançaria à miséria um conde, impediu que,
dispersando-se o poder real em domínios, se constituísse uma camada
autônoma, formada de nobres proprietários. Entre o rei e os súditos
não há intermediários: um comanda e todos obedecem. A recalcitrância
contra a palavra suprema se chamará traição, rebeldia à vontade que toma
as deliberações superiores. O chefe da heterogênea hoste combatente não
admite aliados e sócios: acima dele, só a Santa Sé, o papa e não o clero, só
há delegados sob suas ordens, súditos e subordinados.
Nessa trilha, continua Faoro, os cargos públicos ou reais eram dependentes do rei,
de sua riqueza e de seus poderes, de sorte que a subordinação do exercente da função pública
ao próprio rei era indiscutível. Para garantir essa subserviência era necessário ter a seu serviço
o poder de julgar, pois do contrário o súdito ficar liberto da obediência. Assim, deter, vez mais,
o predomínio do Direito e da Justiça, era uma necessidade para que o rei mantivesse o poder
sobre os seus súditos, fossem eles aristocratas ou fossem “homens comuns”.
Tenha-se que o rei disputava com a aristocracia e com o clero o predomínio
sobre os “homens e mulheres comuns”. Para se viabilizar politicamente e para submeter à
nobreza ao seu predomínio sobre os demais súditos, se fez necessário fortalecer o patrimônio
do rei, de modo que ocorreu uma confusão entre o que seria próprio da Coroa e o que seria
particular e público. Eis, segundo o autor, o germe do caráter patrimonialista do Estado.
82
Nicht nur der Vernunft von Jahrtausenden – auch ihr Wahnsinn na uns aus. Gefährlich ist es, Erbe zu sein.
45
Nada obstante fosse a monarquia portuguesa, na época inicial, uma “monarquia
agrária” porquanto fosse da terra que se extraiam as principais fontes de riqueza, o rei percebeu
a vitalidade econômica do comércio marítimo, de sorte que sobre essa atividade mercantil o rei
passou a auferir receitas para o seu régio tesouro, como assinalou Raymundo Faoro.
O reino, adverte Faoro, com esteio na força militar, econômica e política, forjou
uma estrutura jurídico-normativa formalista e supostamente racional que viabilizasse a
obediência à Coroa. Nessa estrutura normativa, direito deveria ser um instrumento que
obtivesse uma disciplina e uma obediência dos “servidores públicos” ao rei. A administração
era personalista. A “pena” do jurista, simbolizada pelo afamado João das Regras – mais
pesada que o montante do soldado - seria indispensável para esse fortalecimento da estrutura
burocrática do reino português, conquanto, as instituições não gozassem de campo próprio
de atuação, visto que estavam subordinadas a poder do príncipe, capaz de decidir da vida e
da morte, reminiscência próxima do rei-general, competente para julgar todos os soldados,
recorda Faoro.
Essas aludidas características serviram de fundamentos sociais e espirituais na
formação do Estado patrimonialista. Eis o preciso magistério de Raymundo Faoro:
A realidade econômica, com o advento da economia monetária e a
ascendência do mercado nas relações de troca, dará a expressão completa
a este fenômeno. Já latente nas navegações comerciais da Idade Média.
A moeda – padrão de todas as coisas, medida de todos os valores,
poder sobre os poderes – torna este mundo novo aberto ao progresso
do comércio, com a renovação das bases de estrutura social, política
e econômica. A cidade toma o lugar do campo. A emancipação da
moeda circulante, atravessando países e economias até então fechadas,
prepara o caminho de uma nova ordem social, o capitalismo comercial
e monárquico, com a presença de uma oligarquia governante de outro
estilo, audaz, empreendedora, liberta de vínculos conservadores. Tornase possível ao príncipe e ao seu estado-maior organizar o Estado como
se fosse uma obra de arte, criação calculada e consciente. As colunas
tradicionais, posto que não anuladas ou destruídas, graças aos ingressos
monetários, ao exército livremente recrutado e aos letrados funcionários
da Coroa, permitem a construção de formas mais flexíveis de ação política,
sem rígidos impedimentos ou fronteiras estáveis. É o Estado moderno,
precedendo ao capitalismo industrial, que se projeta sobre o ocidente.
Segundo Faoro as categorias que marcaram as feições de um estado tipicamente
feudal não ocorreram em Portugal nem no Brasil, uma vez que não houve uma superposição
de uma camada de população sobre outra dotada uma de cultura diversa. O chamado
feudalismo português e brasileiro, explicita Faoro, não é, na verdade, outra coisa do que a
valorização autônoma, truncada, de reminiscências históricas, colhidas, por falsa analogia,
de nações de outra índole, sujeitas a outros acontecimentos, teatro de outras lutas e diferentes
tradições. Patrimonialista e não feudal foi o Estado português com ecos na construção do
Estado brasileiro, na qual uma ordem burocrática, com o soberano sobreposto ao cidadão
na qualidade de chefe para funcionário.
Nessa toada, continua Faoro, o capitalismo, dirigido pelo Estado, impedindo
a autonomia da empresa, ganhará substância, anulando a esfera das liberdades públicas,
46
fundadas sobre as liberdades econômicas, de livre contrato, livre concorrência, livre profissão,
opostas, todas, aos monopólios e concessões reais.
Esse capitalismo de Estado impedirá o florescimento do capitalismo industrial.
A atividade industrial, segundo Faoro, quando emerge, decorre de estímulos, favores,
privilégios. Na península ibérica e nos seus herdeiros, o capitalismo é dependente do Estado.
Nesse processo de consolidação suprema do reino português, o chefe de Estado
desempenhava as funções de banqueiro da nação, sócio e animador das exportações. Um
traço marcante do reino consiste no aspecto de que a burguesia mercantil lusitana se instala
dentro do Estado, mas sobre ela havia uma cabeça coroada, recorda Faoro.
Segundo Raymundo Faoro, na elaboração da estrutura normativa do Estado
sobressai o trabalho minucioso de João das Regras, tido como o grande arquiteto jurídico
do reino português, pois o aparelhamento do Estado, de acordo com as contingências e
necessidades, é pensado, escrito, racionalizado e sistematizado pelos juristas reinóis.
Nesse cenário, alude Faoro o surgimento de um estamento político ou
governamental, que se constitui sempre uma comunidade, embora amorfa, conquanto os
seus membros pensem e ajam conscientemente de pertence a um mesmo grupo, a um círculo
elevado, qualificado para o exercício do poder. Continua Faoro que a situação estamental,
a marca do indivíduo que aspira aos privilégios do grupo, se fixa no prestígio da camada,
da honra social que ela infunde sobre toda a sociedade. Ensina Faoro que no estamento, ao
contrário do que sucede na classe onde vinga a igualdade das pessoas, ocorre que um grupo
de membros se eleva calcado na desigualdade social. O pertencente do estamento visa se
diferenciar dos não pertencentes.
Adverte Faoro que o membro letrado do estamento, especialmente o novo
aristocrata que é o jurista, se apropria da Fazenda, da Justiça e da Administração Superior.
Constitui-se em uma comunidade de dependentes da Coroa que levará à degradação da
burocracia estatal. Essa nova aristocracia de juristas forja complexas relações, pois o
conglomerado de direitos e privilégios, enquistados no estamento, obriga o rei, depois de
suscitá-lo e de nele amparar, a lhe sofrer o influxo, e a ação real se fará por meio de pactos,
acordos, negociações, posto que no seu seio haverá a luta permanente na caça ao predomínio
de uma facção sobre a outra. Continua Faoro que a teia jurídica que o envolve não tem o
caráter moderno de impessoalidade e generalidade, pois a troca de benefícios é a base da
atividade pública, dissociada em interesses reunidos numa única convergência: o poder e o
tesouro do rei.
Registra Faoro que com a expansão marítima houve a expansão burocrática do
Estado português. Essa aludida expansão ocorre no marco de um capitalismo politicamente
orientado, estruturado sobre o estamento, que não haure energia íntima para se renovar,
tornar-se flexível e ensejar a empresa livre. O estamento, assinala Raymundo Faoro, cada vez
mais de caráter burocrático, filho legítimo do Estado patrimonial, ampara a atividade que lhe
fornece os ingressos, com os quais alimenta sua nobreza e seu ócio de ostentação, auxilia os
sócios de suas empresas, estabilizando a economia, em favor do direito de dirigi-la, de forma
direta e íntima. São promíscuas as relações burocráticas estamentais.
Raymundo Faoro é mordaz quando revela a discrepância entre a prática e o
pensamento, que infunde a suspeita de hipocrisia nas camadas dominantes encharcadas de
ideais éticos e com os pés afundados na mercancia. O mercantilismo empírico português,
herdado pelo Estado brasileiro, vaticina Faoro, fixou-se num ponto fundamental, inseparável
47
de seu conteúdo doutrinário, disperso em corrente, facções e escolas acentua o papel diretor,
interventor e participante do Estado na atividade econômica. O Estado, reverbera Faoro,
organiza o comércio, incrementa a indústria, assegura a apropriação da terra, estabiliza
preços, determina salários, tudo para o enriquecimento da nação e o proveito do grupo que
a dirige. Aqui a nação não é o povo, mas o próprio Estado.
Nessa toada, com visão profética, registra Faoro que o funcionário está por
toda parte, dirigindo a economia, controlando-a e limitando-a a sua própria determinação.
Uma realidade política se entrelaça numa realidade social na qual o cargo confere fidalguia
e riqueza, de modo que a venalidade acompanha o titular, preocupado em se perpetuar no
exercício da parcela do poder que o acompanha, que tem a expressão completa desta triste
comédia na revelação de uma arte, a arte de furtar.
Denuncia Faoro que nesse modelo se estrutura o patrimonialismo, organização
básica, fechada sobre si mesma com o estamento, de caráter marcadamente burocrático,
mas burocracia não no sentido moderno, como aparelhamento racional, mas da apropriação
do cargo carregado de poder próprio, articulado com o príncipe, sem a anulação da esfera
própria de competência, pois em vez de subordinado à lei, é dependente do rei. Nesse traço
a valiosa passagem de Raymundo Faoro:
O rei é o bom príncipe, preocupado com o bem-estar dos súditos, que
sobre eles vela, premiando serviços e assegurando-lhes participação nas
rendas. Um passo mais, num reino onde todos são dependentes, evocará
o pai do povo, orientado no socorro aos pobres. Ao longe, pendente
sobre a cabeça do soberano, a auréola carismática encanta e seduz a
nação. O sistema de educação obedece à estrutura, coerentemente: a
escola produzirá os funcionários, letrados, militares e navegadores.
Mas os funcionários ocupam o lugar da velha nobreza, contraindo sua
ética e seu estilo de vida. O luxo, o gosto suntuário, a casa ostentatória
são necessários à aristocracia. O consumo improdutivo lhes transmite
prestígio, prestígio como instrumento de poder entre os pares e o príncipe
sobre as massas, sugerindo-lhes grandeza, importância, força.
Esta realidade, impedindo a calculabilidade e a racionalidade, tem efeito
estabilizador sobre a economia. Dela, com seu arbítrio e seu desperdício de
consumo, não flui o capitalismo industrial, nem com este se compatibiliza.
O capitalismo possível será o politicamente orientado – a empresa do
príncipe para a alegria da corte e do estado-maior de domínio que a
aprisiona. A indústria, a agricultora, a produção, a colonização será obra
do soberano, por ele orientada, evocada, estimulada, do alto, em benefício
nominal da nação. Onde há atividade econômica lá estará o delegado do
rei, o funcionário, para compartilhar de suas rendas, lucros, e, mesmo,
para incrementá-la. Tudo é tarefa do governo, tutelando os indivíduos,
eternamente menores, incapazes ou provocadores de catástrofes, se entre
a si mesmos. O Estado se confunde com o empresário, o empresário
que especula, que manobra cordéis do crédito e do dinheiro, para
favorecimento dos seus associados e para desespero de uma pequena
faixa, empolgada com exemplo europeu.
Essa situação, conforme Raymundo Faoro, leva à decadência de Portugal, pois
os netos dos conquistadores de dois mundos podem, sem desonra, consumir no ócio o tempo
48
e a fortuna, ou mendigar pelas secretarias um emprego; o que não podem, sem indignidade,
é trabalhar. O estamento, denuncia Faoro, configura o governo de uma minoria, que exerce
o poder em nome próprio e que ora pela astúcia ora pela violência, com a mão suave ou com
a mão severa, mantém a nação (povo) no limite do jugo tolerável.
Sobre a clivagem entre nação e estamento diz Faoro:
O estamento como categoria autônoma, superior à sociedade, emancipado
do caudal triturador da história – este o problema não solvido. Quatro
séculos de hesitações e de ação, de avanços e recuos, de grandeza e de
vacilação serão a resposta de um passado teimosamente fixado na alma
da nação. Estado e nação, governo e povo, dissociados e em velado
antagonismo, marcham em trilhas próprias, num equívoco renovado
todos os séculos, em contínua e ardente procura recíproca.
O Brasil, segundo Faoro, ao ser descoberto e criado pelos portugueses dá ensejo
não só a um mundo novo, mas a um mundo diferente, que propiciaria a invenção de modelos
de pensar e de agir. O povoamento, recorda Faoro, com a mistura das raças – só aceitável
pela gente baixa, mais atenta à vida melhor do que a honra social – confundia-se com a
democrática organização da cidade, com os cargos locais atribuídos à gente do povo, de sorte
que as relações raciais se submetem a um quadro mais vasto, tecido pelas relações sociais.
O processo colonizatório, segundo Faoro, toma o aspecto de uma vasta empresa
comercial, mais complexa que a antiga feitoria, mas sempre com o caráter que ela, destinada
a explorar os recursos naturais de um território virgem em proveito do comércio europeu.
Assinala Faoro que a realidade econômica e social se articulará num complexo político que
governa as praias e atravessa os sertões, por meio do financiamento aos meios de produção,
sobretudo do escravo, e dos vínculos aos compradores europeus. Na essência, arremata Faoro,
um território a devorar, sob os dentes agudos e as garras flexíveis dos guerreiros, capitães e
juristas, na qual a ordem política, administrativa e jurídica, representada nas armadas, nos
homens de presa, nos burocratas, que precederia, orientaria, conduziria a conquista econômica.
Segundo Faoro, fazendo a distinção entre a colonização inglesa na parte
setentrional do continente americano e a colonização portuguesa nos trópicos, o inglês
fundou na América uma pátria, enquanto que o português fundou um prolongamento do
Estado. Acentua Faoro que o inglês trouxe a sua mulher para a colônia, ao contrário do
português, que a esqueceu, preocupado com a missão de guerra e de conquista, adequada
ao homem solteiro. Assim, assinala Faoro, a mulher sem o cuidado do ócio, para a qual o
escravo supria os trabalhos domésticos, ao trato com empregados. Os casais, recorda Faoro,
recebiam das companhias colonizadoras o dobro das terras, sugerindo o trabalho duplo, no
arado e no cuidado da choupana. Nessa perspectiva, arremata Faoro, a família não sofreu,
com a ausência do ócio feminino, a marca patriarcal, a nobreza poligâmica, a complascência
da miscigenação e, continua Faoro, as relações inter-raciais não se suavizaram, fechadas as
oportunidades do priápico aproveitamento do indígena.
Nessas bases estão fundadas, segundo Raymundo Faoro, as raízes do Brasil,
tanto de sua sociedade quanto de seu Estado. Esse modelo social e estatal tem a violência
institucionalizada como uma de suas características. Faoro informa que no processo de
colonização não houve nenhuma comunicação, nenhum contacto, nenhuma onda vitalizadora
flui entre o governo e a população e que a ordem se traduz na obediência passiva e no silêncio.
Daí, segundo Faoro, não admira que, duzentos anos depois, as liberdades públicas só existam
para o divertimento de letrados, agarrados aos sonhos que o litoral traz de outros mundos.
49
Informa Raymundo Faoro que a administração municipal local, a única
parcialmente brasileira, será apenas autônoma para pequenas obras, uma ponte uma estrada
vicinal, de sorte que a sociedade não se lusitanazirá no seu processo de tomada de consciência,
nem apropriará, no seu conteúdo, o papel do governo como expressão das necessidades e
anseios coletivos, numa dependência morta, passiva e estrangulada.
Esse colonial Estado português enraizado no Brasil é assim explicitado por Faoro:
O Estado não é sentido como protetor dos interesses da população, o
defensor das atividades dos particulares. Ele será, unicamente, monstro
sem alma, o titular da violência, o impiedoso cobrador de impostos, o
recrutador de homens para empresas com as quais ninguém se sentirá
solidário. Ninguém com ele colaborará – salvo os buscadores de benefícios
escusos e de cargos públicos, infamados como adesistas a uma potência
estrangeira. Os senhores territoriais, a plebe urbana cultiva, na insubmissão
impotente, um oposicionamento difuso, calado, temeroso da reação
draconiana. Cria-se, em toda parte, o sentimento de rebeldia informe, que se
traduz em estranho conflito interior com a vontade animosa na propaganda
e na palavra, débil na ação e arrependida na hora das consequências. O
inconfidente é bem o protótipo do homem colonial: destemperado e
afoito na conspiração, tímido diante das armas e, frente ao juiz, herege
que renuncia ao pecado, saudoso da fé. Ao sul e ao norte, os centros de
autoridade são sucursais obedientes de Lisboa: o Estado, imposto à colônia
antes que ela tivesse povo, permanece íntegro, reforçado pela espada
ultramarina, quando a sociedade americana ousa romper a casca do ovo
que a aprisiona. A colônia prepara, para os séculos seguintes, uma pesada
herança, que as leis, os decretos e os alvarás não lograrão dissolver.
Na esteira de Faoro, essa estrutura colonial de poder se completa na presença de
quatro figuras que acentuam e reforçam a autoridade metropolitana e real: o juiz, o cobrador
de tributos, o militar e o padre. Dominar os corpos, as almas e as propriedades. Sobre o
fiscalismo e a exploração fecha-se o círculo, denuncia Faoro. O produto enche os bolsos da
camada aristocrática e mercantil que suga o Estado, monopoliza o luxo e ostenta de cabedais
sem raízes, de modo que tudo circula sobre si mesmo, incapaz o sistema de alimentar
empreendimentos produtivos, de fixação na indústria ou na agricultura metropolinas. É um
Estado de poucos privilegiados e de muitos abandonados.
Nesse cenário de poucos privilegiados, segundo Raymundo Faoro, ganha
especial destaque o bacharel, especialmente o jurista. A educação, em vez de ser voltada para
a produção de riquezas, privilegia o saber fútil, a retórica vazia e a instrução de veleidades,
com os seus encantos poéticos. Esse tipo de Estado se avoca como entidade divina, que tudo
sabe, administra e provê, que torna o súdito dependente e carente da boa vontade do poder,
pois ele tem confiança de que nos momentos de agonia o Estado providencialmente lhe
socorrerá. Nesse modelo, o povo não tem capacidade para os negócios da vida, é preciso um
grupo de eleitos que saiba o que seja o melhor e o necessário para o povo. É necessário um
Estado que saiba o que a sociedade quer e precisa. Raymundo Faoro demonstra, inclusive,
que o empresário no Brasil quer o amparo e a proteção do Estado, pois enfrentar a livre
competição e a livre concorrência, seja interna, seja internacional, poderia reduzir os seus
ganhos e a sua sobrevivência. Cabe ao Estado proteger a empresa e o empresário nacional.
No capítulo final de seu clássico ensaio, Raymundo Faoro assinala com
aguda precisão:
50
O estamento burocrático desenvolve padrões típicos de conduta ante a
mudança interna e no ajustamento à ordem internacional. Gravitando
em órbita própria não atrai, para fundir-se, o elemento de baixo, vindo
de todas as classes. Em lugar de integrar, comanda; não conduz, mas
governa. Incorpora as gerações necessárias ao seu serviço, valorizando
pedagógica e autoritariamente as reservas para seus quadros, cooptandoos, com a marca de seu cunho tradicional. O brasileiro que se distingue há
de ter prestado sua colaboração ao aparelhamento estatal, não na empresa
particular, no êxito dos negócios, nas contribuições à cultura, mas
numa ética confuciana do bom servidor, com carreira administrativa e
curriculum vitae aprovado de cima para baixo. A vitória no mundo social,
fundada na ascética intramudana do esforço próprio, racional, passo a
passo, traduz, no desdém geral, a mediocridade incapaz das ambições que
visam à glória, no estilo que lhe conferiu Montesquieu.
Diante desse quadro descortinado por Raymundo Faoro, é de ver que na
complexa e rica história social do poder institucionalizado no Brasil, herdeiro dos vícios e
virtudes de Portugal, muitos têm sido os verdadeiros donos do poder e poucos têm sido os
grandes beneficiários desse poder, de um poder que em vez de servir ao povo, serve-se dele,
de um Estado que em vez servir à sociedade, serve-se dela.
É nesse dramático panorama que se insere a Constituição Federal de 1988, que
visa romper essa tradição de o Estado maior que a sociedade e de um povo subalternizado pelo
poder institucionalizado, que tem na Advocacia-Geral da União, uma instituição essencial ao
direito e à justiça para a sociedade e para o Estado brasileiro, um órgão que deve velar pela
legitimidade e pela licitude das escolhas políticas e das decisões administrativas do governo
brasileiro, de modo que seja todo o povo brasileiro o verdadeiro e soberano dono do poder.
A AGU: submissão ao Direito e à Justiça
A Advocacia-Geral da União é uma criação formal da Constituição Federal de
1988, consubstanciada no seu art. 131, §§ 1º, 2º e 3º.83 Materialmente, a missão de defender
o governo nacional e de aconselhar, orientar e assessorar o Poder Executivo sempre existiu,
desde a consolidação de uma estrutura político-admnistrativa no Brasil. Com efeito, todo
governante necessita dos préstimos de um jurista.
Recorda-se que nos termos da Lei 12.636/2012, o Dia Nacional da Advocacia
Pública será comemorado no dia 7 de março. Nesse dia e mês, mas no longínquo ano de
1609, foi criado o cargo de Procurador dos Feitos da Coroa, da Fazenda e do Fisco. Podemos
dizer que onde se ergue o poder do Estado estende-se a sombra do jurista governamental,
em paráfrase a Aliomar Baleeiro.
83
Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União,
judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento,
as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
§ 1º. A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República
dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
§ 2º. O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.
§ 3º. Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional, observado o disposto em lei.
51
Tenha-se, conforme aludiu Raymundo Faoro, que o famoso João das Regras84
pode ser visto como o antecedente remoto das funções que hoje competem, no plano federal
ou nacional, ao Advogado-Geral da União: aconselhar e defender juridicamente o Estado
brasileiro.
Como é de sobejo conhecimento, a AGU está constitucionalmente regulada no
capítulo das Funções Essenciais à Justiça (arts. 127 a 135, CF), ao lado e no mesmo plano de
relevância política, social e normativa do Ministério Público e da Defensoria Pública, sem
mencionar a própria advocacia, mas aqui não se insere por não se tratar de instituição estatal,
diferentemente das outras duas assinaladas.
É sempre de bom alvitre frisar que no regime constitucional decaído a atribuição para
representar e defender judicialmente a União Federal competia ao Ministério Público Federal.
O aconselhamento e a orientação jurídica competiam à Consultoria-Geral da República. É de
ver, portanto, e sem maiores esforços, que a AGU herdou do MPF a competência para defender
judicialmente a União Federal e da CGR herdou a competência para orientar e assessorar o
Poder Executivo. O Advogado-Geral da União nasceu de atribuições do Procurador-Geral da
República e de atribuições do Consultor-Geral da República.
No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de
1988, art. 29, fica claro o vínculo umbilical entre MPF e AGU. Na Lei Complementar n.
73/1993, Lei Orgânica da AGU, consta a extinção do cargo de Consultor-Geral da República
substituído que pelo Advogado-Geral da União nas suas atribuições de órgão mais elevado
na orientação, no assessoramento e no aconselhamento do Presidente da República.
Nessa toada, naquilo que for possível e pertinente, como corolário lógico
deve ser estendido aos membros da AGU o mesmo regime jurídico e o mesmo tratamento
normativo dos membros do MPU. Isso porque similares são as atribuições dessas carreiras.
Os membros do MPU defendem e representam os interesses da sociedade. Os membros da
AGU defendem e representam os interesses do Estado/Governo. Aos membros da DPU
também se aplica essa aludida extensão, pois eles defendem e representam os interesses dos
mais carentes e necessitados. Na essência, essas três instituições estatais são funções essenciais
e necessárias ao Direito e à Justiça. Não há grau de importância nem de relevância entre elas,
segundo o texto constitucional. Daí porque, à luz do texto constitucional, a remuneração
do Procurador-Geral da República deve ser praticamente igual à do Advogado-Geral da
União e à do Defensor-Geral da União. E, em homenagem à simetria constitucional, a
84
Nascido em Lisboa entre 1340 e 1345, o Dr. João das Regras estudou Leis e Direito em Bolonha, em cuja
universidade dominavam as doutrinas favoráveis à realeza e à burguesia e de oposição ao poder feudal. Esta corrente
favorecia o acesso a cargos públicos aos letrados burgueses em contraposição à grande nobreza feudal. Nomeado
reitor da Universidade de Lisboa, aquando da crise de 1383-1385 coloca-se ao lado do Mestre de Avis. Nas Cortes
de Coimbra de 1385 vai ser o elemento fundamental da eleição do Mestre de Avis como rei de Portugal. Com a
sua eloquência e bem elaborada argumentação, começa por declarar que o trono de Portugal está vago porque não
havia herdeiros legítimos entre os candidatos. Em seguida apresentou os prós e os contras das várias candidaturas,
concluindo que o Mestre de Avis era o único que merecia ser rei porque nele coincidiam todas as virtudes que um
descendente real deveria ter. Muitos dos indecisos ficaram convencidos com tal argumentação e pronunciaram-se
a favor de D. João I como rei de Portugal. Participou ainda na Batalha de Aljubarrota.Cumulativamente com o
cargo de reitor vitalício da Universidade de Lisboa, João das Regras foi nomeado chanceler-mor até ao fim da sua
vida. Dedicou-se à elaboração da nova legislação do reino, que visava o fortalecimento do poder real, estando na
génese do que viria a ser a Lei Mental, publicada por D. Duarte.Veio a falecer em Lisboa, em 1404. João das Regras.
In Infopédia [Em linha]. Porto: Porto Editora, 2003-2013. [Consult. 2013-03-21]. Disponível na www: <URL:
http://www.infopedia.pt/$joao-das-regras>.
52
remuneração inicial dos membros da AGU, dos membros do MPU e dos membros da DPU
também deve ser praticamente a mesma.
Cuide-se, todavia, que o reconhecimento dessa similitude constitucional
implicará ônus e bônus. Com efeito, os membros do MPU, dentre outras vedações, não
podem ter atividade político-partidária nem podem receber honorários advocatícios, pois
são representantes típicos do Estado. Se aos membros da AGU forem estendidos similares
direitos, deverão ser estendidos similares deveres e proibições. Quem quer similares bônus
deve estar disposto a arcar com similares ônus.
E por que os membros da AGU deveriam ser tratados como exercentes de
carreiras típicas de Estado? Para que possam atuar com submissão apenas ao Direito e à
Justiça, como verdadeiros e confiáveis advogados, seja na defesa seja no aconselhamento
jurídico. Para que possam agir com desassombro e sem receios na orientação e na defesa
jurídica dos órgãos governamentais.
O Estado Democrático de Direito é o Estado da legalidade e da legitimidade. O
advogado público desse Estado é o profissional que velará por essa legítima legalidade. Mas essa
submissão ao Direito e à Justiça implica contrariar as escolhas políticas realizadas pelos governantes
ou contrariar às decisões administrativas tomadas pelos gestores públicos? A resposta é negativa.
Mas se essas escolhas ou decisões forem contrárias ao Direito e à Justiça, o advogado público deve
negar a sua chancela jurídica, como se fosse uma objeção de consciência.
A rigor, antes de o governante fazer a escolha política ou de o gestor tomar a
decisão administrativa, deverá consultar o competente advogado público, pois compete ao
advogado público indicar os caminhos normativos e as soluções jurídicas para viabilizar tais
escolhas políticas dos governantes ou as decisões administrativas dos gestores.
Deve-se, no entanto, partir do pressuposto de que no Estado Democrático de
Direito os governantes e os gestores não façam escolhas nem tomem decisões que sejam
manifesta e acintosamente contrárias ao Direito e à Justiça. Mas o que seria uma escolha
política ou decisão administrativa flagrantemente violadora do Direito e da Justiça? Seria
aquela que sem maiores esforços e disceptações fossem ilegais ou inconstitucionais, ou
ilegítimas, ou alucinada e delirantemente contrárias aos sentimentos de decência das pessoas.
Ou seja, inadequadas, incompatíveis, desnecessárias e inaceitáveis socialmente.
Exemplos desses despautérios políticos ou administrativos? A escravidão das
pessoas. A subalternização da mulher ou de qualquer outro ser humano. A eliminação dos
portadores de deficiências ou dos idosos em idade avançada ou de doentes incuráveis. A
autorização de relações sexuais forçadas. A autorização da pedofilia. O abandono dos filhos
menores ou dos pais velhos. Ou seja, um direito ou uma política de “nazistas”.
Isso implica dizer que se a escolha política do governante ou a decisão administrativa
do gestor não for alucinadamente ilícita ou ilegítima, o advogado público não pode ser furtar
a dar necessária justificativa normativa e a indispensável orientação e defesa jurídica. O Estado
e o Governo devem receber orientação jurídica e devem ter direito a defesa e representação
judicial. Tenha-se, por oportuno e necessário, que o advogado público deve ter autonomia para
fazer a análise jurídico-normativa acerca da licitude e legitimidade dos atos estatais.
Se acaso o advogado público se demitir desse dever funcional, o Estado e o
Governo deverão buscar fora dos quadros da advocacia pública o aconselhamento e a defesa
jurídica. Por isso que, dentro das largas margens do Direito e da Justiça, compete ao advogado
público assessorar ou defender juridicamente o Estado.
53
Direito e Justiça devem ser as colunas de sustentação da AGU, devem ser as
pautas de orientação dos seus membros. Direito entendido como a possibilidade de fazer a
coisa conforme o ordenamento jurídico. Justiça entendida como o dever de fazer a coisa certa
e de evitar a coisa errada. Somente pode agir conforme o Direito e à Justiça sem se vergar
aos desmandos dos governantes ou dos gestores quem tem autonomia para essa tarefa. É
prerrogativa funcional indeclinável dos membros da AGU a submissão ao Direito e à Justiça.
Na estrutura dos órgãos componentes da AGU, há um componente
desestabilizador, que são os cargos de confiança85 . Que tipo de confiança? Confiança de
quem? Confiança técnica e profissional? Confiança ideológica? Confiança pessoal e afetiva?
A rigor, em homenagem ao postulado republicano, e aos princípios da impessoalidade, da
moralidade e da eficiência, a confiança há de ser técnica e profissional e, a depender da
função, ideológica. Nunca deverá ser pessoal ou afetiva.
Com efeito, a existência de cargos de confiança no seio da AGU tem provocado
distorções comportamentais em algumas pessoas que ocupam esses cargos, e não querem
abrir mão deles de modo algum, ou em alguns que sonham em ser abençoados por esse
“regalo”. É perceptível o comportamento subserviente e serviçal de não poucos entre aqueles
que sonham com tão almejado “prêmio”. Isso tem tornado patológico e indecente a postura
de muitos daqueles que já ocupam esses cargos. Ou dos que sonham vir ocupá-los.
Qual a posologia para essa doença decorrente da magia ou do fetiche do DAS ou
do NES? Uma dose seria diminuir o atrativo remuneratório e as vantagens funcionais entre
os seus beneficiários e os não beneficiários, pois isso evitaria um sentimento de pretensa
e suposta superioridade dos que têm em relação aos que não têm. Na mesma via, mas em
sentido oposto, evitar o sentimento de inferioridade que não poucos dos que não têm o DAS
ou NES possuem. Não são poucos os que se comportam como sabugos subservientes em
face dos que possuem um DAS ou NES.
Outra dose desse remédio consistiria no mandamento republicano temporal.
Ninguém pode ocupar um cargo de confiança por mais do que 4 anos, no máximo, no
máximo 8 anos, que seria equivalente a dois mandatos presidenciais. Isso quer dizer que todo
aquele exerce o mesmo cargo de confiança há mais de 4 anos, e excepcionalmente há mais de
8 anos, está em flagrante violação do citado postulado republicano. Na República os cargos
não são eternos nem permanentes, mas deverão ser exercidos dentro de certo prazo.
Pode-se objetar que o ocupante do cargo de confiança é insubstituível e
indispensável e que não há ninguém na AGU capaz de exercer as mesmas funções. Na
administração pública ninguém é indispensável e insubstituível. Cuide-se que não raras
vezes para permanecer no cargo de confiança ou para vir a lhe ocupar o interessado é capaz
de cometer atos contrários ao Direito e à Justiça, com uma postura indecente e incompatível
com a dignidade da função de advogado publico. Raymundo Faoro já advertira sobre esse
perfil de alguns burocratas que servem ao Estado.
A carreira de membro da AGU é relevante, por ser essencial ao Direito e à Justiça,
e os seus cargos devem ser ocupados por pessoas decentes, tecnicamente qualificadas, que
estejam imbuídas do espírito de servir à sociedade, exercendo com honra e denodo o seu
múnus advocatício.
85
Os cargos de confiança atrativos são os N.E.S. - Cargo de Natureza Especial e os D.A.S. – Direção e
Assessoramento Superior.
54
Todos os membros da AGU devem ser pessoas honradas, insuspeitas e
contaminadas pelo desejo de servir ao Estado, com submissão ao Direito e à Justiça. A chefia
da AGU deve ser exercida por um advogado (ou advogada) de notável saber jurídico e reputação
ilibada. A sua escolha é prerrogativa do Presidente da República, que deve colher no cenário
jurídico um nome à altura dessa elevada função. O critério de escolha não pode ser apenas a
confiança, docilidade e submissão do Advogado-Geral, mas há de ser a competência jurídica e
a respeitabilidade moral. Não podem pairar dúvidas ou suspeitas sobre o caráter nem sobre a
capacidade técnica do AGU. Também não pode o AGU ser um ingênuo facilmente ludibriado
por seus assessores de confiança. A AGU não é lugar para ingênuos enganados pelos amigos.
Raymundo Faoro foi um advogado público. O Presidente da República poderia
tomar isso como bússola. No momento de nomear o AGU que a escolha recaia sobre um
nome que seja tão respeitado e tão brilhante como o de Raymundo Faoro. Isso já ocorreu.
Recorde-se que Evandro Lins foi Procurador-Geral da República. E que Victor
Nunes Leal foi Consultor-Geral da República. Apenas para ficar com dois ídolos caídos. O
AGU é o herdeiro dessa rica tradição. Tendo a AGU à sua frente um ministro-chefe com
a força intelectual e moral de um “Raymundo Faoro” ou de um “Evandro Lins” ou de um
“Victor Nunes Leal”, a instituição teria um líder à altura das graves responsabilidades do
cargo e imensa respeitabilidade da função.
Com efeito, com um Advogado-Geral da União do porte desses mencionados
gigantes do direito, e com membros da AGU combativos e intimoratos, aumentariam as
chances de o povo vir a ser um dos “donos do poder” no Brasil.
Considerações finais
Na experiência política brasileira, parcialmente herdada dos portugueses, o
Estado tem sido mais forte que a sociedade, servindo de poderoso aliado para alguns setores
privilegiados em desfavor da imensa maioria do povo brasileiro, segundo Raymundo Faoro.
Os membros da AGU devem receber, no que for possível e pertinente, o mesmo
tratamento normativo dispensado aos membros do MPU e da DPU, especialmente no
tocante à remuneração, direitos e deveres, pois essas três instituições devem servir ao Direito
e à Justiça, com desassombro e coragem.
O Advogado-Geral da União deve ser uma pessoa decente e respeitável, tanto
no aspecto técnico quanto no aspecto ético. Com os membros da AGU subordinados
apenas ao Direito e à Justiça aumentam as chances de o Estado brasileiro se concretizar
como Democrático (legítimo) e de Direito (legal), de modo a servir à sociedade, em vez de
servir-se dela, pois o verdadeiro e legítimo titular do poder é ele: o povo.
55
5.THE WEST WING86 E OS JUSTICES DA SUPREMA CORTE87: uma brevíssima
análise sobre como um seriado de TV enxerga a nomeação dos juízes americanos e um
pretexto para analisarmos a magistratura brasileira e as funções essenciais à justiça88
Eu sou SHUTRUK NAHUNTE89, Rei de Ashand e Sussa, soberano
de Sussa, soberano da terra de Elam. Eu destruí Sippar, tomei a estela de
Niram-Sim, e a trouxe de volta a Elam, onde eu a ergui em oferenda ao
meu Deus (ano de 1.158 a. C.)90
86
87
88
89
90
The West Wing foi um seriado da TV norte-americana exibido entre os anos de 1999 e 2006, em 156 episódios.
Era um seriado ficcional (e idealista, com pitadas de realismo) que apresentava o cotidiano da “Ala Oeste” da
Casa Branca, onde funciona a parte governamental da presidência dos Estados Unidos da América. Nessa
série dramática, o Presidente dos Estados Unidos da América do Norte era Josiah (Jed) Bartlet, interpretado
pelo ator Martin Sheen, e era apresentado como o “líder do Mundo livre”, um democrata, católico, prêmio
Nobel de economia e homem moralmente íntegro e preocupado com os seus semelhantes americanos e com
os semelhantes dos povos das outras Nações. (THE WEST WING. Criação de Aaron Sorkin. Estrelado por
Martin Sheen e outros. Produção da Warner Bros. Television. Estados Unidos: 1999-2006).
A Suprema Corte dos Estados Unidos da América é o mais importante Tribunal judiciário do mundo.
Suas decisões são usadas como linha de orientação por vários outros Tribunais. É comum nas decisões
do Supremo Tribunal Federal brasileiro a utilização de precedentes da Corte americana.
Texto publicado no JusNavigandi (www.jus.com.br). Em homenagem à judoca piauiense Sarah Menezes, que com
muito treino, esforço e dedicação conquistou medalha de ouro nas Olimpíadas de Londres, no ano de 2012.
No filme “O clube do imperador”, na sala de aula do professor de história da civilização ocidental William
Hundert (personagem interpretado pelo ator Kevin Kline), no pórtico consta uma placa na qual está
inscrito o nome do citado Shutruk Nahunte, simbolizando que a aludida figura não entrou para a história,
não constava nos livros, e é um ilustre desconhecido, pois não deixou nenhuma contribuição relevante
para a sociedade, diferentemente de personalidades como Alexandre Magno, Júlio César e outras figuras
que deixaram o seu nome timbrado na história ocidental. Ou seja, mais importante do que os “cargos”
ocupados, o que vale realmente é o que foi feito de bom e de útil para a coletividade ou pelo menos a real
intenção de fazer algo de bom e de útil para os seus semelhantes. (O CLUBE DO IMPERADOR. The
Emperor’s Club. Direção de Michael Hoffman. Produção de Marc Abraham e outros. Escrito por Ethan
Canin e Neil Tolkin. Estrelado por Kevin Kline e outros. Distribuído por Universal Pictures. Estados
Unidos, 2002).
A imprensa tem noticiado algumas posturas terríveis de alguns interessados desesperados nas nomeações
para cargos públicos. Sempre que vejo ou tomo conhecimento dessas notícias, em relação à pessoa
desesperada para ocupar cargo importante, como a de ministro ou desembargador de Tribunal, por
exemplo, colocando em risco a sua autoestima, o seu bom nome, a sua honradez e sua futura biografia,
recordo-me do nome de Shutruk Nahunte. Com efeito, essas pessoas desesperadas querem o cargo pelo
cargo e dificilmente deixarão algo de bom ou farão algo de relevante e útil que mereça ser lembrado de
modo positivo. Infelizmente, essas pessoas desesperadas pelos cargos estão dispostas a quase tudo e
amam os cargos mais do que a si mesmas. É uma lástima. Cuide-se que nada obstante referir-me a cargos
judiciais, o látego também fere os apaixonados por “DAS” e “NES” (Poder Executivo federal - inclusive
nas instituições a que estou vinculado: Advocacia-Geral da União e Ministério da Fazenda), de modo
que não são poucos os que se comportam como sabugos subservientes, inclusive alguns com ridícula
exposição pública. Penso que o cargo deve ser oferecido até o eventual ocupante, e não o futuro ocupante
oferecer-se para o cargo. Ou seja, o eventual interessado não deve beijar as mãos nem lamber os pés de
ninguém, especialmente do governante ou ir rastejando até pessoa poderosa (ou não) que possa nomeá-lo
(ou ajudar na sua nomeação) para o suposto cargo de magistrado de tribunal. Isso desonra a investidura
e macula indelevelmente o “escolhido”. O correto é o nome do futuro ocupante vir a ser lembrado
por figuras respeitáveis. Houve um tempo em que o magistrado era convidado. De uns tempos para cá,
infelizmente, como tem noticiado a imprensa, muitos se oferecem, descem ao balcão da pouca vergonha
e da safadeza. Alguns trocam favores e promessas indecentes para conseguirem a nomeação. É um
vergonhoso festival de “beija-mão” e “lava-pé”. Dossiês falsos são usados. Tristes esses novos tempos, e
continuam tristes esses nossos trópicos. Tempo de mudar essas práticas aviltantes e inapropriadas para a
56
Introdução
O presente artigo (na verdade um panfleto) tem dois objetos. Um central e outro
periférico. O central são dois episódios do seriado de TV americano intitulado The West
Wing que cuidaram do processo de escolha de Justices (assim são chamados os magistrados
da Suprema Corte dos Estados Unidos) pelo Presidente da República norte-americana. O
periférico é o sistema constitucional brasileiro relativo ao Poder Judiciário e às Funções
Essenciais à Justiça, tanto em seu aspecto estático quanto no dinâmico: o texto normativo e
a realidade contextual.
A finalidade deste texto consiste basicamente em revelar a “idealidade” do
processo americano, segundo as lentes generosas das câmeras de TV do citado seriado The
West Wing, expondo o modelo judicial estadunidense em sua estrutura estática; e provocar
reflexões sobre a situação normativa e sobre o alcance jurídico dos enunciados constitucionais
que regulam tanto o Poder Judiciário brasileiro quanto às Funções Essenciais à Justiça.
Além de descrever o significado dos enunciados normativos contidos no texto
constitucional, esta brevíssima análise objetiva prescrever um novo modelo de estrutura
do nosso Poder Judiciário e das nossas Funções Essenciais à Justiça (Constituição Federal,
Título IV, Capítulos III e IV, artigos 92 a 135).
A justificativa desta análise descansa nas seguintes circunstâncias. O modelo
judicial brasileiro instalado desde a proclamação da República inspirou-se no modelo judicial
norte-americano, como gizava o nosso “pai fundador” ( founding father) Rui Barbosa91.
Ademais é rotineiro o uso de casos da Suprema Corte (ou de outros Tribunais)
ou de seus magistrados nas artes americanas, seja no cinema, ou na TV, bem como em
livros (não necessariamente jurídicos ou acadêmicos) e até peças teatrais ou musicais. Ou
seja, nos Estados Unidos, nada obstante a reverência e a respeitabilidade que se devota a
sua Suprema Corte, ela não é vista como um santuário de deuses, um local sagrado que não
pode ser profanado pelo “pó das sandálias”, mas um ambiente demasiadamente humano, e,
justamente por isso, sujeito ao olhar das artes.92
Pois bem, assim como a Suprema Corte dos Estados Unidos não é um templo
sagrado nem os seus Justices são figuras celestiais e divinas, como reiteradamente se vê
tanto nas artes quanto nas obras acadêmicas ou não acadêmicas (seja de caráter jurídico,
histórico, sociológico, político, econômico, jornalístico e quaisquer outros matizes)93 , o
mesmo sucede com o Supremo Tribunal Federal brasileiro e os seus ministros (assim são
dignidade do nosso sistema constitucional.
BARBOSA, Rui. Atos inconstitucionais. Campinas: Russel, 2003, p. 19. Disse o insuperável mestre e exemplo
de advogado: “Nesta excursão pelas novidades de um regime inteiramente sem passado entre nós, através dos artifícios,
com que as conveniências e os infortúnios de uma época anormal lhe vão solapando o solo, e cavando-lhe mina a mina o
esboroamento, nossa lâmpada de segurança será o direito americano, suas antecedências, suas decisões, seus mestres. A
Constituição brasileira é filha dele, e a própria lei nos pôs nas mãos esse foco luminoso, prescrevendo, nos artigos orgânicos
da justiça federal, que os ‘estatutos dos povos cultos, especialmente os regem as relações jurídicas na República dos Estados
Unidos da América do Norte, os casos de common law e equity serão subsidiários da jurisprudência e processo federal”.
92 A comprovar basta um singelo lançamento em qualquer site de busca da internet dos itens “Supreme
Court” “Arts” “Films” “Movies” “TV” etc. Será copiosa a lista que surgirá.
93 A comprovar basta lançar em qualquer site de busca o termo “Supreme Court”.
91
57
constitucionalmente rotulados os magistrados do STF e dos demais Tribunais superiores,
em obtuso anacronismo reinol).94
O STF e os seus ministros (magistrados ou juízes) são sujeitos tanto a ovações
quanto a apupos, se acaso fizerem por merecer, pois vivemos em uma sociedade aberta e
democrática, na qual deve prevalecer, contra tudo e contra todos, a liberdade de expressão:
seja para elogiar, seja para criticar. Ninguém nem nenhuma instituição escapa da sombra
normativa que se projeta pela liberdade de expressão.95
Certo, a despeito da boa qualidade das decisões dos magistrados brasileiros, em
particular dos acórdãos exarados pelos ministros do STF, penso que o atual modelo brasileiro
necessita de profundas mudanças para que possa estar em plena sintonia com os tempos que
vivemos, tanto nos aspectos políticos, sociais, culturais e econômicos quanto nos aspectos
estritamente jurídico-normativos. Estamos a vivenciar novas experiências, novas realidades
e necessitamos de nos adaptar para sobreviver, pois conforme revelou certeiramente Charles
Darwin96 , as espécies que não se adaptam ao seu meio não sobrevivem. Não se trata de
sobrevivência do mais forte, mas sim do mais adaptado às contingências e às realidades.
Nessa perspectiva, o Poder Judiciário e as Funções Essenciais à Justiça devem
se adaptar aos novos tempos democráticos e republicanos, onde todos devemos agir em
conformidade com o Direito e com a Justiça decorrentes das Leis (aqui enquadrada a
Constituição, os Tratados internacionais, as Leis da República etc.), e onde o Direito e a Justiça
não estejam divorciados das reais necessidades das pessoas e da sociedade brasileira. Esse
novo Direito e essa nova Justiça devem dialogar e devem estar em sintonia com as realidades
e com as necessidades imperativas da Política, da Economia, da Religião, da Moral, das
Ciências e das Tecnologias. Ou seja, o Direito e a Justiça devem conviver e coabitar com as
outras realidades e com as demais categorias normativas sociais. Se as normas jurídicas não se
adaptarem as reais necessidades econômicas e sociais, elas fenecerão. Os diques jurídicos não
suportam a força avassaladora dos fenômenos históricos, políticos, sociais e econômicos.97 O
cumprimento das leis e da Constituição não pode quebrar um País. Uma Constituição que
se obedecida quebra o seu País não serve como norma jurídica fundamental desse povo. Ou
alguém acha que a realidade social e econômica se rende às normas jurídicas?
Nessa nova sociedade brasileira, que vem sendo construída de há muito tempo
com bastante esforço e dedicação, com alguns avanços e não poucos recuos, todos devemos
procurar cumprir todas as Leis, especialmente aquelas que contrariam os nossos interesses
e as nossas vontades, pois cumprir Leis que nos favoreçam é fácil. Difícil e civilizado é
obedecer e cumprir Leis “antipáticas” ou que contrariem os nossos desejos e instintos.
94
95
96
97
Sobre os rótulos constitucionais “ministro” e “desembargador” já tive oportunidade de me manifestar em
texto intitulado “O regime jurídico-constitucional dos Tribunais Superiores” in Processo nos Tribunais.
Coordenação Marcelo de Andrade Feres e Paulo Gustavo M. Carvalho. São Paulo: Saraiva, 2006. O
aludido texto também está disponível na rede mundial de computadores (internet).
Sobre a liberdade de expressão a passagem pedagógica de manifestação do ministro Celso de Mello, atual
decano da Suprema Corte nos autos da ADPF 130: A liberdade de expressão representa, dentro desse contexto,
uma projeção significativa do direito, que a todos assiste, de manifestar, sem qualquer possibilidade de intervenção estatal
‘a priori’, o seu pensamento e as suas convicções, expondo as suas ideias e fazendo veicular as suas mensagens doutrinárias.
(MELLO, Celso de. Supremo Tribunal Federal. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.
130. Relator ministro Ayres Britto. Plenário. Julgamento em 30.4.2009. Acórdão publicado em 6.11.2009).
DARWIN, Charles. A origem das espécies. Tradução de John Green. São Paulo: Martin Claret, 2006.
Sugiro a leitura de Ferdinand Lassalle (A essência da Constituição) e de Konrad Hesse (A força normativa da
Constituição) para que o leitor faça sua opção ideológica acerca do papel da Constituição na regulação da
vida social.
58
Eis um bom parâmetro para aquilatar o grau de civilidade de uma sociedade:
o respeito e a obediência às leis aprovadas pelos legítimos, porque eleitos, representantes
políticos do povo.98 Outro parâmetro de respeitabilidade coletiva consiste na crença de
que no País os juízes e tribunais decidem as causas em conformidade com o ordenamento
jurídico. Que os juízes e tribunais sejam órgãos incorruptíveis e que não tomem as suas
decisões pautadas pelas pressões econômicas dos ricos, políticas dos poderosos, midiática da
grande imprensa. Ou seja, que os juízes e tribunais não manipulem as os textos normativos
jurídicos ao sabor de suas próprias conveniências ou para favorecer seus aliados, amigos,
compadres ou donos. É disso que o Brasil precisa: de juízes e tribunais que honrem as suas
togas e que julguem as causas em estrito cumprimento do ordenamento jurídico. Para isso,
é preciso vigiar o ingresso na magistratura (e nos tribunais) daqueles que serão julgadores. É
um pilar de sustentação de qualquer sociedade a honradez de seus magistrados.
Pois bem, na construção deste texto surpreendi dois episódios do aludido seriado
de TV The West Wing apresentando as passagens que julguei mais relevantes. Também visitei
o texto da Constituição dos Estados Unidos da América e da legislação pertinente ( Judiciary
Act), assim como literatura de boa cepa sobre o funcionamento do sistema americano, desde
as suas raízes até o estágio atual.99
No tópico sobre o sistema brasileiro me detive no texto da Constituição e no
contexto social brasileiro. Para descrever os mandamentos normativos contidos no texto
constitucional me socorri da boa literatura doutrinária brasileira, bem como para apontar
outros caminhos e soluções, utilizando também de minha experiência e intuição.100
Também lanço um olhar para o futuro. Muitas das nomeações para o STF foram
acertadas. Não se vai rediscutir o passado, mas perspectivar um novo modelo para as novas
indicações para a Corte. O passado, felizmente, já passou. Hora de olhar o presente e projetar
o futuro. É o futuro que nos interessa.101 A expectativa deste panfleto é lançar algumas
98
Em defesa da força normativa do direito legislado fruto das atividades parlamentares veja-se: WALDRON,
Jeremy. A dignidade da legislação. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
99 Sobre o sistema norte-americano visitei os seguintes textos: Constituição dos Estados Unidos da América (www.
senate.gov); Os Artigos Federalistas, de James Madison, Alexander Hamilton e John Jay (editora Nova
Fronteira, Rio de Janeiro, 1987); Princípios Gerais de Direito Constitucional nos Estados Unidos da América, de
Thomas M. Cooley (editora Russel, Campinas, 2002); A Constituição Viva dos Estados Unidos, de Saul K.
Padover (editora IBRASA, São Paulo, 1987); A Constituição norte-americana e seu significado atual, de Edward S.
Corwin (editora Jorge Zahar, Rio de Janeiro, 1986); A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano, de
Lêda Boechat Rodrigues (editora Forense, Rio de Janeiro, 1958); Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo,
de René David (editora Martins Fontes, São Paulo, 1998); American Constitutional Law, de Laurence H. Tribe
(editora Foundation Press, New Yorki, 2000); Introdução ao Sistema Jurídico Anglo-Americano, de Toni M. Fine
(editora Martins Fontes, São Paulo, 2011); O direito da liberdade – a leitura moral da Constituição norte-americana, de
Ronald Dworkin (editora Martins Fontes, São Paulo, 2006); Direito nos Estados Unidos, de Arnaldo Sampaio
de Moraes Godoy (editora Manole, São Paulo, 2004); e Outline of the U. S. Legal System, do Bureau of
International Information Programs – U. S. Department of State (www.state.gov).
100 Para mim, os autores que fazem (e fizeram) a doutrina constitucional no Brasil, por meio de manuais, são
os seguintes e atuais (já verdadeiros clássicos): José Afonso da Silva, Paulo Bonavides, Manoel Gonçalves
Ferreira Filho, Luís Pinto Ferreira, Nelson Saldanha, José Horácio Meirelles Teixeira, José Alfredo
Baracho, Raul Machado Horta, Orlando Soares, Inocêncio Mártires Coêlho, Carlos Ayres Britto, Celso
de Mello, Celso Ribeiro Bastos... Há bons representantes da nova geração de constitucionalistas como
Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gonet Branco, Luís Roberto Barroso, José Luiz Quadros de Magalhães,
Márcio Augusto Vasconcelos Diniz, Marcelo Cattoni, José Alfredo Baracho Jr., Virgílio Afonso da Silva,
Elival da Silva Ramos, Uadi Lamego Bulos, Alexandre de Moraes, André Tavares, Dirley da Cunha Jr.,
Juliano Taveira Bernardes dentre outros...
101 Não “fulanizo” nem jogo “carapuças”, mas enxergo algumas movimentações presentes e vejo,
59
provocações sobre um tema tão complexo e relevante para o adequado funcionamento do
sistema jurídico nacional. Como pretexto, utilizarei do pano de fundo da arte, especificamente
da teledramaturgia.
A escolha dos justices da Suprema Corte dos EUA: vendo através das lentes de The West
Wing
A escolha do Justice Roberto Mendoza
Na 1ª temporada, episódio 9 intitulado The Short List102 , ocorre a primeira
oportunidade de o Presidente da República, um democrata, indicar um Justice para a Suprema
Corte, em decorrência da aposentadoria de outro Justice.
Na primeira cena desse episódio, há um assessor presidencial conversando com
aquele que seria o candidato ideal da Casa Branca o Juiz ( Judge) Peyton Cabot Harrison III,
filho de um ex-Procurador-Geral na administração de Dwight Eisenhower, que estudou
em Princeton e Harvard, sendo que nesta última foi diretor de sua Revista, professor e seu
reitor, e tendo boa relações com os republicanos e respeitado entre os democratas. Seria uma
confirmação senatorial tranqüila.
Em outra cena, o Presidente conversa com o Justice que irá se aposentar, após 38
anos de judicatura na Suprema Corte. Esse Justice tinha afinidades políticas com os democratas
e pergunta ao Presidente se já foi feita a escolha e se o gabinete já fez a “ligação/chamada”
para o futuro indicado. O Justice indaga se o nome de um determinado juiz estava na lista. No
caso, o nome do Juiz Roberto Mendoza e se foi considerado seriamente. O Presidente afirma
que sim. Mas o Justice não se convence e afirma que o nome de Mendoza só estava na lista para
que o Presidente desse uma satisfação à comunidade latina (ou hispânica). O Justice reitera que
o Presidente deveria refletir melhor e considerar a possibilidade de nomear Mendoza, que
segundo ele tinha todas as qualidades necessárias para ser um membro da Suprema Corte.
Após ouvir palavras fortes do velho Justice, o Presidente convida o magistrado ele anuncie a
sua aposentadoria do Tribunal.
Após essa conversa, o Presidente indaga ao seu “staff” o motivo de o nome de
Mendoza não ter sido o escolhido, em vez do nome de Harrison, no que obtém respostas
evasivas e que o nome de Harrison era o que tinha maior receptividade política, além de ser
um jurista muito respeitado nos EUA. O gabinete presidencial tinha feito uma devassa no
passado do candidato Juiz Harrison. Sucede que posteriormente surge um artigo, até então
desconhecido e repassado por fonte anônima, que ele escreveu durante a Faculdade, há mais
de 30 anos, no qual defende que a Constituição dos EUA não protege explicitamente o direito
preocupado, os nomes de algumas figuras como lembrados para provável indicação para o Supremo
Tribunal Federal. Conquanto não tenha qualquer objeção ao caráter de ninguém, alguns nomes que a
imprensa tem suscitado não têm estofo jurídico para a cátedra do STF. Basta ver o currículo desses
“supremáveis”. Não há nenhuma produção jurídica relevante. Não há nada, salvo a ocupação de cargos
relevantes, em alguns casos. Mas a importância do cargo não torna o seu ocupante alguém importante.
Às vezes, até apequena o próprio cargo. No Brasil há juristas (profissionais ou catedráticos) à altura do
STF. Todos sabemos quem são esses juristas com qualidades para serem alçados ao Tribunal. Também
sabemos quem são aqueles que não têm nenhuma condição de serem ministros da Corte, a despeito de
eventual cargo importante que tenha ocupado ou que esteja ocupando. Há cargos bem maiores que os
seus ocupantes. Ou melhor, há ocupantes pequenos nos grandes cargos públicos.
102 Na versão brasileira “A Lista Tríplice” (www.warnerbrosvideo.com.br)
60
à privacidade. Essa informação muda o sentimento do Presidente e de seus assessores quanto
à indicação desse candidato, mas a entrevista entre esse aludido candidato e o Presidente já
estava marcada.
Na reunião, o Presidente lê um trecho de autoria do Juiz Harrison defendendo
a possibilidade de o governo invadir a privacidade dos indivíduos, pois não haveria uma
proibição específica em sentido contrário. O Presidente indaga ao Juiz Harrison se ele
mantinha o mesmo entendimento, no que obteve resposta afirmativa. O Presidente convida
dois assessores (Sam e Toby) para participarem de uma espécie de “sabatina”, especialmente
no tocante aos direitos fundamentais da pessoa humana. Eis algumas partes do debate:
Juiz Harrison: “Os juízes devem interpretar a Constituição limitando-se
aos parâmetros do texto. A Constituição não prevê o direito à privacidade.
O direito não existe”.
Assessor Sam: “Há emendas que nos protegem contra a auto-acusação e
buscas sem motivo. O direito não está embutido nisso?”
Juiz: “Mas se discriminaram esses casos específicos é porque não
pretendiam transformá-lo em um direito...”
Assessor Sam: “As liberdades já estavam garantidas. A Constituição não
limitou os direitos adquiridos”.
Juiz: “Esse é o meu trabalho”.
Assessor Sam: “É o meu também”.
Presidente: “Juiz Peyton, eu tenho o direito de pôr um terno e uma
gravata ridícula e sair pela rua?”
Juiz: “Sim”.
Presidente: “E a Constituição prevê isso?”
Juiz: “Liberdade de expressão”.
Presidente: “E tomar café com creme se enquadra nesse caso?”.
Juiz: “Não”.
Presidente: “Então New Hampshire poderia probir tomar café com
creme?”
Juiz: “Eu seria contra, pois gosto de café com creme. Mas a Constituição
não me daria base para combater isso”.
Presidente: “E eu perderia os votos de quem gosta de café”.
Assessor Sam: “Em 1787, muitos representantes eram contra a
Constituição. Eis o que um representante da Geórgia: ‘se listarmos os
direitos, alguns tolos podem achar que só temos esses direitos’.”
Juiz: “Está me chamando de tolo?”
Assessor Sam: “Eu não. O Estado da Geórgia chamou”.
Juiz: “Senhores, as leis devem provir da Constituição”.
61
Assessor Toby: “Existem leis naturais”.
Juiz: “Eu sei que existem. Mas não os magistrados que as colocam em
vigor”.
Assessor Toby: “Quem as coloca?”.
Juiz: “Isso não é comigo. E o teatrinho acabou, com todo o respeito
Presidente. Este interrogatório é uma grosseria”.
Assessor Sam: “Então vai adorar o Senado americano”.
Juiz: “Não deixa de ser repulsivo. Eu preciso de vocês tanto quanto vocês
precisam de mim. Sei que serei eleito em votação unânime. E agora um
moleque vem me constranger”
Presidente: “O fato de Sam (o assessor) ser jovem incomoda mesmo, mas
ele agiu assim a meu pedido”.
Juiz: “Sou um homem de ótimas referências. Não estou habituado a
interrogatórios”.
Presidente: “Eu entendo. Pode nos dar licença”.
(sai o Juiz Harrison e ficam o Presidente com os seus assessores).
Assessor Sam: “Presidente, mande-o de volta.”
Assessor Toby: “Vamos dispensá-lo por causa de algo escrito há 30 anos,
do qual só nós temos conhecimento?”
Presidente: “O sujeito que ligou para o Sam vai ligar para o Senado”.
Assessor Sam: “São os próximos 20 anos. Os direitos civis foram a pauta
nos anos 50 e 60. Daqui para frente, será a privacidade. Incluindo internet,
celulares, quem é gay e quem não é. E tem mais, no país das liberdades,
nada é mais fundamental”.
(O Presidente decide então conversar com Mendoza).
Em outra sala, outros assessores discutem acerca dos nomes de Mendoza e
Harrison. A assessora contrária a Mendoza diz que ele apoiou o casamento gay. No que o
outro assessor diz que essa decisão decorreu do fato de que para Mendoza o Estado não tem
o direito de interferir e que ele interpreta da forma mais ampla a liberdade de expressão. A
assessora diz que ele não é o magistrado americano ideal e faz uma comparação de currículos.
Harrison estudou em Princeton e Harvard103 e foi assessor (Law clerk) de Justice da Suprema
Corte, enquanto Mendoza estudou à noite na Faculdade do Brooklin e na Academia de
Polícia, foi policial de Nova Iorque, levou um tiro, continuou trabalhando e estudando e se
tornou procurador-geral do Estado. Para o defensor do nome de Mendoza ele é inteligente,
decidido, corajoso e experiente. O assessor lança a seguinte ironia para a sua colega contrária
à escolha de Mendoza: “É você quem não acredita nos americanos”.
No gabinete presidencial estão reunidos o Presidente, os seus aludidos assessores
e o Juiz Mendoza.
103 Todos os atuais 9 Justices passaram ou por Harvard ou Princeton ou Yale. Todos eles. A filtragem
acadêmica é uma faceta do modelo judicial norteamericano.
62
Presidente: “Nenhum outro juiz teve tantos pareceres (votos) apoiados
pelo Tribunal de Apelação como o senhor”.
Juiz Mendoza: “É que eu quase sempre estou certo” (risos irônicos).
(O Presidente é chamado para outra reunião e ficam o Juiz com os
assessores sendo sabatinado... O Presidente retorna)
Juiz Mendoza: “Não é fácil mesmo ser nomeado para esse comitê de
assuntos latinos.” (Esse foi o motivo que informaram ao juiz para ir à
Casa Branca).
Assessor Toby: “Juiz, o que faria se alguém fosse demitido por se recusar
a fazer um exame de sangue por ordem do Presidente?”.
Juiz Mendoza: “Sem mais detalhes?”
Assessor Toby: “Eu diria que a ordem é inconstitucional e determinaria
que fosse readmitido”.
(O Presidente olha para todos os seus assessores presentes e obtém o
assentimento)
Presidente: “Ficaria surpreso se soubesse que seu nome está na lista de
candidatos para a bancada da Suprema Corte?”
Juiz Mendoza: “Sim, senhor Presidente”.
Presidente: “Então, agora vai cair para trás. Amanhã, às 17 h., vou
nomeá-lo meu candidato para a bancada da Suprema Corte dos Estados
Unidos. Não foi a primeira opção, mas é a decisiva e a correta. Vai aceitar
a nomeação?”
Juiz Mendoza: “Será uma honra”.
Presidente: “Que bom”.
Assessor Toby: “Será uma batalha árdua, mas venceremos”.
Presidente anunciado a todos: “Justice Mendoza”.
(Fim do episódio).
A transcrição não consegue revelar a atuação, os olhares, os espantos, a emoção
da cena, mas é um episódio exemplar, pois revela a idealidade do processo, com pitadas de
realismo. Vale assistir esse mencionado episódio The Short List.
As escolhas da Chief Justice Evelyn Baker Lang e do Associate Justice Christopher Mulready
Na 5ª temporada, episódio 105 intitulado The Supremes104 , surge a oportunidade
de o Presidente da República nomear um Justice para a Suprema Corte, em decorrência da
morte precoce de outro Justice. Esse episódio 105 deve ser compreendido em conjunto com o
episódio 95 intitulado Separation of Powers105 , no qual se ventila a aposentadoria do Chief Justice
104 Na versão brasileira “Os Supremos” (www.warnerbrosvideo.com.br).
105 Na versão brasileira “Separação dos Poderes” (www.warnebrosvideo.com.br)
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e se discute quem poderia sucedê-lo. Nesse citado episódio 95, o Chief Justice condiciona a sua
aposentadoria à escolha, pelo Presidente, de um jurista de grande envergadura constitucional
e de ideologia liberal.
Volto ao episódio 105. Tem-se a notícia do falecimento do Justice Owen Brady,
o líder da corrente conservadora na Suprema Corte. Logo surgem manifestações públicas,
inclusive populares, de apoio a alguns possíveis candidatos e de repulsa a outros. A sociedade
e os grupos de pressão se movimentam em defesa de seus interesses e dos candidatos
representativos deles.
O gabinete presidencial se reúne e estabelece o prazo de uma semana para
apresentar uma lista de candidatos. Há dezenas de currículos de juízes que deverão ser
apreciados, sem contar as inúmeras interferências externas, ora em favor, ora em desfavor de
candidatos. Está aberto mais um processo de escolha de um Justice. Há de ser um nome capaz
de obter o assentimento dos Senadores e da maioria republicana. Mas o gabinete necessita
criar uma “cortina de fumaça” em redor do verdadeiro escolhido, trabalhando com “falsas
possibilidades”.
Para essa finalidade, é usado o nome da juíza Evelyn Baker Lang. Ela é tida
como uma juíza liberal, além de já ter praticado um aborto, o que enfureceria a direita
cristã norteamericana. Ante esse fato, o Presidente indaga se a prática foi depois da decisão
Roe v. Wade106 , na qual a Suprema Corte permitiu o direito ao abortamento. A resposta foi
afirmativa. O Presidente indaga se “extração de amídalas” ou outras práticas legais também
descartariam candidatos. Informa o Presidente que ele teve 27 milhões de votos femininos,
e que talvez isso tivesse alguma razão, como a de proteger esse direito das mulheres. A ideia
do gabinete é agradar aos liberais e amedrontar os conservadores republicanos, de modo que
eles venham a aceitar um juiz “democrata” menos assustador.
A Juíza Evelyn Lang é convidada para reuniões com dois importantes assessores
do Presidente (Toby e Josh). Ela, de modo elegante, indaga se eles não poderiam apenas
conversar, pois ela soube do interesse em relação ao Juiz Hayder e que o nome dela nunca
seria admitido pelo Senado de maioria conservadora. Ela impressiona os assessores revelando
total conhecimento da dinâmica política americana, da atuação dos principais senadores, da
linha de atuação dos conservadores, das necessidades governamentais da Casa Branca. Ela
também tem manifestações judiciais e acadêmicas corajosas e bem fundamentadas. Mas
ela mesma fala que não pode substituir o líder do conservadorismo judicial na Suprema
Corte. A Casa Branca terá de achar um nome politicamente mais palatável. Ela seria o nome
ideal, segundo os assessores, mas as dificuldades políticas aparentam ser intransponíveis.
Os boatos surgem e as lideranças políticas antecipam o veto ao nome da Juíza Evelyn Lang.
Em outra sala, o Presidente está reunido com o Juiz Eric Hayder e tenta iniciar
um diálogo com ele. O Juiz Hayder se recusa a fazer qualquer tipo de manifestação sobre
qualquer assunto que eventualmente poderia ser objeto de sua apreciação, mesmo temas
“batidos”, como ações afirmativas. O Presidente informa, abertamente, que gostaria de um
candidato alinhado com o Chief Justice Ashland, no que o Juiz Hayder se antecipa e diz que
o Presidente quer alguém que acompanhe o Chief e que depois o substitua. No entanto diz
o Juiz Hayder: “Mas minha lealdade às excentricidades de um caso com certeza será maior que minha
lealdade a qualquer posição que queira que eu ocupe”. O Presidente silencia.
106 Roe v. Wade é uma das principais decisões da história da Suprema Corte. Um lançamento em qualquer site
de buscas confirmará a expressiva quantidade de material sobre esse julgamento.
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Os assessores estão em um impasse governamental. A vaga era ocupada por um
Justice conservador, eles querem nomear um liberal, mas necessitam quebrar as resistências dos
conservadores. Como solucionar a questão? A resposta decorreu de uma situação pitoresca
narrada por uma funcionária da Casa Branca em relação ao casamento de seus pais. Segundo
essa funcionária, após quase 40 anos de convivência, eles não tentam mais entrar em acordo
sobre nada, como a cor do gato da família, e resolveram comprar 2 gatos de cores distintas,
assim todos ficaram satisfeitos.
O assessor Josh Lyman ao ouvir essa história tem uma ideia: não adianta convencer
os conservadores acerca de um juiz liberal, nem os liberais acerca de um conservador, é
preciso dar a cada um o que é seu. A ideia consiste em oferecer a vaga do Justice conservador
a um magistrado conservador e convencer o Chief Justice liberal a se aposentar em favor
da indicação de uma magistrada liberal. O assessor convence o Presidente a agasalhar essa
proposta e o Presidente o autoriza a conversar com o Chief Justice Ashland sobre essa “troca”.
A tese é permitir o equilíbrio de forças na Corte: sai um liberal, entra um liberal; sai um
conservador, entra um conservador. O Chief Justice aceita a proposta e avisa que pedirá
aposentadoria em favor da Juíza Evelyn Lang, pois seria a primeira Chief Justice da história.
Agora restava escolher o nome entre os magistrados conservadores.
As lideranças conservadoras indicam o nome do Juiz Christopher Mulready.
Este nome é malvisto e malquisto no gabinete presidencial, pois é tido como o jurista mais
conservador dos Estados Unidos, principal inimigo das teses políticas dos liberais democratas.
O Presidente se manifesta contrariamente, mas o assessor Josh Lyman os convence a aceitarem
o acordo sob o fundamento de que eles indicam o símbolo da ideologia liberal, também têm
de admitir o símbolo da ideologia conservadora, em nome do equilíbrio político. Essa é
uma das chaves do sucesso político americano: a busca do equilíbrio de forças.
Todavia, as lideranças liberais vetam terminantemente o nome do Juiz
Christopher Mulready. Em uma sala de reuniões, o assessor Toby se encontra com o Juiz
Mulready, e debatem sobre os direitos dos homossexuais e questão do casamento gay. No
curso da conversa aparece a Juíza Evelyn Lang. Eis alguns trechos do diálogo:
Juíza: “É um dos encontros mais improváveis na história da gestão de
Bartlet.”
Juiz: “Prazer em vê-la, Evie”.
Juíza: “Igualmente, Chris. Vim me despedir. Queria ter uma câmera.”
Juiz: “Ele queria me convencer que o Ato em Defesa do Casamento é
inconstitucional”.
Juíza: “O Ato. Ele queria convencê-lo?”
Juiz: “Sim”.
Assessor: “O quê?”
Juíza: “Não precisa. Ele nunca apoiaria o Ato. Pode não gostar de
casamento gay, mas detesta a intromissão do Congresso que não pode
controlar o casamento. A questão não é privacidade”.
Juiz: “Ou proteção”.
Juíza: “Ele vai conseguir derrubar o Ato antes de mim.”
65
Juiz: “Por falta de imaginação sua, se me permite”.
Assessor: “Estava me manipulando?”
Juiz: “Venho ver um presidente Democrata no meio da noite. Você me
vem com bobagens?”
(O assessor sai da sala e os juízes ficam debatendo questões constitucionais,
cada um procurando demonstrar para outro o acerto de suas teses e o
erro das teses do outro. Os assessores assistem de fora da sala e ficam
impressionados com ambos os magistrados.)
Os assessores vão conversar com o Presidente e com o representante político dos
liberais. O Presidente indaga ao assessor Toby se ele gosta de Mulready, no que recebe a resposta
de que o odeia, o detesta, mas reconhece que ele é brilhante, e que os dois juntos na Suprema
Corte vão brigar feito “cão e gato”, mas que assim a coisa vai funcionar. O outro assessor
convence o Senador líder dos liberais de que para ter uma Chief liberal, é preciso aceitar um
Justice conservador. O Presidente aceita conversar com o Juiz Mulready. Eis o diálogo:
Presidente: “Obrigado por vir”
Juiz: “É uma honra, senhor”.
Presidente: “Soube que você e a Juíza Lang tiveram uma discussão?”
Juiz: “Ela quer privatizar a polícia. Eu achei cedo demais”.
Presidente: “Ela não faz o seu gênero”.
Juiz: “Pelo contrário. Há meses não me divirto assim”.
Presidente: “Mesmo?”
Juiz: “Use-a, se puder. Não sei o porquê de tudo isso. Acho que algumas
pessoas gostam de ver pessoas como eu ou ela nestes corredores. Estou
aqui para isso. Se puder usá-la de alguma forma...”
Presidente: “É improvável”.
Juiz: “Quem está no topo da lista? Se eu vazasse, acreditariam em mim?”
Presidente: “Brad Shelton”.
Juiz: “Mesmo?”
Presidente: “Não gosta dele?”
Juiz: “Ele é um ótimo jurista. E se Carmine, Lafayette, Hoyt, Clark e
Brannaghan morrerem o centro ainda estará bem cuidado.”
Presidente: “Quer outro Brady?”
Juiz: “Claro. Como o senhor quer outro Ashland. O Tribunal era melhor
quando eles estavam na luta”.
Presidente: “Muitas leis foram escritas pelas vozes da moderação”.
Juiz: “Quem escreve a dissidência? A voz da minoria, cuja hora ainda não
chegou, mas 20 anos depois algum funcionário da justiça vai descobri-la
66
às 3h. da manhã. Brennan contra a censura. A lamúria de Harlan por Jim
Crow.”
Presidente: “Talvez você, um dia”.
Juiz: “Não podem me nomear para o Supremo. Como você não pode por
Evelyn Lang lá. Vai ser só os Sheltons daqui para frente.”
Presidente: “Há 4 mil manifestantes lá fora querendo saber quem vai
pegar essa vaga. Não podemos aliená-los.”
Juiz: “Todos têm o seu papel. O seu é nomear alguém que não aliene as
pessoas.”
(O Presidente silencia e fica impressionado com o Juiz Mulready).
Na cena subseqüente, na sala de imprensa da Casa Branca surge o Chief Justice
Ashland anunciando a sua aposentadoria. Na antessala, estão o Presidente, o seu staff e os
novos Justices Evelyn Lang e Christopher Mulready, que serão anunciados como os novos
magistrados da Suprema Corte. Fim do episódio.
Assim como no episódio 9, a presente descrição não revela a riqueza das cenas e a
forte carga emotiva. Mas algo chama a atenção nesse episódio: a importância da convivência
no dissenso e o equilíbrio de forças como alicerces do regime democrático e republicano
dos Estados Unidos. Também chama a atenção o reconhecimento do desejável gigantismo
intelectual dos futuros magistrados da Suprema Corte, independentemente da coloração
ideológica. Essa é outra lição que deveríamos aprender. Os citados episódios 95 e 105, da 5ª
Temporada, também merecem ser vistos.
O modelo judicial dos Estados Unidos da América
O texto originário da Constituição dos Estados Unidos da América é de
17.9.1787. Esse texto tem sido objeto de várias modificações constitucionais formais107 e das
chamadas mutações constitucionais informais108 . A vitalidade normativa dessa Constituição
decorre daquilo que Karl Loewenstein109 denominou de “sentimento constitucional”, ou
seja, a adesão e o respeito à Constituição tanto pelos governantes (poderosos) quanto pelos
governados (povo), bem como da capacidade de ser adaptada às novas realidades que lha
circundavam, sem rupturas institucionais ou golpes de Estado.
107 As primeiras 10 emendas à Constituição foram chamadas de “Bill of Rigths”, de 1791. Posteriormente
foram ratificadas outras 27 emendas à Constituição, sendo a última (a 27ª) em 1992.
108 As mutações constitucionais ou modificações informais da Constituição consistem na mudança do sentido
normativo dos enunciados constitucionais, sem que tenha havido mudança nas palavras textuais. Ou seja,
o enunciado (a palavra) permanece inalterada, mas o sentido é que modifica. Essa mudança de sentido
decorre da mudança de paradigmas ou de circunstâncias sociais, econômicas, culturais, históricas etc.
que impliquem uma verdadeira nova conformação normativa. Exemplo sempre recordado é o do termo
igualdade. Em seu nome se justificou a clivagem entre brancos livres e escravos negros. Posteriormente,
em seu nome (a igualdade) se justificou o tratamento diferenciado e separado entre brancos e negros, com
a cláusula “iguais, porém separados”. E em seu nome se tem justificado que tanto os brancos quanto os
negros têm igual dignidade e são merecedores de igual respeito e consideração.
109 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucion. Barcelona: Ariel, 1976, pp. 199-205
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No texto constitucional são poucas as referências ao Poder Judiciário e à
Suprema Corte. Em uma delas estabelece-se que compete ao Congresso dos Estados Unidos
criar tribunais inferiores à Suprema Corte (Artigo I, Seção VIII). Noutra consta que o
Poder Judiciário dos Estados Unidos será exercido por uma Suprema Corte e pelos tribunais
inferiores que o Congresso periodicamente criar e estabelecer, e que apreciarão todos os
casos, de direito e de equidade, surgidos sob o pálio da Constituição e das Leis federais e
dos tratados internacionais, dentre outras competências constitucionalmente estabelecidas
(Artigo III).
A relevância política do Poder Judiciário, em particular da Suprema Corte
americana, pode ser percebida a partir da leitura dos “Artigos Federalistas”, que enunciaram
os magistrados (juízes) como os “fiéis guardiães da Constituição” e que deveriam ter a força
jurídica e política para anularem as decisões tanto do Poder Executivo quanto do Poder
Legislativo que violassem o texto constitucional.110
É possível, grosso modo, dizer que o sistema judiciário americano se reparte em
Justiça Federal e Justiça Estadual. Esta - a Estadual – consiste em várias “justiças” (em torno
de 50), com suas vicissitudes e peculiaridades. Já a Federal é dividida – ainda grosseiramente
- em três instâncias: a primeira (District Courts), a segunda (Courts of Appeals) e a terceira
(Supreme Court).111
Pois bem, no ponto que nos interessa. Os magistrados federais, de todas as
instâncias, são indicados pelo Presidente da República. Nos Estados, alguns são indicados
pelos Governadores e sabatinados pelos legislativos locais, outros são eleitos pelo povo.112
A Suprema Corte é composta de 9 magistrados ( Justices) indicados pelo Presidente
da República, que também escolhe o Presidente do Tribunal (Chief Justice). Essa indicação ao
Tribunal deve ser homologada pelo Senado Federal. O processo de chancela senatorial é
complexo e requer uma aguda sensibilidade política do Presidente na hora de apresentar um
nome para compor a bancada da Corte.
Por esse ângulo, The West Wing aproximou-se das dificuldades que encerram a
escolha de um nome que seja politicamente palatável para integrar o Supremo Tribunal, pois
além das argüições do Senado, há uma densa participação social e acadêmica no processo
político de nomeação de um Justice.113
110 Os Artigos Federalistas ns. 78 a 83. Colho a seguinte passagem desses artigos fundadores: “Caso se diga que
os membros do corpo legislativo são eles mesmos os juízes constitucionais dos próprios poderes e que a interpretação que lhes
conferem impõe-se conclusivamente aos outros setores, pode-se responder que esta não pode ser a presunção natural a menos
que pudesse ser deduzida de cláusulas específicas da Constituição. De outro modo, não há por que supor que a Constituição
poderia pretender capacitar os representantes do povo a substituir a vontade de seus eleitores pela sua própria. É muito mais
sensato supor que os tribunais foram concebidos para ser um intermediário entre o povo e o legislativo, de modo a, entre
outras coisas, manter este último dentro dos limites atribuídos a seu poder. A interpretação das leis é o domínio próprio e
particular dos tribunais. A Constituição é de fato uma lei fundamental, e como tal deve ser vista pelos juízes. Cabe a eles,
portanto, definir seus significados tanto quanto o significado de qualquer ato particular procedente do corpo legislativo. Caso
ocorra uma divergência irreconciliável entre ambos, aquele que tem maior obrigatoriedade e validade deve, evidentemente, ser
preferido. Em outras palavras, a Constituição deve ser preferida ao estatuto, a intenção do povo à intenção de seus agentes.
Esta conclusão não supõe de modo algum uma superioridade do poder judiciário sobre o legislativo. Supõe apenas que o poder
do povo é superior a ambos, e que, quando a vontade do legislativo, expressa em suas leis, entra em oposição com a do povo,
expressa na Constituição, os juízes devem ser governados por esta última e não pelas primeiras. Devem regular suas decisões
pelas leis fundamentais, não pelas que não são fundamentais”.
111 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Obra citada, pp. 1-12.
112 FINE, Toni M. Obra citada, pp. 31-48.
113 Valioso o magistério doutrinário de Ronald Dworkin (O direito da liberdade, Capítulo III Juízes, pp. 417-554)
68
É de ver que o Presidente da República não ousaria indicar qualquer um, mas
alguém que além de uma densa produção jurídica, de uma extraordinária e inquestionável
capacidade técnica, também fosse politicamente objeto de consenso social e acadêmico. Ou
seja, o Presidente da República não saca do “seu bolso” o nome do futuro Justice, mas colhe
um nome que seja fruto de uma longa construção jurídica e política. Alguém que já tenha
um passado consagrado, um presente respeitável e um futuro luminoso. O candidato deve
ter serviços prestados à Nação, e não apenas ao grupo dominante do poder.
Convém, no entanto, apontar que a despeito da indiscutível e indisputável
história de sucesso da magistratura americana, o seu modelo talvez só sirva para eles, como
soe acontecer com os modelos jurídicos de qualquer sociedade,114 pois penso que em nosso
País não fosse desejável que o Presidente da República escolhesse e nomeasse os magistrados
federais, tampouco que os Governadores de Estados fizessem o mesmo procedimento em
relação aos magistrados estaduais. Também não julgo apropriado submeter o critério de
recrutamento dos magistrados a eleições populares, pois o magistrado deve buscar a verdade,
independentemente das conveniências, enquanto que o político para sobreviver, não raras
vezes, busca as conveniências, independentemente da verdade.
Nesse particular, julgo que o modelo brasileiro de recrutamento de magistrados,
sobretudo no concernente aos de primeira instância, é melhor que o americano, pois aqui
o interessado deve ser aprovado em dificílimo concurso público. Talvez não seja o melhor
critério de recrutamento, mas ao meu sentir é mais adequado, para nossa realidade, do que o
sistema americano de indicação do chefe do Poder Executivo ou de eleição popular.
Todavia, a sociedade brasileira deveria imitar a americana no tocante à
participação na escolha de magistrado para os Tribunais, especialmente para o Supremo.
Aqui, diferentemente do que ocorre lá, há uma indiferença exasperante e um silêncio
ensurdecedor dos setores sociais (universidades, academia, associações científicas, de classe,
imprensa, sindicatos, partidos políticos, igrejas, grupos de pressão, ONGs, bares, restaurantes,
lanchonetes, clubes, festas...), como se a escolha de um magistrado para o Supremo Tribunal
e para os demais Tribunais não fosse algo de nosso interesse e não que fosse afetar as nossas
vidas. Sobre esse tema ainda tecerei considerações neste artigo.
Volto ao sistema judicial norte-americano. A Suprema Corte dos Estados
Unidos, por meio do instituto processual do writ a certiorari, uma preliminar de conhecimento
do feito que deve ser acolhida por pelo menos 4 Justices, para conhece da questão. A recusa
do Tribunal não necessita de ser fundamentada. Mas se o feito é conhecido, abrem-se sessões
para a apresentação dos argumentos e fundamentos factuais e normativos das partes. Depois
das apresentações, os magistrados se reúnem em sessão privada e tomam a decisão. A redação
da decisão colegiada é feita ou pelo Chief Justice ou pelo Justice que ele indicar e que faça parte
da corrente majoritária.
Giram em redor de 100 os feitos conhecidos no ano judiciário da Suprema
Corte. Como são poucos os casos julgados pelo Tribunal, se comparados aos julgados pelo
STF brasileiro, as decisões das instâncias inferiores acabam prevalecendo. Eis aí a chave do
sucesso do judiciário norte-americano: a relevância das decisões das instâncias inferiores. Lá,
diferentemente do que ocorre aqui, sentença exarada é sentença cumprida.
sobre as indicações de Robert Bork e de Clarence Thomas, bem como pela não indicação daquele que na
sua opinião foi o maior juiz da história americana: Learned Hand.
114 Sobre o alcance e significado do direito comparado sugiro a leitura da obra de René David (Os grandes
sistemas de direito contemporâneo...).
69
Abro um parêntese para o Brasil. Em nosso País, percebemos um esvaziamento
das instâncias ordinárias e um agigantamento das instâncias excepcionais (Tribunais superiores
e STF), de modo que a sentença é vista tanto qualitativa quanto normativamente inferior ao
acórdão. Eis, na minha avaliação, um equívoco. A sentença tende a ser qualitativamente
melhor que o acórdão pela simples razão de que foi prolatada por quem apreciou as provas,
ouviu as testemunhas, sentiu o processo. No acórdão, normalmente, aprecia-se apenas a
interpretação, mas a compreensão do todo é feita pela sentença. Tenha-se, todavia, que
esse agigantamento ensejou a crise de efetividade dos tribunais e reformas processuais têm
sido encetadas para diminuir a quantidade de processos submetidos ao crivo dos Tribunais
superiores e do STF, mas essas mudanças ainda são tímidas e os seus efeitos não lograram
fortalecer as instâncias ordinárias.
Retorno aos EUA para finalizar esse tópico. O modelo judicial americano é um
reflexo das experiências judiciais britânicas temperadas pelos modelos judiciais continentais
europeus. Certamente não é perfeito, mas tem servido para manter o equilíbrio político
e social daquela Nação. Provavelmente não deve ser imitado pelo Brasil, pois as nossas
experiências culturais são distintas e as fórmulas jurídicas devem ser aplicadas de acordo
com as reais necessidades e possibilidade de cada sociedade.115
Passarei a surpreender o nosso modelo judicial e as nossas funções essenciais à justiça.
A escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal: os mandamentos normativos
da Constituição da República
O modelo judicial brasileiro
O modelo judicial brasileiro está desenhado no texto constitucional (arts. 92 a
126, CF atualizada até a EC 70/2012) e principia pelo escalonamento normativo dos órgãos
componentes do Poder Judiciário: Supremo Tribunal Federal (STF); Conselho Nacional de
Justiça (CNJ); Superior Tribunal de Justiça (STJ); Tribunais Regionais Federais (TRFs) e
Juízes Federais; Tribunais e Juízes do Trabalho; Tribunais e Juízes Eleitorais; Tribunais e
Juízes Militares; e Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.
115 A aplicação direta de fórmulas jurídicas estrangeiras, sem a devida e necessária adaptação é equivocada.
Seria o mesmo que vestir um “macaco de smoking” e querer que ele se comportasse como um “cidadão
elegante” bebendo “champagne”. Ora, um macaco, mesmo vestindo um smoking, continua sendo um
macaco, só que vestido de smoking. E esse macaco não vai dançar uma “valsa vienense”. Provavelmente,
vestido de smoking irá comer bananas, subir nas árvores e se comportar como um macaco. Mas,
certamente, aquele que o vestira com o smoking ficará espantado, pois se o “hábito faz o monge”, como
é que um “smoking” não faça de um macaco um cidadão? O mesmo espanto sente o “jurista” que
importa leis de outros povos e não entende como essas leis não funcionam do mesmo modo, como se a
aplicação da lei fosse algo mecânico, de sponte propria. As leis são convenções lingüísticas que devem estar
em sintonia com os acordos e com as práticas sociais. Lei tem braço e boca? Não. Quem tem pernas,
braços e bocas são as pessoas humanas. Os textos normativos são como “partituras musicais”. Para uma
boa execução se faz necessário uma boa orquestra (ou bons cidadãos, no caso do Direito). Em suma, o
direito que serve para um povo, serve para esse povo. Talvez não sirva para outro povo. Daí porque o
estudo do direito comparado não pode ser o estudo apenas dos textos normativos, mas deve ser o estudo
das experiências, das realidades, dos valores e das circunstâncias de cada povo. Direito comparado não é
apenas comparação de textos, insisto, é comparação de realidades e de experiências.
70
No Brasil, em “imitação” aos EUA, o Poder Judiciário está dividido em Poder
Judiciário da União e Poder Judiciário dos Estados. Mas lá a competência decorre sobretudo
do parâmetro normativo. Ou seja, o direito estadual é julgado pela justiça estadual, enquanto
que o direito federal é julgado pela justiça federal. Aqui o funcionamento é distinto. Não é
pelo direito em si, mas ou pelas partes ou pela matéria, independentemente da origem do
parâmetro normativo empolgado. No modelo brasileiro, a justiça estadual é residual. Ela
julga as causas não apreciadas ou pela justiça federal ou pela justiça do trabalho ou pela
justiça eleitoral ou pela justiça militar. O que não for dessas específicas justiças, é da justiça
estadual. 116
O texto constitucional estabelece que o STF, CNJ e Tribunais Superiores têm
sede em Brasília, capital federal. Também estabelece o texto que esses aludidos órgãos têm
competência jurisdicional em todo o território nacional.
Dispõe a Constituição que lei complementar117 deve dispor sobre o Estatuto
da Magistratura e enuncia princípios que devem ser observados na regulamentação da
magistratura, como a necessidade de concurso público de provas e de provas e títulos para
o ingresso no cargo inicial de juiz substituto, sendo necessário do candidato pelo menos
3 anos de atividade privativa de bacharel em Direito. O texto cuida das promoções e da
evolução na carreira, das remunerações118 , de aposentadoria, remoção e disponibilidade, do
dever de publicidade e de fundamentação de todas as decisões, sejam as judiciais ou as
administrativas, das prerrogativas da vitaliciedade, da inamovibilidade e da irredutibilidade
de subsídios, bem como das vedações como a atividade político-partidária, do exercício de
qualquer outro cargo ou profissão, exceto a do magistério, dentre outras.
Nesses referidos dispositivos constitucionais, a Constituição, de modo analítico,
esmiúça o regramento normativo que regula a magistratura brasileira, deixando pouco
espaço normativo para as leis e para os demais atos infraconstitucionais.
Mas, vamos direto ao ponto que nos interessa: os critérios de acesso aos cargos
da magistratura. Enfatizo que a magistratura é uma coroa, é um prêmio. A magistratura
do STF é a coroação maior na carreira de qualquer profissional do Direito. Começarei da
primeira instância para a última (o STF).
Nos EUA, como assinalamos, os juízes federais são nomeados pelo Presidente
da República. Os juízes estaduais são ou nomeados pelos Governadores dos Estados ou
eleitos pelo povo. Aqui felizmente não é assim. No Brasil há concurso para os seguintes
116 No Brasil há quem confunda Poder Judiciário da União com Poder Judiciário Federal, ou Justiça da
União com a Justiça Federal. Toda justiça federal é justiça da União, mas nem toda justiça da União é
federal. Os juízes do trabalho são membros da magistratura da União, mas não são juízes federais. O
mesmo sucede com os juízes de direito do Distrito Federal e Territórios. Ou com os “juízes eleitorais”.
Juiz federal é o magistrado competente para julgar as causas em que a União Federal seja parte ou as
causas que lhes sejam constitucionalmente atribuídas. Eis porque soa equivocada a expressão “Juiz
Federal do Trabalho” ou, para piorar, “Desembargador Federal do Trabalho”. Nessa toada, logo logo
surgirão os “Desembargadores das Turmas Recursais dos Juizados Especiais” e os “Ministros da Turma
de Uniformização Nacional dos Juizados Especiais”... Todos deveriam ser rotulados apenas de Juiz. Nada
de Ministro ou de Desembargador. Apenas Juiz, indicando o seu Tribunal.
117 Lei Complementar n. 35, de 14.3.1979.
118 Os enunciados constitucionais sobre as remunerações pagas pelos cofres públicos são “bizarros”.
Deveria constar apenas o seguinte: A remuneração dos agentes públicos será definida em Lei. A Lei que cuidar da
remuneração dos agentes públicos observará os princípios constitucionais da isonomia, da moralidade, da eficiência, e das
reais possibilidades financeiras dos cofres públicos.
71
cargos iniciais (juiz substituto) da magistratura: juiz federal, juiz do trabalho, juiz militar e
juiz de direito. Não há concurso para juiz eleitoral.
O postulante ao cargo de juiz substituto deve ter pelo menos 3 anos de atividade
privativa de bacharel em Direito. Penso que essa exigência ainda não seja suficiente. Tenho
que se deve exigir do candidato à magistratura pelo menos 30 anos de idade e pelo menos
10 anos de experiência em atividade jurídico-profissional privativa de bacharel em Direito.
Direito é uma experiência. O exercício da magistratura também requer experiência. Não
basta o conhecimento “científico” dos textos normativos. O juiz deve possuir experiência
de vida e consciência moral para adequadamente julgar as condutas e os comportamentos
de seus semelhantes. A magistratura requer sabedoria, e a sabedoria é fincada nesse tripé:
ciência, consciência e experiência. Portanto, somente poderia iniciar a carreira de magistrado
quem tivesse pelo menos 10 de experiência jurídica. Haveria a cobrança de sua ciência
(conhecimento) via provas e títulos. E a consciência? Como aquilatar? Pelo passado desse
candidato e pelo seu comportamento ao longo de sua vida.
E para os Tribunais? Como deveria ser o processo de recrutamento? Para
os tribunais de segundo grau (TJs, TRFs, TRTs...) deveria ser proibida a promoção por
merecimento. Deveria ser apenas por antiguidade. Justifico essa mudança tendo em vista que
o merecimento força o candidato interessado a “bajular” os Desembargadores119, os políticos
influentes, os amigos dos poderosos e ao “detentor” da caneta de sua nomeação. O candidato
que não seguir o roteiro de busca de apoios não consegue ser nomeado. Candidato sem apoio
é candidato “morto”. Ou seja, a justa e legítima expectativa de ascender na magistratura fica
condicionada aos conchavos políticos. Isso é inaceitável. Isso lança uma jaça sobre o futuro
magistrado do Tribunal. Isso deve ser combatido e até mesmo proibido. A quem interessa
um magistrado devedor de favores? Um magistrado devedor de favores tem a indispensável
imparcialidade para julgar as causas? Um magistrado devedor de favores age com desassombro
e julga os poderosos do mesmo jeito que julga os não-poderosos? Não necessito de responder.
Nessa linha, para ascender ao Tribunal de “apelação” (segundo grau), o magistrado
deve ter pelo menos 10 anos de experiência judicial. Logo, o futuro desembargador deve
ter pelo menos 20 anos de experiência jurídica. Esta exigência deveria se aplicar ao quinto
constitucional. Ou seja, o advogado ou promotor (procurador) que for nomeado magistrado
de tribunal deveria ter pelo menos 20 anos de experiência jurídica e não apenas os 10 anos
atualmente exigidos. Qualquer “menino” se forma com 21 ou 22 anos. Se for amigo das
pessoas certas será desembargador por volta dos 30 anos de idade. Isso é um acinte. Um
despautério um “desembargador” com menos de 40 anos. Cadê a experiência? Magistratura
é experiência. É consciência. Tribunal é coroação de uma carreira. 120
119 “Desembargador” é expressão anacrônica e remonta ao passado reinol do Brasil. Sobre a terminologia
dos magistrados já escrevi: 10 A vaidade nominal chegou ao paroxismo com os magistrados pertencentes aos tribunais
regionais federais. Suas excelências alteraram os regimentos internos dos mencionados tribunais para receberem o rótulo de
Desembargadores Federais. A justificativa, segundo eles, é o fato de que os magistrados que compõem os tribunais de justiça
são rotulados como Desembargadores. É pura vaidade. O texto constitucional fala em Juiz do Tribunal Regional Federal,
não em Desembargador. Segundo o texto constitucional, Desembargador (também anacronismo reinol) é o magistrado do
tribunal de justiça. Talvez o STF dê um basta nessa fútil vaidade e declare inconstitucionais essas modificações nos regimentos
desses tribunais regionais federais. A Emenda Constitucional nº 45/2004 poderia ter disposto que todos os magistrados,
independentemente do tribunal, serão denominados de juízes. Mas aí a vaidade dos atuais desembargadores e ministros não
permitiria tamanha igualdade nominal. Vaidade das vaidades, tudo é vaidade, já dizia o Eclesiastes. (ALVES JR., Luís
Carlos Martins. O regime jurídico-constitucional dos tribunais superiores. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 788,
30 ago. 2005. Disponível em: HTTP://jus.com.br/revista/texto/7217. Acesso em: 26 jul. 2012.
120 Pessoalmente sou contrário ao quinto (ou terço) constitucional. Entendo que para ingressar na
72
Nessa trilha chego nos Tribunais superiores. Para os futuros ministros121 há de
se exigir pelo menos 20 anos de experiência judicial, se for magistrado de carreira, ou 30 anos
de experiência jurídica se advier do terço/quinto constitucional reservado para a advocacia
e ministério público. Insisto em uma espécie de gerontocracia na magistratura. Justifico na
tese de que a sabedoria pressupõe ciência, experiência e consciência. Os ministros devem ser
julgadores sábios.
Por fim, chego ao Supremo Tribunal Federal.122 Aqui o postulante, aquele que
receberá a suprema coroa da magistratura e das carreiras jurídicas, deve ser uma pessoa
sábia (ciência, experiência e consciência). Deve ser alguém admirável. Alguém cujo nome
se pronuncia com reverência e que se ouve com respeito. O nome de um ministro do
STF deve ser um verdadeiro “adjetivo”, como é o nome dos advogados “Rui Barbosa”,
“Pontes de Miranda”, “Miguel Reale”, “Sobral Pinto”, ou dos ministros “Pedro Lessa”,
“Aliomar Baleeiro”, “Victor Nunes Leal”, “Piza e Almeida”, “Nelson Hungria”, “Evandro
Lins” e tantos outros gigantes do Direito nacional. A magistratura do Supremo é para quem
magistratura o interessado deve ser aprovado no rigoroso e sacrificante concurso público. Tem de sentar
e estudar muito. Fazer carreira na judicatura e ir ascendendo para o respectivo Tribunal de “apelação” e
para o respectivo “Superior” (ou STJ ou TST ou STM). O quinto (ou terço) constitucional é uma forma
lícita (porém inconveniente e injuta) de ingressar na magistratura. É o ingresso pela “janela”. A famosa
“oxigenação” do “quinto” é uma falácia (ou verdadeira bobagem). Advogado ou Promotor “oxigena”
peticionando, argumentando, provocando a Corte. Magistrado decide. Advogado e Promotor postulam,
pedem. Ademais, com a criação do CNJ já há a participação da “sociedade” no Judiciário. Perdeu o
sentido o quinto/terço constitucional. Abro, por enquanto, exceção apenas para o STF, pois a “Corte
Constitucional” deve ser politicamente plural, e devem ter mandato de 8 anos os seus magistrados. Mas
para os demais tribunais (segundo grau e superiores) as vagas devem ser somente para magistrados de
carreira, dentre sempre os mais antigos, e que tenham longos serviços prestados à sociedade. Todavia,
como há essa lícita possibilidade de ingresso na magistratura, que vem a ser o “
Quinto”, que a
OAB e o Ministério Público procurem indicar bons nomes para a dignidade dessas instituições e que os
Tribunais saibam escolher os seus futuros membros. Como disse, é lícito ingressar via quinto (ou terço)
constitucional, mas é um “balde de água fria” para quem se submeteu ao rigoroso e sacrificante concurso
público e que fez carreira na judicatura. É o que penso.
121 Ministro também é expressão anacrônica e reinol. O melhor seria que todos os magistrados fossem
rotulados como juízes: juiz do STF; juiz do STJ etc. Mas será que a vaidade permitiria tamanha igualdade?
122 Sobre esse tema já tive oportunidade de me pronunciar em outro texto: “Qualquer brasileiro nato com mais de
35 anos pode ser ministro do STF? Não. Não é qualquer um que pode ser alçado às elevadas funções de ministro da Corte.
Tem de ser possuidor de notável saber jurídico e de reputação ilibada. A razão de ser desses requisitos consiste na missão que
se lhe destina: palavra definitiva do que seja a Constituição. É uma missão por demais honrosa e de grave impacto quanto nas
relações sociais e institucionais dos brasileiros e do Brasil. Esse modelo parece-me não ser o mais indicado. O STF há de ser
o coroamento de uma carreira dedicada ao Direito, e não o seu ponto de partida. Em vez de 35 anos de idade, deveriam ser
35 anos de experiência jurídica, seja como prático (magistrado, membro do Ministério Público ou da Advocacia Pública ou da
Defensoria Pública, ou advogado) seja como “catedrático” (professor, consultor, pesquisador etc.). A comprovação do notável
saber jurídico adviria justamente dessa longa experiência e dos trabalhos jurídicos (petições, pareceres, decisões) apresentados
nesse período, e não apenas de eventuais cargos que tenham sido ocupados pelos postulantes. Ministro do STF tem de chegar
pronto na Corte. O STF não é lugar de quem esteja aprendendo Direito, é lugar de quem já sabe Direito. Também entendo que
em vez de ser vitalício, o cargo deveria ser temporário, com mandato de 8 anos. Também defendo que o quórum de aprovação
deveria ser de 2/3 dos membros (senadores) do Senado da República, de sorte a exigir que seja indicado um nome respeitável e
de consenso junto à classe política e junto à sociedade. A Ordem dos Advogados do Brasil, a Procuradoria-Geral da República
e o Conselho da República deveriam opinar sobre o nome do indicado para essa alta função. Supremo é Supremo. É lugar de
gente séria e respeitável, seja no aspecto moral, seja no aspecto jurídico-intelectual. Insisto e faço trocadilho: Supremo é a coroação
suprema de uma carreira jurídica admirável. O mesmo se aplica para os outros Tribunais Superiores e, por que não, para os
demais Tribunais brasileiros, pois o exercício da magistratura pressupõe seriedade moral, sensibilidade social e alto conhecimento
jurídico.” (ALVES JR., Luís Carlos Martins. O devido processo legal na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, à
luz do realismo jurídico de Alf Ross. Texto no prelo para futura publicação).
73
realmente tenha feito por merecer e que seja respeitado pela comunidade jurídica e pela
sociedade como um todo.
Um critério que ajudaria nessa salutar escolha estaria no processo de aprovação
do nome pelo Senado Federal. Em vez de ser por maioria absoluta, o indicado deveria ser
aprovado por 2/3 dos Senadores. Também deveriam ser colhidos pareceres do Conselho
da República, do CNJ, do CNMP, da PGR e da OAB acerca da indicação do nome de
magistrados para os Tribunais do Poder Judiciário da União (STF, STJ, TST, TSE, STM,
TRFs, TRTs, TREs). Isso exigiria um nome de forte impacto e de grande respeitabilidade no
cenário jurídico e político. A Presidência da República não indicaria alguém apenas de sua
confiança político-partidária, mas alguém de confiança da sociedade. Alguém que tenha um
passado grandioso, um presente respeitado e um futuro luminoso, como já assinalei.
Também defendo um mandato de 8 anos123, sem direito a nova recondução, para o
ministro do STF. Creio que nesse período o magistrado terá condições de produzir boas decisões
e de deixar o seu nome timbrado na história jurídica nacional, mas desde que o Tribunal se
transforme em verdadeira “Corte Constitucional” e deixe de lado as atribuições “ordinárias”.124
É preciso acreditar mais na sentença do juiz do que na força do acórdão colegiado.125
Mas quem seria esse indicado? Alguém que apresente textos jurídicos de boa
qualidade. Se for um prático (magistrado, advogado, promotor etc.), apresentará suas
melhores peças jurídicas (votos, decisões, pareceres, petições, memoriais etc.). Se for um
123 A rigor, à luz do princípio republicano, mandamento constitucional fundante, nenhuma pessoa poderia
ocupar cargos eletivos ou decorrentes de nomeações ou indicações por mais do que 8 anos. Ou seja,
ninguém poderia ocupar a mesma “função comissionada” ou o mesmo “NES” ou “DAS” por mais do
que dois mandatos presidenciais. Assim, toda pessoa que tem ocupado por mais de 8 anos um “cargo
de livre nomeação ou exerce uma função comissionada” deveria abrir mão desse “cargo”. Será que não
há outras pessoas capazes? Será que somente essa pessoa é talhada e qualificada para esse “cargo” ou
“função”? Insisto: é anti-republicano ficar mais do que 8 anos em qualquer “cargo” ou “função”. Deveria
haver um rodízio de ocupantes. Essa é a mensagem do princípio republicano. Os “cargos” e “funções”
públicas não têm donos. São rotativos. Penso que o prazo de 8 anos seja mais do que suficiente. Logo,
entendo, que todo aquele que ocupa “cargo” ou “função” há mais de 8 anos deveria ser substituído ou
deveria pedir para sair. Certamente há outras pessoas qualificadas para o exercício dessas funções. É
preciso viver sem os “DAS” e “NES”, sem as “pompas” e “circunstâncias” dos cargos. É preciso um
pouco mais de igualdade republicana na administração brasileira.
124 A mudança de competência do STF se faz urgente. O tribunal deveria julgar apenas os recursos extraordinários e os
habeas corpus em face dos acórdãos dos Tribunais Superiores. E deveria julgar apenas as ações diretas de inconstitucionalidade,
as ações declaratórias de constitucionalidade e as arguições de descumprimento de preceito fundamental. E só. Todas as
ações, exceto as citadas, deveriam começar na primeira instância, sem qualquer tipo de privilégio. Deverse-ia reinstituir a “avocatória” para todos os Tribunais, de modo que em situações excepcionais o tribunal
avocasse uma determinada questão. Deveria ser extinto o “foro privilegiado”. O “privilégio de função”
é anti-republicano. O foro deveria ser apenas territorial para o ocupante de cargos públicos/políticos.
Mas, lamentavelmente, neste País, nem todos querem ser tratados como iguais. Estamos longe da ideia
de “igualdade complexa”, vivemos a era da “igualdade simples”. Traduzindo para nossa realidade. Na
“igualdade simples” o “poderoso” (presidente, ministro, senador, empresário etc.) quer ser tratado como
“poderoso” o tempo todo e em todo lugar, inclusive na fila da padaria ou no consultório médico. Ou
seja, essa pessoa “poderosa” quer levar os seus “títulos” para qualquer “esfera da vida”. Em um jogo de
futebol, por exemplo, ele não é apenas mais um jogador, mas é um “ministro” e quer jogar, mesmo sendo
um “perna-de-pau” (WALZER, Michael, Esferas da Justiça, Martins Fontes, São Paulo, 2003).
125 É preciso confiar na primeira instância. Os receios contra os “abusos judiciários” em relação aos
magistrados de primeiro grau são infundados. Pessoalmente, confio muito mais na sentença de um juiz
aprovado em dificílimo concurso público do que na decisão de um magistrado nomeado graças aos seus
contactos políticos. Quem merece maior credibilidade: alguém que estudou muito e foi aprovado em um
certame sacrificante ou quem conseguiu sua nomeação graças à “magia dos encantos políticos”?
74
catedrático (professor, pesquisador, consultor etc.), apresentará as suas melhores produções
acadêmicas (teses, artigos, livros etc.). Mas deverá apresentar o que foi realmente escrito e
produzido por si mesmo. Não vale o que foi escrito pelos assessores ou demais “ghost writers”.
Ou seja, tem de ser produção de próprio “punho”. O trabalho de um magistrado consiste em
produzir manifestações judiciais (jurídicas), logo é imperioso verificar o que ele já produziu,
o seu entendimento pessoal.126
Tenho absoluta certeza de que há no cenário jurídico nacional homens e mulheres
que preencham plenamente esses requisitos constitucionais, basta o gabinete presidencial
buscar os nomes apropriados para essa alta função da República e que o Presidente tenha
compromissos apenas com o bem do Brasil, e não use o STF para premiar a amigos ou para
favorecer a aliados, mas, se for de escolher entre os seus amigos e aliados, que escolha quem
preencha os aludidos requisitos do notável saber jurídico e da reputação ilibada.127 Isso já
seria um bálsamo.
Entretanto, mais do que mudar o texto constitucional, é preciso respeitar o que
já manda a Constituição: notável saber jurídico e reputação ilibada. Acima indiquei como
isso pode ser aquilatado. Espera-se da pessoa ocupante da elevada função de Presidente da
República que cumpra com o seu dever constitucional e escolha alguém à altura da suprema
magistratura.128 Espera-se que o Senado Federal cumpra com a sua missão constitucional e
sabatine o postulante. E que nós, povo e sociedade, participemos do processo com a nossa
vigilância e cobrança, por meio das nossas instituições (OAB, associações, sindicatos, partidos
políticos, igrejas etc.). Nós somos os verdadeiros guardiães e defensores da Constituição.
Não devemos delegar isso para ninguém nem para qualquer instituição.
É indispensável que nas próximas nomeações, tanto para os tribunais de segundo
grau, quanto para os superiores ou para o STF, os mandamentos constitucionais sejam
levados a sério. A sociedade brasileira agradeceria penhoradamente. A rigor, o governante,
se não for vigiado e constrangido, tende a abusar do poder que possui. É da natureza do
poder o seu abuso. É preciso constituir estruturas que evitem esses abusos. Mas, insisto
nessa cantilena, é necessário um povo vigilante.129
126 A despeito da existência de excelentes assessores, não são esses – os assessores – que serão sabatinados,
nem são eles os verdadeiros magistrados. Magistrado é magistrado. Assessor é assessor.
127 Cuide-se, a bem da verdade, que nas duas nomeações que estiveram sob sua responsabilidade a Presidenta
Dilma Roussef indicou dois respeitáveis magistrados com mais de 35 anos de carreira. Que Sua Excelência
mantenha essa orientação: ilustrados juristas com mais de 35 anos de experiência profissional.
128 Segundo Lêda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal, Rio de Janeiro, editora Civilização
Brasileira, 1967, p. 110), o Presidente da República Afonso Penna teria constrangido a Pedro Lessa para
que aceitasse o cargo de ministro do STF dizendo-lhe que a Constituição lhe determinava escolher o
melhor jurista e que ele cumprira com o dever constitucional e que Pedro Lessa deveria cumprir com o
dele: aceitar o cargo. Velhos tempos. Segundo noticia a imprensa há uma guerra suja de dossiês e de troca
de apoios e favores para as nomeações para os cargos da magistratura.
129 Como pai de dois pequeninos filhotes (um de 6 anos e outro de 4) tenho assistido a inúmeros filmes infantis.
Em um deles - Procurando Nemo (Finding Nemo, Direção de Andrew Stanton, Produção da Pixar/Disney,
Estados Unidos, 2003), há as interessantes figuras dos “tubarões vegetarianos”. Um “tubarão vegetariano”
contraria a sua natureza animal, a sua essência existencial. No entanto, assim que ele sente o “cheiro e o
sabor do sangue”, ele volta a sua essência e natureza. Pois bem, o mesmo sucede com aquele que detém o
poder. Ele pode até se controlar, mas na primeira oportunidade para abusar, ele tende a abusar. É da sua
essência, é da natureza do poder o seu abuso. E isso se aplica para todos: Presidente da República, Ministros
de Estado, Governadores, Prefeitos, Parlamentares, Magistrados, Policiais etc. Eis a razão de ser das leis e
da Constituição: limitar o poder para que ele – o poder – não seja objeto de abusos. Mas só boas leis não
bastam, precisamos de boas pessoas. As leis e os homens devem ser justos e decentes.
75
Mas, para finalizar este tópico, creio que a principal causa da crise do Judiciário
brasileiro não está na sua cúpula, mas na base. Digo melhor. Está na falta de executoriedade
imediata das sentenças judiciais. Se, neste País, sentença exarada, em conformidade com
os ditames do ordenamento jurídico, fosse sentença cumprida, a magistratura gozaria de
enorme respeitabilidade e a cultura dos profissionais do Direito seria outra, pois em vez de
aguardar o trânsito em julgado para cumprir a ordem judicial, as partes e principalmente
os seus representantes processuais mudariam a sua atuação junto à primeira instância. E os
juízes e tribunais de instância ordinária, que hoje servem apenas como “órgão de passagem”,
seriam mais cuidadosos com as suas sentenças, pois o seu erro poderia causar um grande
prejuízo. É um risco que se corre. Penso que esse preço deva ser pago.
As Funções Essenciais à Justiça
A Constituição estabelece como Funções Essenciais à Justiça o Ministério
Público, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública e a Advocacia (arts. 126 a 135, CF
atualizada até a EC 70/2012). O Poder Judiciário é o realizador da Justiça. Essas mencionadas
Funções não são a Justiça, mas essenciais à ela. Seriam as Funções Essenciais um 4º Poder? A
resposta é negativa. Três são os Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário). Nesse quadro,
onde estariam enquadrados essas Funções Essenciais? A advocacia estaria enquadrada em
algum dos Poderes? Não. A advocacia não é atividade que se exerce em nome do Estado,
nem é praticada por agentes remunerados pelo Estado. É uma profissão livre.
E o Ministério Público seria um 4º Poder? Não. É órgão estatal pois age em
nome do Estado e é financiada pelos cofres do Estado. Estaria no Poder Legislativo? Não,
pois não legisla nem é órgão auxiliar do Parlamento. Estaria no Poder Judiciário? Não, pois
não julga nem decide questão alguma e não é órgão auxiliar da Magistratura. Logo, estaria
dentro da alçada do Poder Executivo, pois suas funções são eminentemente executivas, visto
que age de ofício e age provocando os outros órgãos públicos e demais instituições sociais.
Cuide-se que o Ministério Público tem autonomia financeira, administrativa e funcional.
E a Advocacia Pública? Assim como o Ministério Público é instituição que age
em nome do Estado e é por ele financiada, não estando na órbita nem do Legislativo nem
do Judiciário. Resta-lhe apenas o Executivo. O mesmo sucede com a Defensoria Pública.
Mas qual a diferença entre essas Funções Essenciais? Ontologicamente não há
diferença entre essas Funções Essenciais, pois todas agem provocando o Judiciário. O Ministério
Público provoca em defesa da sociedade. A Advocacia Pública provoca em defesa do Estado
e do Governo. A Defensoria Pública provoca em defesa dos mais carentes e necessitados. A
Advocacia tem atribuição residual: provoca em defesa de todos que não sejam alcançados pelo
Ministério Público ou pela Advocacia Pública ou pela Defensoria Pública.
Não há diferença ontológica entre as instituições estatais componentes das
Funções Essenciais à Justiça. Tanto o membro do Ministério Público quanto o membro da
Advocacia Pública ou o membro da Defensoria Pública postulam (requerem ou opinam)
perante membro do Poder Judiciário (magistrado ou tribunal). Portanto, quem postula está
no mesmo plano de quem postula. Quem decide está no mesmo plano de quem decide. Agora
quem postula não está no mesmo plano de quem decide. Postular é uma faculdade. Decidir
é um poder. Uma postulação não cria direitos nem deveres vinculantes e obrigatórios. Uma
decisão cria direitos e deveres vinculantes e obrigatórios. Não há crime de desobediência
76
à postulação (ou petição) de promotor, de advogado ou de defensor, mas há crime de
desobediência à decisão (ordem) judicial.
Daí porque, a despeito de o texto constitucional aproximar o regime jurídico dos
membros do Ministério Público com o regime jurídico dos membros do Poder Judiciário,
essa “similitude” não é a mais acertada. O regime jurídico dos membros do MP deve ser
similar ao dos membros da Advocacia Pública e da Defensoria Pública.
Seguindo o traçado constitucional, o Ministério Público é dividido em duas espécies:
o da União e o dos Estados. O da União é subdividido em Federal, do Trabalho, Militar e do
Distrito Federal e Territórios. A Constituição de 1988 fortaleceu o papel social do Ministério
Público. A sociedade brasileira espera dos membros dessa importante instituição o rigoroso
cumprimento de suas obrigações normativas: a defesa da ordem jurídica, do regime democrático
e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. A Constituição deu aos membros do Parquet
uma estrutura normativa que lhes permitir agir com desassombro e combatividade.
Falo sobre a Advocacia Pública, que é a instituição que defende o Estado e o Governo
(União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e auxilia juridicamente o administrador público
no exercício de suas atribuições. Há advocacia pública (melhor seria estatal) de âmbito federal,
de âmbito estadual, de âmbito distrital e de âmbito municipal. No caso da advocacia pública
federal esta nasceu de uma “costela” do Ministério Público Federal, acrescida da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional e das procuradorias jurídicas das autarquias e fundações públicas
federais. AGU e MPF são “irmãos siameses”. Por isso defendo que o regime jurídico dos
membros das carreiras da AGU deve ser similar ao dos membros do Ministério Público.
Nos últimos 20 anos os membros da advocacia-geral da União têm conseguido
granjear considerável avanço institucional, mas ainda é profundo o fosso que separa
os advogados públicos federais dos membros do MPF. E esse fosso não é só de caráter
remuneratório. É de autoestima e de respeito. Também carecem os advogados públicos
federais de autonomia funcional, dentro de suas faculdades e atribuições, para que possam
agir em obediência somente às Leis e à Constituição.130
130 Tramita no CNJ uma questão acerca da cessão de advogados públicos federais para a assessoria de
magistrados. Sobre esse tema evolui de entendimento. Outrora não via problema algum. Via, inclusive,
como algo salutar e que prestigiaria a carreira. Hoje penso diferente. Creio que um advogado público
federal não deva ser assessor de ninguém. Nem de magistrado, nem de membro do Ministério Público
ou de membro da Defensoria Pública. Isso, ao meu sentir, é, como diriam os antigos romanos uma
“diminuição de capacidade”. É colocar (e se colocar) em situação de subalternização. Advogado público
federal não é subalterno de magistrado. É postulante perante esse magistrado. Defendo a proibição
da cessão de advogado público federal para assessoria nos Tribunais, no MPF e na DPF. Para prestar
assessoria, os magistrados dispõem de analistas aprovados em concurso público. Essa tarefa, de assessoria,
é para analista, não é para advogado público federal. Um membro da advocacia pública federal deve
prestar assessoria/consultoria a Ministro de Estado, ao Presidente de uma autarquia ou fundação pública,
a um Parlamentar federal, pois este não tem conhecimentos jurídicos e a palavra do advogado público
federal seria “lei” para ele. Mas nunca para um magistrado, seja de que tribunal for, inclusive do STF,
STJ, TRFs etc. Sei que o principal atrativo, além da experiência de atuar em um gabinete judicial, é o de
caráter econômico e que há um substantivo aumento na remuneração do advogado público federal. Mas
esse problema remuneratório só revela o quanto nós, advogados públicos federais, estamos recebendo
um tratamento remuneratório inadequado, se comparados aos membros do MPF. Alguém vislumbra
um procurador da República assessor de magistrado? Ou um defensor público? Ouvi de um colega
procurador de Estado (advogado público) que nenhum membro de sua PGE aceitaria ser assessor de
qualquer magistrado, seja de que tribunal for, nem mesmo do STF ou do STJ. Está mais do que na
hora de nós advogados públicos federais nos opormos a essa prática que nos subalterniza e que depõe
contra a dignidade de nossa função. Mas o caminho encontra grandes obstáculos e inimigos dentro da
77
Mas não devemos perder as esperanças nem baixar a guarda na luta pelas
prerrogativas em defesa de uma instituição fundamental para consolidar o caráter legítimo
e lícito do Estado brasileiro. Sem advocacia pública forte o administrador público é tentado
ao cometimento de abusos governamentais. O advogado público é o primeiro “dique” de
contenção contra os eventuais desvios do poder público.
Passo a falar da Defensoria Pública, que é o órgão estatal incumbido da assistência
jurídica aos necessitados e carentes (hipossuficientes econômicos), que não podem contratar
advogados nem são assistidos pelos membros do Ministério Público. É instituição reveladora
da face humanística e da bondade constitucional. Os defensores públicos têm a difícil missão
de, na seara criminal, defender os réus pobres. Normalmente esses réus, os pobres, que
não podem contratar advogados particulares, ficam na dependência da intimorata atuação
dos defensores. Sucede, todavia, que os investimentos públicos na Defensoria não têm sido
suficientes para que esse órgão consiga alcançar e defender os miseráveis do Brasil, que ainda
são vergonhosamente muitos. A Defensoria Pública é dividida em Federal e Estadual, assim
como o Ministério Público.
Como dito, neste país as desigualdades sociais e econômicas são obscenas. Neste
país, desgraçadamente, a pobreza é acintosa e pornográfica. É uma triste chaga que ainda
possuímos. Apesar de todos os avanços econômicos e sociais obtidos nos últimos 20 anos,
há um contingente de pessoas desumanizadas, que nada têm e possuem, e que são tratadas
sem qualquer consideração e respeito. É um dos mandamentos normativos constitucionais:
erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º,
III, CF). Não é favor nem benesse governamental. É dever jurídico e moral. É tarefa não só
do Estado, mas de toda a coletividade. É uma obrigação ética, daquele que pode ajudar, ajudar
a quem precisa. Mas promessas jurídico-constitucionais não reduzem pobreza.131 Pobreza
se acaba com desenvolvimento econômico e investimentos sociais. 132 E, reitero, uma das
colunas de viabilização do desenvolvimento econômico está na seriedade dos magistrados.
Magistrados sérios, Instituições respeitáveis, ordenamento jurídico confiável. Sem isso, o
desenvolvimento econômico e as melhorias das condições sociais ficam frágeis.
Retomo a questão da paridade constitucional entre as Funções Essenciais à Justiça.
Conquanto o texto constitucional tenha aproximado juridicamente o membro do Ministério
Público com o membro da magistratura, entendo que essa não seja a melhor solução, pois são
suas funções ontologicamente distintas, como assinalei. No entanto, reconheço que graças a
esse regime jurídico-constitucional similar, os membros do Ministério Público conquistaram
importantes prerrogativas e vitórias corporativistas.
própria instituição, que muitas vezes tem sido conduzida por pessoas mais preocupadas consigo próprias
e com suas ambições pessoais ou profissionais do que com o desenvolvimento da corporação. Há,
inclusive, quem compare a advocacia pública federal a um exército, sendo os advogados públicos federais
verdadeiros soldados e o ministro-chefe da Instituição como um grande general. Terrível comparação.
Mas se eu fosse usar dessa comparação militar, faria como o poeta alemão: “leões comandados por
cordeiros”. Se a AGU é um exército, ela tem sido um exército de bravos leões comandados por mansos
e obedientes cordeiros. É o que penso.
131 Sugiro a leitura de Manual do Perfeito Idiota Latinoamericano e A Volta do Idiota, livros de autoria de Plinio
Apuleyo Mendoza, Carlos Alberto Montagner e Mario Vargas Llosa. Esses livros são um “soco no
estômago” de quem acredita que as promessas/mentiras normativas melhoram a realidade social e
econômica das pessoas, e que na América Latina o Estado é um dos grandes responsáveis pela situação
de opressão que muitos vivenciam.
132 Sugiro a leitura de Saga brasileira – a longa luta de um povo por sua moeda, autoria de Miriam Leitão.
78
Nessa toada, penso que o regime jurídico dos membros do Ministério Público
deve ser estendido aos membros da Advocacia Pública e da Defensoria Pública, pelas razões
já alinhavadas. Mas, é preciso ser coerente. Se os membros da advocacia pública querem
direitos similares, também devem ter obrigações similares aos dos membros do Parquet. Esse
é um tema que merece ser objeto de reflexão: quem quer os mesmos direitos deve ter os
mesmos deveres e responsabilidades.
Por fim, resta a advocacia. Em verdade, no cenário jurídico ou se “pede” ou
se “decide”. Todo aquele que pede/postula/opina/requer/suplica exerce a advocacia. Quem
“decide” exerce a judicatura. Em suma, ou se é advogado ou se é magistrado. Assim, como
aludimos, o promotor é um advogado (da sociedade). O defensor é um advogado (dos
carentes). O advogado público é, por óbvio, um advogado, só que tem como “cliente” o
Estado/Governo. Todos eles pedem, postulam, requerem, opinam, mas nenhum decide.
Quem decide é juiz ou tribunal. Quem manda prender ou soltar é juiz ou tribunal. Promotor
pede (ou opina) para prender ou soltar. Defensor, em rigor, pede para soltar. Advogado
também. Mas quem decide, insisto, é o juiz/tribunal. Por isso, reitero que não há paridade
ontológica entre os que “postulam” e os que “decidem”, mas há paridade ontológica entre
todos aqueles que “postulam”.
A advocacia é atividade profissional que orienta ou defende os interesses e os
direitos das pessoas (físicas ou jurídicas). O advogado tem compromisso sagrado com o
seu cliente. Ao aceitar o patrocínio de uma causa, o advogado se torna escravo de suas
promessas. A história da advocacia brasileira é das mais ricas e cheia de grandes profissionais
que se destacaram na luta intimorata em defesa dos seus clientes, a despeito das pressões
econômicas, sociais e políticas. Basta recordar os nomes dos gigantes Rui Barbosa e Sobral
Pinto. Dois monstros sagrados da advocacia brasileira.
Nessa luta, especialmente nos momentos de castração das franquias políticas,
surgia a força da instituição da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. A OAB, além de
ser uma entidade corporativa, é uma instituição social em defesa da democracia e da ordem
jurídica. A OAB é mais do que uma entidade de classe. Ela é uma importante “coluna” social
em defesa dos interesses públicos do povo brasileiro e tem sido fundamental na consolidação
da democracia brasileira.
Apesar disso, a OAB tem uma jaça em sua estrutura. O Presidente do Conselho
Federal da OAB é “biônico”. Ele não é eleito diretamente pelos advogados brasileiros, mas
indiretamente por um colégio eleitoral composto pelos Conselheiros Federais. Essa ausência
de eleição direta enfraquece politicamente o Presidente do Conselho Federal, pois ele carece
do necessário coeficiente de legitimidade representativa. Os advogados brasileiros olham
para o Presidente do Conselho Federal não enxergam o seu legítimo representante, pois não
participaram do processo de escolha dele. Não votaram nele. É preciso mudar essa estrutura.
A OAB deve ser aberta, republicana e democrática. Não são convincentes as razões expostas
em sentido contrário. Creio que todo advogado que tenha pelo menos 25 anos de experiência
advocatícia poderia postular a candidatura ao cargo de Presidente da OAB federal. Sou
um gerontocrata. Para mim, experiência de vida é indispensável para quem deseja ocupar
funções sociais relevantes.
Mas quem é o advogado? É aquele que não sendo defensor, promotor, procurador
público, ou seja, alguém que não tenha vínculo algum com o Estado, orienta ou defende
quem lhe contrate.
79
Para finalizar este tópico. As Funções Essenciais à Justiça mereceram do
constituinte um destaque normativo privilegiado. Há um motivo para isso. É que sem
essas funções a Justiça ficaria “capenga” e dificilmente seria realizada. Mas, insisto, por
melhor que seja o “advogado” (promotor, defensor, procurador público, consultor...) de nada
adiantarão os seus esforços se os magistrados não forem honrados e corajosos. Os membros
das Funções Essenciais à Justiça têm o sagrado direito de influir com suas peças, mas quem
efetivamente tem o poder da decisão são os membros do Poder Judiciário (juízes e tribunais).
Conclusões
Eis algumas das nossas principais conclusões.
The West Wing, apesar de sua liberdade artística, capturou adequadamente
a essência do modelo americano de escolha dos magistrados ( Justices) da Suprema Corte.
Revelou como os americanos gostariam que os seus magistrados fossem escolhidos e quais
os critérios relevantes para as suas escolhas.
O modelo judicial americano não serve para a realidade brasileira. A nossa
experiência cultural e as nossas necessidades não se conformariam com as nomeações de
todos os magistrados do Poder Judiciário da União feitas diretamente pelo Presidente da
República e que a dos magistrados do Poder Judiciário dos Estados feitas pelos Governadores
ou eleitos pelo povo.
Com todos os seus “defeitos”, o concurso público é o melhor critério de escolha
dos magistrados e de todos os “funcionários” que agem em nome do Estado ou que sejam
pagos pelos cofres públicos.
Todavia, dos americanos devemos imitar a intensa participação social e pública
no processo de escolha dos seus magistrados, especialmente dos que irão compor a bancada
da Suprema Corte. O ocupante de cargo de magistrado do Supremo Tribunal é relevante
demais para não ser vigiado, em todos os seus passos, e ter sua vida perscrutada em todas
as esferas.
No Brasil a magistratura nos tribunais deve ser um prêmio de coroação
a uma longa experiência e vida dedicada ao Direito. A indicação ao STF deve ser um
reconhecimento a uma pessoa que seja justa e honrada, e que tenha um invejável currículo
profissional, com sólida produção jurídica. Que sejam os indicados para os Tribunais pessoas
admiráveis e respeitáveis. Notório saber jurídico e reputação ilibada não são “conceitos”
vazios e indeterminados. São conceitos fechados. Todos sabemos quem os possui e quem
não os possui.
As Funções Essenciais à Justiça são instituições relevantes para a adequada
prestação jurisdicional e os seus membros devem ser tratados com respeito e consideração e
devem ser livres e autônomos no exercício de suas atribuições, devendo obediência apenas
ao Direito e à Justiça. Não há diferença ontológica entre os membros das Funções Essenciais
à Justiça: todos postulam ou procuram influenciar os membros do Poder Judiciário. A
diferença ontológica está entre os que “pedem” e os que “decidem”. Quem “pede” exerce
um direito facultativo. O seu ato não causa prejuízos, nem pode ser desobedecido. Quem
“decide” exerce um poder real. O seu ato decisório pode causar danos e prejuízos, pois altera
80
a vida das pessoas. Seu ato (decisão) pode ser desobedecido. E se desobedecido, deve ser
objeto de uma sanção institucionalizada.
Que nas próximas nomeações para os cargos judiciais (e para todos os demais
cargos públicos) sejam mantidas as escolhas de pessoas honradas, que tenham um currículo
apropriado para a respectiva função e que tenham compromissos reais com o Direito e com
a Justiça.
E, para que não fique o sabor amargo de Shutruk Nahunte, evoco as sábias
palavras de Winston Churchill, que foi, em minha opinião, o maior estadista do século XX e
um homem que será recordado pelos próximos milênios. Eis suas palavras que tocam fundo
nos corações das pessoas de bem:
O único guia para um homem é a sua consciência; o único escudo
para a sua memória é a retidão e a sinceridade de suas ações (Winston
Churchill, 1875-1964)133
133 Trecho de discurso de Winston Churchill em homenagem póstuma a Neville Chamberlain, morto em
10.11.1940 (LUKACS, John. Churchill e o discurso que mudou a história: sangue, trabalho, lágrimas e suor. Tradução
de Maria Luiza Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2009, p. 103).
81
6. A ESCOLHA DE MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL134
O único guia para um homem é a sua consciência; o único escudo
para a sua memória é a retidão e a sinceridade de suas ações (Winston
Churchill, 1875-1964)135
Retorno a um tema recorrente: a escolha de ministros para o Supremo Tribunal
Federal.136 Este texto nasceu em face de recente reportagem do jornal Folha de São Paulo137
que versa sobre alguns aspectos dos bastidores da indicação do ministro Luiz Fux para o
Supremo Tribunal Federal.138
Outra justificativa deste texto descansa no fato de que há uma vaga aberta no
STF em decorrência da aposentadoria do ministro Ayres Britto. Logo, seja porque houve
essa reportagem no aludido jornal, seja porque há uma vaga na Corte, essa discussão é
sempre permanente e complexa, e merece a atenção de todos nós.
No artigo intitulado “The West Wing e os Justices da Suprema Corte dos Estados Unidos”,
teci, em nota de rodapé, as seguintes considerações acerca de algumas movimentações para a
ocupação da vaga de ministro do STF:
Não “fulanizo” nem jogo “carapuças”, mas enxergo algumas
movimentações presentes e vejo, preocupado, os nomes de algumas
figuras como lembrados para provável indicação para o Supremo Tribunal
Federal. Conquanto não tenha qualquer objeção ao caráter de ninguém,
alguns nomes que a imprensa tem suscitado não têm estofo jurídico para
a cátedra do STF. Basta ver o currículo desses “supremáveis”. Não há
nenhuma produção jurídica relevante. Não há nada, salvo a ocupação de
cargos relevantes, em alguns casos. Mas a importância do cargo não torna
o seu ocupante alguém importante. Às vezes, até apequena o próprio
cargo. No Brasil há juristas (profissionais ou catedráticos) à altura do
STF. Todos sabemos quem são esses juristas com qualidades para serem
alçados ao Tribunal. Também sabemos quem são aqueles que não têm
nenhuma condição de serem ministros da Corte, a despeito de eventual
cargo importante que tenha ocupado ou que esteja ocupando. Há cargos
bem maiores que os seus ocupantes. Ou melhor, há ocupantes pequenos
nos grandes cargos públicos.
As minhas preocupações estão sendo confirmadas, infelizmente. Mas continuo
com as mesmas ideias: o STF não é para qualquer pessoa. A rigor, a magistratura não é para
qualquer um. O magistrado, seja de que grau for, deve ser alguém tecnicamente qualificado e
moralmente respeitável. A qualificação técnica se afere mediante a sua produção intelectual.
A sua moralidade pelo seu passado.
134 Texto publicado no JusNavigandi: www.jus.com.br.
135 Trecho de discurso de Winston Churchill em homenagem póstuma a Neville Chamberlain, morto em
10.11.1940 (LUKACS, John. Churchill e o discurso que mudou a história: sangue, trabalho, lágrimas e suor. Tradução
de Maria Luiza Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2009, p. 103).
136 ALVES JR., Luís Carlos Martins. The West Wing e os Justices da Suprema Corte dos Estados Unidos. Jus Navigandi,
Teresina, ano 17, n. 3319, 2 ago. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22350>
137 FOLHA DE SÃO PAULO, domingo, 2 de dezembro de 2012. Disponível em <http://www1.folha.uol.
com.br/poder/1194617>
138 Título da reportagem: FUX LEVOU SEU CURRÍCULO A DIRCEU POR VAGA NO STF.
82
Sobre o ingresso na magistratura assim me manifestei:
Pessoalmente sou contrário ao quinto (ou terço) constitucional. Entendo
que para ingressar na magistratura o interessado deve ser aprovado
no rigoroso e sacrificante concurso público. Tem de sentar e estudar
muito. Fazer carreira na judicatura e ir ascendendo para o respectivo
Tribunal de “apelação” e para o respectivo “Superior” (ou STJ ou TST
ou STM). O quinto (ou terço) constitucional é uma forma lícita (porém
inconveniente) de ingressar na magistratura. É o ingresso pela “janela”. A
famosa “oxigenação” do “quinto” é uma falácia (ou verdadeira bobagem).
Advogado ou Promotor “oxigena” peticionando, argumentando,
provocando a Corte. Magistrado decide. Advogado e Promotor postulam,
pedem. Ademais, com a criação do CNJ já há participação da “sociedade”
no Judiciário. Perdeu o sentido o quinto/terço constitucional. Abro
exceção apenas para o STF, pois a “Corte Constitucional” deve ser
politicamente plural, e devem ter mandato de 8 anos os seus magistrados.
Mas para os demais tribunais (segundo grau e superiores) as vagas devem
ser somente para magistrados de carreira, dentre sempre os mais antigos,
e que tenham longos serviços prestados à sociedade. Todavia, como
há essa lícita possibilidade de ingresso na magistratura, que a OAB e o
Ministério Público procurem indicar bons nomes para a dignidade dessas
instituições e que os Tribunais saibam escolher os seus futuros membros.
Como disse, é lícito ingressar via quinto (ou terço) constitucional, mas é
um “balde de água fria” para quem se submeteu ao rigoroso e sacrificante
concurso público e que fez carreira na judicatura. É o que penso.
Com efeito, há apenas duas atividades no campo prático do direito: ou se
postula ou se decide. O indivíduo pode ajudar à JUSTIÇA ou postulando ou decidindo.
Mas, em hipótese alguma, o magistrado, aquele que vai decidir, pode dever qualquer tipo de
favor. Magistrado não pode fazer campanha. Magistrado não deve entregar currículo para
ninguém. Magistrado não deve se oferecer para ocupar nenhum cargo. Magistrado ou o
futuro magistrado deve ser convidado, deve ser lembrado.
Mas quem pode (ou deve) ser magistrado neste País? Nesse aspecto escrevi:
Mas, vamos direto ao ponto que nos interessa: os critérios de acesso
aos cargos da magistratura. Enfatizo que a magistratura é uma coroa,
é um prêmio. A magistratura do STF é a coroação maior na carreira de
qualquer profissional do Direito. Começarei da primeira instância para a
última (o STF).
O postulante ao cargo de juiz substituto deve ter pelo menos 3 anos de
atividade privativa de bacharel em Direito. Penso que essa exigência ainda
não seja suficiente. Tenho que se deve exigir do candidato à magistratura
pelo menos 10 anos de experiência em atividade jurídica. Direito é uma
experiência. O exercício da magistratura também requer experiência. Não
basta o conhecimento “científico” dos textos normativos. O juiz deve
possuir experiência de vida e consciência moral para adequadamente julgar
as condutas e os comportamentos de seus semelhantes. A magistratura
requer sabedoria, e a sabedoria é fincada nesse tripé: ciência, consciência
e experiência. Portanto, somente poderia iniciar a carreira de magistrado
83
quem tivesse pelo menos 10 de experiência jurídica. Haveria a cobrança
de sua ciência (conhecimento) via provas e títulos. E a consciência? Como
aquilatar? Pelo passado desse candidato e pelo seu comportamento ao
longo de sua vida.
E para os Tribunais? Como deveria ser o processo de recrutamento? Para
os tribunais de segundo grau (TJs, TRFs, TRTs...) deveria ser proibida a
promoção por merecimento. Deveria ser apenas por antiguidade. Justifico
essa mudança tendo em vista que o merecimento força o candidato
interessado a “bajular” os Desembargadores, os políticos influentes, os
amigos dos poderosos e ao “detentor” da caneta de sua nomeação. O
candidato que não seguir o roteiro de busca de apoios não consegue ser
nomeado. Candidato sem apoio é candidato “morto”. Ou seja, a justa e
legítima expectativa de ascender na magistratura fica condicionada aos
conchavos políticos. Isso é inaceitável. Isso lança uma jaça sobre o futuro
magistrado do Tribunal. Isso deve ser combatido e até mesmo proibido.
Há quem interessa um magistrado devedor de favores? Um magistrado
devedor de favores tem a indispensável imparcialidade para julgar as
causas? Um magistrado devedor de favores age com desassombro e julga
os poderosos do mesmo jeito que julga os não-poderosos? Não necessito
de responder.
Nessa linha, para ascender ao Tribunal de “apelação” (segundo grau), o
magistrado deve ter pelo menos 10 anos de experiência judicial. Logo,
o futuro desembargador deve ter pelo menos 20 anos de experiência
jurídica. Esta exigência deveria se aplicar ao quinto constitucional. Ou
seja, o advogado ou promotor (procurador) que for nomeado magistrado
de tribunal deveria ter pelo menos 20 anos de experiência jurídica e não
apenas os 10 anos atualmente exigidos. Qualquer “menino” se forma
com 21 ou 22 anos. Se for amigo das pessoas certas será desembargador
por volta dos 30 anos de idade. Isso é um acinte. Cadê a experiência?
Magistratura é experiência. É consciência. Tribunal é coroação de uma
carreira.
Nessa trilha chego nos Tribunais superiores. Para os futuros ministros há
de se exigir pelo menos 20 anos de experiência judicial, se for magistrado
de carreira, ou 30 anos de experiência jurídica se advier do terço/quinto
constitucional reservado para a advocacia e ministério público. Insisto
em uma espécie de gerontocracia na magistratura. Justifico na tese de que
a sabedoria pressupõe ciência, experiência e consciência. Os ministros
devem ser julgadores sábios.
Por fim, chego ao Supremo Tribunal Federal. Aqui o postulante, aquele
que receberá a suprema coroa da magistratura e das carreiras jurídicas,
deve ser uma pessoa sábia (ciência, experiência e consciência). Deve ser
alguém admirável. Alguém cujo nome se pronuncia com reverência e
que se ouve com respeito. O nome de um ministro do STF deve ser um
verdadeiro “adjetivo”, como são os nomes dos advogados “Rui Barbosa”,
“Pontes de Miranda”, “Miguel Reale”, “Sobral Pinto”, ou os nomes dos
ministros “Pedro Lessa”, “Aliomar Baleeiro”, “Victor Nunes Leal”, “Piza
e Almeida”, “Nelson Hungria”, “Evandro Lins” e tantos outros gigantes
84
do Direito nacional. A magistratura do Supremo é para quem realmente
tenha feito por merecer e que seja respeitado pela comunidade jurídica e
pela sociedade como um todo.
Um critério que ajudaria nessa salutar escolha estaria no processo de
aprovação do nome pelo Senado Federal. Em vez de ser por maioria
absoluta, o indicado deveria ser aprovado por 2/3 dos Senadores. Também
deveriam ser colhidos pareceres do Conselho da República, CNJ, CNMP,
da PGR e da OAB acerca da indicação do nome de magistrados para
os Tribunais do Poder Judiciário da União (STF, STJ, TST, TSE, STM,
TRFs, TRTs, TREs). Isso exigiria um nome de forte impacto e de grande
respeitabilidade no cenário jurídico e político. A Presidência da República
não indicaria alguém apenas de sua confiança, mas alguém de confiança
da sociedade. Alguém que tenha um passado grandioso, um presente
respeitado e um futuro luminoso, como já assinalei.
Também defendo um mandato de 8 anos, sem direito a nova recondução,
para o ministro do STF. Creio que nesse período o magistrado terá
condições de produzir boas decisões e de deixar o seu nome timbrado
na história jurídica nacional, mas desde que o Tribunal se transforme
em verdadeira “Corte Constitucional” e deixe de lado as atribuições
“ordinárias”. É preciso acreditar mais na sentença do juiz do que na força
do acórdão colegiado.
Mas quem seria esse indicado? Alguém que apresente textos jurídicos de
boa qualidade. Se for um prático (magistrado, advogado, promotor etc.),
apresentará suas melhores peças jurídicas (votos, decisões, pareceres,
petições, memoriais etc.). Se for um catedrático (professor, pesquisador,
consultor etc.), apresentará as suas melhores produções acadêmicas (teses,
artigos, livros etc.). Mas deverá apresentar o que foi realmente escrito e
produzido por si mesmo. Não vale o que foi escrito pelos assessores ou
demais “ghost writers”. Ou seja, tem de ser produção de próprio “punho”.
O trabalho de um magistrado consiste em produzir manifestações
judiciais (jurídicas), logo é imperioso verificar o que ele já produziu, o seu
entendimento pessoal.
Tenho absoluta certeza de que há no cenário jurídico nacional homens
e mulheres que preencham plenamente esses requisitos constitucionais,
basta o gabinete presidencial buscar os nomes apropriados para essa alta
função da República e que o Presidente tenha compromissos apenas com
o bem do Brasil, e não use o STF para premiar a amigos ou para favorecer
a aliados, mas, se for de escolher entre os seus amigos e aliados, que
escolha quem preencha os aludidos requisitos do notável saber jurídico e
da reputação ilibada. Isso já seria um bálsamo.
Entretanto, mais do que mudar o texto constitucional, é preciso respeitar
o que já manda a Constituição: notável saber jurídico e reputação ilibada.
Acima indiquei como isso pode ser aquilatado. Espera-se da pessoa ocupante
da elevada função de Presidente da República que cumpra com o seu dever
constitucional e escolha alguém à altura da suprema magistratura. Esperase que o Senado Federal cumpra com a sua missão constitucional e sabatine
85
o postulante. E que nós, povo e sociedade, participemos do processo com
a nossa vigilância e cobrança, por meio das nossas instituições (OAB,
associações, sindicatos, partidos políticos, igrejas etc.). Nós somos os
verdadeiros guardiães e defensores da Constituição. Não devemos delegar
isso para ninguém nem para qualquer instituição.
É indispensável que nas próximas nomeações, tanto para os tribunais de
segundo grau, quanto para os superiores ou para o STF, os mandamentos
constitucionais sejam levados a sério. A sociedade brasileira agradeceria
penhoradamente. A rigor, o governante, se não for vigiado e constrangido,
tende a abusar do poder que possui. É da natureza do poder o seu abuso.
É preciso constituir estruturas que evitem esses abusos. Mas, insisto nessa
cantilena, é necessário um povo vigilante.
Mas, para finalizar este tópico, creio que a principal causa da crise do
Judiciário brasileiro não está na sua cúpula, mas na base. Digo melhor.
Está na falta de executoriedade imediata das sentenças judiciais. Se, neste
País, sentença exarada, em conformidade com os ditames do ordenamento
jurídico, fosse sentença cumprida, a magistratura gozaria de enorme
respeitabilidade e a cultura dos profissionais do Direito seria outra, pois
em vez de aguardar o trânsito em julgado para cumprir a ordem judicial,
as partes e os seus representantes processuais, principalmente, mudariam a
sua atuação junto à primeira instância. E os juízes e tribunais de instância
ordinária, que hoje servem apenas como “órgão de passagem”, seriam mais
cuidadosos com as suas sentenças, pois o seu erro poderia causar um grande
prejuízo. É um risco que se corre. Penso que esse preço deva ser pago.
E para o Supremo Tribunal Federal? Escrevi:
Qualquer brasileiro nato com mais de 35 anos pode ser ministro do STF?
Não. Não é qualquer um que pode ser alçado às elevadas funções de
ministro da Corte. Tem de ser possuidor de notável saber jurídico e de
reputação ilibada. A razão de ser desses requisitos consiste na missão que
se lhe destina: palavra definitiva do que seja a Constituição. É uma missão
por demais honrosa e de grave impacto quanto nas relações sociais e
institucionais dos brasileiros e do Brasil. Esse modelo parece-me não
ser o mais indicado. O STF há de ser o coroamento de uma carreira
dedicada ao Direito, e não o seu ponto de partida. Em vez de 35 anos
de idade, deveriam ser 35 anos de experiência jurídica, seja como prático
(magistrado, membro do Ministério Público ou da Advocacia Pública ou
da Defensoria Pública, ou advogado) seja como “catedrático” (professor,
consultor, pesquisador etc.). A comprovação do notável saber jurídico
adviria justamente dessa longa experiência e dos trabalhos jurídicos
(petições, pareceres, decisões) apresentados nesse período, e não apenas de
eventuais cargos que tenham sido ocupados pelos postulantes. Ministro
do STF tem de chegar pronto na Corte. O STF não é lugar de quem esteja
aprendendo Direito, é lugar de quem já sabe Direito. Também entendo
que em vez de ser vitalício, o cargo deveria ser temporário, com mandato
de 8 anos. Também defendo que o quórum de aprovação deveria ser de
2/3 dos membros (senadores) do Senado da República, de sorte a exigir
que seja indicado um nome respeitável e de consenso junto à classe política
86
e junto à sociedade. A Ordem dos Advogados do Brasil, a ProcuradoriaGeral da República e o Conselho da República deveriam opinar sobre o
nome do indicado para essa alta função. Supremo é Supremo. É lugar de
gente séria e respeitável, seja no aspecto moral, seja no aspecto jurídicointelectual. Insisto e faço trocadilho: Supremo é a coroação suprema
de uma carreira jurídica admirável. O mesmo se aplica para os outros
Tribunais Superiores e, por que não, para os demais Tribunais brasileiros,
pois o exercício da magistratura pressupõe seriedade moral, sensibilidade
social e alto conhecimento jurídico.
Vivemos a crise de confiabilidade no Poder Judiciário. Como solucionar uma
crise de confiança? Confiando em quem efetivamente merece confiança. Escrevi:
É preciso confiar na primeira instância. Os receios contra os “abusos
judiciários” em relação aos magistrados de primeiro grau são infundados.
Pessoalmente, confio muito mais na sentença de um juiz aprovado em
dificílimo concurso público do que na decisão de um magistrado nomeado
graças aos seus contactos políticos. Quem merece maior credibilidade:
alguém que estudou muito e foi aprovado em um certame sacrificante ou
quem conseguiu sua nomeação graças à “magia dos encantos políticos”?”
Retorno ao STF. Deveria ser proibido que qualquer eventual merecedor do
cargo de ministro da Corte faça campanha e busque apoio político. Magistrado não deve
fazer política, nem deve se oferecer. Quem sabe teremos a oportunidade de que em todas
as nomeações para os Tribunais (STF, STJ, TST, TSE, TRFs, TRTs, TJs...) ocorra o que
sucedeu com o gigante Pedro Lessa. Escrevi:
Segundo Lêda Boechat Rodrigues (História do Supremo Tribunal Federal,
Rio de Janeiro, editora Civilização Brasileira, 1967, p. 110), o Presidente da
República Afonso Penna teria constrangido a Pedro Lessa para que aceitasse
o cargo de ministro do STF dizendo-lhe que a Constituição lhe determinava
escolher o melhor jurista e que ele cumprira com o seu dever constitucional e
que Pedro Lessa deveria cumprir com o dele: aceitar o cargo. Velhos tempos.
Segundo noticia a imprensa há uma guerra suja de dossiês e de troca de apoios
e favores para as nomeações para os cargos da magistratura.
Devemos ter uma esperança realista. Devemos estar vigilantes. Supremo
Tribunal Federal não é para quem quer. É para quem pode. E quem pode? Quem tenha
notável saber jurídico e reputação ilibada. Todos sabemos quem possui esses requisitos.
Também sabemos quem não os possui.
87
7. ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO: NOTÁVEL SABER JURÍDICO E
REPUTAÇÃO ILIBADA139
Hierárquicas são as relações entre as pessoas e as categorias, hierarquia
muitas vezes sutil que se insinua na etiqueta e nas cortesias. O rapapé
e as mesuras, o salamaleque e as zumbaias traem o acatamento de uma
faixa de sociedade à outra. Há, no exagero, misto de respeito e escárnio,
humilhação submissa e ironia, que a melhor sedimentação iria substituir
pela polidez e urbanidade. (RAYMUNDO FAORO, Machado de Assis:
a pirâmide o trapézio)140 .
O Advogado-Geral da União é o chefe da Advocacia-Geral da União, nos
termos do § 1º do artigo 131 da Constituição Federal.141 Segundo o texto constitucional,
são requisitos para o cargo a idade mínima de trinta e cinco anos, o notável saber jurídico
e a reputação ilibada. Os mesmos requisitos de um ministro do Supremo Tribunal Federal.
Logo, os cuidados que o Presidente da República deve ter na escolha do chefe da AGU
devem ser os mesmos cuidados relativos à escolha de ministro do STF. Ou seja, para a
Constituição, o ministro-chefe da AGU deve possuir os mesmos predicados de um ministro
do STF: notável saber jurídico e reputação ilibada. E, claro, no mínimo trinta e cinco anos de
idade. Nessa perspectiva, todo ministro-chefe da AGU é um potencial candidato a ministro
do STF. E, por esse mesmo caminho, a chefia da AGU pode ser um cargo em potência de
magistrados aposentados do STF ou de qualquer outra instância. A dignidade constitucional
da AGU requer do seu chefe a posse (e propriedade) de notável saber jurídico e de reputação
ilibada, conjuntamente.
Sobre a escolha de ministros do STF já tivemos oportunidade de nos manifestar
em outras ocasiões.142 Para a chefia ministerial da AGU a nossa visão é similar. Não basta
ser da confiança pessoal e política do Presidente da República, há de possuir notável saber
jurídico e reputação ilibada. Não olharemos para o passado nem analisaremos o presente.
A história do futuro é que nos interessa. Nada obstante, este breve texto descansa a sua
justificativa nos recentes episódios policialescos envolvendo a Advocacia-Geral da União e o
gabinete de seu ministro-chefe, decorrentes da intitulada “Operação Porto Seguro”.143
Sobre a Advocacia Pública, no mencionado artigo intitulado “The West Wing e os
Justices da Suprema Corte dos EUA”144 tecemos as seguintes considerações:
139 Texto publicado no JusNavigandi: www.jus.com.br.
140 FAORO, Raymundo. Machado de Assis: a pirâmide e o trapézio. 4ª edição. São Paulo: Globo, 2001, p. 23.
141 Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a
União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e
funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
§ 1º. A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República
dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
142 ALVES JR., Luís Carlos Martins. The West Wing e os Justices da Suprema Corte dos Estados Unidos. Jus Navigandi,
Teresina, ano 17, n. 3319, 2 ago. 2012. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/22350; ALVES
JR., Luís Carlos Martins. A escolha de ministros do Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 17,
n. 3442, 3 dez. 2012. Disponível em http://jus.com.br/revista/texto/23150.
143 Basta lançar o seguinte argumento “operação porto seguro agu” em qualquer site de busca na internet que
surgirá uma pletora de informações, reportagens, artigos sobre destacadas figuras da AGU supostamente
envolvidas em atividades juridicamente ilícitas e moralmente inaceitáveis.
144 ALVES JR., Luís Carlos Martins. The West Wing e os Justices da Suprema Corte dos Estados Unidos. Jus Navigandi,
88
E a Advocacia Pública? Assim como o Ministério Público é instituição
que age em nome do Estado e é por ele financiada, não estando na órbita
nem do Legislativo nem do Judiciário. Resta-lhe apenas o Executivo. O
mesmo sucede com a Defensoria Pública.
Mas qual a diferença entre essas Funções Essenciais? Ontologicamente não
há diferença entre essas Funções Essenciais, pois todas agem provocando
o Judiciário. O Ministério Público provoca em defesa da sociedade. A
Advocacia Pública provoca em defesa do Estado e do Governo. A
Defensoria Pública provoca em defesa dos mais carentes e necessitados.
A Advocacia tem atribuição residual: provoca em defesa de todos que não
sejam alcançados pelo Ministério Público ou pela Advocacia Pública ou
pela Defensoria Pública.
Não há diferença ontológica entre as instituições estatais componentes
das Funções Essenciais à Justiça. Tanto o membro do Ministério Público
quanto o membro da Advocacia Pública ou o membro da Defensoria
Pública postulam (requerem ou opinam) perante membro do Poder
Judiciário (magistrado ou tribunal). Portanto, quem postula está no
mesmo plano de quem postula. Quem decide está no mesmo plano de
quem decide. Agora quem postula não está no mesmo plano de quem
decide. Postular é uma faculdade. Decidir é um poder. Uma postulação
não cria direitos nem deveres vinculantes e obrigatórios. Uma decisão
cria direitos e deveres vinculantes e obrigatórios. Não há crime de
desobediência à postulação (ou petição) de promotor, de advogado ou de
defensor, mas há crime de desobediência à decisão (ordem) judicial.
Daí porque, a despeito de o texto constitucional aproximar o regime
jurídico dos membros do Ministério Público com o regime jurídico dos
membros do Poder Judiciário, essa “similitude” não é a mais acertada. O
regime jurídico dos membros do MP deve ser similar ao dos membros da
Advocacia Pública e da Defensoria Pública.
Seguindo o traçado constitucional, o Ministério Público é dividido em
duas espécies: o da União e o dos Estados. O da União é subdividido
em Federal, do Trabalho, Militar e do Distrito Federal e Territórios. A
Constituição de 1988 fortaleceu o papel social do Ministério Público. A
sociedade brasileira espera dos membros dessa importante instituição o
rigoroso cumprimento de suas obrigações normativas: a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis. A Constituição deu aos membros do Parquet uma estrutura
normativa que lhes permitir agir com desassombro e combatividade.
Falo sobre a Advocacia Pública, que é a instituição que defende o Estado
e o Governo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e auxilia
juridicamente o administrador público no exercício de suas atribuições.
Há advocacia pública (melhor seria estatal) de âmbito federal, de âmbito
estadual, de âmbito distrital e de âmbito municipal. No caso da advocacia
pública federal esta nasceu de uma “costela” do Ministério Público
Federal, acrescida da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e das
Teresina, ano 17, n. 3319, 2 ago. 2012. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/22350.
89
procuradorias jurídicas das autarquias e fundações públicas federais. AGU
e MPF são “irmãos siameses”. Por isso defendo que o regime jurídico
dos membros das carreiras da AGU deve ser similar ao dos membros do
Ministério Público.
Nos últimos 20 anos os membros da advocacia-geral da União têm
conseguido granjear considerável avanço institucional, mas ainda é
profundo o fosso que separa os advogados públicos federais dos membros
do MPF. E esse fosso não é só de caráter remuneratório. É de auto-estima
e de auto-respeito. Também carecem os advogados públicos federais de
autonomia funcional, dentro de suas faculdades e atribuições, para que
possam agir em obediência somente às Leis e à Constituição.
Mas não devemos perder as esperanças nem baixar a guarda na luta pelas
prerrogativas em defesa de uma instituição fundamental para consolidar
o caráter legítimo e lícito do Estado brasileiro. Sem advocacia pública
forte o administrador público é tentado ao cometimento de abusos
governamentais. O advogado público é o primeiro “dique” de contenção
contra os eventuais desvios do poder público.
Nesse citado artigo, em nota de rodapé, aludimos a questões menores sobre a
dignidade constitucional do advogado público federal, mas que entendemos relevantes:
Tramita no CNJ uma questão acerca da cessão de advogados públicos
federais para a assessoria de magistrados. Sobre esse tema evolui de
entendimento. Outrora não via problema algum. Via, inclusive, como
algo salutar e que prestigiaria a carreira. Hoje penso diferente. Creio que
um advogado público federal não deva ser assessor de ninguém. Nem
de magistrado, nem de membro do Ministério Público ou de membro
da Defensoria Pública. Isso, ao meu sentir, é, como diriam os antigos
romanos, uma “diminuição de capacidade”. É colocar (e se colocar) em
situação de subalternização. Advogado público federal não é subalterno
de magistrado. É postulante perante esse magistrado. Defendo a proibição
da cessão de advogado público federal para assessoria nos Tribunais,
no MPF e na DPF. Para prestar assessoria, os magistrados dispõem de
analistas aprovados em concurso público. Essa tarefa, de assessoria, é para
analista, não é para advogado público federal. Um membro da advocacia
pública federal deve prestar assessoria/consultoria a Ministro de Estado,
ao Presidente de uma autarquia ou fundação pública, a um Parlamentar
federal, pois este não tem conhecimentos jurídicos e a palavra do advogado
público federal seria “lei” para ele. Mas nunca para um magistrado, seja
de que tribunal for, inclusive do STF, STJ, TRFs etc. Sei que o principal
atrativo, além da experiência de atuar em um gabinete judicial, é o de
caráter econômico e que há um substantivo aumento na remuneração
do advogado público federal. Mas esse problema remuneratório só
revela o quanto nós, advogados públicos federais, estamos recebendo
um tratamento remuneratório inadequado, se comparados aos membros
do MPF. Alguém vislumbra um procurador da República assessor de
magistrado? Ou um defensor público? Ouvi de um colega procurador de
90
Estado (advogado público) que nenhum membro de sua PGE aceitaria
ser assessor de qualquer magistrado, seja de que tribunal for, nem mesmo
do STF ou do STJ. Está mais do que na hora de nós advogados públicos
federais nos opormos a essa prática que nos subalterniza e que depõe
contra a dignidade de nossa função. Mas o caminho encontra grandes
obstáculos e inimigos dentro da própria instituição, que muitas vezes tem
sido conduzida por pessoas mais preocupadas consigo próprias e com
suas ambições pessoais ou profissionais do que com o desenvolvimento
da corporação. Há, inclusive, quem compare a advocacia pública federal a
um exército, sendo os advogados públicos federais verdadeiros soldados
e o ministro-chefe da Instituição como um grande general. Terrível
comparação. Mas se eu fosse usar dessa comparação militar, faria
como o poeta alemão: “leões comandados por cordeiros”. Se a AGU é
um exército, ela tem sido um exército de bravos leões comandados por
mansos e obedientes cordeiros. É o que penso.
Com efeito, se o predicado constitucional para se tornar ministro-chefe da AGU
é o mesmo de um ministro do STF, que vem a ser o coroamento de uma carreira dedicada ao
Direito e à Justiça, para ser membro da AGU, ou seja, advogado público federal, os requisitos
devem ser similares aos da magistratura.
Por uma questão de coerência, assim como defendemos que não é qualquer pessoa
que pode vir a ser alçada ao cargo de ministro do STF, defendemos que não é qualquer um
que pode vir a ser premiado com o cargo de ministro-chefe da AGU. E também defendemos
que o ministro-chefe da AGU deve ter pelo menos 35 anos de experiência profissional (e
não de idade). Deve ter uma sólida e reconhecida carreira dedicada ao Direito e à Justiça.
Deve ser alguém com robustez técnica e com sólida formação acadêmica, e inquestionável
e incensurável respeitabilidade moral. Como aferir esses requisitos? Do mesmo modo que
deveriam ser examinados os postulantes ao cargo de ministro do STF.
Ou seja, a qualificação técnica se analisa verificando a produção de “próprio
punho” do futuro ministro. O que ele efetivamente produziu. Suas peças jurídicas (petições,
pareceres, memoriais, notas etc.) e/ou suas peças acadêmicas (teses, livros, artigos etc.). Isso
não é difícil. É simples. Um dos critérios é o do reconhecimento do meio jurídico (profissional
e acadêmico) conquistado pelo eventual postulante. Se ele for um ilustre desconhecido, não
serve para o cargo. Há de ser alguém de conhecido pelo seu notável saber jurídico.
E a reputação ilibada? Essa se constrói com uma vida imaculada, sem jaças
profissionais. Se o nome do candidato é pronunciado com reverência e se nunca se cogitou
de condutas e atos ilícitos ou imorais, é porque o candidato é possuidor de uma indiscutível
e ilibada reputação. Mas isso só o tempo revela. Daí porque não concordamos com o critério
dos 35 anos de idade, mas defendemos que sejam 35 anos de experiência profissional, seja
como prático, seja como catedrático. O ministro-chefe da Advocacia-Geral da União não
pode ser um “júnior” no Direito e na Justiça, há ser um profissional “sênior”. A AGU é
importante demais para não ser conduzida por mãos experientes. A AGU não pode ser
“ponto-de-partida” nem “trampolim” para outros cargos, mormente o de ministro do STF.
O AGU deve ser um jurista pronto.
Se o ministro-chefe da AGU há de ser tão qualificado quanto um ministro do
STF, os advogados públicos federais deverão ser tão qualificados quanto os magistrados
federais. Daí porque o sistema de ingresso há de ser exclusivamente via concurso público de
91
provas e de títulos. Somente advogados públicos federais devem ocupar cargos na estrutura
da Advocacia-Geral da União, com exceção do cargo de ministro-chefe da AGU, que pode
ser advogado público federal ou não, mas que deve ter antes de tudo notável saber jurídico
e reputação ilibada, bem como pelo menos 35 anos de experiência jurídica, insistimos nesse
ponto. O ministro-chefe da AGU deve ser alguém, de notável saber jurídico e de reputação
ilibada, que tenha a confiança política e técnica do Presidente da República. Será para o
ministro-chefe da AGU que o Presidente da República indagará acerca da validade jurídica de
seus atos governamentais e condutas políticas. O Presidente da República deve confiar no seu
AGU. O gestor público deve confiar no seu advogado público. O advogado público deve ter
conhecimento e experiência para apontar os caminhos da legalidade governamental ao gestor.
Nessa perspectiva, entendemos necessária uma mudança constitucional que
exija pelo menos 5 anos de experiência privativa de advogado (o bacharel inscrito na
OAB após aprovação no exame de ordem) para o futuro membro da advocacia pública
federal. A atuação como membro da AGU não pode ser a primeira atividade advocatícia
de um advogado público federal. Ele deve ter prévia experiência advocatícia. Não basta ser
experiência privativa de bacharel em direito. Há de ser experiência privativa de advogado (o
bacharel em direito inscrito na OAB após aprovação no exame de ordem).
A partir daí, esse advogado público federal (procurador da Fazenda Nacional
ou advogado da União ou procurador Federal ou procurador do Banco Central) poderá
construir uma carreira dentro da AGU, servindo ao Direito e à Justiça, na defesa da legalidade
constitucional que deve pautar a atuação dos administradores públicos e dos agentes políticos.
Voltemos para o nosso tema. O futuro da AGU. Sobre essa instituição devemos
cultivar uma esperança realista. Devemos nos movimentar para que a AGU seja sempre
chefiada por pessoas de notável saber jurídico e reputação ilibada. Que os advogados públicos
federais sejamos as sentinelas desse mandamento constitucional.
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8. A ADVOCACIA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL145
Que quer dizer “grande advogado”? Quer dizer advogado útil aos juízes
para ajudá-los a decidir de acordo com a justiça, útil ao cliente para ajudálo a fazer valer suas razões.
Útil é aquele advogado que fala o estritamente necessário, que escreve
clara e concisamente, que não entulha a audiência com sua personalidade
invasiva, não aborrece os juízes com sua prolixidade e não os deixa
suspeitosos com sua sutileza – exatamente o contrário, pois, do que certo
público entende por “grande advogado”.
(PIERO CALAMANDREI)
Pressupostos de compreensão
Toda decisão judicial é construída a partir ou da consciência ou dos interesses do
magistrado. Mas qual consciência? Quais interesses? Consciência moral, religiosa ou jurídica?
O certo ou o errado em que plano? Interesses legítimos e confessáveis ou ilegítimos e
inconfessáveis? Como advogar perante magistrados que julgam as causas a partir de seus
próprios interesses? É possível advogar nessas situações? Como advogar perante magistrado
que julga a partir de sua consciência jurídica?
Por consciência jurídica entendo a ideia do que seja certo ou errado a partir do
ordenamento jurídico, do estabelecido nos textos normativos e nos precedentes jurisprudenciais.
Em relação ao magistrado interesseiro o papel do advogado é o de informar ao
seu cliente acerca do caráter do julgador ou chamar a atenção pública para o caso, de modo
a criar constrangimentos para o juiz.
Quanto ao magistrado que age de acordo com a sua consciência, de acordo com o
seu juízo sincero acerca do que seja o certo ou o errado à luz do ordenamento jurídico, o papel do
advogado é o de procurar convencer ou de influenciar o julgador em sua decisão. Essa é a missão
do advogado: influenciar o magistrado para que este decida de acordo com os seus interesses.
Tenha-se que se o magistrado age ou de acordo com a sua consciência ou de
acordo com os seus interesses, o advogado sempre age de acordo com os interesses que
representa. Com efeito, no momento em que o advogado assume o patrocínio de uma causa,
ele deve defendê-la independentemente de sua consciência pessoal. Se o advogado não quiser
agir contra a sua consciência ou contra os seus interesses, ele deve renunciar ao patrocínio da
causa, pois, não raras vezes, mesmo o mais vil dos clientes, que cometeu o mais abjeto dos
crimes, tem apenas o seu advogado.
O convencimento do magistrado
145 Texto de palestra ministrada em 22.10.2012 para os estudantes de Direito do 8º, 9º e 10º períodos, junto
ao Núcleo de Prática Jurídica da Faculdade de Direito do Centro Universitário de Brasília.
93
Como convencer o magistrado e o Supremo Tribunal Federal em particular de
que a sua postulação deve ser acolhida? Toda causa ou controvérsia pressupõe uma adequada
compreensão do fenômeno jurídico. Uma adequada compreensão do fenômeno objeto de
uma demanda judicial requer o conhecimento dos textos normativos (Constituição, Tratados,
Leis, Decretos e tantos quantos textos prescritivos existam), das circunstâncias fáticas, dos
paradigmas coletivos (valores e verdades compartilhados pela comunidade) e dos prismas
individuais (valores e verdades da própria pessoa).
É aquilo que o insuperável mestre Miguel Reale denominou de “Teoria
Tridimensional do Direito”: as circunstâncias fáticas, os valores coletivamente compartilhados
e os textos normativos. Eu acrescentaria os prismas individuais (a ciência, a consciência e a
experiência de cada pessoa humana).
O advogado deve ter pleno domínio do Direito, em todas as suas dimensões,
para tentar convencer o juiz. É preciso que o advogado tenha absoluta ciência de que do
outro lado há um outro advogado procurando a mesma coisa, querendo o mesmo objetivo.
Em uma democracia com instituições e pessoas sérias, o direito é construído
mediante o convencimento. E para convencer é preciso dominar a palavra. A advocacia
é uma arte, a arte de convencer, de influenciar. Portanto, para convencer o magistrado o
advogado deve ter pleno domínio da causa e deve estar tão bem preparado quanto o seu
adversário e mais bem preparado que o próprio magistrado.
O magistrado não necessita de ter o mesmo conhecimento jurídico do advogado,
o magistrado deve ter antes de tudo bom senso e deve agir com prudência e imparcialidade,
ou seja, deve levar em consideração o esforço dos advogados. Juiz bom é juiz imparcial, no
sentido de permitir-se convencer pela força dos argumentos jurídicos.
A compreensão judicial do fenômeno jurídico
Como o Supremo Tribunal Federal tem julgado as causas ou como deveria julgar
as demandas sob sua responsabilidade?
Todos sabemos que os textos normativos (e o texto constitucional em particular)
são “obras abertas”, são textos repletos de enunciados ou palavras com múltiplos significados,
como soe acontecer com os termos “igualdade”, “dignidade”, “democracia” dentre outros.
Se os “enunciados” ou “termos” constitucionais não têm sentidos unívocos,
mas plurívocos, como o Tribunal deve decidir ou atribuir força normativa a essas palavras?
Qual a metodologia que o Tribunal tem utilizado ou deveria utilizar?
O primeiro passo é o de respeitar as palavras contidas no texto constitucional.
O Tribunal não pode ignorar o que está escrito no texto. O Tribunal não pode dizer o que
não estava escrito nem deixar de dizer o que estava escrito. O texto e o respeito ao texto é o
ponto de partida para uma adequada solução da causa posta ao conhecimento do Tribunal.
A partir do texto, o Tribunal deve considerar as circunstâncias fáticas e os valores
e verdades coletivamente compartilhados. O Tribunal não deve desprezar a sociedade e o
mundo exterior, mas deve considerar essa sociedade e o restante do mundo. A Corte não
deve se isolar para julgar.
O STF de 2010 pode julgar temas socialmente delicados que outrora seriam
inimagináveis, como os temas do aborto, de cotas raciais, de pesquisas com células-tronco,
de demarcação de terras indígenas, de união civil de homossexuais. E o STF de 2010 tem de
94
julgar essas causas de acordo com a sociedade de 2010. Se estivéssemos em 1910 outro era o
Tribunal e outra era a sociedade. Outras seriam as decisões.
Isso quer dizer que as palavras contidas no texto constitucional podem mudar
de sentidos, pois as palavras são convenções lingüísticas coletivas e variam ao sabor das
circunstâncias sociais.
Sempre cito os termos “igualdade e dignidade” na jurisprudência da Suprema
Corte dos EUA no tocante à questão racial e à clivagem entre negros e brancos naquele
País. Com efeito, a Suprema Corte daquele País já decidiu que a pessoa de cor negra não
possui a mesma dignidade da pessoa de cor branca (caso Dred Scott, 1857). Posteriormente,
meio século depois, a Suprema Corte evoluiu e reconheceu a igualdade entre os negros
e brancos, mas desde que ficassem separados (caso Plessy v. Ferguson, 1896). Mais meio
século, e finalmente decidiram que a pessoa de cor negra é tão digna quanto a pessoa de cor
branca, merecendo, ambas, conviverem juntos (caso Brown, 1954).
Nessa perspectiva, a eventual imutabilidade das palavras contidas nos textos não
implica a imutabilidade dos sentidos dos textos. O Direito é “organismo vivo”, é permanente
experiência social e para sobreviver deve se adaptar. Quem não se adapta, quem não se
movimenta, não sobrevive, morre.
O Tribunal deve se movimentar deve se adaptar aos novos tempos e a nova
sociedade cada vez mais complexa, mais plural, mais posmoderna, onde as verdades e as
certezas são fluídas e os valores estão menos sólidos.
Nessa linha, o advogado, para convencer o magistrado e o Tribunal, deve
conhecer o texto normativo, deve conhecer os precedentes do Tribunal e conhecer as
manifestações individuais do magistrado.
Para vencer uma causa, o advogado deve apelar para a coerência da Corte e
para a coerência individual do magistrado. Essa é a principal garantia e o maior patrimônio
de um Tribunal e de um juiz: a respeitabilidade e a coerência, inclusive nos “erros” e nas
“injustiças”.
O Tribunal (ou o magistrado) pode evoluir? Pode mudar de entendimento? Sim,
pode, mas deve convencer e justificar adequadamente as razões de sua mudança ou de sua
evolução. A jurisprudência não pode ter a estabilidade das nuvens. O Tribunal deve ser
coerente, deve passar uma mensagem de certeza, de previsibilidade e de segurança, pois
deve permitir que as pessoas e as instituições “calculem” as conseqüências de suas escolhas
normativas.
A atuação judicial do STF e o papel do advogado
Segundo Antonio Umberto de Souza Jr., o STF deve superar a “síndrome de
gata borralheira para vivenciar o sonho de Cinderela”. Ou seja, para o Tribunal participar
“do baile” das grandes causas, deverá agir como “gata borralheira” e julgar a imensa e
azafamática pletora de Habeas Corpus e Agravos.
Com efeito, no Informativo 591 do STF (www.stf.jus.br), o Tribunal apreciou
uma decisão do STJ que apreciou um acórdão do TJ que apreciou uma decisão de Juiz
Monocrático se um cigarro de maconha se caracteriza como uma falta média ou grave de um
reeducando. Ou seja, quatro instâncias judiciais por algo irrelevante.
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Nada obstante o enxame de questões irrelevantes, o STF tem sido convidado
a atuar em questões importantes. Essa atuação enseja um ativismo ou um arbítrio judicial?
Se o Tribunal julgar de acordo com o ordenamento jurídico é ativismo. Se julgar fora do
ordenamento jurídico é arbítrio. Caso de ativismo judicial: mudança de orientação no
mandado de injunção (MMII 670 e 718). Caso de arbítrio: precatório judiciário de empresas
públicas e sociedades de economia mista (RREE 220.906 e 599.628), a despeito do disposto
nos artigos 100 e 173, § 2º, CF.
Como deve proceder o advogado para vencer uma demanda no STF? Deve
fazer uma análise minuciosa de precedentes similares. Deve analisar com atenção as
manifestações dos Ministros em temas ou questões similares. Bater, com firmeza, nas
seguintes “teclas”: (a) da indispensável obediência ao texto normativo; (b) do indispensável
respeito aos precedentes e à coerência da Corte (certeza, segurança e previsibilidade) e; (c) da
homenagem ao uma metodologia constitucional adequada para a solução do caso concreto,
tendo em perspectiva a sistematicidade constitucional
Deve o advogado argumentar, com vigor, levando em consideração: (a) as
circunstâncias fáticas; (b) os valores sociais institucionalizados e protegidos no ordenamento
jurídicos; e (c) os enunciados prescritos no texto constitucional e nos demais diplomas
normativos, bem como nos precedentes jurisprudenciais. Deve o distribuir memoriais
(breve, sintético, analítico etc.), pedir audiências com os Ministros e defesa oral na Tribuna
da Corte. Também deve ter absoluto respeito e consideração pela parte adversária e pelos
outros colegas advogados adversários na demanda.
Mensagem de esperança realista
Apesar de todas as dificuldades e de todos os eventuais dissabores, a advocacia
requer paixão e entusiasmo, no sentido de absoluta dedicação à causa e devemos acreditar na
força dos nossos argumentos e devemos ter fé em nosso trabalho. E ainda que o advogado
saiba que os seus argumentos sejam infrutíferos, ele não pode abandonar o seu cliente nem
a causa que abraçou e jurou defender.
Peço licença para finalizar recordando o que disse Evandro Lins acerca de
Sobral Pinto (dois monstros da advocacia brasileira), nos períodos sombrios da ditadura
Vargas em defesa dos presos políticos: “Nas horas agudas da repressão política, o arbítrio é
ilimitado e é irracional a ação dos verdugos. O papel do advogado é muito importante e não apenas ilusório,
nesses momentos, com a simples ação de sua presença. É conforto para o preso, esperança para a família e
temor para o carrasco”.
96
9. O DEVIDO PROCESSO LEGAL NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, À LUZ DO REALISMO JURÍDICO DE ALF ROSS.146
Em homenagem ao professor Marcelino Leal Barroso de Carvalho,
mestre de muitas gerações do Piauí e padrão de conduta para todos
quantos procuram levar o estudo Direito a sério.
Acredito que estudar filosofia deve encontrar em si mesmo sua
recompensa, na medida em que satisfaz um inveterado anseio de clareza
e nos permite saborear os puros prazeres do espírito. Se, além disto, esse
estudo nos proporciona um entendimento mais completo do mecanismo
e da lógica do direito e aumenta nossa capacidade para o cumprimento da
tarefa, teórica e prática a que nos devotamos, tanto melhor. (ALF ROSS).
Introdução
O artigo tem como objeto o alcance normativo da expressão constitucional
“devido processo legal”, explicitado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, à luz
do realismo jurídico de Alf Ross, exposto em seu livro “Direito e Justiça”147.
A justificativa desse tema descansa no fato incontestável de que o direito
fundamental e moral a uma prestação jurisdicional justa e imparcial pressupõe a concretização
da aludida promessa constitucional, fiada na seriedade comportamental e na sinceridade de
propósitos dos magistrados, em particular os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF).
A finalidade desta análise consiste em apresentar, de modo crítico, o entendimento
dominante do Tribunal acerca do referido termo constitucional, verificando a consistência
argumentativa e a coerência normativa das manifestações e narrativas dos ministros do STF
na aplicação dos citados vocábulos constitucionais na solução dos conflitos submetidos à
apreciação da Corte.
O caminho a ser percorrido visitará o texto constitucional, textos normativos
infraconstitucionais, textos normativos internacionais, textos doutrinários e, especialmente,
decisões e manifestações dos ministros do STF. O principal prisma teórico será o realismo
jurídico de Alf Ross.
Com efeito, o estudo sério acerca dos institutos normativos e das instituições
jurídicas não pode ficar preso às palavras contidas nas “Leis” (aqui no sentido de texto
normativo prescritivo), mas requer a análise de como efetiva e realmente se dá a aplicação
normativa pelos Tribunais na solução dos casos concretos, como ensinado por Alf Ross e o
seu realismo jurídico.
Daí porque o preciso magistério de Dimitri Dimoulis148 acerca do papel
desempenhado pelos tribunais na realização normativa do Direito. Peço licença para
146 Texto construído a partir de palestra proferida no Centro Universitário de Anápolis - GO, em 3.5.2011,
por ocasião da XI Semana do Curso de Direito.
147 Direito e Justiça. Tradução de Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2000.
148 FULLER, Lon. O caso dos denunciantes invejosos – introdução prática às relações entre direito, moral e
97
recordar longa, porém indispensável, passagem de profunda advertência pedagógica do
“professor Wendelin”, personagem criada pelo citado Dimitri Dimoulis na obra “O caso
dos denunciantes invejosos”, de Lon Fuller, que elucida a indispensabilidade do estudo dos
precedentes judiciais:
Decidir sobre a “verdade” no direito é um exclusivo privilégio dos juízes.
Os políticos que atuam como legisladores e nós, doutrinadores, não
temos o poder de decidir sobre o que é o direito. Quem fala do direito
sem ser juiz parece com aqueles debatedores das emissões esportivas de
domingo que discutem por horas e horas sobre pênaltis e impedimentos,
sem poder alterar em nada as decisões dos árbitros!
O positivismo jurídico ensinou que o direito depende da vontade do
legislador, sendo aleatório e mutável. O realismo jurídico fez um passo a
mais. Demonstrou que o direito realmente aplicado, o “direito em ação”,
não depende das palavras do legislador nem dos livros dos doutrinadores.
Depende da vontade do juiz que dá sentido às palavras dos legisladores e
dos doutrinadores, podendo mesmo invertê-las por completo.
Por essa razão, as propostas formuladas nessa mesa, assim como as
eventuais leis retroativas sobre os Denunciantes Invejosos, não passam
de meros desejos. O poder de decisão pertence aos juízes que criam o
direito. Eles dirão se aquele que fez uma denúncia para se livrar de um
inimigo foi um cidadão respeitoso da lei ou um criminoso que merece
castigo. Nenhuma lei e nenhuma reflexão teórica serão mais poderosas
do que a decisão do magistrado mais humilde.
Se não existe nem verdade, nem justiça, nem certeza na aplicação do
direito, se esses conceitos são propagandas enganosas dos juristas que
querem enaltecer sua profissão, devemos concluir que é inútil estudar o
direito? Penso que não.
Estudar os regulamentos do legislador e a jurisprudência permite prever as
futuras decisões e explica como decidem os juízes, quais são os elementos
sociais, políticos e psicológicos que os fazem tomar determinada decisão.
Em outras palavras, o direito é uma questão da prática que depende
das circunstâncias, dos interesses em jogo e da personalidade de quem
decide. Quanto mais estudamos esses elementos, maiores são as chances
de prever as decisões do Judiciário.
Além disso, me parece que os doutrinadores devem formular propostas
sobre a correta aplicação do direito, já que eles possuem um valioso
conhecimento técnico sobre os conceitos e os métodos de interpretação
do direito que pode ajudar o Judiciário em suas decisões.
Quais são os critérios para formular essas propostas? Alguns
doutrinadores opinam por defender os interesses de seus clientes; outros
fazem propostas acreditando que falam em nome da verdade e da justiça;
há também doutrinadores que defendem as interpretações socialmente
úteis. Eu sigo essa última orientação, porque considero o direito como
instrumento para melhorar a vida social.
justiça. Tradução de Dimitri Dimoulis. São Paulo: RT, 2003, pp. 51 e 52.
98
Pois bem, o Supremo Tribunal Federal já foi instado a se manifestar em diversas
oportunidades acerca do alcance normativo dos enunciados objetos da presente análise,
estampados no inciso LIV da Constituição Federal:
ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
Nessa perspectiva, verificar a compatibilidade das decisões do STF com o
ordenamento jurídico, a consistência argumentativa dos ministros e a coerência normativa de
suas manifestações na aplicação dos aludidos dispositivos constitucionais, de modo crítico,
é a missão acadêmica que se propõe realizar.
O direito constitucional e moral de um julgamento justo, imparcial e convincente
Somente há direito se houver amparo no (do) ordenamento jurídico. Não há
direito fora do ordenamento jurídico. Todavia, há direitos tão fortes, tão consistentes, tão
incorporados na consciência cívica da comunidade, que não são apenas “direitos jurídicos”,
mas verdadeiros “direitos morais”, graças à alta carga valorativa que possuem. São direitos
civilizatórios. No entanto, é importante assinalar que o ordenamento jurídico não se esgota
na “Lei escrita”, como pontifica Alf Ross.149
Dentre esses cogitados “direitos morais” tem-se o direito fundamental a
um julgamento justo (porque imparcial) e o direito constitucional da inafastabilidade da
jurisdição nas hipóteses de ameaças ou lesões a direitos (art. 5, inciso XXXV, CF),150 bem
como o direito a ser convencido publicamente pelo magistrado, conforme dispõe o inciso IX
do artigo 93 da Constituição Federal.151
Para realizar essa promessa de um julgamento justo, o ordenamento jurídico exige
o “devido processo legal”. Com efeito, para absolver ou condenar (ou para julgar procedente
ou improcedente um pedido judicial), o magistrado deve formar suas convicções apreciando
com liberdade as provas lícitas, viabilizando o contraditório e a mais ampla defesa, de acordo
com o devido processo legal.
Nesse específico tema da formação da convicção do julgador, o magistério de
Lenio Luiz Streck152 traz uma importante reflexão sobre o ato judicial de interpretar e decidir:
a decisão jurídica não se apresenta como um processo de escolha do
julgador das diversas possibilidades de solução as causas submetidas ao
seu crivo. Ela se dá como um processo em que o julgador deve estruturar
sua interpretação – como a melhor, a mais adequada – de acordo com o
sentido do direito projetado pela comunidade política.
149 Obra citada, p. 128.
150 A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
151 Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões,
sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado
no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
152 STRECK, Lênio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010, p. 98.
99
No plano legal, essa prerrogativa (ou verdadeiro dever) - de livre apreciação das
provas - do magistrado brasileiro pode ser vislumbrada, a título ilustrativo e prescritivo, nos
artigos 155, do Código de Processo Penal, e 131, do Código de Processo Civil.153
Essa livre apreciação das provas - reitera-se - não significa arbítrio absoluto, mas
relativa discricionariedade. Ou seja, deve o magistrado justificar razoável e racionalmente com
apoio em evidências comprováveis e aceitáveis e fundamentando com base no ordenamento
jurídico (Tratados, Constituição, Leis, Decretos, precedentes judiciais etc.), o porquê de sua
decisão, seja a condenatória seja a absolutória, no plano penal, seja a da procedência ou
improcedência do pedido, na seara cível.
Essas evidências deverão se consubstanciar em provas lícitas obtidas de modo
legítimo, sendo, por conseqüência, válidas e idôneas para a formação da convicção do
magistrado. Não são quaisquer provas que influenciarão o magistrado, mas apenas as que
forem válidas e idôneas, porque obtidas de modo legítimo e com procedimentos lícitos. Do
contrário, se a prova não for válida, poderá ser decretada a nulidade do processo tendo em
vista o julgamento viciado do magistrado, por violação ao devido processo legal.
Eis uma das maiores garantias fundamentais da pessoa humana: o julgamento
sem vícios, porque fundado em provas válidas e mediante um procedimento em conformidade
com o ordenamento jurídico, e proferido por alguém imbuído do desejo de ser justo ao
praticar a verdadeira justiça (ou a justiça possível para a humanidade). Indiscutivelmente essa
aludida garantia é uma das maiores conquistas evolutivas da humanidade organizada em
sociedade civil.
Nesse prisma, no plano penal, por exemplo, não deve o magistrado ser
parceiro da Polícia ou do Ministério Público na busca da condenação. Tampouco deve ser
condescendente ou leniente com a Advocacia ou com a Defensoria na tentativa da absolvição.
O magistrado deve procurar ser justo e imparcial.
Deve - ainda no exemplo da seara penal - o magistrado buscar a realização da
justiça, apreciando com rigor as circunstâncias fáticas e as provas colacionadas, examinando
com atenção, consideração e respeito os testemunhos e as argumentações da acusação e da
defesa, e estudando com dedicação e seriedade os fundamentos jurídico-normativos que
justificarão sua decisão.
Essa deve ser a postura de um magistrado digno da toga que veste e que honra
a confiança que nele depositam as pessoas e toda a sociedade. É um conforto tanto para o
inocente quanto para o culpado ser destinatário de uma sentença que buscou concretizar a
justiça. Essa tranquilidade serve para todos os conflitos judiciais ou controvérsias normativas,
independentemente de sua natureza ou caráter.
Pois bem, para a concretização desse postulado civilizatório da humanidade
que é o julgamento justo, o sistema jurídico brasileiro possui um cabedal significativo de
instrumentos normativos: a Constituição Federal, a legislação processual nacional, os textos
normativos internacionais e os precedentes jurisprudenciais.
153 Código de Processo Penal, Art. 155: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas. Código de Processo Civil, Art. 131: O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos
fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na
sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.
100
Todo esse aparato normativo - reitere-se - simboliza a idéia de civilidade que deve permear
a convivência humana em sociedade. É intuitivo que na sociedade contemporânea a justa
punição - ou a correta absolvição - fundada racionalmente em provas válidas (porque lícitas
e legítimas) é o que nos diferencia das sociedades bárbaras e incivilizadas.
Esse modo de proceder dá – inclusive - eventual superioridade moral que permita
a difícil e dolorosa tarefa de segregar aqueles que ao agredirem outras pessoas - violando as
normas de proteção do convívio social - cometeram crimes.
A moralidade objetiva da força do direito pressupõe a tentativa desesperada de
um julgamento justo (porque imparcial e convincente), de acordo com o preceito do “devido
processo legal”, e seus consectários do “contraditório e da ampla defesa” e da “proscrição
das provas ilícitas”.
Não sem razão que Karl Olivecrona154 e Ronald Dworkin155 foram buscar na
mitologia grega as representações do magistrado justo: Atlas para Olivecrona e Hércules
para Dworkin.
Induvidosamente, a tarefa de concretização da justiça exige um esforço sobrehumano, quase divino. No entanto, em que pesem as dificuldades, o magistrado sinceramente
comprometido com a busca da verdade racional, razoável, convincente e coletivamente
aceitável, poderá facilitar a sua tarefa (e confortar a sua consciência moral) se respeitar e
aplicar os referidos preceitos processuais constitucionais, mormente a garantia do “devido
processo legal”.
Os enunciados normativos supranacionais
Não somente no plano nacional há diretivas em busca do julgamento justo e
civilizado, especialmente no âmbito penal, conforme o disposto na Declaração Universal
dos Direitos Humanos, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e
na Convenção Americana sobre Direitos Humanos.156 Cuide-se que tanto a Declaração
154 OLIVECRONA, Karl. Linguagem jurídica e realidade, Quartier Latin, 2005, p. 32.
155 DWORKIN, Ronald. O império do direito, Martins Fontes, 1999, p. 287.
156 Declaração Universal de Direitos Humanos (1948), Art. XI, item 1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso
tem o direito de ser presumida inocente, até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei,
em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.
Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948), Art. XXV. Ninguém pode ser privado
da sua liberdade, a não ser nos casos previstos pelas leis e segundo as praxes estabelecidas pelas leis
já existentes. Art. XXVI. Parte-se do princípio de que todo acusado é inocente, até provar-se-lhe a
culpabilidade. Toda pessoa acusada de um delito tem direito de ser ouvida em uma forma imparcial e
pública, de ser julgada por tribunais já estabelecidos de acordo com leis preexistentes, e de que não se lhe
inflijam penas cruéis, infamantes ou inusitadas.
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), Art. 8º - Garantias judiciais. 1. Toda pessoa terá
o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer
acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil,
trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que
se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo,
toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: .... c) concessão ao acusado
do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa; .... f) direito da defesa de inquirir as
testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de
outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos; g) direito de não ser obrigada a depor contra si
101
Universal quanto a Declaração e a Convenção Americanas reconhecem a importância dos
deveres – e não só dos direitos – inerentes a cada pessoa.157
Continuo ainda na seara penal. Nada obstante o descumprimento, pelos
culpados, dos seus deveres jurídicos, isso não lhes tolda os direitos inerentes à dignidade
da pessoa humana, pois, repete-se à exaustão, a superioridade moral de nossa civilização
decorre do respeito e consideração destinados mesmo àqueles que desrespeitaram e violaram
as nossas leis.
Esse relevante aspecto simbólico foi bem capturado pelo ministro Eros
Grau no julgamento do Habeas Corpus n. 94.408158 , que confirmou o entendimento
consagrado no Habeas Corpus n. 84.078159, no qual o Supremo Tribunal Federal decretou
a inconstitucionalidade da “execução antecipada da pena”. O ministro Eros Grau relembrou
o magistério de Evandro Lins, outrora ministro do STF, para quem:
Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo,
está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente.
E disse mais o citado ministro Eros Grau:
8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não
perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais.
São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação
constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil).
Ante esse quadro, segundo o Supremo Tribunal Federal, se nem mesmo o
condenado pode ser privado das prerrogativas inerentes à dignidade da pessoa humana,
com muito maior razão deverá ser protegido o que ainda se encontra apenas acusado ou
processado, portanto, sequer condenado.
Esse é o cuidado que se deve ter com o investigado ou acusado penalmente,
uma vez tratar-se de indivíduo dotado de igual dignidade humana, na esteira do magistério
jurisprudencial do STF.
mesma, nem a confessar-se culpada; ...... 3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de
nenhuma natureza. 4. ... 5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar
os interesses da justiça.
157 Art. XXIX (Declaração Universal)
1. Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua
personalidade é possível.
Art. XXVIII (Declaração Americana)
Os direitos do homem estão limitados pelos direitos do próximo, pela segurança de todos e pelas justas
exigências do bem estar geral e do desenvolvimento democrático.
Art. XXIX (Declaração Americana)
O indivíduo tem o dever de conviver com os demais, de maneira que todos e cada um possam formar e
desenvolver integralmente a sua personalidade.
Art. 32 – Correlação entre deveres e direitos (Convenção Americana)
1. Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade.
2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas
justas exigências do bem-comum, em uma sociedade democrática.
158 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC 94.408. 2ª Turma. Julgado em 10.2.2009. Acórdão Publicado em
26.3.2009.
159 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC 84.078. Pleno. Julgado em 5.2.2009. Acórdão Publicado em
25.2.2010.
102
Nessa senda, recorda-se o que disse o ministro Gilmar Mendes no julgamento
do Habeas Corpus n. 84.409160:
(...) não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação
penal impõe ao indivíduo, daí a necessidade de rigor e prudência daqueles
que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem
decidir sobre o seu curso.
À toda evidência, no rastro da jurisprudência do STF, o indivíduo que está sob
investigação policial ou que se encontra criminalmente processado deverá ter garantida as
franquias processuais constitucionais, sobretudo o direito de ser julgado por magistrado
convencido por meio de provas válidas, isto é, juridicamente lícitas e obtidas de modo legítimo,
viabilizando-se o contraditório e a mais ampla defesa, dentro de um devido processo legal.
Tudo isso em obediência ao ordenamento jurídico (Constituição, Leis, Tratados,
precedentes) e em homenagem à dignidade da pessoa humana, porque todos somos
merecedores de mútuo respeito e consideração, porquanto somos todos iguais, inexistindo
superioridade ou inferioridade valorativa entre os homens.
Nessa linha, após visitar textos normativos supranacionais, dispositivos da
Constituição Federal e da legislação nacional, deve-se buscar o amparo normativo dessas
mencionadas garantias na prática jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal.
Antes, contudo, será surpreendido o magistério doutrinário de Alf Ross, um
dos principais expoentes do realismo jurídico, uma corrente teórica que atribui importância
capital ao estudo e conhecimento das práticas judiciais na concretização e compreensão do
Direito, no sentido de que o direito positivo não se esgota no texto normativo, mas deve ser
observado na realidade e na dinâmica dos tribunais.
O realismo jurídico de Alf Ross e o livro “Direito e Justiça”
Na apresentação de Alaôr Caffé Alves à edição brasileira do referido livro
“Direito e Justiça”, que foi originariamente publicado na Dinamarca, em 1953, com o título
“Om Ret og Retfærdighed”, revela-se que o professor danês Alf Ross teve como método a
análise do Direito como fenômeno jurídico experimental, tendo como principal objeto de
estudo as práticas judiciais.161
No prefácio que escreveu, em 1958, à edição inglesa do aludido livro, cujo título
naquele idioma é “On Law and Justice”, Alf Ross externou:
A principal idéia deste trabalho é levar no campo do direito os princípios
do empirismo às suas conclusões últimas. Desta idéia emerge a exigência
metodológica do estudo do direito seguir os padrões tradicionais de
observação e verificação que animam toda a moderna ciência empirista,
e a exigência analítica das noções jurídicas fundamentais serem
interpretadas obrigatoriamente como concepções da realidade social, do
comportamento do homem em sociedade e nada mais. Por esta razão
e que rejeito a idéia de uma “validade” a priori específica que coloca o
160 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC 84.409. 2ª Turma. Julgado em 14.12.2004. Acórdão Publicado
em 19.8.2005.
161 Obra citada, pp. 9-14.
103
direito acima do mundo dos fatos e reinterpreto a validade em termos
de fatos sociais; rejeito a idéia de um princípio a priori de justiça como
guia para a legislação (política jurídica) e ventilo os problemas da política
jurídica dentro de um espírito relativista, quer dizer, em relação a valores
hipotéticos aceitos por grupos influentes na sociedade; e finalmente,
rejeito a idéia segundo a qual o conhecimento jurídico constitui um
conhecimento normativo específico, expresso em proposições de dever
ser, e interpreto o pensamento jurídico formalmente em termos da mesma
lógica que dá fundamento a outras ciências empíricas (proposições de
ser).
(....)
Durante os mais trinta anos em que me ocupei dos estudos jusfilosóficos,
tenho, é claro, recebido orientação e inspiração procedentes de muitos
lugares. Sem elas teria sido impossível escrever este livro. Tais débitos
são esquecidos facilmente, o que me torna incapaz de apresentar uma
lista completa. Mas devo mencionar dois mestres que tiveram para mim
uma maior significação do que quaisquer outros: Hans Kelsen, que me
iniciou na filosofia do direito e me ensinou, acima de tudo, a importância
da coerência, e Axel Hägerström, que me abriu os olhos para o vazio das
especulações metafísicas no campo do direito e da moral. 162
Alf Ross se preocupa com as relações entre o que ele chama de “direito vivo” (o
direito que realmente se desenvolve no seio da comunidade) e o “direito teórico ou dos livros”,
e às forças que de fato motivam a aplicação do direito em contraposição aos fundamentos
racionalizados presentes nas decisões judiciais.163
Para Alf Ross as leis são expressões lingüísticas. As expressões lingüísticas
podem ser divisadas em três categorias: a) asserções; b) exclamações e c) diretivas.164
Segundo Alf Ross, as asserções são as expressões lingüísticas que indicam um
certo estado de coisas, como sucede com a expressão “meu pai está morto”. As exclamações
são as expressões lingüísticas que não têm significado representativo não exercem qualquer
influência, como sucede com a expressão “ai!”. As diretivas são as expressões lingüísticas
sem significado representativo, mas com intenção de exercer influência, como sucede com a
expressão “feche a porta”.165
Nessa batida, segundo Alf Ross as regras jurídicas são obviamente “diretivas”,
que visam exercer influência sobre as condutas humanas:
As leis não são promulgadas a fim de comunicar verdades teóricas, mas sim
a fim de dirigir as pessoas – tanto juízes quanto cidadãos particulares – no
sentido de agirem de uma certa maneira desejada. Um parlamento não é um
escritório de informações, mas sim um órgão central de direção social.166
162
163
164
165
166
Obra citada, pp. 19-20.
Obra citada, p. 26.
Obra citada, p. 31.
Obra citada, pp. 28-31.
Obra citada, p. 31.
104
Segundo Ross, a regra jurídica não é verdadeira nem falsa, é diretiva, pois a sua
finalidade é prescrever comportamentos, de sorte que há uma distinção entre (a) o próprio
direito enquanto regras jurídica e (b) o conhecimento acerca do direito enquanto proposições
acerca das regras jurídicas.167
Alf Ross, em tópico sobre o “conceito de direito vigente”, faz uma interessante
aproximação entre as regras jurídicas e as regras do xadrez, a revelar o aspecto de fenômeno
social de ambos os sistemas normativos, tanto o direito quanto o xadrez. Para ele, as regras
normativas são convencionais e estabelecem uma “conexão de significados” entre os
participantes do “jogo” social. O conhecimento das regras do xadrez não implica que se
ganhe o jogo. Assim como o conhecimento das normas jurídicas não implica a sua obediência
nem a vitória nas demandas judiciais.168
Daí porque:
Segundo Alf Ross, as regras se apresentam como “esquemas interpretativos”.
‘direito vigente’ significa o conjunto abstrato de idéias normativas que serve
como um esquema interpretativo para os fenômenos do direito em ação, o
que por sua vez significa que essas normas são efetivamente acatadas e que
o são porque experimentadas e sentidas como socialmente obrigatórias.169
Discorrendo sobre o ordenamento jurídico, Alf Ross entende, resumidamente,
que ele – o ordenamento jurídico – é o conjunto de regras para o estabelecimento e
funcionamento do aparato de força do Estado.170
Quanto à “ciência jurídica”, Alf Ross defende que ela não pode ser separada da
“política jurídica”, na medida em que a descrição científica está imbuída de prescrição política.
Ou seja, o cientista ao descrever prescreve e, portanto, procura influenciar a compreensão e
a concretização do direito.171
Segundo Alf Ross há uma relação entre “temor e respeito”, que são os dois
motivos que caracterizam a experiência do direito. Isso significa que a obediência ou adesão ao
Direito tem um fundamento ideológico e político. Daí porque, segundo ele, o poder político é
competência jurídica, de modo que não existe poder político independente do direito.172
Dissertando sobre variados temas da teoria do direito, Alf Ross visita um que é
especialmente caro para os nossos propósitos: o método jurídico ou interpretação. Na linha
kelseniana, para ele a interpretação é política jurídica e não ciência do direito.173
Alf Ross aborda os aspectos sintáticos, lógicos, semânticos e pragmáticos
dos problemas da interpretação do direito. Com isso pretende ele revelar o real alcance
da administração da justiça praticada pelos magistrados, independentemente dos “critérios”
interpretativos, e tendo em vista a “eterna” tensão entre a vontade subjetiva do legislador e
a vontade objetiva da lei.174
167
168
169
170
171
172
173
174
Obra citada, p. 33.
Obra citada, pp. 34-37.
Obra citada, p. 41.
Obra citada, p. 58.
Obra citada, pp. 71-76.
Obra citada, p. 84.
Obra citada, p. 136.
Obra citada, pp. 135-187.
105
É contundente a insistência de Alf Ross no dever de conhecer a jurisprudência
e a prática dos tribunais, de sorte que somente assim seria possível estabelecer um eventual
critério seguro de como o direito realmente tem funcionado e como poderá vir a funcionar
na solução de problemas futuros.
Alf Ross discorre sobre os postulados da “consciência jurídica” e nos convida
a refletir sobre o papel social desempenhado pelo jurista na defesa dos interesses políticos
refletidos no ordenamento jurídico e na prática dos tribunais, e acusa o jurista de estar à
disposição de quem segura as rédeas do poder.175
Em sociedades democráticas, digo eu, onde deve reinar o primado da liberdade,
da alteridade, da pluralidade, da aceitação do outro e da força do diálogo e do argumento
convincente, o jurista deve estar a serviço do poder e do direito na defesa dos valores
normatizados e protegidos pelo ordenamento jurídico.
No Estado Democrático de Direito que se tem vivenciado desde 1988, conhecer
a Constituição e o alcance normativo de suas disposições significa conhecer a jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal e conhecer as argumentações esgrimidas pelos principais
personagens do Tribunal: os seus ministros.
Nesse quadro, atual e relevante a advertência formulada por Lênio Luiz Streck
contida no capítulo 6 de sua referida obra176:
UMA ADVERTÊNCIA: CONTROLAR AS DECISÕES JUDICIAIS
É UMA QUESTÃO DE DEMOCRACIA, O QUE NÃO IMPLICA
“PROIBIÇÃO DE INTERPRETAR”...!
Com absoluta razão Lênio Luiz Streck. Com efeito, haja vista o indiscutível papel
político desenvolvido pelo Poder Judiciário, especialmente o protagonizado pelo Supremo
Tribunal Federal, conhecer a sua jurisprudência e controlar a consistência argumentativa e a
coerência normativa de suas decisões e manifestações é fatalidade inescapável de todos que
prezamos conviver em um Estado que se quer e que se diz Democrático e de Direito.
A relevância do STF e a importância de sua jurisprudência
Como aludido, é cediço que a adequada compreensão de todo e qualquer
enunciado constitucional pressupõe o conhecimento e a análise da jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, pois é a decisão do STF a norma definitiva sobre a controvérsia
constitucional.
Nada obstante, convém lembrar que as prescrições normativas estão irmanadas
e devem ser compreendidas em conjunto, pois, na linha do preconizado por Eros Grau177,
não se interpreta o Direito em tiras, pois se interpreta todo o Direito como um todo, daí que
deve o Tribunal, no momento da decisão, considerar, além das palavras contidas nos textos
normativos, as circunstâncias fáticas e os valores socialmente institucionalizados.
175 Obra citada, pp. 421-430.
176 Obra citada, p. 87.
177 Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 44
106
O Tribunal não pode esquecer o insuplantável magistério doutrinário de Miguel
Reale178 com a sua “Teoria Tridimensional do Direito”: fato, valor e norma.
Tenho ousado dizer que além dos referidos três aspectos do fenômeno jurídico
(fato, valor e norma) deve-se levar em consideração um quarto aspecto: as idiossincrasias
do intérprete/julgador. Ou seja, os prismas individuais do magistrado: a sua ciência, a sua
experiência e a sua consciência. Logo, para mim, o fenômeno jurídico é tetradimensional:
as circunstâncias fáticas, os textos normativos, os valores sociais e as idiossincrasias
subjetivas (ou prismas individuais). 179 Se assim não fosse, como justificar a multiplicidade
de interpretações (e soluções) que se atribuem ao mesmo fenômeno (problema) normativo?
Nada obstante a diversidade de interpretações (e compreensões) se faz imperioso
definir o alcance normativo e o sentido válido das prescrições constitucionais. Essa definição
e alcance são estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, na qualidade de “Guarda da
Constituição”, cuja missão precípua é a de garantir a supremacia normativa da Constituição
e defender os direitos fundamentais da pessoa humana.
Mas, quem são os guardiões da Constituição brasileira? No regime democrático,
em situação de absoluta normalidade institucional, a guarda e a defesa do texto constitucional
competem aos ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 101, caput, CF).
Nos termos da Constituição, o ministro deve ser brasileiro nato, com mais
de 35 anos de idade, de notável saber jurídico e de reputação ilibada. Ele é aposentado
compulsoriamente aos 70 anos. Sua escolha é feita pelo Presidente da República. Sua nomeação
depende de aprovação da maioria absoluta dos Senadores da República (art. 101, CF).
Qualquer brasileiro nato com mais de 35 anos pode ser ministro do STF? Não.
Não é qualquer um que pode ser alçado às elevadas funções de ministro da Corte. Tem
de ser possuidor de notável saber jurídico e de reputação ilibada. A razão de ser desses
requisitos consiste na missão que se lhe destina: palavra definitiva do que seja a Constituição.
É uma missão por demais honrosa e de grave impacto tanto nas relações sociais quanto nas
institucionais dos brasileiros e do Brasil.180
178 Filosofia do direito, 19 ed.. São Paulo: Saraiva, 2002, Título X, pp. 497-617.
179 ALVES JR., Luís Carlos Martins. Direitos Constitucionais Fundamentais. Belo Horizonte: Mandamentos,
2010, pp. 93-94.
180 O atual modelo de escolha de ministro do STF parece-me não ser o mais indicado, sem embargo da
história de sucesso da Corte. O STF há de ser o coroamento de uma carreira dedicada ao Direito, e não o
seu ponto de partida. Em vez de 35 anos de idade, deveriam ser 35 anos de experiência jurídica, seja como
“prático” (magistrado, promotor, procurador, defensor, advogado...) seja como “catedrático” (professor,
consultor, pesquisador...). A comprovação do notável saber jurídico adviria justamente dessa longa
experiência e dos trabalhos jurídicos (petições, pareceres, decisões, artigos, livros, teses...) apresentados
nesse longo período, e não apenas de eventuais cargos que tenham sido ocupados pelos postulantes.
Ministro do STF tem de chegar pronto na Corte. O STF não é lugar de quem esteja aprendendo Direito,
é lugar de quem já sabe – e muito - Direito. Também entendo que em vez de ser vitalício, o cargo deveria
ser temporário, com mandato de 8 anos. Também defendo que o quórum de aprovação deveria ser de
2/3 dos membros (senadores) do Senado da República, de sorte a exigir que seja indicado um nome
respeitável e de consenso junto à classe política e junto à sociedade. A Ordem dos Advogados do Brasil, a
Procuradoria-Geral da República e o Conselho da República deveriam opinar sobre o nome do indicado
para essa alta função. Supremo é Supremo. É lugar de gente séria e respeitável, seja no aspecto moral, seja
no aspecto jurídico-intelectual. Insisto e faço trocadilho: Supremo é a coroação suprema de uma carreira
jurídica admirável. Ministro do STF tem de ser admirado pelo seu saber e pelo seu caráter. O mesmo se
aplica para os outros Tribunais Superiores (STJ, TST, STM e TSE). E na mesma toada para os demais
Tribunais brasileiros (TJs, TRFs, TRTs, TREs...). Assim, para ser ministro do STF o postulante deveria ter
107
No pertinente à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vale ressaltar que a
sua importância não se dá apenas no aspecto normativo, enquanto decisão definitiva em matéria
constitucional, mas tem caráter pedagógico e simbólico, pois a partir das decisões do STF,
tanto o Poder Público quanto os indivíduos e as instituições podem criar justas expectativas
comportamentais acerca do real sentido das normas constitucionais. É possível “calcular” com
razoável grau de certeza e segurança as escolhas normativas que devem ser feitas.
Também tem caráter simbólico a jurisprudência da Corte para revelar os valores
ideológicos que estão contidos nas decisões e que plasmam o ordenamento jurídico, a servir
de vetor compreensivo de todos quantos vivenciam o Direito brasileiro. O STF ao julgar uma
controvérsia não decide apenas um caso posto ao seu crivo, mas indica a direção normativa
que devem seguir os indivíduos (e as autoridades) e as instituições (públicas ou particulares).
Mas como deve julgar o STF? Em rigorosa obediência ao texto constitucional.
Os ministros devem se pautar pelo respeito à Constituição. O ministro está no Tribunal para
fazer valer a força normativa da Constituição e não para impor as suas idiossincrasias ou
ideologias particulares. O ministro é escravo da Constituição.
Como verificar se os ministros do STF estão cumprindo com a tarefa de guardar
a Constituição? Acompanhando as suas decisões e as suas manifestações. Verificando a
coerência narrativa e argumentativa. Estudando os precedentes individuais e coletivos da Corte.
Descobrindo as razões implícitas e explícitas contidas nas manifestações e votos proferidos.
O único controle possível é o da coerência normativa. Cuide-se que o ato de
criação do direito é eminentemente político. O ato de decisão também o é. O político
não necessita de ser coerente, pois para sobreviver politicamente ele deve se adaptar às
circunstâncias e oportunidades eleitorais. O magistrado não deve se curvar aos interesses
circunstanciais da política. O magistrado deve se submeter ao ordenamento jurídico.
O político deve tomar suas decisões pautadas nos interesses de seus eleitores.
O magistrado deve decidir sem receio de contrariar os eleitores ou grupos poderosos. O
magistrado deve decidir em conformidade com o Direito e de acordo com a sua consciência
jurídica, mesmo que venha a desagradar setores socialmente relevantes.
O político deve se comprometer com os interesses da maioria que o elegeu.
A sobrevivência eleitoral do político pressupõe agradar, nem que seja na aparência, o seu
eleitorado. O magistrado deve se comprometer com a busca da verdade. O político deve
servir às maiorias. O magistrado deve ser o refúgio das minorias. Os regimes políticos
democráticos há de ser o governo das maiorias, mas sem prejuízo ou menoscabo dos direitos
das minorias, como preconizava Hans Kelsen181.
Democracia constitucional é prevalência da maioria, mas de acordo com a
“Lei”, sem aniquilamento das minorias. Só há Estado Democrático de Direito onde houver
convivência entre grupos majoritários e grupos minoritários. Democracia é convivência no
pelo menos 35 anos de experiência jurídica. Para ser ministro de Tribunal Superior o postulante deveria
ter pelo menos 30 anos de experiência jurídica. Para os Tribunais de segunda instância (TJs, TRFs, TRTs,
TREs...) no mínimo 25 anos de experiência jurídica. E para ser magistrado de primeiro grau, cujo ingresso
se dá mediante difícil e concorrido concurso público de provas e de títulos, o postulante deveria ter
pelo menos 10 anos de experiência jurídica, pois o exercício da magistratura pressupõe seriedade moral,
sensibilidade social e alto conhecimento jurídico. Ser magistrado não é para quem quer, é para quem pode.
Magistratura, mais do que uma carreira, é uma vocação.
181 A democracia. Tradução de Ivone Castilho Benedetti e outros. São Paulo: Martins Fontes, 1993, pp. 67-78.
108
dissenso. É consenso construído. Não é consenso imposto. É dissenso consensual, por mais
paradoxal que isso possa ser.
Direito na democracia implica o respeito pelo outro, sobretudo se o outro
for diferente quanto à condição econômica, étnica, racial, cor, sexo ou orientação sexual,
credos e crenças religiosas. A democracia, para ser verdadeiramente democrática, tem de ser
pluralista, como ensinava Norberto Bobbio182 .
Na democracia, a força serve ao direito. O direito é de quem possui os melhores
argumentos, de quem está com a razão e com a “verdade” possível e alcançável. No jogo
verdadeiramente democrático, as “cartas” não devem estar previamente marcadas. Em
síntese, na democracia constitucional o papel da “justiça constitucional” é o de garantir a
idoneidade do jogo democrático, viabilizando o governo da maioria e permitindo o respeito
às minorias. Essa missão da “corte constitucional” decorre do aspecto “dual” do regime
democrático constitucional. De um lado a vontade vencedora da maioria política. Doutro
lado os direitos dos grupos minoritários, como tem acentuado Bruce Ackerman183.
Na democracia constitucional, o STF deve defender a coletividade e o indivíduo
protegendo a Constituição, mesmo que decida em contrariedade a setores influentes da
sociedade e da opinião pública. Para garantir a democracia, o Tribunal tem de ter a coragem
de ser contramajoritário, e isto não quer dizer antidemocrático.
A única preocupação do Tribunal deve ser a de cumprir a Constituição e garantir o
seu respeito, sobretudo em face daqueles que são acostumados a ignorá-la, pois na experiência
jurídica brasileira, infelizmente, a Lei não intimida os poderosos. Desgraçadamente, neste
País, cumprir ou temer a Lei é coisa de “pobre”, de “preto”, de “prostituta” ou de “pateta”
(ou “otário”). É uma lástima!99999
Nada obstante as dificuldades sociais, culturais, políticas e normativas para
a concretização das promessas constituci9onais, a experiência do STF tem dado sinais de
que seja possível vislumbrar uma mudança na mentalidade cultural e nas práticas sociais
brasileiras, mesmo que ainda sejam tímidas.
É isso que se espera dos ministros do STF: que julguem as causas em conformidade
com o ordenamento jurídico, obedecendo à Constituição, às “leis internacionais”, às leis
nacionais e aos precedentes judiciais, em obséquio ao Estado Democrático de Direito e de
acordo com o devido, porque razoável, processo legal.
O devido processo legal na jurisprudência do STF
A relevância normativa do princípio do “devido processo legal” faz dele, segundo
Nelson Nery Júnior, a base sobre a qual todos os outros princípios se sustentam.184 Diz mais
o ilustrado processualista:
Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o
princípio do due process of law para que daí decorressem todas as
182 O futuro da democracia. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 2000, pp. 72-76).
183 Nós, o povo soberano – fundamentos do direito constitucional. Tradução de Mauro Raposo de Mello.
Belo Horizonte: Del Rey, 2006, pp. 3-45.
184 Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7a edição. São Paulo: RT, 2002, p. 32.
109
conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um
processo e a uma sentença justa. É, por assim dizer, o gênero do qual
todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies.
Em precioso livro sobre o princípio do “devido processo legal substantivo”,
Ruitemberg Nunes Pereira185 quebra a tradição doutrinária brasileira para defender a tese de
que as raízes do “devido processo legal” não se encontram na Magna Carta inglesa de 1215,
mas nas “leis” germânicas no período da “Alta idade média”, especificamente o Decreto de
1037 expedido pelo imperador Conrado II, do Sacro Império Romano Germânico.
Segundo Ruitemberg Nunes Pereira186 , nesse aludido Decreto de 1037, o
imperador Conrado II determinava:
que nenhum homem seria privado de um feudo sob o domínio do Imperador
ou de um senhor feudal (mesne lord), senão pelas leis do Império (laws of
empire) e pelo julgamento de seus pares (judgment of his peers).
Com efeito, diante desse aludido texto, é forçoso convir que o enunciado
estampado no capítulo 39 da Magna Carta de 1215 lhe guarda imensa similitude. Eis a
tradução de Paulo Fernando Silveira187:
Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado dos seus
direitos ou seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou reduzido em
seu status de qualquer outra forma, nem procederemos nem mandaremos
proceder contra ele senão mediante um julgamento legal pelos seus pares
ou pelo costume da terra.
Do medieval direito inglês, cuja fonte, na linha do citado magistério de Ruitemberg
Nunes Pereira foi o medieval direito germânico, essa cláusula vicejou nos Estados Unidos
da América onde se estampou no Bill of Rigths de 1791 (Emendas Constitucionais I a X da
Constituição norte-americana de 1787). Colho do opúsculo de Saul K. Padover188 o seguinte
sentido vernacular à Emenda V:
Nenhuma pessoa será obrigada a responder por um crime capital ou
infamante, salvo por denúncia ou pronúncia de um grande júri, exceto
em se tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo público,
ocorram nas forças terrestres ou navais, ou na milícia, quando em serviço
ativo; nenhuma pessoa será, pelo mesmo crime, submetida duas vezes a
julgamento que possa causar-lhe a perda da vida ou de algum membro;
nem será obrigada a depor contra si própria em processo criminal ou ser
privada da vida, da liberdade ou propriedade sem processo legal regular
(due process of law); a propriedade não será desapropriada para uso
público sem justa indenização.
A experiência jurídica norte-americana construiu uma sólida compreensão dessa
cláusula constitucional que influenciou sobremaneira o direito constitucional brasileiro,
especialmente no concernente ao intitulado “devido processo legal substantivo”, cuja
185
186
187
188
O princípio do devido processo legal substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 17.
Obra citada, p. 20.
Devido processo legal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 19
A constituição viva dos Estados Unidos. Tradução de A. Della Nina. São Paulo: IBRASA, 1987, p. 73.
110
principal finalidade consistia no controle da proporcionalidade e da razoabilidade das leis,
como pontificado por Carlos Roberto de Siqueira Castro189.
Nessa perspectiva, convém diferenciar o “devido processo legal processual”
do “devido processo legal substantivo”, pois a dinâmica da jurisprudência do STF tem
enfrentado essa questão de modo distinto.
Com efeito, na prática judicial do STF o tema do “devido processo legal
processual” tem sido objeto de uma jurisprudência defensiva da Corte no sentido de não
apreciar a questão sob o fundamento de que a eventual inconstitucionalidade seria indireta
ou reflexa, pois demandaria a análise do conteúdo das normas infraconstitucionais, o que
seria inviável nas estreitas vias do contencioso constitucional.190
189 O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1988).
190 A comprovar, tenha-se:
ARE – Recurso Extraordinário com Agravo n. 636.925, Relator Ministro Ayres Britto, DJe n. 68, de 8.4.2011:
DECISÃO: vistos, etc.
O recurso não merece acolhida. É que a controvérsia sob exame não transborda os limites do âmbito
infraconstitucional. Logo, inviável o apelo extremo, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal .
De mais a mais, a alegada ofensa às garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa
apenas ocorreria de modo reflexo ou indireto. No mesmo sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, de que são exemplos os Ais 517.643-AgR, da relatoria do ministro Celso de Mello; e 273.604-AgR,
da relatoria do ministro Moreira Alves.
AI - Agravo de Instrumento n. 754.281, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe n. 76, de 26.4.2011:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
PRESCRIÇÃO. PRODUÇÃO DE PROVAS. ALEGADA CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS
DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO E DA ANÁLISE DE
LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. ACÓRDÃO RECORRIDO
FUNDAMENTADO. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
(...)
7. Ressalte-se, ao final, que este Supremo Tribunal assentou que a alegação de contrariedade ao princípio
da legalidade e a verificação, no caso concreto, da ocorrência, ou não, de ofensa ao direito adquirido, ao
ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou, ainda, aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do
contraditório e da prestação jurisdicional, se dependentes de análise prévia da legislação infraconstitucional,
configurariam apenas ofensa constitucional indireta.
Nesse sentido:(...) (AI 816.034-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 23.2.2011 –
grifei).
AI – Agravo de Instrumento n. 812.345, Relator Ministro Celso de Mello, DJe n. 74, de 19.4.2011:
DECISÃO: A decisão de que se recorre negou trânsito a apelo extremo, no qual a parte ora agravante
sustenta que o Tribunal “a quo” teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República.
O exame da presente causa evidencia que o recurso extraordinário não se revela viável.
É que o acórdão recorrido decidiu a controvérsia à luz dos fatos e das provas existentes nos autos, circunstância
esta que obsta o próprio conhecimento do apelo extremo, em face do que se contém na Súmula 279 do
Supremo Tribunal Federal.
De outro lado, esta Suprema Corte tem reiteradamente enfatizado que, em princípio, as alegações de
desrespeito aos postulados da legalidade, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, do devido
processo legal, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito,
situações caracterizadoras de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição (RTJ 147/251 – RTJ
159/328 - RTJ 161/284 – RTJ 170/627-628 – AI 126.187-AgR/ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AI
153.310-AgR/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - AI 185.669-AgR/RJ, Rel. Min. SYDNEY SANCHES
– AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 257.310-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO – RE 254.948/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.)
111
Essa é a “pedra de toque” da jurisprudência do STF acerca do alcance
normativo do “devido processo legal processual”. A Corte tem uma jurisprudência defensiva
e praticamente não conhece dos feitos que se fundamentam em violação ao devido processo
legal, se acaso essa violação for de caráter procedimental ou formal. O argumento esgrimido
pela Corte, ao meu sentir é frágil e esvazia o conteúdo normativo da proteção constitucional
do “devido processo legal processual”.191
No julgamento do RE 560.477, que visitou o tema da exclusão de contribuintes
do REFIS, o relator originário do feito, Ministro Marco Aurélio, entendeu que a exclusão do
programa sem prévia notificação ou sem oportunizar contraditório e ampla defesa, violava o
devido processo legal administrativo.
A dissidência foi inaugurada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, que se tornou
o redator do acórdão, no sentido de que a controvérsia tinha caráter infraconstitucional, por
versar questão relativa à aplicação da Lei 9.964/2000.
O Ministro Menezes Direito acompanhou o voto do Ministro Marco Aurélio e
assinalou importante – e certeira – manifestação:
Mas como disse, Senhor Presidente, Vossa Excelência, a meu sentir, pôs
corretamente que o que se está examinando é apenas a violação do artigo
5º no que diz respeito ao devido processo legal, ou seja, o contraditório
e a ampla defesa.
E aí pouco importa, pelo menos na minha compreensão, que o tema esteja
numa legislação infraconstitucional, porque o princípio é constitucional.
Então, se existe uma legislação infraconstitucional que atenta contra
esse princípio, evidentemente que nós temos de examiná-la primeiro
para saber se ele foi ou não foi violado. Se foi violado, é o caso, como
Vossa Excelência pôs, a meu sentir, reitero, com a devida vênia dos que
possam entender em sentido contrário, corretamente, porque existe, sim,
viabilidade de conhecimento para que se apure se esse princípio foi ou
não violado.
A Ministra Cármen Lúcia acompanhou a divergência inaugurada pelo Ministro
Ricardo Lewandowski sob o fundamento de que houve o respeito ao devido processo legal
da “Lei do REFIS”.
O Ministro Marco Aurélio chegou a questionar à Ministra Cármen Lúcia se ela
não entendia que a notificação de exclusão, sem prévio contraditório e defesa, não violava
191 No entanto, essa orientação tem vingado no Tribunal. Tenha-se o julgamento do Recurso Extraordinário
n. 560.477 (Redator Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, J. 4.11.2008, DJe 71, de 23.4.2010), que
visitou o tema da exclusão do programa tributário do “REFIS”. Eis a ementa de acórdão desse julgado:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. REFIS. LEI 9.964/2000. FACULDADE DO CONTRIBUINTE.
EXCLUSÃO DO PROGRAMA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LV, DA
CONSTITUIÇÃO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. RECURSO
NÃO CONHECIDO. I - Questão decidida com base na legislação infraconstitucional (Lei 9.964/2000).
Eventual ofensa à Constituição, se ocorrente, seria indireta. II - A jurisprudência desta Corte é no sentido
de que a alegada violação ao art. 5º, LV, da Constituição configura, em regra, situação de ofensa reflexa
ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação processual ordinária. III - Recurso não
conhecido.
112
o devido processo legal, no que ela respondeu que não porque o procedimento estabelecido
na lei foi respeitado.
O último a votar foi o Ministro Ayres Britto, uma das vozes mais liberais da
Corte. Todavia, em sua manifestação assinalou:
Estou entendendo também, Senhor Presidente, que neste caso – como em
quase todos os casos – o tamanho do devido processo legal se mede com
a trena da lei que o institua.
Vou repetir: tamanho do devido processo legal se mede com a trena da
lei que o institua.
O Ministro Marco Aurélio apelou para o direito natural, alegando que o cidadão
tem esse direito a ser ouvido para ter afastada uma situação jurídica formalizada. Nada
obstante os apelos do Ministro Marco Aurélio e a adesão do Ministro Menezes Direito,
a Turma entendeu que não houve violação direta ao princípio constitucional do devido
processo legal e não conheceu do recurso do contribuinte.
No caso específico do “REFIS”, o Plenário do Tribunal rejeitou, em questão de
ordem, o reconhecimento de repercussão geral da controvérsia sob o mesmo fundamento de
cuidar-se de matéria infraconstitucional, nos autos do Recurso Extraordinário n. 611.230.192
Essa orientação da Corte frustrou as expectativas dos contribuintes que julgavam
que seria aplicado o entendimento consagrado nas “razões de decidir” dos acórdãos que
resultaram na edição da Súmula Vinculante n. 21 (É inconstitucional a exigência de depósito ou
arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo).193
No julgamento do RE 388.359, que estabeleceu essa nova orientação da Corte,
sumulada de modo vinculante, o único voto dissidente foi proferido pelo Ministro Sepúlveda
Pertence, outra voz liberal do Tribunal, fiel às manifestações anteriores no sentido de que
não há a garantia constitucional ao duplo grau de jurisdição, seja a administrativa, seja a
judicial. Ou seja, segundo o Tribunal, nada obstante a previsibilidade legal da exigência de
depósito prévio ou de arrolamento de bens, essa exigência se revelaria violadora do devido
processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
192 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 611.230. Relatora Ministra Ellen Gracie, J. 13.8.2010, DJe. N.
159, de 27.8.2010. Eis a ementa do acórdão:
NOTIFICAÇÃO PESSOAL PARA EXCLUSÃO DO PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO
FISCAL – REFIS. POSSIBILIDADE DA INTIMAÇÃO POR MEIO DA IMPRENSA OFICIAL E
DA INTERNET. APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL
TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE DIVERGÊNCIA SOLUCIONÁVEL PELA APLICAÇÃO
DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
193 Com efeito, nos julgamentos do Recurso Extraordinário n. 388.359 (Relator Ministro Marco Aurélio,
Plenário, J. 28.3.2007, DJ 22.6.2007) e do mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.976 (Relator
Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, J. 28.3.2007, DJ 18.5.2007), o Tribunal superou a jurisprudência
estabelecida na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.049 (Relator Ministro Carlos
Velloso, Plenário, J. 18.5.1995, DJ 25.8.1995), na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade
n. 1.922 (Relator Ministro Moreira Alves, Plenário, J. 6.10.1999, DJ. 24.11.2000) e na Medida Cautelar na
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.976 (Relator Ministro Moreira Alves, Plenário, J. 6.10.1999,
DJ. 24.11.2000) e no Recurso Extraordinário n. 210.246 (Redator Ministro Nelson Jobim, Plenário, J.
12.11.1997, DJ. 17.3.2000), e entendeu como violador do devido processo legal, do contraditório e da
ampla defesa, a necessidade caução prévia para o exercício de defesa na esfera administrativa.
113
Com esteio nesse aludido precedente, havia uma justa e razoável expectativa
de que o Tribunal também julgaria inconstitucional a exclusão do REFIS sem o prévio
contraditório e ampla defesa, por violação ao devido processo legal.
Pois bem, se no plano estritamente procedimental a jurisprudência da Corte
é defensiva na aplicação da cláusula constitucional do “devido processo legal”, salvo em
situações excepcionalíssimas como a que resultou na edição da SV 21, no âmbito da substância
outro tem sido o caminho palmilhado pelo Tribunal, dando um robusto elastério à referida
cláusula, com o reconhecimento do “devido processo legal substantivo”.
É com estribo nesse postulado do “devido processo legal substantivo” que
o Tribunal tem apreciado a proporcionalidade e a razoabilidade de todos provimentos
normativos submetidos ao seu crivo, sejam emendas constitucionais, tratados internacionais,
leis (federais, estaduais ou municipais), medidas provisórias, atos administrativos, regulamentos
privados ou decisões judiciais. Ou seja, toda e qualquer norma jurídica poderá ter sindicada
a sua validade constitucional se acusada de violação aos princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade (ou do devido processo legal substantivo).
De efeito, se se ativer somente aos princípios e direitos fundamentais pode-se
estabelecer um critério interpretativo, tanto em relação ao conceito do que sejam os direitos
fundamentais quanto ao modo de compreendê-los.
Por direitos fundamentais entendo que seja o conjunto de enunciados
normativos (regras, princípios e postulados) que devem regular a vida e a liberdade das
pessoas, e que devem viabilizar com igualdade de condições e oportunidades, de acordo com
as necessidades e possibilidades individuais e coletivas, a todos - e a cada um - dignidade na
mútua convivência, com os devidos, decentes, necessários, recíprocos respeito e consideração.
Alicerçado nessa concepção de direitos fundamentais, entendo, por conseguinte,
que todo e qualquer sacrifício (ou restrição) de direito fundamental deverá ser razoável e
proporcional (compatível, aceitável, necessário e adequado), a revelar a prudência e o bom
senso do intérprete (aplicador), segundo as circunstâncias fáticas, os enunciados prescritivos,
os paradigmas coletivos e os prismas individuais, na solução do caso concreto.
Esse, ao meu sentir, é o fio-condutor para uma adequada compreensão (e
aplicação) dos direitos fundamentais da pessoa humana.
Penso que para uma adequada verificação de eventual desrespeito ao “devido
processo legal substantivo”, consubstanciado nos postulados da proporcionalidade e da
razoabilidade, devem ser considerados os aludidos critérios.
No STF, um dos ministros mais entusiasmados com o princípio do “devido
processo legal”, seja na vertente processual seja na material ou substantiva é o Ministro
Celso de Mello, como se percebe em passagens de acórdãos ou decisões de sua relatoria.194
194 Ação Cível Originária n. 1.534 (Plenário, J. 17.3.2011, DJe n. 88, de 11.4.2011):
(...)
- A imposição de restrições de ordem jurídica, pelo Estado, quer se concretize na esfera judicial, quer se realize no âmbito
estritamente administrativo, supõe, para legitimar-se constitucionalmente, o efetivo respeito, pelo Poder Público, da garantia
indisponível do “due process of law”, assegurada, pela Constituição da República (art. 5º, LIV), à generalidade das
pessoas, inclusive às próprias pessoas jurídicas de direito público, eis que o Estado, em tema de limitação ou supressão de
direitos, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva e arbitrária. Doutrina. Precedentes.
(...) Com grifos no original.
Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.407 (Plenário, J. 7.3.1996, DJ 24.11.2000):
(...)
114
Na mesma toada seguem os demais ministros da Corte, em sede de “devido processo legal
substantivo” (ou substantive due process of law).195
VEDAÇÃO DE COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS APENAS NAS ELEIÇÕES PROPORCIONAIS PROIBIÇÃO LEGAL QUE NÃO SE REVELA ARBITRÁRIA OU IRRAZOÁVEL - RESPEITO À
CLÁUSULA DO SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW. - O Estado não pode legislar abusivamente.
A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte
teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O
princípio da proporcionalidade - que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente
daquela que veicula a garantia do substantive due process of law - acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos
do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade
material dos atos estatais. A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao
postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive
due process of law (CF, art. 5º, LIV). Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de
poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica
essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente
político ou discricionário do legislador.
Com grifos no original.
Recurso Extraordinário n. 529.154 (DJ 16.8.2007):
EMENTA: SANÇÕES POLÍTICAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO.
INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS
E INDIRETOS DE COERÇÃO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE
INADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO (SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF). RESTRIÇÕES
ESTATAIS, QUE, FUNDADAS EM EXIGÊNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS
DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM
POR INVIABILIZAR, SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCÍCIO, PELO SUJEITO PASSIVO
DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, DE ATIVIDADE ECONÔMICA
OU PROFISSIONAL
LÍCITA. LIMITAÇÕES ARBITRÁRIAS QUE NÃO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO
AO CONTRIBUINTE EM DÉBITO, SOB PENA DE OFENSA AO “SUBSTANTIVE DUE
PROCESS OF LAW”. IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR
DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO (RTJ 160/140-141 - RTJ 173/807-808 - RTJ 178/22-24). O
PODER DE TRIBUTAR - QUE ENCONTRA LIMITAÇÕES ESSENCIAIS NO PRÓPRIO TEXTO
CONSTITUCIONAL, INSTITUÍDAS EM FAVOR DO CONTRIBUINTE - “NÃO PODE CHEGAR
À DESMEDIDA DO PODER DE DESTRUIR” (MIN. OROSIMBO NONATO, RDA 34/132).
A PRERROGATIVA ESTATAL DE TRIBUTAR TRADUZ PODER CUJO EXERCÍCIO NÃO
PODE COMPROMETER A LIBERDADE DE TRABALHO, DE COMÉRCIO E DE INDÚSTRIA
DO CONTRIBUINTE. A SIGNIFICAÇÃO TUTELAR, EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, DO
“ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE”. DOUTRINA. PRECEDENTES.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.
(...)
195 Tenha-se parcela de ementa de acórdão nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 173 (Relator
Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, J. 26.9.2008, DJ 20.3.2009):
(...)
3. Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para
tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação
do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a
substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de
acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência
pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição.
É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e
temerário desrespeito à legislação tributária. Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade
econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua
maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser
desproporcional e não-razoável.
(...)
115
O Tribunal tem afastado o uso de “sanções políticas” como instrumento de
cobrança de tributos por entender violado o princípio do devido processo legal substantivo.196
Discussão semelhante está ocorrendo na Corte nos autos do Recurso Extraordinário
n. 550.769 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952, ambos sob a relatoria do
Ministro Joaquim Barbosa. Nesses aludidos feitos questiona-se a validade constitucional do
“regime especial de IPI das empresas tabagistas” regulado pelo Decreto-Lei n. 1.593/1977.197
As teses no sentido da invalidade do citado “regime especial” sustentam a
violação dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla
defesa, da presunção de inocência, da vedação de sanções políticas, da livre iniciativa, da
proporcionalidade e da razoabilidade.
Oficiando na qualidade de procurador da Fazenda Nacional apresentei parecer
cuja ementa tem o subseqüente teor:
Constitucional. Tributário. IPI. Regime Especial. Decreto-Lei n.
1.593/1977.
Devido processo legal substantivo respeitado.
Indústria tabagista. Atividade econômica tolerada pelo Estado.
Razoabilidade e proporcionalidade das restrições legais inquinadas.
Ponderação de interesses. Saúde pública.
Liberdade de concorrência.
Defesa do consumidor.
A livre iniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna.
Todas as normas e medidas jurídicas para controlar com rigor e austeridade
a produção de cigarros são constitucionalmente válidas, politicamente
legítimas, moralmente aceitáveis e socialmente desejáveis.198
O julgamento dos mencionados feitos já se iniciou. No referido RE 550.769, o
relator Ministro Joaquim Barbosa votou pelo desprovimento do recurso, por entender que
no caso concreto não se vislumbrava a alegada inconstitucionalidade. Após o seu voto, pediu
vista do feito o Ministro Ricardo Lewandowski. No julgamento da ADIN 3952, o relator
196 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 413.782, Relator Ministro Marco Aurélio,
Plenário, J. 17.3.2005, DJ 3.6.2005).
197 Eis o dispositivo atacado:
Art. 2o O registro especial poderá ser cancelado, a qualquer tempo, pela autoridade concedente, se, após a sua concessão,
ocorrer um dos seguintes fatos:
I - desatendimento dos requisitos que condicionaram a concessão do registro;
II - não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrado pela
Secretaria da Receita Federal;
III - prática de conluio ou fraude, como definidos na Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, ou de crime contra a ordem
tributária previsto na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ou de qualquer outra infração cuja tipificação decorra do
descumprimento de normas reguladoras da produção, importação e comercialização de cigarros e outros derivados de tabaco,
após decisão transitada em julgado.
................................................................
§ 5o Do ato que cancelar o registro especial caberá recurso ao Secretário da Receita Federal, sem efeito
suspensivo, dentro de trinta dias, contados da data de sua publicação, sendo definitiva a decisão na esfera
administrativa.
198 ALVES JR., Luís Carlos Martins. IPI – Regime Especial Relativos às Empresas Fabricantes de Cigarros. Parecer. Revista
Dialética de Direito Tributário n. 169, pp. 169-180, São Paulo: Dialética, outubro de 2009, pp. 169-180.
116
Ministro Joaquim Barbosa votou pela procedência parcial do pedido. Após o seu voto, pediu
vista a Ministra Cármen Lúcia. 199
Se a Corte vier a decretar a inconstitucionalidade do aludido dispositivo estará
assemelhando as situações às mesmas hipóteses dos precedentes relativos às “sanções
políticas”. Se acaso o Tribunal julgar válido o conjunto normativo estará fazendo uma
delicada e relevante distinção no sentido de que a finalidade precípua do regime especial não
é a cobrança do tributo, mas a regularidade da atividade econômica.
Nada obstante tenha oficiado no sentido da validade constitucional das normas
jurídicas impugnadas, parece-me aceitável eventual decisão em sentido contrário.
Nessa perspectiva, à luz do que foi exposto, é de ver que a jurisprudência da Corte,
em sede de “devido processo legal processual” é defensiva e praticamente não conhece das
controvérsias que lhe são submetidas sob o fundamento de cuidar-se de matéria infraconstitucional.
Já em sede de “devido processo legal substantivo”, o Tribunal avançar no
conhecimento das causas e verifica se as normas jurídicas estão em conformidade com
os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade (compatibilidade, aceitabilidade,
necessidade e adequação).
Finalizo este tópico recordando o já citado Nelson Nery Júnior200:
Resumindo o que foi dito sobre esse importante princípio, verificase que a cláusula procedural due process of law nada mais é do que a
possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão
e defendendo-se do modo mais amplo possível, isto é, de ter his day in
Court, na denominação genérica da Suprema Corte dos Estados Unidos.
Bastaria a Constituição Federal de 1988 ter enunciado o princípio do devido
processo legal, e o caput e a maioria dos incisos do art. 5o seriam absolutamente
despiciendos. De todo modo, a explicitação das garantias fundamentais
derivadas do devido processo legal, como preceitos desdobrados nos incisos
do art. 5o, CF, é uma forma de enfatizar a importância dessas garantias,
norteando a administração pública, o Legislativo e o Judiciário para que
possam aplicar a cláusula sem maiores indagações.
Como aludido no referido magistério doutrinário, os temas do “contraditório”,
da “ampla defesa” e das “provas ilícitas”, indiscutíveis derivações do “devido processo legal”,
também têm sido objeto de apreciação na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pois a
tradição autoritária do direito brasileiro pressupõe a explicitação de garantias fundamentais. Não
são prescrições meramente expletivas, mas dispositivos prenhes de forte conteúdo normativo.
Considerações finais
Ao meu sentir, o STF, no tocante ao “devido processo legal processual”,
tem se esquivado de julgar as controvérsias, sob a justificativa de cuidar-se de tema de
índole infraconstitucional. Mas no que toca ao “devido processo legal substantivo”, o
Tribunal tem procurado atuar estrita obediência à Constituição, inquinando de inválidas
199 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo de Jurisprudência ns. 505 e 605.
200 Obra citada, p. 42.
117
as normas desproporcionais ou desarrazoadas, ou seja, incompatíveis, desnecessárias,
inadequadas e inaceitáveis.
De efeito, nos regimes constitucionais democráticos, como o nosso pretende
ser, devem os juízes (de quaisquer instâncias) julgar as causas segundo o ordenamento
jurídico (Constituição, Leis nacionais, “Leis” internacionais, precedentes e costumes), de
modo a garantir a correta punição dos culpados e a devida absolvição dos inocentes, pois
a Justiça está no rigoroso e imparcial cumprimento da “Lei”, temperada, de acordo com as
circunstâncias do caso, com a equidade (bom senso e prudência).
E, para finalizar, relembro clássica passagem de Pimenta Bueno201, nosso
constitucionalista canônico, escrita no ano de 1857, mas de extrema atualidade para os dias
que vivenciamos:
Por isso mesmo que a sociedade deve possuir e exigir uma administração
da justiça protetora, fácil, pronta e imparcial; por isso mesmo que este
poder exerce preponderante influência sobre a ordem pública e destinos
sociais, influência que se estende sobre todas as classes, que se exerce
diariamente sobre a honra, liberdade, fortuna e vida dos cidadãos; por isso
mesmo, dizemos, é óbvio que nem a constituição nem as leis orgânicas
deveriam jamais olvidar-se das condições essenciais para que ele ministre
todas as garantias, para que possa desempenhar sua alta missão, e ao
mesmo tempo não possa abusar sem recursos ou impunemente.
A constituição especial do poder judiciário é um objeto digno de toda a
atenção nacional; e felizmente a nossa lei fundamental firmou e bem, as
bases, as mais importantes.
201 Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império, Brasília: Senado Federal, 1978, p. 321.
118
10. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR NA
DINÂMICA JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.202
Em homenagem aos colegas professores Hector Valverde Santana,
Leonardo Roscoe Bessa e Roberto Freitas Filho, representantes da nova
geração que tem levado o estudo do direito do consumidor a sério.
Introdução
Na Constituição brasileira o termo “consumidor” consta nos seguintes
dispositivos:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: ...
XXXII: o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Art. 170: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios:...
V – defesa do consumidor;
Art. 48, ADCT: O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da
promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:...
VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a
bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
1.5. Art. 150, § 5º. A lei determinará medidas para que os consumidores
sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e
serviços.
1.6 Art. 155, § 2º, VII, alíneas “a” e “b”. Em relação às operações e
prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado
em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o
destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o
destinatário não for contribuinte dele.
Naquilo que nos interessa imediatamente, indaga-se: Qual o alcance normativo
desses enunciados constitucionais, na quadra paradigmática do Estado que se diz e que se
quer Democrático e de Direito? Como esses dispositivos têm sido aplicados na dinâmica
jurisprudencial do STF? Como conciliar a autonomia da vontade do consumidor, o seu
202 Texto construído a partir de palestra proferida na XIII Jornada Jurídica do Curso de Direito do Centro
Universitário de Anápolis. Tema central: Questões atuais do Direito do Consumidor. Evento realizado no
Fórum de Anápolis, entre os dias 30.5.2012 e 1º.6.2012.
119
livre-arbítrio, a sua responsabilidade com as intervenções normativas estatais, em aparente
detrimento da livre iniciativa e da livre concorrência? Como conciliar a soberania nacional
com os compromissos internacionais, e as autonomias constitucionais dos Estados e
Municípios?
As respostas a essas indagações pressupõem uma análise do sistema jurídico
como um todo, pois, como tem ensinado Eros Roberto Grau 203 , não se interpreta o direito
em tiras, mas em sua totalidade. Também visitaremos as principais decisões da Corte tendo
com parâmetro normativo a defesa do consumidor.
O paradigma interpretativo da defesa do consumidor
Pois bem, como se vê, a defesa do consumidor foi alçada a norma constitucional
e no dia 11 de setembro de 1990 foi promulgada a Lei n. 8.078, também conhecida como
“Código de Defesa do Consumidor”.
Como sabemos, o Estado Democrático de Direito é síntese e superação do Estado
Liberal omisso ante às questões sociais e do Estado Social interventor nas relações econômicas.
É o paradigma que pretende conciliar o liberal individualismo com a justiça social igualitária.
Nesse domínio, as relações de consumo se apresentam como campos delicados
de intervenção normativa estatal. Sucede, no entanto, que o texto constitucional enuncia
a necessidade da defesa do consumidor, pois parte da premissa que no desequilíbrio das
relações sociais o lado mais fraco é o do consumidor. Ou seja, nas relações de consumo, a
Constituição fez uma opção normativa preferencial pelos consumidores.
Conseqüências práticas dessa opção normativa: uma jurisprudência que
efetivamente tem sido favorável ao consumidor nas controvérsias judiciais. Mas essa proteção
judicial deve ser vista com cautela, sob pena de adotarmos uma visão “maternalista” do
direito, no sentido de tratarmos os consumidores como verdadeiros incapazes e irresponsáveis
ante as conseqüências de seus atos e escolhas. Nessa aludida perspectiva “maternalista”, os
consumidores teriam os seus atos e escolhas infelizes, mesmo que conscientes, eternamente
justificados e perdoados por um sistema jurídico excessivamente protetivo.
A proteção constitucional, resguardada pela atuação judicial, deve ser para o
consumidor que age de boa-fé em face do fornecedor ou prestador que age de má-fé. Ou seja,
o Estado deve proteger a boa-fé ante a má-fé. De sorte que consumidor de má-fé não pode
se beneficiar em face de fornecedor ou prestador que age de boa-fé. É velho, porém atual, o
brocardo segundo o qual “ninguém pode se aproveitar de sua própria torpeza”.
Nessa linha, a parte complexa na solução das controvérsias consumeristas
consiste em descobrir se alguma das partes agiu de má-fé. Ou se houve boa-fé por parte do
consumidor. Chamarei de boa-fé a sinceridade de propósitos. Age de má-fé a ausência dessa
sinceridade de propósitos, bem como a omissão de informações relevantes acerca de suas
reais intenções. Uma relação de consumo deve ser uma relação de propósitos sinceros que
não visam a prejudicar a outra parte.
No direito do consumidor não deve haver ganhadores e perdedores, mas
apenas ganhadores, pois é a regulação de mútuos e recíprocos interesses. Alguém quer
203 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 2ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 44.
120
vender um produto (ou serviço) ou fornecer um produto (ou serviço) para outrem que
deseja esse produto (ou serviço) prestado. Cuide-se que há relações sinceras nas quais o
objetivo é a vitória sobre o outro, como sucede nas relações esportivas. Por exemplo, uma
partida de tênis.
Com efeito, o adversário sabe que o outro deseja ganhar, obter a vitória. Mas
essa vitória deve ser obtida dentro das regras do jogo. De sorte que perder, dentro das regras
do jogo, é um resultado justo. No jogo, dentro das suas regras, é possível induzir o adversário
em erro, iludi-lo, enganá-lo, inclusive “driblá-lo”.
Já nas relações de consumo não é possível “iludir”, “enganar”, “driblar”, induzir
em erro. As partes devem agir com boa-fé, com sinceridade de propósitos e devem informar,
de modo recíproco, as suas verdadeiras intenções. A parte que faltar com a boa-fé ou que
agir de má-fé não merece a proteção normativa do sistema jurídico.
Fincados esses alicerces, passo a analisar como o Supremo Tribunal Federal tem
decidido as questões consumeristas que lhe são submetidas.
Os precedentes judiciais do STF
De início antecipo que o STF tem uma jurisprudência defensiva no conhecimento das
questões de direito do consumidor. A espantosa maioria das decisões do Tribunal é no sentido que
as controvérsias consumeristas têm caráter de conflito legal, sem alcançar violação constitucional
direta. Essa orientação jurisprudencial é facilmente comprovada pelas decisões que apreciaram
a preliminar de reconhecimento de repercussão geral sobre questões que tinham o direito do
consumidor como parâmetro normativo: RE 667.958204, ARE 643.085205, ARE 640.713206, ARE
204 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 667.958. Repercussão Geral. Relator
Ministro Gilmar Mendes. Plenário. J. 8.3.2012. DJ. 27.3.2012. Ementa: Recurso Extraordinário. 2. Análise
da possibilidade de os entes federativos, empresas e entidades públicas ou privadas entregarem diretamente
suas guias ou boletos de cobranças aos contribuintes ou consumidores 3. Recurso Extraordinário em que
a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos sustenta violação ao artigo 21, X, da Constituição Federal,
segundo o qual compete à União manter o serviço postal e o correio aéreo nacional. 4. Razões recursais
que também sustentam ofensa aos arts. 170 e 175 da CF. 5. Tema que diz respeito à organização políticoadministrativa do Estado, alcançando, portanto, relevância econômica, política e jurídica, que ultrapassa
os interesses subjetivos da causa. 6. Repercussão Geral reconhecida.
205 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em Recurso Extraordinário n. 643.085. Plenário. Relator
ministro Presidente. J. 5.8.2011. DJ. 5.9.2011. Ementa: RECURSO. Agravo convertido em Extraordinário.
Inadmissibilidade deste. Exibição de documentos. Extratos bancários. Instituição financeira. Direito do
consumidor. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário
não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto dever de
as instituições financeiras entregarem os extratos de conta poupança aos respectivos titulares, quando
solicitados, versa sobre tema infraconstitucional.
206 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em Recurso Extraordinário n. 640.713. Plenário.
Relator ministro Presidente. J. 5.8.2011. DJ. 21.9.2011. EMENTA: RECURSO. Agravo convertido
em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Cláusulas previstas em contrato. Abusividade. Código de
Defesa do Consumidor. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso
extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por
objeto declaração por decisão judicial da abusividade do percentual da taxa de administração previsto em
cláusula de contrato de consórcio, versa sobre tema infraconstitucional.
121
640.523207, ARE 638.484208, ARE 640.525209, AI 839.695210, AI 844.474211, AI 844.777212, RE 611.639213,
207 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em Recurso Extraordinário n. 640.523. Plenário. Relator
ministro Presidente. J. 23.6.2011. DJ. 30.8.2011. EMENTA: RECURSO. Agravo convertido em
Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Valor das astreintes. Destinação. Fundo estadual de defesa
do consumidor. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso
extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por
objeto a possibilidade de se destinar parte do valor das astreintes a fundo de defesa do consumidor, versa
sobre tema infraconstitucional.
208 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em Recurso Extraordinário n. 638.484. Plenário.
Relator ministro Presidente. J. 9.6.2011. DJ. 30.8.2011. EMENTA: RECURSO. Agravo convertido
em Extraordinário. Reserva de Lei Complementar. Repasse do PIS e da COFINS. Faturas telefônicas.
Consumidor. Relevância do tema. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral
recurso extraordinário que verse sobre necessidade de Lei Complementar para autorizar o repasse
do PIS e da COFINS ao consumidor, em faturas telefônicas.
209 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em Recurso Extraordinário n. 640.525. Plenário. Relator
ministro Presidente. J. 9.6.2011. DJ. 30.8.2011. EMENTA: RECURSO. Agravo convertido em
Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Responsabilidade civil. Dano material. Relações contratuais
e extracontratuais. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso
extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por
objeto a responsabilidade de instituição financeira por dano material causado a consumidor, versa
sobre tema infraconstitucional.
210 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 839.695. Plenário. Relator ministro
Presidente. J. 9.6.2011. DJ. 31.8.2011. EMENTA: RECURSO. Agravo de instrumento convertido
em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Quantum indenizatório. Danos morais e materiais.
Concessionária de serviço público. Consumidor. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de
repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso
extraordinário que, tendo por objeto o quantum indenizatório de condenação por danos morais e
materiais decorrentes da relação entre concessionária de serviço público e consumidor, versa sobre
tema infraconstitucional.
211 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 844.474. Plenário. Relator ministro
Presidente. J. 9.6.2011. DJ. 31.8.2011. EMENTA: RECURSO. Agravo de instrumento convertido
em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Contratos bancários. Art. 1º da Lei de Usura. Aplicação.
Taxa de juros. Limite de 12% ao ano. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão
geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário
que, tendo por objeto a aplicação, aos contratos bancários, do art. 1º da Lei de Usura, que limita a
taxa de juros a 12% ao ano, versa sobre tema infraconstitucional.
212 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 844.777. Plenário. Relator ministro
Presidente. J. 9.6.2011. DJ. 31.8.2011. EMENTA: RECURSO. Agravo de instrumento convertido em
Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Obrigações contratuais. Concessionária de serviço público.
Área de risco. Integridade física dos funcionários. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência
de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso
extraordinário que, tendo por objeto o dever de cumprimento das obrigações contratuais, por
concessionária de serviço público, em área de risco à integridade física de seus funcionários, versa
sobre tema infraconstitucional.
213 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 611.639. Plenário. Relator ministro
Marco Aurélio. J. 9.12.2010. DJ. 31.3.2011. EMENTA: VEÍCULOS AUTOMOTORES - GRAVAME
- OBRIGATORIEDADE DO REGISTRO EM CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.361, § 1º, DO CÓDIGO CIVIL DECLARADA
NA ORIGEM. Possui repercussão geral a controvérsia sobre a constitucionalidade do artigo 1.361,
§ 1º, do Código Civil no tocante à obrigatoriedade do registro, no cartório de títulos e documentos,
do contrato de alienação fiduciária de veículos automotores, mesmo com a anotação no órgão de
licenciamento.
122
AI 804.209214, AI 751.521215 , AI 765.567216 , AI 754.745217, RE 591.797218 , AI 762.184219, RE
579.073220 , RE 576.189221, RE 565.138222 e RE 641.005223.
214 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 804.209. Plenário. Relator ministro Gilmar
Mendes. J. 16.9.2010. DJ. 14.10.2010. EMENTA: Juros. Limitação em 12% ao ano. Contratos celebrados após o
advento da Emenda Constitucional n. 40/2003. Legislação Infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral.
215 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 751.521. Plenário. Relator ministro Gilmar
Mendes. J. 13.8.2010. DJ. 23.9.2010. EMENTA: Direito do consumidor. Contratos bancários. Planos
Econômicos. Correção monetária. Cadernetas de poupança. Índice de atualização. Direito adquirido.
Expurgos inflacionários. Plano Collor I. Valores bloqueados. Repercussão Geral Reconhecida.
216 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 765.567. Plenário. Relator ministro
Gilmar Mendes. J. 13.8.2010. DJ. 30.9.2010. EMENTA: Direito do Consumidor. Responsabilidade
do Fornecedor. Indenização por danos morais e materiais. Prestação de serviço. Ineficiência. Matéria
infraconstitucional. Repercussão geral rejeitada.
217 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 754.745. Plenário. Relator ministro Gilmar
Mendes. J. 13.8.2010. DJ. 19.5.2011. EMENTA: Direito do consumidor. Contratos bancários. Planos
Econômicos. Correção monetária. Cadernetas de poupança. Índice de atualização. Direito adquirido.
Expurgos inflacionários. Plano Collor II. Repercussão Geral Reconhecida.
218 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 591.797. Plenário. Relator ministro
Dias Toffoli. J. 15.4.2010. DJ. 29.4.2010. EMENTA: EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL.
PRINCÍPIOS DO DIREITO ADQUIRIDO E ATO JURÍDICO PERFEITO. POUPANÇA.
EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PLANO ECONÔMICO COLLOR I. VALORES NÃO
BLOQUEADOS. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
219 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 762.184. Plenário. Relator ministro Cezar
Peluso. J. 22.10.2009. DJ. 17.12.2009. EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Extravio de bagagem.
Limitação de danos materiais e morais. Convenção de Varsóvia. Código de Defesa do Consumidor.
Princípio constitucional da indenizabilidade irrestrita. Norma prevalecente. Relevância da questão.
Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre
a possibilidade de limitação, com fundamento na Convenção de Varsóvia, das indenizações de danos
morais e materiais, decorrentes de extravio de bagagem.
220 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 579.073. Plenário. Relator ministro
Cezar Peluso. J. 17.9.2009. DJ. 12.11.2009. EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Incognoscibilidade.
Sistema financeiro da habitação. Contrato de mútuo. Saldo devedor. Critério de reajuste. Questão
infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido.
Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que, tendo por objeto questão relativa ao
critério de reajuste de saldo devedor de contrato de mútuo firmado no âmbito do sistema financeiro da
habitação, versa sobre matéria infraconstitucional.
221 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 576.189. Plenário. Relator ministro
Ricardo Lewandowski. J. 20.3.2008. DJ. 10.4.2008. EMENTA: DA CONSTITUCIONALIDADE
DOS ENCARGOS PREVISTOS NA LEI 10.438/2002. NATUREZA JURÍDICA. TARIFA OU
TRIBUTO. RELEVÂNCIA ECONÔMICA E JURÍDICA. QUANTIDADE EXTRAORDINÁRIA
DE RECURSOS. NÚMERO ELEVADO DE PROCESSOS JUDICIAIS. EXISTÊNCIA DE
REPERCUSSÃO GERAL.
222 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 565.138. Plenário. Relator ministro Menezes
Direito. J. 5.12.2007. DJ. 6.12.2007. EMENTA: Código de Defesa do Consumidor. Danos materiais e morais.
Recurso Extraordinário interposto pela Confederação Brasileira de Futebol - CBF. Ausência de repercussão geral.
223 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 641.005. Plenário. Relator ministro Luiz
Fux. J. 24.5.2012. DJe. 22.6.2012. Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSUMERISTA.
AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS POR
INSTITUIÇÃO PRIVADA. RELAÇÃO DE CONSUMO. SUJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA
DEFESA DO CONSUMIDOR. PAGAMENTO DE VALOR A TÍTULO DE SEMESTRALIDADE
INDEPENDENTE DA CARGA HORÁRIA E DO NÚMERO DE DISCIPLINAS.
123
Ou seja, a Corte na maioria das vezes não enfrenta as causas relativas ao direito
do consumidor, pelo fundamento de se tratar de matéria infraconstitucional. Sucede que o
direito do consumidor é direito fundamental, por essa expressa dicção constitucional. Se o
STF é uma “Corte Judicial de Direitos Fundamentais”, como tem reverberado, em princípio,
as questões de direito do consumidor deveriam receber outro tratamento judicial.
Mas não é o que acontece. A rigor, neste país, o grande tribunal das causas dos
consumidores é o Superior Tribunal de Justiça. Nada obstante essa jurisprudência restritiva, o
STF tem importantes decisões nessa matéria, que merecem nossa atenção. Passo ao exame delas.
Cuide-se que há duas Súmulas da Corte que tocam a matéria do consumidor: a
Súmula n. 643 e a Súmula Vinculante n. 27.
A Súmula 643 tem o seguinte enunciado:
O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública
cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.
SV 27 tem o seguinte teor normativo:
Compete à justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária
de serviço público de telefonia, quando a ANATEL não seja litisconsorte
passiva necessária, assistente, nem opoente.
Tramita na Corte um feito relevante, tanto para o direito do consumidor quanto
para o direito internacional. Trata-se do reconhecimento de repercussão geral, nos autos do
AI 762.184224 , relatoria ministro Cezar Peluso, que apreciará o tema do direito do consumidor
e a Convenção de Varsóvia.
A questão discute sobre a possibilidade de limitação, com fundamento na
Convenção de Varsóvia (uma convenção internacional subscrita pela República brasileira),
das indenizações de danos morais e materiais, decorrentes de extravio de bagagem. O
Tribunal tem jurisprudência vacilante sobre esse tema.
Com efeito, no julgamento do RE 297.901225 , a 2ª Turma do Tribunal decidiu,
com apoio no precedente estabelecido no RE 214.349226 , da 1ª Turma, que no caso específico
224 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Agravo de Instrumento n. 762.184 – Questão de Ordem,
relator ministro Cezar Peluso. J. 22.10.2009, DJ. 17.12.2009. EMENTA: RECURSO. Extraordinário.
Extravio de bagagem. Limitação de danos materiais e morais. Convenção de Varsóvia. Código de Defesa
do Consumidor. Princípio constitucional da indenizabilidade irrestrita. Norma prevalecente. Relevância
da questão. Repercussão geral reconhecida. Apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que
verse sobre a possibilidade de limitação, com fundamento na Convenção de Varsóvia, das indenizações
de danos morais e materiais, decorrentes de extravio de bagagem.
225 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário n. 297.901, 2ª Turma,
relatora ministra Ellen Gracie. J. 7.3.2006. DJ. 31.3.2006. EMENTA: PRAZO PRESCRICIONAL.
CONVENÇÃO DE VARSÓVIA E CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. O art. 5º, § 2º,
da Constituição Federal se refere a tratados internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais,
matéria não objeto da Convenção de Varsóvia, que trata da limitação da responsabilidade civil do
transportador aéreo internacional (RE 214.349, rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.6.99). 2. Embora válida
a norma do Código de Defesa do Consumidor quanto aos consumidores em geral, no caso específico
de contrato de transporte internacional aéreo, com base no art. 178 da Constituição Federal de 1988,
prevalece a Convenção de Varsóvia, que determina prazo prescricional de dois anos. 3. Recurso provido.
226 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário n. 214.349, 1ª Turma, relator
ministro Moreira Alves. J. 13.4.1999. DJ. 11.6.1999. EMENTA: Recurso extraordinário. Responsabilidade
civil. Transporte aéreo internacional. - As questões relativas aos artigos 5º, II, 93, IX, e 178 da Constituição
124
de transporte internacional aéreo, com espeque no art. 178, CF, prevalece a Convenção de
Varsóvia. Todavia, no RE 351.750 227, a 1ª Turma, revendo seu entendimento, decidiu que
o princípio da defesa do consumidor se aplica a todo capítulo constitucional da atividade
econômica e que as normas constantes do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção
de Varsóvia devem ser afastadas quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos
direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor.
O voto-vencedor, capitaneado pelo ministro Ayres Britto228 , atual presidente da
Corte, se fiou na tese segundo a qual as normas constitucionais sobre o direito do consumidor
densificam o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Nessa perspectiva,
segundo o ministro Ayres Britto, as normas relativas ao direito do consumidor, por serem
normas de direitos fundamentais, não poderiam sofrer retrocesso que lhes enfraquecessem.
Desse entendimento divergiu o ministro Eros Grau. Segundo o ministro Eros
Grau229, no caso específico, de indenização de transporte aéreo internacional, deve prevalecer
a norma específica constante nos acordos internacionais assumidos pela República brasileira.
Nada obstante a divergência do ministro Eros Grau, os demais ministros da
Turma acompanharam o voto-vencedor do ministro Ayres Britto.
A empresa aérea recorrente (VARIG S/A) interpôs o recurso de embargos
divergentes, de sorte que esse aludido feito ainda não transitou em julgado. Como assinalei,
o tema teve sua repercussão geral reconhecida e será julgado definitivamente pelo soberano
plenário da Corte. É uma questão delicada.
De um lado o direito fundamental do consumidor de receber uma justa e adequada
indenização, se houver a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. D’outro lado a
incidência de norma internacional vigente, que estaria sendo afastada pelo STF brasileiro.
Eis o aspecto complicador: ou o Brasil, via STF, escolhe aplicar a legislação
nacional, em homenagem ao direito fundamental do consumidor ou escolhe aplicar a legislação
internacional, em homenagem à boa-fé e à segurança jurídica nas relações internacionais.
Federal não foram ventiladas na decisão recorrida, nem foram objeto de embargos de declaração, motivo
por que lhes falta o indispensável prequestionamento (súmulas 282 e 356). Por outro lado, no tocante
à alegação de ofensa ao artigo 5º, § 2º, da Constituição, ela não ocorre, porquanto esse dispositivo se
refere a tratados internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, o que não é matéria objeto
da Convenção de Varsóvia e do Protocolo de Haia no tocante à limitação da responsabilidade civil do
transportador aéreo internacional. Recurso extraordinário não conhecido.
227 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário n. 351.750, 1ª Turma, redator
ministro Ayres Britto. J. 17.3.2009, DJ. 24.9.2009. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANOS
MORAIS DECORRENTES DE ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL. APLICAÇÃO
DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NÃO
CONHECIMENTO. 1. O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional
da atividade econômica. 2. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da
Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo
Código de Defesa do Consumidor. 3. Não cabe discutir, na instância extraordinária, sobre a correta
aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de específicas
normas de consumo veiculadas em legislação especial sobre o transporte aéreo internacional. Ofensa
indireta à Constituição de República. 4. Recurso não conhecido.
228 BRITTO, Ayres. Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 351.750, ano 2009, fls.
1112-1117.
229 GRAU, Eros. Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 351.750, ano 2009, fls. 10991106; 1118-1120.
125
Pessoalmente, entendo que “tratado assinado é tratado cumprido”. Ou seja,
não é lícito a nenhum Estado soberano, sob nenhum pretexto, deixar de cumprir as normas
internacionais que soberanamente resolveu se submeter. Entendo que a soberania nacional
está em assinar ou deixar de assinar um tratado ou acordo internacional. Está em denunciar
esse tratado internacional, mas nunca em descumpri-lo.
Um Estado que deixa de honrar os seus compromissos internacionais não é
um Estado digno nem decente, e não merece o crédito nem a confiança da comunidade
internacional. Estados que invocam suas leis internas para descumprirem seus compromissos
internacionais assumidos conscientemente são Estados “indecentes”, governados por
“moleques”. Se o Estado não quer cumprir, que denuncie o tratado e assuma as conseqüências
decorrentes desses atos.
Se fosse fazer um exercício de prognose judicial, diria que o Tribunal decidirá
pela aplicação da legislação nacional em desfavor da legislação internacional. A bem da
verdade, recorde-se que o Tribunal tem palmilhado um entendimento no sentido da
supralegalidade normativa dos tratados internacionais. 230
Mas, ainda assim, entendo que o STF optará em favor da lei nacional.
Provavelmente o Tribunal justificará esse entendimento sob o argumento de que as normas
jurídicas internacionais não podem reduzir a potência normativa das normas jurídicas de
direitos fundamentais, instalando o direito do consumidor como “cláusula pétrea”.
Tenha-se que a proteção constitucional do consumidor se revela muito
mais um direito social coletivo do que um direito liberal individual. Em sendo um
direito social coletivo, em vez de um direito liberal individual, não estaria o direito
do consumidor albergado pela super-proteção das “cláusulas pétreas”, que se refere
unicamente aos direitos e garantias fundamentais individuais, mas não a todo e
qualquer direito fundamental, como soe acontecer com os direitos fundamentais
coletivos e direitos fundamentais sociais. 231
230 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. INFORMATIVO n. 531: Em conclusão de julgamento, o Tribunal
concedeu habeas corpus em que se questionava a legitimidade da ordem de prisão, por 60 dias, decretada
em desfavor do paciente que, intimado a entregar o bem do qual depositário, não adimplira a obrigação
contratual — v. Informativos 471, 477 e 498. Entendeu-se que a circunstância de o Brasil haver subscrito
o Pacto de São José da Costa Rica, que restringe a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável
de prestação alimentícia (art. 7º, 7), conduz à inexistência de balizas visando à eficácia do que previsto no
art. 5º, LXVII, da CF (“não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;”). Concluiu-se, assim, que,
com a introdução do aludido Pacto no ordenamento jurídico nacional, restaram derrogadas as normas
estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel. Prevaleceu, no julgamento, por fim, a
tese do status de supralegalidade da referida Convenção, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar Mendes
no julgamento do RE 466343/SP, abaixo relatado. Vencidos, no ponto, os Ministros Celso de Mello,
Cezar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam a qualificação constitucional, perfilhando o
entendimento expendido pelo primeiro no voto que proferira nesse recurso. O Min. Marco Aurélio,
relativamente a essa questão, se absteve de pronunciamento. HC 87585/TO, rel. Min. Marco Aurélio,
3.12.2008. (HC-87585).
231 Em outra oportunidade escrevi: “A partir da própria Constituição, podemos classificar os direitos
fundamentais nas seguintes categorias: direitos individuais, direitos coletivos, direitos liberais,
direitos sociais e direitos democráticos. Os direitos individuais são aqueles que a pessoa pode exercer
autonomamente, independentemente do concurso de outras pessoas, é um direito seu (singelo exemplo:
liberdade de crença ou descrença). Os direitos coletivos são aqueles que somente podem ser exercidos
por pelo menos mais de uma pessoa, por um grupo coletivo, é indispensável o concurso de outra pessoa
(singelo exemplo: liberdade associativa). Os direitos liberais são aqueles que reduzem ou excluem a
126
Mas, como já disse, creio que o Tribunal optará pela legislação nacional em
desfavor da legislação internacional. Aguardemos. 232
Passo ao exame de outro tema apreciado pelo STF. O Tribunal na ADIN 2.591
decidiu que o CDC aplica-se às instituições financeiras e companhias seguradoras.233
Nesse aludido julgamento a Corte enfrentou a forte pressão das instituições
financeiras que postulavam uma interpretação conforme da Constituição no sentido de
que os clientes das instituições financeiras e das companhias seguradoras não poderiam
intervenção do Poder Público na vida das pessoas, é um direito de negação à intrusão do Estado na vida
dos indivíduos (singelo exemplo: intimidade). Direitos sociais são aqueles que dependem da atuação
do Poder Público ou que exigem prestações positivas do Estado para a efetivação e exercício desses
direitos (singelo exemplo: educação pública).” (ALVES JR., Luís Carlos Martins. Direitos constitucionais
fundamentais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2010, p. 59).
232
233 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591.
Plenário. Redator ministro Eros Grau, J. 7.6.2006, DJ. 29.9.2006. EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR,
EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS
E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA
INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA
DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO
CIVIL. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas
pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. “Consumidor”, para os efeitos do Código de Defesa do
Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária,
financeira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor
deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações
ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da
intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência. 4. Ao Conselho Monetário
Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável
no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as
instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no
desempenho da intermediação de dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastandose a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definição
do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições
financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle,
pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto
no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na
composição contratual da taxa de juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA
DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA
FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia normaobjetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoção do
desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de
lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da
estrutura do sistema financeiro. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. 4º, VIII, DA LEI N.
4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO
E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES
QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA. 9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade
normativa --- a chamada capacidade normativa de conjuntura --- no exercício da qual lhe incumbe regular,
além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de
suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser
objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional. 11. A produção
de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das
instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade.
127
ser confundidos com os consumidores de outras empresas, pois haveria peculiaridades das
relações financeiras que a distinguiam das outras relações econômicas.
Sem embargo da forte pressão exercida pelas instituições financeiras, o Tribunal,
na linha do voto preconizado pelo ministro Eros Grau, decidiu que o CDC aplica-se
integralmente às relações financeiras e securitárias, estando o § 2º do art. 3º do Código de
Defesa do Consumidor indene de vícios.
Outro julgamento interessante ocorreu nos autos da ADC 9234 , no qual o
Tribunal reconheceu a validade constitucional das medidas governamentais à época do
racionamento de energia elétrica, especificamente as sobretarifas para os consumidores que
excederem os limites de consumo. A Corte, em homenagem à solidariedade social, admitiu
o afastamento das normas consumeristas, em favor da continuidade da prestação do serviço
de fornecimento de energia elétrica para todos, restringindo, via racionamento, a utilização
de medidas sancionatórias contra os consumidores recalcitrantes.
Nos julgamentos das ADINs 1.980235 e 2.832236, o STF decidiu favoravelmente às
legislações paranaenses que asseguram ao consumidor o direito de obter informações sobre a
234 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 9.
Plenário. Redatora ministra Ellen Gracie. Plenário. J. 13.12.2001. DJ. 23.4.2004. Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA nº 2.152-2,
DE 1º DE JUNHO DE 2001, E POSTERIORES REEDIÇÕES. ARTIGOS 14 A 18. GESTÃO DA
CRISE DE ENERGIA ELÉTRICA. FIXAÇÃO DE METAS DE CONSUMO E DE UM REGIME
ESPECIAL DE TARIFAÇÃO. 1. O valor arrecadado como tarifa especial ou sobretarifa imposta ao
consumo de energia elétrica acima das metas estabelecidas pela Medida Provisória em exame será utilizado
para custear despesas adicionais, decorrentes da implementação do próprio plano de racionamento, além
de beneficiar os consumidores mais poupadores, que serão merecedores de bônus. Este acréscimo não
descaracteriza a tarifa como tal, tratando-se de um mecanismo que permite a continuidade da prestação
do serviço, com a captação de recursos que têm como destinatários os fornecedores/concessionários do
serviço. Implementação, em momento de escassez da oferta de serviço, de política tarifária, por meio de
regras com força de lei, conforme previsto no artigo 175, III da Constituição Federal. 2. Atendimento
aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tendo em vista a preocupação com os direitos
dos consumidores em geral, na adoção de medidas que permitam que todos continuem a utilizar-se,
moderadamente, de uma energia que se apresenta incontestavelmente escassa. 3. Reconhecimento
da necessidade de imposição de medidas como a suspensão do fornecimento de energia elétrica aos
consumidores que se mostrarem insensíveis à necessidade do exercício da solidariedade social mínima,
assegurada a notificação prévia (art. 14, § 4º, II) e a apreciação de casos excepcionais (art. 15, § 5º). 4. Ação
declaratória de constitucionalidade cujo pedido se julga procedente.
235 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.980. Plenário. Relator
ministro Cezar Peluso. J. 16.4.2009. DJ. 6.8.2009. EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação
direta. Lei nº 12.420/99, do Estado do Paraná. Consumo. Comercialização de combustíveis no Estado.
Consumidor. Direito de obter informações sobre a natureza, procedência e qualidade dos produtos.
Proibição de revenda em postos com marca e identificação visual de outra distribuidora. Prevenção de
publicidade enganosa. Sanções administrativas. Admissibilidade. Inexistência de ofensa aos arts. 22, incs.
I, IV e XII, 170, incs. IV, 177, §§ 1º e 2º, e 238, todos da CF. Ação julgada improcedente. Aplicação dos
arts. 24, incs. V e VIII, cc. § 2º, e 170, inc. V, da CF. É constitucional a Lei nº 12.420, de 13 de janeiro de
1999, do Estado do Paraná, que assegura ao consumidor o direito de obter informações sobre a natureza,
procedência e qualidade de produtos combustíveis comercializados nos postos revendedores do Estado.
236 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.832. Plenário. Relator
ministro Ricardo Lewandowski. J. 7.5.2008. DJ. 19.6.2008. EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL
E ADMINISTRATIVO. ADI CONTRA LEI PARANAENSE 13.519, DE 8 DE ABRIL DE 2002, QUE
ESTABELECE OBRIGATORIEDADE DE INFORMAÇÃO, CONFORME ESPECIFICA, NOS
RÓTULOS DE EMBALAGENS DE CAFÉ COMERCIALIZADO NO PARANÁ. ALEGAÇÃO
DE OFENSA AOS ARTS. 22, I e VIII, 170, CAPUT, IV, E PARÁGRAFO ÚNICO, E 174 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR. OFENSA INDIRETA. AÇÃO
JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. I - Não há usurpação de competência da União para
legislar sobre direito comercial e comércio interestadual porque o ato normativo impugnado buscou,
tão-somente, assegurar a proteção ao consumidor. II - Precedente deste Tribunal (ADI 1.980, Rel. Min.
128
natureza, procedência e qualidade dos produtos comercializados no Estado do Paraná, e que essas
legislações não usurpavam a competência normativa da União Federal, haja vista a competência
concorrente sobre direito do consumidor. No entanto, no julgamento da ADIN 855237, o STF
declarou inconstitucional a lei paranaense que obrigava os estabelecimentos que comercializassem
GLP (gás liquefeito de petróleo) a pesarem, à vista do consumidor, os botijões ou cilindros entregues
ou recebidos para substituição, com abatimento proporcional do preço do produto.
Nesse aludido julgamento, o Tribunal entendeu que houve violação à competência
privativa da União Federal para legislar sobre energia e petróleo, bem como violação dos
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, por conter exigência demasiadamente
onerosa para a atividade empresarial.
Pois bem, no julgamento da ADIN 2.359238, o Tribunal julgou improcedente a
ação e manteve a vigência da legislação capixaba impugnada que cuidava da requalificação dos
botijões de GLP. Entendeu o Tribunal que a lei capixaba não usurpou a competência normativa
da União Federal, pois o tema versado é de competência concorrente entre os Estados e a União,
bem como a citada lei dava concreção ao disposto no art. 170, V, CF, no que promovia a defesa
do consumidor.
Sydney Sanches) no sentido de que não invade esfera de competência da União, para legislar sobre
normas gerais, lei paranaense que assegura ao consumidor o direito de obter informações sobre produtos
combustíveis. III - Afronta ao texto constitucional indireta na medida em que se mostra indispensável
o exame de conteúdo de outras normas infraconstitucionais, no caso, o Código do Consumidor. IV Inocorre delegação de poder de fiscalização a particulares quando se verifica que a norma impugnada
estabelece que os selos de qualidade serão emitidos por entidades vinculadas à Administração Pública
estadual. V - Ação julgada parcialmente procedente apenas no ponto em que a lei impugnada estende os
seus efeitos a outras unidades da Federação.
237 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 855. Plenário. Relator ministro
Octávio Gallotti. J. 6.3.2008. DJ. 27.3.2009. EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei 10.248/93,
do Estado do Paraná, que obriga os estabelecimentos que comercializem Gás Liquefeito de Petróleo - GLP
a pesarem, à vista do consumidor, os botijões ou cilindros entregues ou recebidos para substituição, com
abatimento proporcional do preço do produto ante a eventual verificação de diferença a menor entre o
conteúdo e a quantidade líquida especificada no recipiente. 3. Inconstitucionalidade formal, por ofensa à
competência privativa da União para legislar sobre o tema (CF/88, arts. 22, IV, 238). 4. Violação ao princípio
da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos. 5. Ação julgada procedente.
238 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.359. Plenário. Relator ministro
Eros Grau. J. 27.9.2006. DJ. 7.12.2006. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
LEI N. 5.652, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS
POR MEIO DE VASILHAMES, RECIPIENTES OU EMBALAGENS REUTILIZÁVEIS. GÁS
LIQUEFEITO DE PETRÓLEO ENGARRAFADO [GLP]. DIRETRIZES RELATIVAS À
REQUALIFICAÇÃO DOS BOTIJÕES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS
ARTIGOS 5º, INCISO XXIX, E 22, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INOCORRÊNCIA.
O ESTADO-MEMBRO DETÉM COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PARA DISPOR A RESPEITO
DAS MATÉRIAS DE PRODUÇÃO E CONSUMO [ARTIGO 24, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO
DO BRASIL]. DEFESA DO CONSUMIDOR [ARTIGO 170, V, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL].
1. Não procede a alegação de violação à proteção às marcas e criações industriais. A lei impugnada não dispõe
a respeito dessa matéria. 2. O texto normativo questionado contém diretrizes relativamente ao consumo
de produtos acondicionados em recipientes reutilizáveis --- matéria em relação à qual o Estado-membro
detém competência legislativa [artigo 24, inciso V, da Constituição do Brasil]. 3. Quanto ao gás liquefeito
de petróleo [GLP], a lei impugnada determina que o titular da marca estampada em vasilhame, embalagem
ou recipiente reutilizável não obstrua a livre circulação do continente [artigo 1º, caput]. Estabelece que a
empresa que reutilizar o vasilhame efetue sua devida identificação através de marca, logotipo, caractere
ou símbolo, de forma a esclarecer o consumidor [artigo 2º]. 4. A compra de gás da distribuidora ou de
seu revendedor é operada concomitantemente à realização de uma troca, operada entre o consumidor e o
vendedor de gás. Trocam-se botijões, independentemente de qual seja a marca neles forjada. Dinamismo do
mercado do abastecimento de gás liquefeito de petróleo. 5. A lei hostilizada limita-se a promover a defesa do
consumidor, dando concreção ao disposto no artigo 170, V, da Constituição do Brasil. O texto normativo
estadual dispõe sobre matéria da competência concorrente entre a União, os Estados-membros e o Distrito
Federal. 6. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.
129
Há vários outros precedentes nos quais os direitos dos consumidores
serviram como parâmetro normativo da decisão do STF: ADIN 3.322 239 , ADIN 3.645240,
RE 432.789241, RE 201.630242 , ADIN 2.435 - MC243 e RE 189.170244.
239 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.322. Plenário. Relator
ministro Gilmar Mendes. J. 2.12.2010. DJ. 3.3.2011. EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade.
2. Lei Distrital n. 3.426/2004. 3. Serviço público de Telecomunicações. 4. Telefonia fixa. 5. Obrigação
de discriminar informações na fatura. 6. Definição de ligação local. 7. Disposições sobre ônus da prova,
termo de adequação e multa. 8. Invasão da competência legislativa da União. 9. Violação dos artigos 22,
incisos I, IV, e 175, da CF. Precedentes. 10. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
240 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.645. Plenário. Relatora ministra
Ellen Gracie. J. 31.5.2006. DJ. 1º.9.2006. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
LEI 14.861/05, DO ESTADO DO PARANÁ. INFORMAÇÃO QUANTO À PRESENÇA DE
ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS EM ALIMENTOS E INGREDIENTES
ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO HUMANO E ANIMAL. LEI FEDERAL 11.105/05
E DECRETOS 4.680/03 E 5.591/05. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE PARA
DISPOR SOBRE PRODUÇÃO, CONSUMO E PROTEÇÃO E DEFESA DA SAÚDE. ART. 24, V
E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS PELA
UNIÃO E COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS ESTADOS. 1. Preliminar de ofensa reflexa afastada,
uma vez que a despeito da constatação, pelo Tribunal, da existência de normas federais tratando da mesma
temática, está o exame na ação adstrito à eventual e direta ofensa, pela lei atacada, das regras constitucionais
de repartição da competência legislativa. Precedente: ADI 2.535-MC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ
21.11.03. 2. Seja dispondo sobre consumo (CF, art. 24, V), seja sobre proteção e defesa da saúde (CF,
art. 24, XII), busca o Diploma estadual impugnado inaugurar regulamentação paralela e explicitamente
contraposta à legislação federal vigente. 3. Ocorrência de substituição - e não suplementação - das regras
que cuidam das exigências, procedimentos e penalidades relativos à rotulagem informativa de produtos
transgênicos por norma estadual que dispôs sobre o tema de maneira igualmente abrangente. Extrapolação,
pelo legislador estadual, da autorização constitucional voltada para o preenchimento de lacunas acaso
verificadas na legislação federal. Precedente: ADI 3.035, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.10.05. 4. Declaração
de inconstitucionalidade conseqüencial ou por arrastamento de decreto regulamentar superveniente em
razão da relação de dependência entre sua validade e a legitimidade constitucional da lei objeto da ação.
Precedentes: ADI 437-QO, rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.02.93 e ADI 173-MC, rel. Min. Moreira Alves,
DJ 27.04.90. 5. Ação direta cujo pedido formulado se julga procedente.
241 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 432.789. 1ª Turma. Relator ministro Eros
Grau. J. 14.6.2005. DJ. 7.10.2005. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.
CONSUMIDOR. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. ATENDIMENTO AO PÚBLICO. FILA. TEMPO DE
ESPERA. LEI MUNICIPAL. NORMA DE INTERESSE LOCAL. LEGITIMIDADE. Lei Municipal n.
4.188/01. Banco. Atendimento ao público e tempo máximo de espera na fila. Matéria que não se confunde
com a atinente às atividades-fim das instituições bancárias. Matéria de interesse local e de proteção ao
consumidor. Competência legislativa do Município. Recurso extraordinário conhecido e provido.
242 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 201.630. 1ª Turma. Relatora ministra
Ellen Gracie. J. 11.6.2002. DJ. 2.8.2002. EMENTA: Serviço de fornecimento de água. Adicional de tarifa.
Legitimidade. Mostra-se coerente com a jurisprudência do Supremo Tribunal o despacho agravado, ao
apontar que o ajuste de carga de natureza sazonal, aplicável aos fornecimentos de àgua pela CAESB,
criado para fins de redução de consumo, tem caráter de contraprestação de serviço e não de tributo.
Precedentes: ERE 54.491, RE 85.268, RE 77.77.162 e ADC 09. Agravo regimental desprovido.
243 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.435 – Medida Cautelar.
Plenário. Relatora ministra Ellen Gracie. J. 13.3.2002. DJ. 31.10.2003. EMENTA: Ação direta de
inconstitucionalidade. Lei n° 3.542/01, do Estado do Rio de Janeiro, que obrigou farmácias e drogarias
a conceder descontos a idosos na compra de medicamentos. Ausência do periculum in mora, tendo em
vista que a irreparabilidade dos danos decorrentes da suspensão ou não dos efeitos da lei se dá, de forma
irremediável, em prejuízo dos idosos, da sua saúde e da sua própria vida. Periculum in mora inverso.
Relevância, ademais, do disposto no art. 230, caput da CF, que atribui à família, à sociedade e ao Estado
o dever de amparar as pessoas idosas, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à
vida. Precedentes: ADI n° 2.163/RJ e ADI nº 107-8/AM. Ausência de plausibilidade jurídica na alegação
de ofensa ao § 7º do art. 150 da Constituição Federal, tendo em vista que esse dispositivo estabelece
mecanismo de restituição do tributo eventualmente pago a maior, em decorrência da concessão do
desconto ao consumidor final. Precedente: ADI nº 1.851/AL. Matéria relativa à intervenção de Estadomembro no domínio econômico relegada ao exame do mérito da ação. Medida liminar indeferida.
244 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 189.170. 2ª Turma. Redator ministro
130
Considerações finais
Ante tudo quanto foi exposto, podemos chegar a algumas conclusões acerca da
aplicação judicial encetada pelo STF na solução das questões que lhe são submetidas que
têm o direito consumidor como parâmetro normativo. Com efeito, o Tribunal tende não
conhecer de questões relativas aos direitos do consumidor, sob a justificativa de se tratarem
de matéria de caráter infraconstitucional. Superado o óbice do conhecimento, o Tribunal,
na maioria dos casos submetidos ao seu crivo, tem uma jurisprudência favorável aos direitos
dos consumidores.
Nas questões relativas à competência constitucional, o STF tende a decidir
favoravelmente à intervenção normativa dos Estados e dos Municípios nas matérias relativas
aos direitos de proteção dos consumidores.
A resposta a principal indagação que todos gostaríamos de ouvir: os consumidores
podem confiar na proteção judicial fornecida pelo STF? À luz de sua jurisprudência, pelo
que vimos, ouso dizer que lamentavelmente a Corte não é a principal guardiã dos direitos
constitucionais fundamentais dos consumidores, pois refuga a esmagadora maioria dos feitos,
sob a alegação de cuidar-se de matéria infraconstitucional. Mas, como assinalei, se superado o
óbice do conhecimento, os consumidores podem confiar na proteção constitucional do STF.
Maurício Corrêa. J. 1º.2.2001. DJ. 8.8.2003. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FARMÁCIA.
FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL. A
fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser feita por lei local,
visando o interesse do consumidor e evitando a dominação do mercado por oligopólio. Precedentes.
Recurso extraordinário não conhecido.
131
11. “LEI DA FICHA LIMPA” – VITÓRIA DA REPÚBLICA, DERROTA DA
DEMOCRACIA: uma breve análise sobre o modelo político-partidário brasileiro.245
Ele é um homem igual a mim; somos iguais, de onde provém seu direito
a me dominar?
Hans Kelsen 246
Senhoras e senhores,
No dia 4 de junho de 2010 foi promulgada a Lei Complementar n. 135, a famosa
“Lei da Ficha Limpa”, que fez alterações na Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990, que
cuida das hipóteses de inelegibilidade, além daquelas já estabelecidas pelo texto da Constituição.
A inelegibilidade consiste na proibição constitucional ou legal de alguém se candidatar
a um determinado cargo político. É a impossibilidade de alguém participar, como candidato, de
um processo eleitoral e de vir a ser escolhido, por meio do voto, para um cargo eletivo.
Com efeito, prescreve a Constituição, nos §§ 4º e 7º, do artigo 14, que são inelegíveis
os inalistáveis e os analfabetos; e que também
são inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os
parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção,
do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do
Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos
seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e
candidato à reeleição.
O fundamento constitucional para a edição de lei complementar regulando
outras inelegibilidades é o disposto no § 9º do referido artigo 14, que tem o seguinte teor:
Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os
prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a
moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do
candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência
do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego
na administração direta ou indireta.
Com estribo nesse § 9º foi editada em 1990 a mencionada Lei Complementar n.
64 que estabeleceu o rol de inelegibilidades legais.
Decorridos 20 anos da edição da citada Lei Complementar n. 64, em 2010 foi
editada a aludida Lei Complementar n. 135, a famosa “Lei da Ficha Limpa”, que fez algumas
importantes modificações nas hipóteses legais de inelegibilidade. Dentre as modificações
mais relevantes, segundo nossa perspectiva, temos aquela que dispensa o trânsito em
julgado de decisão judicial condenatória para se reconhecer a inelegibilidade, bastando que
tenha havido a condenação por órgão colegiado, e a que torna inelegível aquele que tenha
renunciado a cargo eletivo com o objetivo de evitar a perda de mandato político.
245 Texto de palestra proferida por ocasião da Jornada Acadêmica da Faculdade Processus. Evento
ocorrido em Brasília – DF, em 27.10.2014.
246 KELSEN, Hans. A democracia. Tradução de Ivone Castilho Benedetti e outros. São Paulo: Martins
Fontes, 1993.
132
Essa “Lei da Ficha Limpa” foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal
Federal nos históricos julgamentos dos RREE ns. 630.147 (Caso Joaquim Roriz), 631.102
(Caso Jáder Barbalho) e 633.703 (Caso Leonídio Bouças), bem como no julgamento
das Ações Declaratórias de Constitucionalidade ns. 29 e 30, e na Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 4.578.
Para o Supremo Tribunal Federal, a “Lei da Ficha Limpa” é compatível com a
Constituição Federal. A “Ficha Limpa” é uma Lei válida. Portanto, não iremos analisar a
licitude normativa da “Lei da Ficha Limpa”, nem mesmo a sua legitimidade constitucional.
Iremos analisar a sua conveniência política e verificar se essa Lei pode ser entendida como
uma “vitória da República” e, paradoxalmente, como uma “derrota da Democracia”.
Eis a nossa tese central. A “Lei da Ficha Limpa” foi e tem sido uma importante
e inquestionável vitória dos ideais republicanos, que tem nas “virtudes cívicas” os seus
principais alicerces. Todavia, essa Lei foi e tem sido uma demonstração de fraqueza de nossa
democracia, pois os eleitores foram privados de não escolher os maus candidatos. Com a
“Lei da Ficha Limpa” o mau candidato não foi derrotado e rechaçado pelo povo nas urnas,
mas pelos juízes nos tribunais.
Para realizar essa análise, iremos visitar alguns preceitos normativos da
Constituição e dialogaremos acerca dessas relevantes questões para o Direito e para a Política:
República e Democracia.
Começaremos com os sentidos e possibilidades da Democracia à luz da
experiência político-constitucional brasileira. Logo no Preâmbulo do texto da Constituição
promulgada em 5 de outubro de 1988, está enunciado que os representantes do povo brasileiro
estavam reunidos, sob a proteção de Deus, para instituir um Estado Democrático.
Esse Estado Democrático está destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e justiça como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida,
na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.
No caput do artigo 1º da Constituição está prescrito que o Brasil se constitui
em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos democráticos o que se segue: a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo
político. No parágrafo único do citado artigo 1º está enunciado um dos mais importantes
preceitos da Constituição: todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou
diretamente nos termos desta Constituição.
O povo é a fonte e a razão de ser do poder estatal. Esse mandamento constitucional
se revela mais nítido no caput do artigo 14, que dispõe que a soberania popular será exercida pelo
sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos. Esse princípio da soberania
popular é preceito tão forte, tanto no aspecto político quanto normativo, que nos termos do
art. 60, § 4º, inciso II, sequer pode ser objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir o
voto direto, secreto, universal e periódico. A soberania popular é cláusula pétrea da Constituição.
Mas a soberania popular é uma das facetas da Democracia. A Democracia tem
sua inquestionável legitimidade na soberania popular. No poder incontrastável que detém o
povo, via corpo eleitoral, de escolher os seus legítimos representantes políticos. A soberania
popular é o ponto de partida da experiência democrática. O ponto de chegada é a plena
realização dos projetos existenciais de cada um dos indivíduos que vive no Brasil.
133
Para alcançar essa plena realização dos projetos existenciais de cada um dos
indivíduos que vive no Brasil se faz necessário um conjunto de instituições, procedimentos
e práticas normativas e culturais capaz de tornar essa ambição em algo concreto e palpável.
Tenha-se que além do direito ao voto e à iniciativa popular, a Democracia também
se realiza por meio das liberdades civis e políticas fundamentais, especialmente do direito de
livre expressão do pensamento livre e de reunião pacífica (art. 5º, incisos IV, IX e XVI). Além
da urna, a Democracia pode e deve ser exercitada nas ruas, mas de modo pacífico. A violência
é antidemocrática. A Democracia é o reino do diálogo e do convencimento por meio da
verdade e da razão. A mentira, o medo e a violência são instrumentos antidemocráticos.
São antidemocráticas as práticas de destruição das reputações dos adversários
por meio de mentiras ou da grosseira distorção dos fatos e das ideias. Na Democracia
aquele que diverge de mim, que tem visões de mundo diametralmente opostas às minhas, é tão
cidadão e tão livre quanto eu sou. Só há Democracia onde houver a livre divergência. Nas
Democracias os adversários não são inimigos que devem ser destruídos a qualquer custo.
São adversários. São pessoas que merecem respeito e consideração.
Na Democracia é legítimo e lícito ter ideias e ideais contrários ou diferentes. É
ilegítimo e ilícito, em uma Democracia, a intolerância com o adversário político ou ideológico.
As divergências políticas e ideológicas, que devem ser livremente expostas, defendidas sem
medos e receios, se concretizam de modo inquestionável no voto.
O voto é a manifestação incontestável da vontade do povo, via corpo eleitoral,
acerca das suas opções políticas e ideológicas. Nada substitui o voto em uma Democracia.
Evidentemente que esse voto há de ser livre e, consequentemente, responsável. O eleitor deve
agir com absoluta liberdade na hora de escolher em quem votar ou no que votar. O eleitor
deve agir com absoluta responsabilidade, consciente das consequências de suas escolhas
políticas e ideológicas. Nas Democracias o eleitor é corresponsável pelos destinos políticos
da sociedade. O eleitor, livre e responsável, não é vítima, mas coautor. Se as escolhas forem
boas e adequadas, méritos para o eleitor. Se as escolhas forem ruins e inadequadas, o eleitor
é corresponsável também.
Esse é o ponto de partida da minha hipótese: a responsabilidade do eleitor
livre e consciente. E aqui começam alguns problemas de nosso modelo democrático. O
eleitor não é livre para votar ou não votar. Ele é constrangido a votar, ainda que possa votar
nulo ou em branco. E somente se pode exigir responsabilidade de quem é livre. Somente
se pode exigir consciência das consequências e repercussões de seus atos de quem não age
tutelado ou constrangido.
Logo a obrigação constitucional de votar, que todo brasileiro maior de 18 e
menor de 70 anos possui, enfraquece os sentimentos de liberdade, de responsabilidade e de
consciência desse ato de votar. Nessa perspectiva, o direito de votar não deveria ser uma
obrigação jurídica, um dever cívico, mas uma faculdade política. O eleitor deveria ser livre
para votar ou deixar de votar, sem qualquer tipo de constrangimento. O ato de ir votar
deveria ser um ato absolutamente livre, consciente e responsável. E não, como tem sido em
nossa experiência política, uma obrigação, um dever, sob pena de sanções e castigos.
Daí que o primeiro passo para tornar a nossa Democracia mais democrática
consiste em tornar o voto em uma faculdade, em um direito, e não em uma obrigação ou
dever. Insistimos. Se somos constrangidos a votar não temos compromissos éticos com essa
obrigação. Já que somos obrigados a votar, votaremos de qualquer jeito e em qualquer um.
134
Não exijam do povo-eleitor um respeito e consideração pelo voto e pelo ato de votar, se ao
povo-eleitor não se trata com respeito e consideração. Se o povo eleitor não é plenamente
livre, ele também não é plenamente responsável pelas consequências de seus votos.
Todavia, nada obstante essa inconveniência da Constituição, no caso a
obrigatoriedade do alistamento eleitoral e do voto, é preciso agir de modo responsável, em
que pese esse vício de raiz. Ou seja, em que pese o fato de o voto ser obrigatório, temos de
nos esforçar para fazer o melhor possível. Esse esforço deve ser tanto do povo-eleitor quanto
dos partidos políticos e dos respectivos candidatos.
Com efeito, a Constituição brasileira, no rastro de quase todas as Constituições
e práticas políticas do restante do Mundo, fez uma opção preferencial por uma Democracia
representativa e partidária. No Brasil, em face de seu gigantesco território, de sua grande
e espalhada população, e de sua hipercomplexidade social, a Constituição optou por uma
Democracia representativa e partidária.
A Democracia representativa e partidária consiste em um filtro normativo e
político do princípio da soberania popular e da atuação direta do povo nas escolhas políticas
da comunidade. Relembremos o contido no Preâmbulo da Constituição: nós, representantes
do povo. Agora relembremos o contido no parágrafo único do artigo: todo o poder emana
do povo, que o exerce por meio de seus representantes, ou diretamente nos termos desta
Constituição.
O poder estatal não é diretamente exercido pelo povo, mas por seus legítimos e
lícitos representantes. Esses legítimos e lícitos representantes são eleitos para o exercício
de determinadas funções. E para serem eleitos devem estar primeiramente filiados em um
partido político. Segundo a Constituição, a filiação partidária é um requisito obrigatório para
a elegibilidade (art. 14, § 3º, III).
Também aqui o formalismo constitucional induz a um desprestígio dos partidos
políticos. Com efeito, como o eventual postulante é obrigado a se filiar a um partido político,
ele acaba se filiando em qualquer um, nas famosas “legendas de aluguel”. Como o candidato
não é livre para não se filiar a um partido político, ele se filia apenas formalmente, mas não
adere ao projeto ideológico da agremiação partidária. Ele só precisa de uma sigla para se
candidatar.
Como fortalecer os partidos políticos? Como fazer com que eles deixem de ser
meras “legendas de aluguel” e se tornem agremiações ideológicas com um projeto político?
A liberdade e a responsabilidade são os alicerces que sustentam qualquer edifício político
sólido. É de se indagar: assim como o voto deveria ser facultativo, a filiação partidária
também deveria ser facultativa? Será que ninguém deveria ser constrangido a ingressar em
uma agremiação partidária como requisito para a disputa de um cargo eletivo? Ou seja,
deveria ser permitida a possibilidade de candidaturas avulsas?
Em relação à filiação partidária, à luz da nossa experiência e da opção preferencial
pela democracia representativa e partidária, parece-nos que os partidos políticos deveriam
servir de filtros republicanos à liberdade democrática de se candidatar. O partido político
funciona como primeiro filtro às candidaturas. E aqui adiantamos uma prévia compreensão
de que vem a ser a República: filtro à Democracia.
Mas continuemos com os partidos políticos. Como fortalecê-los substantivamente,
e não apenas formalmente? Paradoxalmente, para evitar essa explosão de partidos políticos
(atualmente, segundo informações do TSE, há 32 partidos políticos registrados), deveriam
135
cessar as fontes públicas de financiamento. Deveria ser extinto o fundo partidário, o acesso
gratuito ao rádio e à televisão, o horário eleitoral obrigatório e “gratuito” e a propaganda
partidária, bem como a imunidade tributária dos partidos políticos. O dinheiro do
contribuinte é sagrado. O dinheiro do contribuinte é fruto de seu trabalho, de seus esforços,
de seus sacrifícios.
Portanto, o sagrado dinheiro do contribuinte somente deve ser utilizado em
benefício da coletividade de contribuintes, e não para financiar projetos de poder. Quem
quiser ingressar nas disputas político-partidárias que o faça, mas às suas próprias expensas.
Sem as fontes estatais de financiamento, e sem os favores estatais, que custam muito caro, os
partidos forçosamente se reduzirão e terão de buscar fontes alternativas de financiamento.
Isso aparentemente enfraquece o partido político. Mas só aparentemente. Na prática os
partidos terão de ser mais fortes e organizados, e deixarão de existir as “legendas de aluguel”,
que sobrevivem apenas dos recursos do fundo partidário e da “venda” dos minutos de rádio
e TV nas eleições.
De uns tempos para cá, fundar um partido político não é um projeto ideológico
de poder. Não passa de um projeto pragmático de mercancia. Um negócio econômico. Neste ano de 2014, o fundo partidário deverá distribuir algo em torno de R$ 300 milhões.
A renúncia fiscal decorrente da suposta “gratuidade” da propaganda eleitoral deverá
chegar à cifra de quase R$ 900 milhões. Ou seja, quase R$ 1,2 bilhão de reais. É muito
dinheiro. A coletividade dos contribuintes brasileiros tem outras prioridades. Essa fortuna
deveria ser canalizada para outras áreas, como, por exemplo, bolsas de estudos para alunos
manifestamente carentes.
Essa moralizante medida imporia uma drástica redução no número de
agremiações partidárias. Das atuais 32, restariam no máximo umas 5. Mas seriam 5 fortes
partidos políticos. Sólidos e robustos. E como iriam sobreviver? Das contribuições de seus
filiados e simpatizantes, sejam pessoas físicas ou jurídicas. E todos os recursos e ingressos
devem ser contabilizados, de modo transparente e mediante recibos ou comprovantes.
Perderia o registro o partido que recebesse doações ou favores “não contabilizados”. O
famoso “caixa 2”. A raiz da corrupção política não está no financiamento privado dos
partidos políticos e campanhas eleitorais.
De modo romântico ou ingênuo, defendem a OAB, o PGR, vários juristas e
acadêmicos, intelectuais, padres, pastores e bispos, bem como alguns ministros do STF,
por ocasião do julgamento da ADI 4.650, que pretende proibir o financiamento privado das
campanhas político-partidárias, que o problema da corrupção está nas doações privadas.
Não. Um dos problemas está nas doações clandestinas. Na falta de transparência.
No segredo. Na dívida inconfessável. No favor subalterno. O que deve ser combatido é o
financiamento clandestino. E a melhor forma de acabar com a clandestinidade, é com a
transparência. Todos devemos saber quem doa e quanto se doa para os partidos e campanhas.
E na hora de votar, o eleitor deve saber quem está financiando aquele partido ou candidato.
Reiteramos: acabar com a dependência financeira dos partidos políticos em
relação ao dinheiro do contribuinte, com a extinção do fundo partidário e da “gratuidade”
nos programas de rádio e de TV seria um passo importante para o fortalecimento deles. O
Brasil gasta muito mal o sagrado dinheiro da coletividade dos contribuintes destinando-o
para o financiamento de partidos e campanhas eleitorais. No atual modelo, a imensa maioria
dos atuais 32 partidos políticos não passa de agremiações vocacionadas não para a conquista
do poder, mas para a negociação econômica.
136
Evidentemente que se faz necessário reformar o modelo eleitoral, especialmente
para as disputas dos cargos de deputados, sejam federais ou estaduais ou distritais, e de
vereadores municipais. O atual modelo para essas disputas, que é o voto proporcional,
está falido. Com o voto proporcional há uma diluição de responsabilidades e não são poucos
os candidatos eleitos com baixa densidade eleitoral e representatividade política.
Nesta eleição de 2014, por exemplo, o deputado federal mais votado no Estado
de Minas Gerais teve 310.226 votos. O eleito com menos votos teve 49.391. Em MG há 853
Municípios. Fazendo uma média grosseira, pode-se dizer que o mais votado teve uma média
de 364 votos por Município. Enquanto que o eleito com menos votos teve uma média de
58 votos por Município. Ou seja, uma baixa representatividade territorial. Um candidato
com uma boa estrutura financeira ou representante de uma categoria ou corporação bem
distribuída pode se eleger sem representar de modo consistente uma determinada região.
Como melhorar a representatividade política? Como criar uma concorrência
e competitividade entre os candidatos aos cargos de Deputados? Tornando a eleição, em
vez de proporcional, em majoritária. Será eleito o que tiver mais votos. E a questão
da concorrência e competitividade? Nesse caso, criando distritos eleitorais, de modo que em
cada distrito eleitoral somente fosse eleito um só candidato, justamente o mais votado.
Isso criaria uma identidade entre o eleitor e o seu representante. Isso baratearia
o custo das campanhas, pois em vez de ter de pedir votos em todo um Estado, o candidato
pediria votos em seu distrito eleitoral. Isso criaria uma oposição ao parlamentar eleito, o que
não ocorre no atual modelo. E sem oposição forte e consistente não há avanços na democracia.
E os partidos lançariam apenas um candidato por distrito eleitoral. E procurariam
lançar os melhores para aquele distrito. Assim, a eleição proporcional, que é uma balbúrdia,
se tornaria em uma eleição racional, pois haveria debates entre os candidatos dentro dos
respectivos distritos eleitorais. A adoção do sistema distrital iria aumentar a densidade
de representação e qualificar as candidaturas, pois haveria a concorrência direta entre os
candidatos. E haveria a diminuição dos custos de campanha.
E o deputado eleito, em vez de representar algumas poucas categorias ou
corporações ou segmentos sociais, representaria uma comunidade territorialmente
localizada. Representaria toda a comunidade, e não algumas porções dessa comunidade ou
coletividade. E ainda, para melhorar, os candidatos derrotados nos respectivos distritos,
assim como os próprios eleitores fiscalizariam a atuação parlamentar de seu representante.
Durante o mandato todos os seus passos seriam vigiados, especialmente pela respectiva
oposição parlamentar.
No atual modelo não há fiscalização do mandato do parlamentar, justamente
por essa diluição e fragmentação da representação política. E sem vigilância aumenta-se
exponencialmente a possibilidade de abusos ou de omissões. A nossa hipótese consiste no fato
de que a má representação e atuação do parlamentar decorre do modelo eleitoral proporcional.
Além do sistema distrital para os cargos parlamentares, outra medida que iria
baratear as eleições, seja para os partidos, seja para os contribuintes, consiste na unificação
dos pleitos. As eleições deveriam ocorrer no mesmo período. De Presidente da República
a Prefeito Municipal. De Senador da República a Vereador. Todos no mesmo período. No
Brasil temos eleições de 2 em 2 anos. Cada eleição custa em média quase R$ 2 bilhões para
a coletividade dos contribuintes. É muito dinheiro. De 2 em 2 anos o sagrado dinheiro
137
do contribuinte é canalizado para o jogo político-partidário. É um luxo. Ou melhor, um
desperdício de recursos públicos.
As eleições deveriam ser unificadas e os mandatos políticos, todos eles, deveriam
ser de 6 anos. E não de 4 ou 8 (no caso de Senador). Assim teríamos eleições de 6 em
6 anos. Seria uma brutal economia de recursos públicos. Segundo Raymundo Faoro, no
clássico os Donos do Poder, o mandato de 4 anos, na prática, se reduz a 2. É que o 1º ano
consiste no conhecimento da máquina administrativa e na gradual ocupação dos espaços e
do planejamento dos projetos políticos e governamentais. No 2º e 3º anos a execução dos
projetos. No 4º ano já começam os preparativos para a sucessão (ou reeleição atualmente) e
o governo, em vez de governar, entra em campanha eleitoral. Assim, segundo o mencionado
autor, os 4 se reduzem a 2. Com essa nossa proposta, à luz do magistério de Raymundo
Faoro, os 6 seriam 4.
Mas, no caso dos cargos executivos (Presidente, Governador e Prefeito) deveria
ser proibida nova candidatura. Proibir não apenas a reeleição imediata, mas proibir uma
nova candidatura para o mesmo cargo já ocupado. E para os cargos legislativos (Senador,
Deputados e Vereador) deveria ser permitida uma única recondução para o mesmo cargo.
Essas medidas são antidemocráticas, mas são republicanas. Pois na República o exercício dos
cargos públicos e eletivos é temporário. Ninguém é dono de cargo público. E, diferentemente
das monarquias, nas repúblicas a ocupação do poder é temporária.
Essa proibição de nova candidatura para o mesmo cargo para quem já o tenha
ocupado é antidemocrática, pois tira do eleitor o direito de manter quem está bom ou de
não renovar o mandato de quem esteja ruim. Mas é republicana. E está em conformidade
com a nossa tradição cultural e política. Infelizmente em nossa experiência, inclusive na
recentíssima eleição finalizada ontem, todos vimos o uso abusivo e despudorado da máquina
política. Criar empecilhos para o abuso ou o mau uso do poder é uma das funções dos
instrumentos republicanos. Insistimos: República é freio e limite à Democracia e ao Poder.
Com isso nos aproximamos do tema específico desta intervenção: a “Lei da
Ficha Limpa”. Indiscutivelmente ela nasceu em decorrência da má representação política. E
essa má representação tem suas causas no atual modelo partidário e eleitoral. A “Lei da
Ficha Limpa” atende aos postulados republicanos das “virtudes cívicas”? Sim. A República
é o filtro racional da Democracia.
Voltemos ao Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988. Na parte final
do Preâmbulo promulga-se a Constituição da REPÚBLICA Federativa do Brasil. O caput do
artigo 1º inicia com a seguinte asserção: A República Federativa do Brasil.... Ou seja, o Brasil
pretende ser uma democracia republicana.
E qual o alcance da República? Respeito às leis e às instituições. Na República
as leis e as instituições são levadas a sério. Todo aquele que exerce o poder em nome do povo,
deve exercê-lo em conformidade com as leis e com as instituições. Nenhum Presidente,
Governador, Prefeito, Senador, Deputado ou Vereador, nada obstante a fonte legítima e
democrática de seu poder, pode exercer esse poder acima das leis e das instituições.
No caput do artigo 37 da Constituição estão prescritos os princípios que devem
nortear a atuação de todos aqueles que exercem o poder em nome do povo. E quais são esses
princípios? Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Se o legítimo,
porque eleito, representante do povo vier a falhar no rigoroso e milimétrico cumprimento
desses princípios ele deve sofrer as sanções constitucionais, inclusive a perda do cargo.
138
A “Lei da Ficha Limpa” é até mais draconiana. Pior do que perder o cargo
político-eletivo, é não poder disputar esse cargo. E nesse particular julgo essa proibição
de não disputar o cargo como antidemocrática. É republicana, indiscutivelmente, mas
fere a democracia, a pretexto de salvá-la. É que cabe ao povo-eleitor, no exercício de
suas responsabilidades soberanas, decidir quem vai ocupar ou deixar de ocupar os cargos
político-eletivos. Isso não é tarefa dos juízes e tribunais.
Mas e se o povo votar mal ou erradamente? Ou o político perde o seu mandato
pela violação daqueles mencionados princípios republicanos ou na próxima eleição o povoeleitor deixa de votar nele. Mas e se o povo-eleitor insistir em votar mal? Bom, nesse
caso o povo-eleitor arcará com as consequências de suas más escolhas. O povo não deve ser
tutelado. Os juízes não são “as babás” do povo. O que os juízes e tribunais devem velar é
pelo rigoroso e milimétrico cumprimento das leis e da Constituição.
Se o político estiver descumprindo as leis, os juízes e tribunais, se provocados,
deverão condená-los, inclusive, se for o caso, com a perda do mandato. Mas nunca proibir
um pretenso candidato de vir a se candidatar. Quem deve dizer SIM ou NÃO para os maus
políticos não são os juízes e tribunais, mas o povo-eleitor. Não queremos uma “democracia
pretoriana”. O povo há de ser o principal “guardião” da Democracia. O
cidadão
deve ser responsável pelos seus atos políticos e eleitorais. Se fez boa escolha, méritos. Se fez
má escolha deverá arcar com as consequências de seus atos.
Mas, dirão muitos, o povo-eleitor não sabe votar. Bom isso é um risco que se
corre nas democracias gigantescas como a nossa. Qual a alternativa? As piores alternativas
já foram experimentadas: ou reduzir o tamanho do corpo eleitoral, permitindo que apenas
alguns poucos iluminados pudessem votar, ou proibindo o povo de votar, deixando os
destinos da sociedade nas mãos de seres intelectualmente superiores. A outra alternativa –
soberania popular - é a mais apropriada. A democracia é um processo de amadurecimento e
de aprendizagem. Um dia o povo aprende. Democracia é uma pedagogia cívica. Um dia
o povo aprende a não votar em quem não merece ser votado. Mas isso pressupõe liberdade
e responsabilidade.
Evidentemente que a atual estrutura política, partidária e eleitoral do Brasil
favorece a maus candidatos, a pessoas desqualificadas, a pessoas que não possuem as
indispensáveis “virtudes cívicas” para uma boa e adequada representação política. Por isso
julgamos que sem reformar o atual modelo, de nada adiantam os esforços da “Lei da Ficha
Limpa”. E outra. Não só o candidato deve ser limpo e honrado. O eleitor também deve ser
limpo e honrado. Só há maus candidatos porque há maus eleitores. O eleitor não é uma
pobre vítima indefesa e vulnerável ante o diabólico e inescrupuloso candidato. Não raras
vezes o candidato nada mais é do que o reflexo do eleitor. Não raras vezes o candidato é um
representante perfeito do seu eleitorado.
Nessa linha, enquanto não houver uma mudança cultural, de comportamento
político dos eleitores, acompanhada de uma mudança de estruturas e procedimentos, os
candidatos continuarão a ser do jeito que são. E a “Lei da Ficha Limpa”, com as suas
românticas boas intenções republicanas, não passará de uma “folha de papel” com pouca
força normativa.
Há interesse em mudar? Por enquanto não. Essa situação e modelo somente
irão se modificar se as forças políticas perceberem que a não mudança poderá gerar a sua
extinção. E o mundo político tem faro de sobrevivência. A imensa maioria dos políticos
possui habilidades de adaptação. São darwinianos. São verdadeiros “ornitorrincos”. Assim
139
como o “ornitorrinco” teve de passar por incríveis adaptações para sobreviver, o “político”
também saberá se adaptar para sobreviver. Todo “político” tem um pouco de “ornitorrinco”
dentro de si. Adaptar-se para sobreviver.
Essas indispensáveis modificações no sistema político-partidário-eleitoral
somente ocorrerão se os políticos perceberem que estão próximos à extinção, se não se
adaptarem aos novos tempos que vivemos. A sociedade brasileira quer – merece e necessita
- um Estado republicano e democrático. A sociedade tem o direito a ter um Estado eficiente,
competente e honesto. Mas para isso o povo-eleitor tem de fazer a sua parte: eleger bons
representantes. E depois de eleitos, exigir o rigoroso cumprimento de suas promessas e
compromissos políticos e eleitorais. O povo deve estar vigilante. O povo não deve delegar a
sua soberania para nenhuma outra instituição.
Mas qual o sentido de um Estado democrático e republicano? A realização
em ponto ótimo das promessas civilizatórias relativas às pessoas humanas. Como realizar
essas promessas civilizatórias? E quais são essas promessas? No texto constitucional são
muitas, mas sobretudo são os direitos fundamentais. Concretizar o máximo possível todos
os direitos fundamentais catalogados no texto da Constituição deve ser a finalidade de um
Estado que se quer e que se diz republicano e democrático.
Tenha-se que na Constituição há um preceito cheio de boa-vontade, mas revelador
de uma característica das delicadas relações entre o Estado, a sociedade e os indivíduos. Trata-se do caput e inciso I do artigo 3º, que dispõe caber à República Federativa do Brasil
construir uma sociedade livre, justa e solidária.
A rigor deveria ser o contrário. Não é a República, o Estado, que deve construir
uma sociedade livre, justa e solidária, mas uma sociedade que se quer livre, justa e solidária
quem vai construir um Estado republicano e democrático. No Brasil é o Estado quem se
propõe a construir a sociedade. Deveria ser a sociedade a construir um Estado. A sociedade
deve ser maior, mais forte e mais importante que o Estado. E não o contrário.
Mas como fazer para transformar em realidade todas as promessas normativas
contidas no texto da Constituição? A solução não é simples. Mas também não é de todo
impossível. Porém a solução não está no mundo jurídico-normativo. A solução tem um
forte ingrediente cultural. É preciso investir em uma mudança cultural, de mentalidade e de
atitude. De que o Brasil precisa para se tornar um Estado democrático, republicano e capaz
de concretizar os princípios e os direitos fundamentais de todos que habitam neste solo
sagrado?
De indivíduos, de pessoas, que tenham um espírito cooperativo. Que queiram
fazer o melhor de si. Que sejam estimulados a fazer o melhor de si. Que sejam premiados se
fizerem o melhor de si. E que tipo de indivíduo faz o melhor de si:
o que tem iniciativa, e não é preguiçoso;
o que tem ambição, mas não é invejoso;
o que tem gana, mas não é ressentido;
o que tem coragem para agir e fazer, logo não é um covarde;
o que tem a humildade de reconhecer os acertos e méritos alheios, em vez
de ser presunçoso dono da verdade e das virtudes;
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e por fim, o que é sincero no agir, no pensar, no falar e no viver, e não tem a hipocrisia
típica dos cínicos.
É desse homem ou dessa mulher que o Brasil precisa. E quantos mais forem,
melhor para todos. O Brasil tem de ter projetos ambiciosos. O Brasil devemos ter como
meta alcançar o Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) acima de 0,9. Esse é o nível dos
países civilizados. O que fará de nós uma grande Nação que nos orgulhará não é um
conjunto de leis e de instituições, mas homens e mulheres virtuosos, que cooperem entre si,
que deem o melhor de si em tudo que façam. Cada um de nós devemos fazer a nossa parte
da melhor maneira possível. Se assim agirmos, diminuiremos as dificuldades naturais ou
incontroláveis da vida. Mas devemos fazer a nossa parte.
Insistimos. Se cada um de nós agirmos de modo correto, a “Lei da Ficha Limpa” se
tornará uma “Lei Caduca”, sem sentido, pois os eleitores escolherão os melhores candidatos. E os maus candidatos sequer ousarão postular cargos eletivos, pois saberão que não serão
escolhidos pelos bons eleitores. Eleitor “ficha limpa” não vota em Candidato “ficha suja”.
Voltamos à Democracia e à República. Democracia é liberdade. República é
igualdade. Democracia é paixão. República é razão. Nas Democracias, normalmente, as
decisões tendem a ser emocionais. Mas a República exige decisões pautadas nas leis e nos
procedimentos. Nas Democracias, o voto do povo-eleitor tende a ser irracional, porque não
precisa de motivação ou justificação racional baseado na realidade objetiva dos fatos. Mas o
freio da República exige que as decisões sejam racionais e pautadas em provas e justificadas
com base nos fatos e na verdade. Uma votação eleitoral é um julgamento popular e esse
julgamento popular, essa votação, pode cometer erros grosseiros e manifestas injustiças.
Um julgamento de um tribunal não pode ser feito com base nas emoções, mas com base
na razão convincente e nas provas verdadeiras. Eis porque a República há de ser o freio da
Democracia. O papel das leis e das instituições republicanas é jogar razão e verdade sobre
as paixões irracionais das decisões democráticas.
E para finalizar de vez, pede-se licença para recordar a seguinte passagem de
Hans Kelsen sobre Jesus e a Democracia:
No capítulo 18 do Evangelho de São João, descreve-se o julgamento de
Jesus. Essa história simples, em seu estilo singelo, é uma das peças mais
sublimes da literatura mundial e, sem que o pretenda, transforma-se em
um trágico símbolo do antagonismo entre absolutismo e relativismo.
Foi por ocasião da Páscoa dos judeus que Jesus, acusado de se fazer
passar pelo filho de Deus e rei dos judeus, foi levado diante do Pilatos, o
procurador romano. E Pilatos ironicamente perguntou a Jesus, que aos
olhos do romano não passava de um pobre coitado: “Então és o rei dos
judeus?”. Mas Jesus tomou muito seriamente a pergunta, e, dominado
pelo fervor religioso de sua missão divina, respondeu: “Tu dizes que sou
rei. Para isso nasci e para isso vim ao mundo, a fim de dar testemunho
da verdade. Todo aquele que é da verdade ouve a minha voz”. E então
Pilatos perguntou: “Que é a verdade?”. E porque ele, o cético relativista,
não sabia o que era a verdade, a verdade absoluta na qual acreditava
esse homem, optou – de modo muito coerente – por um procedimento
democrático, submetendo a decisão do caso ao voto popular. Conta-nos o
Evangelho que ele se voltou novamente para os judeus e lhes disse: “Não
vejo nele crime algum. Mas é costume entre vós que eu liberte um dos
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vossos por ocasião da Páscoa. Quereis pois, que eu vos liberte o rei dos
judeus?” Então gritaram todos, novamente: “Não este, mas Barrabás!”. E
o Evangelho acrescenta: “Ora, Barrabás era um ladrão”.
Para os que acreditam no filho de Deus e rei dos judeus como testemunha
da verdade absoluta, esse plebiscito é sem dúvida um poderoso argumento
contra a democracia. E nós, cientistas políticos, devemos aceitar esse
argumento, mas apenas sob uma condição: a de que estejamos tão
convencidos de nossa verdade política a ponto de impô-la, se necessário,
com sangue e lágrimas – que estejamos tão convencidos de nossa verdade
quanto estava, de sua verdade, o filho de Deus.
Senhoras e senhoras, lhes disse que Democracia é liberdade. Mas não só.
Democracia é a ausência de medo. Se temos medo do poder, se temos medo do Governo,
então não vivemos em uma Democracia plena.
E recordo a frase que o santo padre João Paulo II pronunciou assim que
foi escolhido Papa, no ano de 1978, ao dirigir às suas primeiras palavras à humanidade:
NÃO TENHAM MEDO!
Muito obrigado pela generosa atenção!
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