EXTENSIVO PRIMA/EXTENSIVO PLENO PRIMA – 2° SEMESTRE
Disciplina: Direito Processual Penal
Aula: 05
Prof.: Paulo Henrique
Data: 02/09/2008
Material da aula:
1. Material disponibilizado pelo professor (continuação) – p. 01.
2. Artigo: Do reexame necessário em matéria penal no ordenamento jurídico brasileiro
contemporâneo – p. 06.
3. Efeito suspensivo
Em regra, os recursos do processo penal não possuem efeito suspensivo.
Algumas exceções:
a) RESE possui efeito suspensivo nos casos do art. 584 do CPP
CPP, art. 584: “Os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, de
concessão de livramento condicional e dos ns. XV, XVII e XXIV do art. 581.
[...].
§ 2º O recurso da pronúncia suspenderá tão-somente o julgamento.
§ 3º O recurso do despacho que julgar quebrada a fiança suspenderá unicamente o efeito
de perda da metade do seu valor.”
b) Apelação. Cabe distinguir:
- interposta contra absolvição: NÃO possui efeito suspensivo (colocação imediata em liberdade, mesmo que haja recurso de acusação)
CPP, art. 596, caput: “A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja
posto imediatamente em liberdade.”
- interposta contra condenação: TEM efeito suspensivo, por força do princípio da presunção de
inocência (CF, art. 5º, LVII). Obs.: a prisão que pode ser decretada possui natureza cautelar e, por
isso, não representa antecipação dos efeitos da imposição de pena.
c) Agravo em execução penal - Em regra, não possui:
LEP, art. 197: “Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito
suspensivo.”
Exceção: decisão de cessação da periculosidade, em medida de segurança
LEP, art. 179: “Transitada em julgado a sentença, o Juiz expedirá ordem para a desinternação ou a liberação.”
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Obs.: Descabe a impetração de MS, pelo MP, para conseguir efeito suspensivo em recurso que não o
possui:
STJ - “HABEAS CORPUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE. PENA DE DETENÇÃO INFERIOR A
04 ANOS. REGIME ABERTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITO SUSPENSIVO. AGRAVO EM EXECUÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE.
Sendo o paciente condenado a pena de detenção inferior a 04 anos, o regime que deve ser-lhe
imposto é o semi-aberto, a teor do que dispõe o artigo 33, § 2º, do Código Penal.
É uníssona a jurisprudência desta Corte no que tange à ilegitimidade do Ministério
Público em impetrar mandado de segurança para conferir efeito suspensivo a recurso que
não o contém, como é o caso do agravo em execução.
Ordem concedida para anular a decisão proferida em mandado de segurança que conferiu efeito suspensivo ao agravo em execução, e, outrossim, submeter o paciente, de imediato, ao cumprimento do restante de sua reprimenda no regime semi-aberto.” (STJ, 6ª Turma, HC 27.975/SP, Rel.
Min. PAULO MEDINA, j. 23.09.2003, DJ 13.10.2003)
_________________________
4. Efeito regressivo1, iterativo ou diferido2 (juízo de retratação)
CPP, art. 589, caput: “Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso
ao juiz, que, dentro de 2 (dois) dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que Ihe parecerem necessários.”
_________________________
5. Efeito extensivo ou extensão subjetiva (expansão subjetiva) dos efeitos do recurso
CPP, art. 580: “No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do
recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter
exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.”
Pressupostos recursais
Objetivos:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
C abimento
A dequação
T empestividade
R egularidade procedimental
A usência de fatos impeditivos (surgem antes da interposição)
A usência de fatos extintivos (surgem depois da interposição)
1
Em processo civil, o termo costuma ser empregado para designar o recurso cujo julgamento compete ao mesmo órgão que
proferiu a decisão impugnada (embargos de declaração).
2
Em processo civil, o termo costuma ser empregado para designar o recurso cujo julgamento se subordina à interposição de
outro recurso contra outra decisão (agravo, na forma retida, que depende da interposição do recurso de apelação).
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Subjetivos:
1. L egitimidade recursal
2. I nteresse recursal (utilidade)
Pressupostos recursais objetivos
1. Cabimento (taxatividade ou legalidade)
⇒ Princípio da irrecorribilidade autônoma das decisões interlocutórias (salvo cabimento de
RESE)
_______________
2. Adequação
- princípio da unirrecorribilidade (singularidade ou unicidade)
CPP, art. 593, § 4º: “Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em
sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra.”
Exceções:
a) Embargos infringentes/nulidade e REsp/RExt (aparente exceção)
b) REsp e RExt
_______________
3. Tempestividade
- Termo inicial do prazo
CPP, art. 798, § 5º: “Salvo os casos expressos, os prazos correrão:
a) da intimação;
b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a
parte;
c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho.”
Obs.: para o MP, idem
CPP, art. 800 § 2º: “Os prazos do Ministério Público contar-se-ão do termo de vista, salvo para a interposição do recurso (art. 798, § 5º).”
- Termo inicial da contagem do prazo
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CPP, art. 798, § 1º: “Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o
do vencimento.”
Obs.1: Para a Defesa, intimação de acusado (direito de postulação, decorrente da autodefesa) e
defensor ⇒ começa a contagem depois da intimação do último
STF - “[...]. INTIMAÇÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA - CONDENADO E DEFENSOR TÉCNICO, CONSTITUÍDO OU DATIVO - ORDEM DAS INTIMAÇÕES - TERMO INICIAL DO PRAZO RECURSAL
- PRECEDENTES.
Com a exigência da dupla intimação, impõe-se que o procedimento de cientificação da sentença penal condenatória tenha por destinatários o condenado e, também, o seu defensor, constituído
ou dativo. A ratio subjacente à orientação jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal
consiste, em última análise, em dar eficácia e concreção ao princípio constitucional do contraditório,
pois a inocorrência dessa intimação ao defensor, constituído ou dativo, subtrairá ao acusado a prerrogativa de exercer, em plenitude, o seu irrecusável direito à defesa técnica. É irrelevante a ordem em que essas intimações sejam feitas. Revela-se essencial, no entanto, que o prazo recursal só se inicie a partir da última intimação.” (STF, 1ª Turma, HC 67.714/RJ, Rel. Min. CELSO
DE MELLO, j. 20.03.1990, DJ 15.03.1991)
Obs.2: Defensoria Pública, prazo em dobro
Lei n. 1.060/50, art. 5º, § 5º: “Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada
e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-selhes em dobro todos os prazos.”
⇒ STF: não se conta em dobro para o advogado dativo
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. DEFENSOR PÚBLICO. DEFENSOR DATIVO. INTIMAÇÃO. § 5º DO
ART. 5º DA LEI Nº 1.060, DE 05.02.1950. HABEAS CORPUS.
1. § 5º do art. 5º da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, com a redação dada pela Lei nº 7.871/89,
estabelece: ‘Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do
processo, em ambas as instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.’
2. No caso, o impetrante atuou como Defensor dativo do réu. Não é, porém, Defensor Público
nem ocupa cargo equivalente. A ele, portanto, não se aplica o disposto na norma em questão.
[...].
4. ‘H.C.’ indeferido.” (STF, 1ª Turma, HC 75.416/SP, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, j.
14.10.1997, DJ 21.11.1997)
“PROCESSUAL CIVIL. ADVOGADO DATIVO: PRAZO EM DOBRO: IMPOSSIBILIDADE. Lei 1.060/50,
redação da Lei 7.871/89, art. 5º, § 5º.
I. - Não se aplica ao advogado dativo a norma inscrita no art. 5º, § 5º, da Lei 1.060/50, redação da Lei 7.871/89, dado que as prerrogativas processuais da intimação pessoal e do prazo em
dobro somente concernem aos Defensores Públicos (LC 80/94, art. 44, I, art. 89, I e art. 128, I).
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II. - Precedentes do STF: Pet 932-SP, Min. Celso de Mello; Ag 166.716-RS, Min. Moreira Alves;
Ag 166.754-RS, Min. Sepúlveda Pertence; Ag 167.023-RS, Min. Celso de Mello; Ag 167.086-RS, Min.
Marco Aurélio.
III. - Agravo não provido.” (STF, Tribunal Pleno, CR-AgR-AgR 7870/EU, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. 07.03.2001, DJ 14.09.2001)
_______________
4. Regularidade procedimental
CPP, art. 578, caput: “O recurso será interposto por petição ou por termo nos autos,
assinado pelo recorrente ou por seu representante.”
Obs.: se não for 1º grau, somente por petição (escrito)
- Interposição (e não as razões) fixa os limites do recurso (efeito devolutivo)
- Motivação livre ou vinculada (apelação contra as decisões do Júri – art. 593, III, do CPP –
REsp/RExt)
5. Ausência de fatos impeditivos (antes da interposição)
5.1. Renúncia
a) para o MP: pode
b) para a Defesa (acusado e defensor)
Súmula n. 705 do STF:
“A RENÚNCIA DO RÉU AO DIREITO DE APELAÇÃO, MANIFESTADA SEM A ASSISTÊNCIA
DO DEFENSOR, NÃO IMPEDE O CONHECIMENTO DA APELAÇÃO POR ESTE INTERPOSTA.”
5.2. Não recolhimento à prisão
CPP, art. 594: “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança,
salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto.”
CPP, art. 585: “O réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo
se prestar fiança, nos casos em que a lei a admitir.”
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STF: “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DE APELAÇÃO.
PROCESSAMENTO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DO RÉU À PRISÃO. DECRETO DE CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO PREJUDICADO. PRISÃO PREVENTIVA SUBSISTENTE ENQUANTO PERDURAREM OS MOTIVOS QUE A MOTIVARAM. ORDEM CONCEDIDA.
I - Independe do recolhimento à prisão o regular processamento de recurso de apelação do
condenado.
II - O decreto de prisão preventiva, porém, pode subsistir enquanto perdurarem os motivos
que justificaram a sua decretação.
III - A garantia do devido processo legal engloba o direito ao duplo grau de jurisdição, sobrepondo-se à exigência prevista no art. 594 do CPP.
IV - O acesso à instância recursal superior consubstancia direito que se encontra incorporado
ao sistema pátrio de direitos e garantias fundamentais.
V - Ainda que não se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdição, trata-se
de garantia prevista na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, cuja ratificação pelo Brasil
deu-se em 1992, data posterior à promulgação Código de Processo Penal.
VI - A incorporação posterior ao ordenamento brasileiro de regra prevista em tratado internacional tem o condão de modificar a legislação ordinária que lhe é anterior.
VII - Ordem concedida.” (STF, 1ª Turma, HC 88.420/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
j. 17.04.2007, DJ 08.06.2007)
A Lei n. 11.719/08 (art. 3º) revogou expressamente o art. 594 do CPP e disciplinou a questão no art. 387, parágrafo único, do CPP:
CPP, art. 387, parágrafo único: “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem
prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.”
Do reexame necessário em matéria penal no ordenamento jurídico brasileiro contemporâneo
Fonte: SGARBOSSA, Luís Fernando. Do reexame necessário em matéria penal no ordenamento jurídico brasileiro contemporâneo . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1058, 25 maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8410>. Acesso em: 08 set. 2008.
SUMÁRIO: Apresentação; 1 – INTRODUÇÃO; 2 – BREVE ESCORÇO HISTÓRICO, 2.1 – Direito lusitano medieval – as Ordenações do Reino, 2.2 – O instituto na atual legislação infraconstitucional
brasileira,; 3 – DO INSTUTO DO REEXAME NECESSÁRIO OU "RECURSO DE OFÍCIO" EM MATÉRIA
PENAL, 3.1 – Considerações preliminares, 3.1.1 – Do sistema acusatório, 3.1.2 – Da ação penal e do
processo penal, 3.1.3 – Dos recursos, 3.1.3.1 – Relação das condições recursais com as condições
da ação, 3.1.3.2 – Do reexame necessário ou recurso de ofício; 4 – COTEJO DO INSTITUTO EM FACE
DA ORDEM CONSTITUCIONAL INSTAURADA PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO
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BRASIL DE 1988, 4.1 – Doutrina,4.1.1 – Do instituto do reexame necessário em face dos direitos e
garantias fundamentais e dos princípios informadores da República Federativa do Brasil,4.1.2 – Das
posições da doutrina processual penal acerca da recepção do reexame necessário pela Constituição
Federal de 1988,4.1.3 – Do instituto do reexame necessário em face do novo status constitucional
do Ministério Público,4.2 – Jurisprudência,5 – COTEJO DO INSTITUTO EM FACE DA ORDEM JURÍDICA
INTERNACIONAL,5.1 – Da vigência dos instrumentos internacionais em matéria de Direitos Humanos
no ordenamento jurídico brasileiro,5.2 – Da hierarquia dos instrumentos internacionais em matéria
de Direitos Humanos no ordenamento jurídico brasileiro,5.2.1 – Reflexos da EC nº 45/04 na hierarquia dos instrumentos internacionais de direitos humanos,5.3 – Análise de instrumentos internacionais em espécie,5.3.1 – Sistema Global – Organização das Nações Unidas – ONU,5.3.1.1 – Declaração Universal dos Direitos Humanos,5.3.1.2 – Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos,5.3.2
– Sistema Regional Interamericano – Organização dos Estados Americanos,5.3.2.1 – Declaração
Americana dos Direitos e Deveres do Homem,5.3.2.2 – Convenção Americana de Direitos Humanos
ou Pacto de São José da Costa Rica,6. CONCLUSÃO,Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
O objeto central deste trabalho é a análise da validade e vigência das normas infraconstitucionais
que estabelecem o reexame necessário, também denominado remessa necessária, duplo grau de
jurisdição obrigatório ou, impropriamente, recurso ex officio, em face da ordem constitucional vigente e as normas constantes de instrumentos internacionais ratificados pela República Federativa do
Brasil.
Através da análise da doutrina e jurisprudência acerca do tema, busca o presente trabalho demonstrar a problematização sobre a sua constitucionalidade, já conteste em ambas as searas jurídicas.
Inicia o presente estudo com uma rápida digressão acerca do histórico e origens do instituto, culminando por demonstrar a atual feição que lhe é conferida pela legislação pátria contemporânea.
Em seguida, a partir do estudo técnico dos elementos e institutos processuais, constitucionais e internacionais relacionados com o tema, utilizando-se, incidentalmente, do direito comparado, busca
identificar a natureza jurídica do instituto em análise para, ao final, de acordo com as regras da
hermenêutica jurídica e, seguindo como baliza uma interpretação sistemática da ordem jurídica vigente, propor uma conclusão acerca de sua validade e vigência no ordenamento jurídico brasileiro
contemporâneo.
1.INTRODUÇÃO
O Direito Penal, assim como o Direito Processual Penal, sempre estiveram ao centro de alguns dos
pontos mais controvertidos da ciência jurídica, bem como dos embates judiciais e das discussões
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doutrinárias mais acirradas, certamente em virtude de serem os ramos do direito a tutelarem os
valores mais caros ao ordenamento jurídico como um todo, valores tais como a vida, a liberdade, a
integridade física, dentre tantos outros.
Todo o Direito insere-se numa dialética, que lhe é inerente, gerada, certamente, por sua própria
natureza de instrumento de pacificação social, tendo como pressuposto o conflito de interesses que
lhe é subjacente. [01]
Ao Direito, concebido como instrumento, técnica ou método de pacificação e controle social cabe
compor os conflitos intersubjetivos de interesses, sejam de qual natureza forem, bem como os choques e conflitos de direitos concorrentes entre si.
No Direito Penal e no Processo Penal, como dito, sem prejuízo da inegável importância e relevância
dos demais ramos do Direito, aparece de forma mais proeminente ainda o referido conflito de interesses, a nosso ver, em razão da magnitude dos bens jurídicos em atrito.
A Dialética-base em tais ramos do Direito é aquela do jus libertatis do imputado, direito fundamental
consagrado em todos os ordenamentos modernos, de inspiração iluminista, assim como no Jus Gentium, em confronto com o jus puniendi estatal, a qual, evidentemente, não poderia ser pouco conflituosa.
Afirmamos isso porque, a despeito das teorias que já vigeram acerca de neutralidade axiológica do
direito e de seus operadores, de molde kelseniano, hoje é evidente tratarem-se de verdadeiras falácias tais concepções, sendo claras as afetações de ordem social, cultural, psicológica, e, notadamente, ideológica, dentre inúmeras outras, sobre as posições adotadas pelos operadores do direito, notadamente seus aplicadores (leia-se Poder Judiciário).
Deste modo, no processo histórico de afirmação dos direitos e garantias fundamentais no campo do
Direito Penal e do Direito Processual Penal, vê-se com nitidez momentos e pontos de prevalência ora
de posições tidas como vanguardistas ou liberais, ora de posições conservadoras ou mesmo reacionárias, ditadas, como visto, inclusive por questões de ordem ideológica, tanto na seara judicial
quanto na legislativa.
Na dialética a que se refere, encontra-se, como dito, de um lado o direito individual à liberdade, à
propriedade, ao devido processo legal, dentre inúmeros outros, conquistados arduamente ao longo
do processo histórico [02]. De outro lado, o direito-dever estatal de punir, com vistas aos relevantes
interesses de segurança e tranqüilidade social, quer individual, quer coletiva.
Tal problema-base tem colocado sempre à frente dos legisladores e dos operadores do Direito em
geral, uma questão aparentemente irrespondível, qual seja: de que maneira conciliar tais interesses,
tão relevantes em si e, ao mesmo tempo, sob certos aspectos, excludentes um do outro.
Ou, colocando-se a questão de uma outra forma, até que ponto se pode exercer o jus puniendi de
maneira eficaz sem violar os direitos e garantias fundamentais? E até que ponto estes são oponíveis
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ao exercício daquele? É sabido que as soluções têm variado, de Estado para Estado, de tempos em
tempos e de regime para regime, conforme afetações de diversas ordens, já referidas.
Tendo-se em mente a natureza do Direito Penal e do Direito Processual Penal como instrumentos ou
tecnologias de pacificação ou controle social, o que lhes dota de evidente caráter político e ideológico, assim como observando-se a história, pode-se vislumbrar como o Direito repressivo tem sido
usado e de que forma tem variado, de país para país, de um momento histórico para outro, sob diversas influências.
É sabido que o Direito Penal sofreu, ao longo da história, grande evolução e aperfeiçoamento, em
muitos aspectos, a despeito de episódicos retrocessos [03].
Assim passou-se, notadamente após a influência do Iluminismo e seus pensadores, a um Direito
Penal moderno, um Direito Penal do fato, em substituição ao antigo direito penal do autor, dentre
outros inúmeros avanços de todos conhecidos, e cuja narração seria sempre incompleta e, no bojo
do presente estudo, enfadonha.
O mesmo pode-se afirmar do Processo Penal. O Processo Penal tem sido concebido pela doutrina
como o instrumento de aplicação do direito repressivo por excelência.
Também ele, sob as influências relatadas, ao longo do processo histórico, evoluiu de institutos absolutamente autoritários e mesmo desumanos (basta recordar, v.g., as ordálias medievais), para conceitos e princípios norteadores de tal avanço e importância como aqueles que hoje são seus corolários, e.g. a isonomia, o estado de inocência (ou da não-culpabilidade, como preferem alguns), o devido processo legal, a ampla defesa, o direito ao silêncio, dentre inúmeros outros, cuja enumeração,
no momento, é também desnecessária.
Neste ponto entende-se cabível um pequeno parêntese, no que tange ao caráter e às finalidades do
direito processual, ontologicamente considerado.
São de uso corrente e generalizado as afirmações sobre a tão propalada natureza "instrumental" do
direito processual, seja em matéria penal ou qualquer outra.
Discorda-se, no entanto, com a concepção que, na maioria das vezes, manifestam a doutrina e a
jurisprudência acerca da referida instrumentalidade, defendendo-se ser imprescindível concebê-la de
um ponto de vista um pouco diferente daquele corrente.
Tem-se repetido, quase que mecanicamente, que o direito processual é instrumental por ser um
direito, por assim dizer, destinado à aplicação do direito material, sem maiores preocupações de
fundo.
Dificilmente encontram-se avaliações mais profundas. Isto é inexato e traduz prejuízo de compreensão da natureza do direito processual, em prejuízo de valores tidos como os mais altos do ordenamento.
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Senão vejamos: o direito processual é instrumental, indiscutivelmente, assim como o direito material o é, se o observamos daquele prisma já mencionado, no caso do direito repressivo, como instrumento ou tecnologia de controle ou pacificação social.
A doutrina em geral, no entanto, ao definir o direito adjetivo como instrumental passa uma falsa
imagem de que é menos importante que o direito substantivo, quase dá a entender que lhe é acessório, uma espécie de direito de "segundo escalão", repetindo irrefletidamente que serve ao direito
material, por destinar-se à sua aplicação, sem um aprofundamento adequado em tal análise.
Discorda-se, no presente trabalho, com veemência, desta concepção acerca da instrumentalidade do
processo.
Defende-se a utilização da expressão instrumentalidade do processo, primordialmente, para a efetivação dos direitos fundamentais, haja vista sua natureza de garantia fundamental, inscrita no
inciso LIV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.
Assim, a finalidade do processo, pela tese ora propugnada, é a consecução de direitos fundamentais da dimensão daqueles da liberdade e propriedade. Somente num segundo momento se pode vislumbrar instrumentalidade do direito adjetivo em relação ao substantivo que lhe
corresponde. Em primeiro plano veicula o direito processual direitos constitucionalmente assegurados.
É preciso chamar a atenção dos operadores do direito para o fato de que o direito processual não
visa exclusivamente à aplicação do direito material respectivo. O direito processual é verdadeiro
depositário de finalidades próprias, específicas e, diga-se de passagem, de dignidade constitucional.
É neste sentido, aliás, a advertência feita pelo eminente VICENTE GRECO FILHO, em seu Manual de
Processo Penal:
Grande número de doutrinadores de processo penal tem esquecido a função processual de garantia
dos acusados. Não quanto às faculdades de defesa, que são amplamente tratadas, mas quanto à
própria obrigatoriedade do processo que se interpõe entre a pretensão punitiva e o direito de liberdade. Talvez tal esquecimento decorra da consagração tão profunda de tal princípio, que dispensa
seu reexame ou reafirmação. Contudo, periodicamente, convém seja feita uma petição de princípios
que recomponha os conceitos e determine a reapreciação de suas conseqüências [04]
Observando-se o próprio surgimento do processo como ramo autônomo do direito, verifica-se que
surgiu sob influência e como corolário de preceitos de direitos fundamentais já insertos em documentos bastante antigos, como a Magna Carta do Século XIII, outorgada por João Sem-Terra, e
inúmeros outros instrumentos normativos de magnitude semelhante.
Surgiu como veículo de valores jurídicos de primeira grandeza, consagrados atualmente por todas as
Constituições modernas e democráticas e por inúmeros instrumentos internacionais de proteção dos
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direitos humanos, tais como os já mencionados direito à isonomia, ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório, e inúmeros outros, com vistas a frear a prepotência e o arbítrio estatal
em face do cidadão.
Deve-se observar que o direito processual, ao estabelecer as "regras do jogo", ao ditar às partes,
antecipadamente, as regras de paridade de armas, distribuição do ônus da prova e tantas outras de
igual importância, é meio indispensável para a realização do direito material, que sem ele restaria
letra morta, em uma espécie de síndrome de ineficácia, de modo semelhante ao que ocorre com o
direito constitucional, em inúmeros de seus dispositivos dependentes de complementação normativa
infraconstitucional. [05]
Dito de outro modo, o processo encerra em si mesmo, e como sua finalidade precípua, por sua própria natureza, e antes mesmo de visar à mera aplicação do direito material que lhe é afim, a garantia e a realização, in concreto, de direitos e garantias fundamentais, cláusulas pétreas do ordenamento jurídico-constitucional brasileiro, por força do artigo 60, § 4º, da Constituição Federal, o que
espanca, vez por todas, o tão propalado caráter meramente instrumental do direito processual, em
relação do direito material correspectivo, como mero apêndice ou acessório deste.
Nesta concepção, processo é, precipuamente, veículo de comandos de ordem constitucional, de direitos fundamentais, é uma das garantias fundamentais por excelência.
Para finalizar esta rápida incursão no que respeita à concepção e à natureza do direito processual,
convém observar que tal interpretação insere-se, ainda, em um contexto de constitucionalização
do direito processual, razão pela qual se faz necessário atentar, com maior rigor, ao fenômeno da
recepção de determinados institutos jurídico-processuais preexistentes à atual ordem constitucional.
Tal parêntese foi feito à guisa de introdução geral do ponto de partida para a abordagem do tema
proposto, eis que esta concepção se prende umbilicalmente ao trato do mesmo.
Continuando o raciocínio, após a incursão no tema instrumentalidade, na esteira da evolução do
Direito Processual Penal, verifica-se que este passou por uma "liberalização", perdendo a feição inquisitória e assumindo uma feição nitidamente acusatória, especialmente após o advento da atual
ordem constitucional.
No Brasil, marcante é o advento da Constituição Federal de 1988, que inseriu, no rol de direitos e
garantias fundamentais, inúmeros dispositivos atinentes ao processo, em geral, e ao processo penal,
em particular, representando grande avanço no sentido da modernização nestes ramos do direito
pátrio, tendo adotado nitidamente o processo penal de estrutura acusatória, o que é pacífico na doutrina.
É evidente que após a entrada em vigor da nova ordem constitucional, se faz necessária a interpretação de compatibilidade de toda a legislação infraconstitucional anteriormente vigente com aquela,
impondo-se ao operador do direito a negativa de vigência de textos infraconstitucionais incompatí-
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veis com os valores e norma preconizados pela Carta Constitucional superveniente, o que consubstancia o fenômeno da não-recepção.
Neste sentido, busca o presente trabalho fazer o cotejo do instituto do reexame necessário em matéria penal, comumente conhecido como "recurso de ofício", "remessa necessária" ou "duplo grau de
jurisdição obrigatório", com a ordem constitucional instaurada em 1988, buscando averiguar a recepção ou não do mesmo pela nova Carta Magna.
Além de tal análise, far-se-á ainda o cotejo de compatibilidade do instituto em estudo com as normas de Direito Internacional vigentes, lançando mão ainda de elementos de Direito Comparado,
tudo na tentativa de repropor a discussão acerca do tema.
2. BREVE ESCORÇO HISTÓRICO.
À guisa de introdução far-se-á uma perfunctória incursão no histórico do instituto, buscando suas
origens no Direito europeu medieval e sua vigência no Brasil. Tal estudo demonstra-se revelador
quanto à natureza do instituto em suas origens e suas feições atuais, de maneira bastante surpreendente, conforme ver-se-á.
2.1 – Direito lusitano medieval: as Ordenações do Reino.
O instituto jurídico sub examine tem suas origens no direito medieval lusitano, conforme nos ensina
o ilustre doutrinador FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO:
O recurso necessário deita raízes no antigo Direito lusitano. Para jugular a onipotência desenfreada dos Juízes, numa época em que os recursos ainda não estavam bem disciplinados, talvez
mesmo por influência do processo inquisitivo, "perigoso instrumento de perseguição a inocentes",
que campeava pela Europa continental, surgiu em Portugal o recurso ex officio. Em determinadas
hipóteses, o Juiz, ao proferir o decreto condenatório era obrigado a apelar "polla justiça". E caso o
Juiz se descurasse dessa obrigação, podia sofrer penalidades que chegavam até a perda do cargo.
Tal recurso era previsto nas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, e como elas vigoravam
aqui, tivemos, também, mesmo ao tempo do Brasil reinol, o recurso ex officio. Por volta do ano de
1831, entre nós, foi ele estendido a certas causas cíveis, notadamente quando a decisão era contrária à Fazenda Nacional" [06] (sem destaques no original).
No mesmo sentido, assevera o eminente JOSÉ FREDERICO MARQUES, citando ALFREDO BUZAID:
Segundo demonstrou ALFREDO BUZAID, o recurso de-ofício é de origem puramente lusitana. É ele,
antes, um quase-recurso, pois o reexame, na jurisdição superior, se efetua ex vi legis. Há, aí, uma
"ordem de devolução imposta pela lei" e não, remédio recursal: só se compreende este, quando o
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interessado declara a sua inconformidade com a decisão e pede ao juízo ad quem a reforma total ou
parcial da sentença que lhe trouxe gravame e prejuízo. [07]
Portanto, conforme as lições extraídas da doutrina, as origens do instituto em exame encontram-se
no Direito Lusitano Medieval, mas precisamente nas denominadas Ordenações do Reino, que vigeram inclusive no Brasil.
As referidas ordenações consubstanciavam-se em compilações das normas de direito material e processual, outorgadas pelos Reis de Portugal, que tiveram vigência em nosso país até a edição das
primeiras normas supervenientes à Independência.
Primeiramente vigeram no Brasil-colônia as Ordenações Afonsinas, assim denominadas por terem
sido promulgadas por Dom Afonso V, Rei de Portugal, em 1480.
Em 1520, Dom Manuel I promulgou as denominadas Ordenações Manuelinas, em substituição às
Afonsinas até então vigentes.
Por fim, em 1603, foram promulgadas as Ordenações Filipinas, sob os auspícios de Dom Felipe III.
Todas as ordenações consagraram o instituto em análise. Este prestava-se a propiciar um controle
da atividade jurisdicional de primeiro grau pela segunda instância, mas é de se destacar que em sua
origem medieval, o reexame necessário possuía natureza inteiramente diversa, diametralmente oposta, àquela que possui contemporaneamente em nosso ordenamento.
Pois, conforme o ensinamento do insigne FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, transcrito
acima, era o referido "recurso" imposto nas hipóteses de decreto condenatório, em situação inversa à atual, haja vista prever nossa legislação seu cabimento quase que exclusivamente na hipótese de proferimento de decisão que seja, de um modo ou de outro, favorável ao réu, conforme verse-á no momento oportuno [08].
Esclarecedora, portanto, tal incursão no aspecto histórico do duplo grau obrigatório, sobretudo porque demonstra, de forma surpreendente, que o direito lusitano medieval, neste ponto, possuía uma
feição mais liberal e branda do que o atual direito positivo brasileiro.
2.2. – O instituto na atual legislação infraconstitucional brasileira.
Atualmente o instituto do reexame necessário, em matéria penal, encontra previsão, na legislação
infraconstitucional brasileira, em dois diplomas legais, basicamente: no Código de Processo Penal, o
Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941, e na lei dos crimes contra a economia popular, Lei
nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951.
O eminente FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO elenca as hipóteses de reexame necessário
no Processo Penal brasileiro:
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O Processo Penal o admite nas seguintes hipóteses: 1) Das decisões de primeiro grau que concederem habeas corpus (art. 574, I). 2) Quando o Juiz absolver o réu sumariamente, nos termos do art.
411 (art. 574, II). 3 ) Da decisão que concede a reabilitação (art. 746). Quanto a esta hipótese, há
discussão sobre a sua extinção ou não. Sem embargo, quer-nos parecer não ter sido ele abolido. A
propósito, RT, 608/345 e 620/281, 712/475; JTACrimSp, Lex, 86/181, 86/182. 4) Da decisão que
acolhe pedido de arquivamento de inquérito sobre crime contra a economia popular, da que absolve
o réu nesses mesmos crimes, da que acolhe pedido de arquivamento de inquérito sobre crime contra a saúde pública ou que, nesse mesmo crime, profira sentença absolutória (art. 7º da Lei n.
1.521/51). [09]
O mesmo jurista nos lembra que, quanto aos crimes atinentes a entorpecentes, embora originariamente tipificados no art. 281 do Código Penal Brasileiro, incrustado no Título VIII, Capítulo III do
codex material penal, que trata dos Crimes contra a saúde pública, passaram referidos os crimes de
tráfico e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica a ser disciplinados pela Lei n. 6.368, de 21-101976 e, mais recentemente, pela Lei n. 10.409,
de 11.01.2002, (esta última no que se refere a seus aspectos processuais, ao menos).
Portanto, não cogitando, nenhuma das duas leis, do instituto do reexame necessário, nenhuma aplicação pode ter o art. 7º da Lei n. 1.521/51, revogado no particular, no entendimento do referido
douto. [10] [11]
Estas, portanto, as hipóteses em que o atual ordenamento infraconstitucional brasileiro prevê o reexame necessário em matéria penal, exigindo a submissão da decisão à análise do segundo grau de
jurisdição, cominando a sanção da nulidade para os casos de omissão da referida providência (art.
564, inciso III, alínea "n", do Código de Processo Penal). [12]
Conforme já afirmado anteriormente, de se observar que quase todas as decisões cuja eficácia encontra-se submetida à reapreciação pela superior instância em matéria penal são favoráveis ao réu,
de modo que o instituto, da maneira como se encontra disciplinado em nosso ordenamento infraconstitucional possui uma nítida feição pro societate e, por conseqüência, contra reo.
As considerações acerca da natureza jurídica e demais aspectos de ordem técnico-processual, assim
como uma análise mais detida das hipóteses de cabimento, serão feitas no capítulo seguinte.
3. DO INSTITUTO DO REEXAME NECESSÁRIO OU "RECURSO DE OFÍCIO" EM MATÉRIA PENAL.
3.1 – Considerações preliminares.
Antes de quaisquer considerações acerca da permanência ou não do instituto em tela no ordenamento jurídico pátrio em face da ordem constitucional inaugurada com a Carta de 1988 e do Direito
Internacional Público, debate ao qual se propõe o presente trabalho, tecer-se-ão algumas considera- 14 –
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ções preliminares acerca do sistema acusatório no processo penal, assim como sobre a Ação Penal e
os Recursos, por imprescindíveis ao desenvolvimento adequado do tema.
3.1.1 – Do Sistema acusatório.
Parece oportuno repisar alguns conceitos sobre os sistemas penais e processuais penais conhecidos
pela humanidade ao longo de sua história, resgatando, notadamente, aquelas noções distintivas
entre os sistemas inquisitivo e acusatório, esclarecedoras na análise do tema proposto.
De se recordar, neste intuito, alguns aspectos básicos da história do direito repressivo.
Nos primórdios o mal acarretado pela prática dos atos anti-sociais que hoje conhecemos pela denominação ilícito, eram atribuídos a forças sobrenaturais, sendo seu autor punido como forma de desagravar as divindades. [13]
Mais tarde, passou-se à fase da vindita ou vingança privada, que não raro desembocava em conflitos intertribais ou intergrupais, em prejuízo de toda uma coletividade.
Neste contexto primitivo, o advento da "lei de talião", cujo conceito se resumia, a grosso modo, no
brocardo "olho por olho, dente por dente", não pode deixar de ser visto como uma evolução, face a
noção de proporcionalidade que encerra, inexistente ou rara até então. [14]
Posteriormente evoluiu-se para o sistema denominado composição, sistema este no qual o infrator
comprava a sua liberdade, para livrar-se do castigo, precursor da moderna reparação civil e das penas pecuniárias. [15]
Por fim afastou o Estado a vingança privada, chamando para si o poder-dever de manter a ordem e
a segurança sociais, através da atuação da jurisdição heterônoma na composição das lides.
Ao longo do lento e gradual desenvolvimento do direito penal e do processo penal, algumas fases ou
etapas destacam-se sobremaneira. Em toda a história do direito penal, foram conhecidos dois grandes sistemas, a saber, o inquisitivo e o acusatório. O primeiro foi típico do direito medieval e do direito canônico, o segundo de feição liberal, pós-iluminista, nitidamente influenciado pelas idéias de
pensadores como Cesare de Beccaria, John Howard ou Jeremias Bentham.
Dignas de análise, neste ponto, algumas das principais características distintivas de ambos os sitemas, de conformidade com a doutrina pátria.
PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY, referindo-se ao processo de caráter
inquisitivo, ensinam:
No autorizado magistério de Giovanni Corso, o sistema inquisitivo, tal como praticado no tempo de
Diocleciano, dos imperadores do Oriente e no Direito Canônico, tem como principais características:
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"(a) intervenção ex officio do juiz; (b) caráter sigiloso do processo com relação não apenas
aos cidadãos, mas ao próprio acusado; (c) procedimento e defesa totalmente escritos; (d) desigualdade de poderes entre o juiz-acusador e o acusado; (e) total liberdade do juiz na colheita
da prova; (...) (g) encarceramento preventivo do acusado".
Por suas características, não é difícil inferir que o acusado é, na verdade, objeto do processo (e não
sujeito de direitos) e não tem, como conseqüência, a proteção de qualquer garantia substancial. [16]
(destacou-se).
Com efeito, o festejado autor FERNANDO CAPEZ, discorrendo sobre o sistema inquisitivo, assevera:
É sigiloso, sempre escrito, não é contraditório, e reúne na mesma pessoa as funções de acusar, defender e julgar. O réu é visto nesse sistema como mero objeto da persecução, motivo pelo qual
práticas como a tortura eram freqüentemente admitidas como meio para se obter a prova-mãe: a
confissão. [17] (sem destaques no original).
Das lições da doutrina vê-se claramente que o réu não era encarado, no sistema inquisitivo, como
sujeito do processo e, por conseguinte, sujeito de direitos, mas como mero objeto da persecução.
[18]
As citadas observações doutrinárias apontam ainda, como traços marcantes do sistema, a falta de
imparcialidade do órgão julgador, de contraditório e ampla defesa, bem como de publicidade. Outro
traço típico do sistema inquisitivo que se deve sublinhar é aquele da inexistência de isonomia entre
as partes.
Já o sistema acusatório, conforme afirmado anteriormente, norteia-se por princípios diversos, podendo-se afirmar até mesmo diametralmente opostos, inspirados pelo pensamento liberal.
O eminente FERNANDO CAPEZ, a discorrer sobre os tipos de processo penal, referindo-se desta
feita ao sistema de cunho acusatório, enumera algumas de suas características, assinalando notadamente ser o mesmo "contraditório, público, imparcial, assegura ampla defesa; há distribuição das funções de acusar, defender e julgar em órgãos distintos." (CAPEZ, 2002, p.
40).
De tal enumeração vê-se com clareza a diferença existente entre ambos os sistemas, diferenças
estas relevantes no exame do tema em mesa. [19]
Cabe transcrever ainda pequeno trecho da lavra dos doutos PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e
JORGE ASSAF MALULY:
No sistema acusatório as funções de acusar (pública ou privada), defender e julgar são incumbidas a diferentes pessoas. Assegura-se ao imputado a igualdade de armas, de acordo com o
princípio do equilíbrio de situações. [20] (destacou-se)
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São conhecidas de todos os operadores do direito, à saciedade, as conseqüências funestas da concentração, em um mesmo órgão, de funções distintas, como acusação e julgamento da causa, assim
como aquelas oriundas de processos iniciados pelo órgão julgador de ofício, independentemente e
provocação, notadamente o comprometimento da imparcialidade por tais métodos ocasionado.
Ademais não se pode crer que no atual estágio de desenvolvimento da ciência jurídica, notadamente
dos ramos do Direito e do Processo Penal, bem como do Direito Constitucional, se questione sobre a
importância da regra consagradora da isonomia processual, também nominada par conditio ou paridade de armas, segundo a qual as partes devem ser tratadas com igualdade.
Aliás, destaque-se que a mesma é decorrência direta do princípio, também constitucional, da isonomia jurídica geral (Art. 5º, caput, da CF).
Das lições transcritas depreendem-se as principais características de ambos os sistemas, sucintamente:
a.sistema inquisitivo: 1 - concentração numa mesma pessoa ou órgão das funções de acusar, defender e julgar; 2 - sigilo; 3 - ausência de ampla defesa e contraditório; 4 - supremacia do acusador
sobre o acusado.
b.sistema acusatório: 1 – divisão das funções processuais de acusação, defesa e julgamento em
pessoas ou órgãos distintos; 2 – publicidade; 3 – garantia de ampla defesa e contraditório; 4 – isonomia de partes e paridade de armas.
Estabelecidas as bases sobre as quais se assenta o sistema acusatório, inequivocamente adotado
pela Carta de 1988, e partindo de tais premissas, passa-se, no item seguinte, a uma breve análise
da ação penal e seus pressupostos, bem como, no subitem sucessivo, da teoria geral dos recursos,
tudo com vistas ao adequado desenvolvimento do tema proposto, ao final.
3.1.2 – Da ação penal de do processo penal.
No conceito elaborado pelo insigne FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, citado por JULIO
FABRINI MIRABETE, "ação é direito subjetivo de se invocar do Estado Juiz a aplicação do direito
objetivo a um caso concreto. Tal direito é público, subjetivo, autônomo, específico, determinado e
abstrato." [21]
Na lição de JULIO FRABRINI MIRABETE,
A Ação penal é, assim, "a atuação correspondente ao direito à jurisdição, que se exercita perante os
órgãos da Justiça Criminal", ou "o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal Objetivo", ou ainda, o direito de invocar-se o Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo. [22]
Em uma síntese das lições deixadas pela doutrina em geral, pode-se tentar definir a Ação Penal como sendo o direito-dever do Estado, ou de outros eventuais legitimados pela lei [23], a perseguir os
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Autores de infrações penais para, após comprovada a materialidade e autoria do delito, observadas
as regras do devido processo legal constitucionalmente preconizado, puni-los de conformidade com
as normas penais em vigor.
Trata-se de um direito que respeita, em princípio, somente ao Estado, haja vista a proibição da autotutela, assim como de um dever, uma vez que o Estado deve procurar a paz social e tendo-se em
mente que o exercício preliminar do direito de ação é necessário ao exercício do jus puniendi estatal. [24]
Digna de nota a lição de FERNANDO CAPEZ:
Trata-se, pois, de jurisdição necessária, já que o ordenamento jurídico não confere aos titulares dos
interesses em conflito a possibilidade, outorgada pelo direito privado, de aplicar espontaneamente o
direito material na solução das controvérsias oriundas das relações da vida.
Nesse ponto entra o processo penal. A jurisdição só pode atuar e resolver o conflito por meio do
processo, que funciona, assim, como garantia de sua legítima atuação, isto é, como instrumento
imprescindível ao seu exercício. Sem o processo, não haveria como o Estado satisfazer sua pretensão de punir, nem como o Estado-Jurisdição aplicá-la ou negá-la. [25]
É sabido que a ação penal pode ser pública ou privada, subdividindo-se à primeira em pública incondicionada ou propriamente dita e pública condicionada à representação da vítima. [26]
O exercício da Ação Penal Pública incondicionada é atribuição constitucional do Ministério Público
(Art. 129, I, CF), com exclusividade, e, conforme sugere o próprio nome, independe de condições
para ser exercitada pelo órgão ministerial, bastando para isso a existência de justa causa, consubstanciada em indícios suficientes de autoria e prova da materialidade delitiva.
O exercício da Ação Penal pública condicionada à representação da vítima ou de quem tenha qualidade para representá-la visa permitir à vítima o exercício de um juízo de conveniência e oportunidade para o exercício da representação [27], a qual é, segundo a doutrina predominante, condição objetiva de procedibilidade.
Tal condicionamento tem em vista a própria preservação dos interesses da vítima, que muitas vezes
pode preferir deixar o autor da infração penal impune a expor-se com a publicidade do processo
(stepitus processus).
A Ação Penal privada pode ser exclusiva ou personalíssima, cabendo o exercício da primeira à vítima
ou, em caso de óbito, a determinados familiares (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, conforme art. 31 do CPP), e da segunda – personalíssima-, somente ao próprio ofendido, e hipótese na
qual, sobrevindo o óbito do ofendido, não existe qualquer legitimado a propor a ação ou nela prosseguir.
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O exercício da Ação Penal privada rege-se pelos mesmos fatores relativos ao juízo de conveniência e
oportunidade da vítima já aludidos quando da menção à Ação Penal pública condicionada à representação. [28]
Existe ainda a Ação Penal privada subsidiária da pública, intentada pela vítima ou pelos legitimados
do art. 31 do Código de Processo Penal pátrio, nas hipóteses de inércia do órgão ministerial, preconizada no inciso LIX do art. 5º da Constituição Federal, e tratada pelo art. 29 do CPP.
A importância do direito de ação é evidente, como meio adequado à provocação da jurisdição, para
aplicação da lei ao caso concreto, diante da vedação da autotutela, bem como do princípio da inércia
da jurisdição.
Além disso, a legitimidade para a ação penal guarda íntima relação com a legitimidade recursal, havendo certa simetria entre os pressupostos e condições da ação e os pressupostos e condições recursais, tema este que será mais detidamente explorado no capítulo seguinte.
Através do exercício do direito da ação penal pelo legitimado, conforme a hipótese, instaura-se o
processo penal, que desempenha papel instrumental de dupla feição, conforme mencionado na introdução do presente estudo: além de ser instrumento que viabiliza a imposição da sanção penal, ou
seja, veículo do direito penal material, é garantia constitucional, assecuratória de inúmeros direitos
fundamentais arrolados no artigo 5º da Carta Magna e em outros instrumentos normativos, conforme se verá oportunamente.
Segundo FERNANDO CAPEZ,
A finalidade do processo é propiciar a adequada solução jurisdicional do conflito de interesses entre
o Estado-Administração e o infrator, através de uma seqüência de atos que compreendam a formulação da acusação, a produção das provas, o exercício da defesa e o julgamento da lide. [29]
Prossegue o renomado mestre:
Para a consecução de seus fins, o processo compreende:
a.o procedimento, consistente em uma seqüência ordenada de atos interdependentes, direcionados
à preparação de um provimento final; é a seqüência de atos procedimentais até a sentença;
b.a relação jurídica processual, que se forma entre os sujeitos do processo (juiz e partes), pela qual
estes titularizam inúmeras posições jurídicas, expressáveis em direitos, obrigações, faculdades, ônus
e sujeições processuais. [30]
Através da observância do procedimento legal e constitucionalmente preconizados com uma relação
processual válida e regular, pretende o Estado a imposição válida de uma pena ao imputado, uma
vez comprovada a autoria e materialidade delitiva.
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3.1.3 – Dos recursos.
Prolatada a decisão pelo órgão jurisdicional competente, de conformidade com as regras constitucionais e legais sobre a matéria, abre-se às partes, de regra, a possibilidade de recorrer da referida
decisão, caso entendam que a mesma lhes causa gravame, ou seja, lhes foi desfavorável, com vistas a permitir sua revisão pelo mesmo ou por outro órgão jurisdicional. [31]
No magistério do insigne mestre VICENTE GRECO FILHO, "recurso é o pedido de nova decisão
judicial, com alteração de decisão anterior, previsto em lei, dirigido, em regra, a outro órgão jurisdicional, dentro do mesmo processo".(GRECO FILHO, 1993, p. 307).
Segundo GRINOVER, GOMES FILHO e FERNANDES, recurso é "o meio voluntário de impugnação das decisões, utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica processual,
apto a propiciar a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão".
(GRINOVER, GOMES FILHO, FERNANDES, 2001, p. 30).
Na definição de FERNANDO CAPEZ, recurso é:
a providência legal imposta ao juiz ou concedida à parte interessada, consistente em um meio de se
obter nova apreciação da decisão ou situação processual, com o fim de corrigi-la, modificá-la ou
confirmá-la. Trata-se do meio pelo qual se obtém o reexame de uma decisão. [32] [33]
CAMARA LEAL citado por FERNANDO CAPEZ, define recurso como sendo "’o meio processual
que a lei faculta à parte ou impõe ao julgador para provocar a reforma, ou confirmação de
uma decisão judicial’ (Comentários ao Código de Processo Penal brasileiro, 1943, v. 4, p.
32)." (CAPEZ, 2002, p. 392).
EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, citado por FERNANDO CAPEZ, conceitua recursos da seguinte forma:
é um remédio, cujo uso a lei expressamente ordena ao juiz ou autoriza à parte, que se considera
prejudicada por uma decisão daquele ou por uma situação processual, visando à nova apreciação do
caso focalizado, endereçado ao próprio julgador ou ao tribunal, a fim de corrigir, modificar ou confirmar o estado de coisas existente (Código de Processo Penal anotado, cit., v. 6, p. 10). [34]
Uma das principais funções do recurso, correlata à devolução do exame da causa à apreciação do
Poder Judiciário, é aquela de impedir o trânsito em julgado da decisão, a preclusão máxima, no dizer
da doutrina.
Neste sentido, ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, ANTONIO SCARANCE FERNANDES:
O recurso é um remédio contra as decisões judiciais, mas estas podem ser atacadas também por
ações autônomas de impugnação. Como traço distintivo, costuma-se apontar o fato de que as últi- 20 –
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mas se dirigem contra decisões já passadas em julgado, enquanto os primeiros são exercíveis antes
do trânsito em julgado, visando exatamente a obstá-lo. [35]
Denomina-se coisa julgada a eficácia de imutabilidade adquirida pela decisão judicial, em não sendo
oportunamente exercido o recurso cabível ou em sendo esgotados os recursos, ou ainda, em não
havendo previsão legal de recurso cabível para a espécie.
Assim, em suma, a decisão judicial, uma vez proferida, somente adquirirá a eficácia de coisa julgada
em não se verificando, por qualquer razão, recurso porventura cabível.
Baseiam-se os recursos em diversos fundamentos, dentre os quais destacam-se o normal inconformismo da parte sucumbente, a maior segurança jurídica oriunda do duplo grau de jurisdição, dentre
outros.
O primeiro refere-se à natural insatisfação da parte com provimento jurisdicional que entenda desfavorável a si, permitindo-se à mesma a obtenção um novo pronunciamento sobre a matéria, normalmente feito por outro órgão jurisdicional, de regra de maior hierarquia em relação ao juízo a
quo, e colegiado.
O segundo fundamento é, basicamente, aquele da segurança jurídica. Evidentemente a revisão da
decisão minimiza o risco de erro judiciário, assim como um órgão colegiado, composto por magistrados com larga experiência, tende, pelo menos em tese, a julgar com maior acerto a causa.
Dentre os diversos efeitos dos recursos, um destaca-se sobremaneira no trato do tema em mesa,
qual seja, o impedimento da formação da coisa julgada, com a conseqüente prorrogação ou prolongamento do processo e do exercício da Ação Penal.
Assim, pode-se afirmar com segurança que, de certo modo, quando a parte autora, seja o Ministério
Público ou o particular legitimado, inconformados com decisão judicial que lhes é desfavorável, interpõe recurso da mesma, exercem o próprio direito de ação conferido por lei, até porque o interesse é pressuposto recursal, provocando o prolongamento do processo.
Isto explica a relação existente entre os pressupostos dos recursos e os pressupostos e condições da
ação, conforme abordar-se-á no tópico seguinte.
3.1.3.1. Relações entre as condições recursais e as condições da ação.
De uma maneira geral, é uniforme a doutrina em apontar como condições ao exercício da ação a
legitimidade de parte, o interesse processual - este consubstanciado no binômio necessidadeutilidade do provimento jurisdicional - e a possibilidade jurídica do pedido. [36]
Embora o manejo de um recurso não seja, tecnicamente, exercício do direito de ação, encontra-se
intimamente relacionado com este último, podendo até mesmo ser considerado como desdobramento seu.
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Com efeito, ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, ANTONIO
SCARANCE FERNANDES, ensinam que:
Dada a natureza do direito de recorrer, pode-se estabelecer um paralelo entre as condições da
ação e as condições dos recursos. Assim como para o exercício do direito de ação é necessário o
atendimento de condições, sem as quais não se pode exigir o provimento jurisdicional, também para
o exame do mérito do recurso é preciso que se cumpram as condições de exercício do direito recursal. O recurso, é certo, não instaura nova relação processual, tratando-se apenas de outra fase da
mesma relação aberta com a demanda. Mas o direito à fase impugnativa, como desdobramento do próprio direito de ação, também se sujeita a condições de admissibilidade. [37] (sem
destaques no original).
Ou seja, da lição dos supracitados juristas depreende-se com clareza ser o direito subjetivo à impugnação decorrência do próprio direito de ação, dada a íntima relação existente entre o exercício
deste último e o exercício daquele.
Assim, é possível vislumbrar a necessidade do preenchimento de condições análogas às condições
da ação para o exercício válido e regular do direito recursal. Neste sentido, a doutrina dos retrocitados autores:
Trata-se das mesmas condições exigidas para o exercício do direito de ação, quais sejam: a) a possibilidade jurídica, entendida como previsão, pelo sistema, do recurso utilizado; b) o interesse em
recorrer, visto como necessidade (ou utilidade) e mais adequação; c ) a legitimação ao recurso.
O primeiro, na classificação tradicional, é considerado pressuposto objetivo dos recursos; e os dois
últimos, pressupostos subjetivos. [38]
Do paralelismo assim estabelecido podemos vislumbrar que o pressuposto do cabimento recursal
corresponde à possibilidade jurídica do pedido, o interesse recursal, relacionado em grande medida
com a sucumbência, corresponde ao interesse processual.
A legitimidade, evidentemente, é requisito comum a ambos, ou seja, para o exercício do direito de
recorrer é necessária a legitimidade de parte, sem a qual não pode se falar em recurso.
ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO MAGALÃES GOMES FILHO e ANTÔNIO SCARANCE
FERNANDES, continuando a discorrer sobre a correspondência entre o direito de ação e o direito de
impugnação das decisões, nos ensinam:
Assim, é a seguinte a classificação tradicional dos requisitos de admissibilidade dos recursos penais,
divididos em pressupostos objetivos e pressupostos subjetivos:
A- pressupostos objetivos dos recursos: a) cabimento; b) adequação; c) tempestividade; d) regularidade procedimental; e) inexistência de fato impeditivo ou extintivo.
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B- Pressupostos subjetivos: a) interesse em recorrer (falando alguns em sucumbência); b) legitimação aos recursos.
Novamente surge, como pressuposto subjetivo, a legitimação recursal para que seja viável a pretensão recursal. Neste momento, ilustrativa a lição de Grinover, Gomes Filho e Scarance doutrinam,
discorrendo sobre as condições de admissibilidade dos recursos.
Assim como a legitimidade para agir é condição para o regular exercício do direito de ação, a legitimação ao recurso também é condição de admissibilidade deste.
Por razões óbvias de conveniência, a lei limita o círculo dos possíveis recorrentes. Surge assim o
problema da legitimidade para recorrer – analogamente ao que ocorre no tocante à propositura da
ação – impondo-se verificar se quem interpôs o recurso está habilitado a fazê-lo.
O art. 577 do CPP traça os limites da legitimação para recorrer, prescrevendo que o recurso pode
ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor. [39]
Analisando os pressupostos recursais subjetivos, VICENTE GRECO FILHO assevera que "podem
recorrer, respeitada a sucumbência, o querelante, o querelado, o acusado e seu defensor,
o assistente, o ofendido ou sucessores do ofendido, e o Ministério Público."(GRECO FILHO,
1993, p. 314).
Como dito e reiteradamente afirmado pela doutrina e jurisprudência, a legitimidade recursal vinculase intimamente à legitimidade para a ação (de regra somente partes podem recorrer), ao passo que
o interesse recursal vincula-se à sucumbência.
Sobre a sucumbência, eis o que ensina o eminente VICENTE GRECO FILHO:
A sucumbência tem sido definida ora como o prejuízo causado à parte pela decisão, ora como a relação desfavorável entre o que foi pedido e o que foi concedido. Ambos os conceitos esclarecem,
parcialmente, a situação. De fato, se a parte tiver prejuízo decorrente da decisão, haverá sucumbência, o mesmo acontecendo se pediu algo que não foi concedido ou se foi concedido menos. [40]
Continua o douto, manifestando entendimento no sentido da direta vinculação da sucumbência, ainda, com o interesse recursal:
A sucumbência, portanto, deve ser conceituada como a situação que decorre do não-atendimento de
uma expectativa juridicamente possível, o que caracteriza o interesse de recorrer, de pedir a reforma de uma decisão. [41]
Com efeito, parte que não sofreu sucumbência, que não experimentou gravame trazido pela decisão
impugnada, carece de interesse recursal, que se consubstanciam, como visto, na necessidade-
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utilidade do recurso como meio hábil a impedir a consolidação da situação tida pela parte como prejudicial a seus interesses, assim como procurar provocar sua revisão e modificação.
Do exposto resta claro, em primeiro lugar, devido à simetria entre as condições da ação/pressupostos processuais e as condições e pressupostos recursais, pensamos restar ainda mais
aclarada a íntima relação existente entre o direito de ação penal e o direito de recorrer.
Ademais, os conceitos trabalhados, notadamente os de legitimidade recursal e interesse em recorrer, consubstanciado o último na necessidade-utilidade da impugnação, serão úteis no exame do
instituto do reexame necessário que se desenvolverá a seguir, notadamente no esclarecimento de
sua real natureza jurídica.
3.1.3.2 – Do reexame necessário ou "Recurso de Ofício".
Denomina a doutrina Reexame Necessário, Remessa Necessária ou Recurso de Ofício, ou ainda Recurso Ex Officio, a providência de remessa dos Autos, pelo magistrado, ao órgão jurisdicional de
segundo grau, para reexame da decisão proferida, nos casos taxativamente previstos em lei, independentemente da existência de recurso voluntário interposto pelas partes.
Tal previsão legal levou a doutrina a criar uma classificação que distingue entre recursos voluntários
e necessários, conforme nos informa o magistério do insigne FERNANDO DA COSTA TOURINHO
FILHO:
Os recursos ainda se distinguem em voluntários e necessários. Os primeiros são aqueles cujo ônus
de interpô-los cabe, exclusivamente, ao que sucumbiu. É apenas um ônus: recorre-se se quiser. Já
os necessários, também denominados ex officio, são aqueles que, necessariamente, obrigatoriamente, devem ser interpostos pelo próprio Juiz. [42]
JÚLIO FABRINI MIRABETE, referindo-se ao princípio da voluntariedade dos recursos, ensina que:
Como o recurso objetiva a reforma de uma decisão, deve ficar na dependência da parte sucumbente, ou seja, daquela que foi lesada por ela. Em princípio somente a essa parte deve ser conferida
ampla liberdade para interpor o recurso, demonstrando, assim, sua concordância ou não com o pronunciamento jurisdicional. Por isso se fala em recurso voluntário. Evidentemente, pode ser ele interposto também pelo Ministério Público, quer como representante da parte (Estado), quer como custos legis, como já visto (item 19.1.6). É seu direito e dever a interposição quando, como titular da
ação penal ou fiscal da lei, discordar da decisão. É um ônus das demais partes, que recorrem se quiserem. [43]
Vê-se, por conseguinte, a natureza de ônus processual do recurso, bem como a íntima dependência
da qualidade de parte ou interveniente legalmente autorizado, além do interesse na reforma da decisão, para o manejo válido do instituto processual.
Prossegue o citado autor, discorrendo acerca do reexame necessário:
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Mas a esse princípio, da voluntariedade do recurso, a lei abre exceções, prevendo o denominado
recurso de ofício (recurso obrigatório, recurso necessário). Apresenta-se o recurso ex officio
como uma providência imposta por lei no sentido do reexame de sentenças e decisões pelos órgãos
judiciários superiores, quando versem determinadas matérias e segundo a decisão adotada. Por isso
o recurso de ofício é chamado recurso anômalo, sendo considerado por muitos como uma extravagância judiciária e arcaica, hoje totalmente desnecessária. São recursos que obrigatoriamente devem ser interpostos pelo juiz, na decisão, não transitando em julgado a sentença em que tiver sido
omitido (Súmula 423, do STF)(grifos no original). [44]
De se destacar, em primeiro lugar, que de recurso, na acepção técnica do termo, não se trata, razão
pela qual preferimos denominá-lo reexame necessário no presente trabalho.
Com efeito, conforme abordado nos itens precedentes, recurso é um remédio processual facultado à
parte para tentar modificar uma decisão que entenda desfavorável a si.
Assim, apenas as partes preenchem a condição de legitimidade para interpor recursos, na medida
em que tenham sofrido gravame, o que se traduz no interesse recursal.
Apenas excepcionalmente, como vimos, terceiros podem ser legitimados a recorrer de decisões judiciais, como o Ministério Público quando oficie nos autos em qualidade de custos legis, por exemplo.
No caso do instituto do reexame necessário, que considera-se interposto por lei, enviado pelo magistrado, independentemente de provocação, para a superior instância, vê-se não existir legitimidade, nos termos conceituais adotados pela doutrina.
Tampouco vislumbra-se interesse do magistrado, na condição de prolator da decisão, em sua reforma, razão pela qual, tecnicamente, de recurso não se trata. Por estas e outras razões, pondera
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO:
Qual seria a natureza desse recurso? Sabe-se que o recurso é o resultado de um inconformismo. A
parte vencida, não se conformando com a decisão que lhe foi desfavorável, pede o seu reexame.
Sendo assim, na justa observação de Alcides de Mendonça Lima, o recurso necessário não pode ser
considerado recurso, pois o Juiz, que tem o dever de recorrer de ofício, não haveria de ficar inconformado com a sua própria decisão... Ademais, quando alguém recorre, evidentemente, há de desejar seja o recurso provido. No recurso ex officio dá-se o contrário: o Juiz deseja que o Tribunal não
lhe dê provimento. Por essas razões, diz-se que o recurso ex officio não é propriamente um recurso,
e sim uma providência, uma medida prevista em lei, em situações especiais, porque interesses superiores reclamam mais cautela na solução dos litígios. [45]
Como visto, trata-se portanto de uma simples medida imposta pela lei ao magistrado, medida esta à
qual encontra-se sujeita a eficácia da decisão, também denominada duplo grau de jurisdição necessário ou obrigatório, sob pena de nulidade (artigo 564, inciso III, letra "n", do Código de Processo
Penal).
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Após esta breve incursão no campo da natureza jurídica do reexame necessário, vejamos uma a
uma as hipóteses de cabimento deste, de conformidade com a legislação infraconstitucional pátria.
Nesta seara, é ainda TOURINHO FILHO que nos ensina:
No processo penal, as hipóteses de recurso necessário são:
a) das decisões que concedem habeas corpus (art. 574, I);
b) das decisões proferidas nos termos do art. 411 (art. 574, II);
c) das decisões que concedem a reabilitação (art. 746);
d) nas hipóteses previstas no art 7º da Lei n. 1521, de 26-12-1951. [46]
O ilustre JULIO FABBRINI MIRABETE, após referir-se às hipóteses de cabimento elencadas no
artigo 574 do Código de Processo Penal Brasileiro, assevera:
Há, porém, outras hipóteses de cabimento do recurso de ofício além dos mencionados no artigo 574.
São também hipóteses de interposição obrigatória de recurso as sentenças absolutórias referentes
aos crimes contra a economia popular ou a saúde pública, bem como os despachos que determinarem o arquivamento dos autos do inquérito policial referentes a esses crimes (art. 7º da Lei nº
1.521, de 26-12-51). Incluem-se nessa regra os crimes referentes à incorporação imobiliária previstos na Lei nº 4.591, de 1964. Todavia, referindo-se apenas a "crimes", a lei não inclui na obrigatoriedade o recurso no processo das contravenções contra a economia popular. No que se relaciona com
os crimes contra a saúde pública, é jurisprudência pacífica que não cabe o recurso de ofício nas decisões a respeito do comércio clandestino de entorpecentes, embora sejam eles dessa espécie, já
que o processo penal a eles relativos está disciplinado integralmente em lei especial (Lei nº 6.368,
de 21-10-76). Também são hipóteses de cabimento do recurso de ofício o indeferimento in limine da
revisão pelo relator que dará recurso para as Câmaras Reunidas ou para o Tribunal (art. 625, § 3º,
do CPP) e a decisão que conceder a reabilitação (art. 746 do CPP). Quanto a esta última hipótese,
não têm razão os que o consideram abolido pela Lei nº 7210/84, já que ela não revogou o artigo
746 do Código de Processo Penal, apesar de se encontrar ele no livro IV deste Estatuto, que trata da
execução penal, por serem compatíveis os dispositivos referentes à reabilitação e a Lei de Execução
Penal. [47]
Com base nas lições dos eminentes doutrinadores supracitados, verifica-se serem as seguintes a
hipóteses de cabimento para o reexame necessário, conforme a legislação infraconstitucional brasileira:
a)sentença concessiva de habeas corpus; [48]
b)absolvição sumária nos crimes de competência do Tribunal do Júri; [49]
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c)decisão concessiva da reabilitação criminal; [50]
c)decisão de absolvição ou que determine o arquivamento dos autos de inquérito policial nos casos
de crime contra a economia popular ou contra a saúde pública; [51]
d)decisão de absolvição ou que determine o arquivamento dos autos de inquérito policial nos casos
de crimes referentes à incorporação imobiliária previstos na Lei nº 4.591, de 1964;
e)decisão de indeferimento liminar de revisão criminal, pelo relator; [52]
Estas são as previsões contidas na legislação infraconstitucional pátria, em matéria criminal, de reexame necessário. Cabe uma breve análise de cada uma delas.
Primeiramente temos a hipótese de concessão de habeas corpus, ação constitucional de rito mandamental que visa resguardar o direito de locomoção daquele que sofra ou se encontre ameaçado
de sofrer violência ou coação quanto ao exercício de tal direito, por ilegalidade ou abuso de poder,
que encontra guarida no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, e no artigo 647 e seguintes do
Código de Processo Penal.
Uma vez impetrado o writ, pelo paciente ou por outrem em lugar daquele, independentemente de
capacidade postulatória, deve o órgão jurisdicional competente analisar com brevidade a existência
ou não de ilegalidade no constrangimento e, em concluindo por esta, expedir a competente ordem
para fazer cessar a ilegalidade (alvará de soltura ou salvo conduto, conforme se trate de habeas
corpus liberatório ou preventivo, respectivamente).
Segundo o comando legal contido no artigo 574, I, do CPP, uma vez concedida a ordem, deverá o
magistrado remeter os autos à superior instância para reapreciação da decisão.
A segunda hipótese de cabimento da remessa necessária é no caso de ser proferida a denominada
absolvição sumária, nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou seja, nos casos de crimes
dolosos contra a vida, tentados e consumados [53].
Da exegese do artigo 411 do Código de Processo Penal pátrio, interpretada em conformidade com a
nova redação dada à Parte Geral do Código Penal brasileiro pela lei nº 7.209, de 11-7-1984, depreende-se ser cabível a remessa nos casos em que o Juiz, ao final da fase denominada sumário de
culpa no procedimento preconizado para os crimes de competência do Tribunal do Júri, decreta sua
absolvição desde logo, por entender ter restado comprovada a existência de causa excludente de
ilicitude ou de culpabilidade, a saber:
a)erro sobre elementos do tipo; [54]
b)erro sobre a ilicitude do fato; [55]
c)coação irresistível e obediência hierárquica; [56]
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d)legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de
direito; [57]
e)inimputabilidade penal; [58]
f)inimputabilidade por embriaguez fortuita e completa. [59]
Como se vê, nos casos referidos, pode e deve o magistrado subtrair o réu ao julgamento pelo Tribunal do Júri, absolvendo-o desde logo, até porque, conforme nos recorda FERNANDO DA COSTA
TOURINHO FILHO
Em qualquer desses casos, para que o Juiz possa subtrair do Tribunal popular o se julgamento, é
preciso que as provas sejam estremes de quaisquer dúvidas. A excludente deve estar cumprida e
incontroversamente demonstrada. [60]
Assim, para que o magistrado absolva sumariamente o réu, deverá ter restado demonstrada cabalmente, durante o sumário de culpa, a existência da excludente de ilicitude ou culpabilidade a militar
em favor do réu.
De outro modo, havendo dúvida, o magistrado deveria submeter a decisão ao plenário do Júri, sentido no qual é pacífica a doutrina e uníssona a jurisprudência, afirmando preponderar, nesta fase, o
princípio contido no brocardo in dubio pro societate.
A terceira hipótese de remessa necessária no processo penal, conforme dito, é a de prolação de sentença concessiva da reabilitação. Conforme nos ensina o ilustre CEZAR ROBERTO BITTENCOURT:
Reabilitação é "a declaração judicial de que estão cumpridas ou extintas as penas impostas ao sentenciado". Essa definição não corresponde aos efeitos que a reabilitação produz, destoando dos seus
objetivos. Na verdade, apenas garante o sigilo da condenação, e suspende condicionalmente os efeitos secundários específicos da condenação. [61]
Referido autor salienta ainda a relativização da importância do instituto da reabilitação, cujo principal efeito seria o sigilo acerca da condenação havida, diante da disposição trazida pelo art. 202 da
Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, Lei de Execução Penal, que assegura tal sigilo automaticamente. [62]
No entanto, através da reabilitação, pode o condenado, depois de extintas as penas a ele impostas,
seja pelo cumprimento, seja por outra causa legalmente prevista, obter a cessação de efeitos extrapenais da condenação, contidos no artigo 92 do Código Penal brasileiro [63], a saber: a) perda de
cargo, função pública ou mandato eletivo; b) incapacidade para o exercício do múnus parental [64],
tutela, curatela e ainda c) inabilitação para dirigir veículo automotor, ressalvando-se a vedação legal
à reintegração à situação anterior nas hipóteses previstas nos incisos I e II do artigo 92 do Código
Penal. [65]
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Com efeito, FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, com a clareza e propriedade que lhe são
peculiares, nos ensina que a reabilitação, atualmente, é o "direito subjetivo [do condenado]
para que se lhe assegure o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação, ou, se
for o caso, para que cessem os efeitos extrapenais da condenação previstos no art. 92 do
CP." (TOURINHO FILHO, 2001, p. 742).
Assim sendo, naqueles casos em que se tenha verificado algum dos efeitos extrapenais da condenação, o condenado tem evidente interesse na reabilitação, não obstante seja impossível a reintegração ao status quo ante.
A quarta hipótese em que existe previsão legal para o reexame necessário é aquela que respeita à
sentença absolutória em processos que versem sobre os crimes contra a economia popular ou a saúde pública e das decisões pelo arquivamento de inquéritos versando sobre os mesmos crimes, conforme preconizado pela Lei nº 1.521, de 26-12-51 [66], valendo o mesmo para os crimes referentes
às incorporações imobiliárias, por força do disposto no artigo 65, parágrafo segundo, da Lei nº 4.591
de 16 de dezembro de 1964. [67]
Enumerar-se-á, inicialmente, as hipóteses de crimes contra a economia popular elencadas na Lei nº
1.521/51 [68], em seus artigos 2º, 3º e 4º:
Art. 2º. São crimes desta natureza:
I- recusar individualmente em estabelecimento comercial a prestação de serviços essenciais à subsistência; sonegar mercadoria ou recusar vendê-la a quem esteja em condições de comprar a pronto
pagamento;
II - favorecer ou preferir comprador ou freguês em detrimento de outro, ressalvados os sistemas de
entrega ao consumo por intermédio de distribuidores ou revendedores;
III - expor à venda ou vender mercadoria ou produto alimentício, cujo fabrico haja desatendido a
determinações oficiais, quanto ao peso e composição;
IV - negar ou deixar o fornecedor de serviços essenciais de entregar ao freguês a nota relativa à
prestação de serviço, desde que a importância exceda de quinze cruzeiros, e com a indicação do
preço, do nome e endereço do estabelecimento, do nome da firma ou responsável, da data e local
da transação e do nome e residência do freguês;
V - misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, expô-los à venda ou vendê-los, como
puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para expô-los à venda ou vendê-los
por preço marcado para os de mais alto custo;
VI - transgredir tabelas oficiais de gêneros e mercadorias, ou de serviços essenciais, bem como expor à venda ou oferecer ao público ou vender tais gêneros, mercadorias ou serviços, por preço supe-
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rior ao tabelado, assim como não manter fixadas, em lugar visível e de fácil leitura, as tabelas de
preços aprovadas pelos órgãos competentes;
VII - negar ou deixar o vendedor de fornecer nota ou caderno de venda de gêneros de primeira necessidade, seja à vista ou a prazo, e cuja importância exceda de dez cruzeiros, ou de especificar na
nota ou caderno - que serão isentos de selo - o preço da mercadoria vendida, o nome e o endereço
do estabelecimento, a firma ou o responsável, a data e local da transação e o nome e residência do
freguês;
VIII - celebrar ajuste para impor determinado preço de revenda ou exigir do comprador que não
compre de outro vendedor;
IX - obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de
pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos ("bola de neve´´´´, "cadeias´´´´, "pichardismo´´´´ e quaisquer outros equivalentes);
X - violar contrato de venda a prestações, fraudando sorteios ou deixando de entregar a coisa vendida, sem devolução das prestações pagas, ou descontar destas, nas vendas com reserva de domínio, quando o contrato for rescindido por culpa do comprador, quantia maior do que a correspondente à depreciação do objeto;
XI - fraudar pesos ou medidas padronizados em lei ou regulamentos; possuí-los ou detê-los, para
efeitos de comércio, sabendo estarem fraudados.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de dois mil a cinqüenta mil cruzeiros.
Parágrafo único. Na configuração dos crimes previstos nesta Lei, bem como na de qualquer outro de
defesa da economia popular, sua guarda e seu emprego considerar-se-ão como de primeira necessidade ou necessários ao consumo do povo, os gêneros, artigos, mercadorias e qualquer outra espécie
de coisas ou bens indispensáveis à subsistência do indivíduo em condições higiênicas e ao exercício
normal de suas atividades. Estão compreendidos nesta definição os artigos destinados à alimentação, ao vestuário e à iluminação, os terapêuticos ou sanitários, o combustível, a habitação e os materiais de construção.
Configuram, ainda, crimes contra a economia popular as condutas arroladas pela Lei nº 1.521/51,
em seu art. 3º:
Art. 3º. São também crimes desta natureza:
I - destruir ou inutilizar, intencionalmente e sem autorização legal, com o fim de determinar alta de
preços, em proveito próprio ou de terceiro, matérias-primas ou produtos necessários ao consumo do
povo;
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II - abandonar ou fazer abandonar lavoura ou plantações, suspender ou fazer suspender a atividade
de fábricas, usinas ou quaisquer estabelecimentos de produção, ou meios de transporte, mediante
indenização paga pela desistência da competição;
III - promover ou participar de consórcio, convênio, ajuste, aliança ou fusão de capitais, com o fim
de impedir ou dificultar, para o efeito de aumento arbitrário de lucros, a concorrência em matéria de
produção, transportes ou comércio;
IV - reter ou açambarcar matérias-primas, meios de produção ou produtos necessários ao consumo
do povo, com o fim de dominar o mercado em qualquer ponto do País e provocar a alta dos preços;
V - vender mercadorias abaixo do preço de custo com o fim de impedir a concorrência;
VI - provocar a alta ou baixa de preços de mercadorias, títulos públicos, valores ou salários por meio
de notícias falsas, operações fictícias ou qualquer outro artifício;
VII - dar indicações ou fazer afirmações falsas em prospectos ou anúncios, para fim de substituição,
compra ou venda de títulos, ações ou quotas;
VIII - exercer funções de direção, administração ou gerência de mais de uma empresa ou sociedade
do mesmo ramo de indústria ou comércio com o fim de impedir ou dificultar a concorrência;
IX - gerir fraudulenta ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancários, ou de capitalização; sociedades de seguros, pecúlios ou pensões vitalícias; sociedades para empréstimos ou financiamento de construções e de vendas de imóveis a prestações, com ou sem sorteio ou preferência por
meio de pontos ou quotas; caixas econômicas; caixas Raiffeisen; caixas mútuas, de beneficência,
socorros ou empréstimos; caixas de pecúlios, pensão e aposentadorias; caixas construtoras; cooperativas; sociedades de economia coletiva, levando-as à falência ou à insolvência, ou não cumprindo
qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados;
X - fraudar de qualquer modo escriturações, lançamentos, registros, relatórios, pareceres e outras
informações devidas a sócios de sociedades civis ou comerciais, em que o capital seja fracionado em
ações ou quotas de valor normativo igual ou inferior a um mil cruzeiros com o fim de sonegar lucros,
dividendos, percentagens, rateios ou bonificações, ou de desfalcar ou desviar fundos de reserva ou
reservas técnicas.
Pena - detenção, de 2 (dois) anos a 10 (dez) anos, e multa, de vinte mil a cem mil cruzeiros.
A lei dos crimes contra a economia encerra o largo rol destes em seu art. 4º, onde prescreve as seguintes condutas típicas:
Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando:
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a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro, superiores à taxa
permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda
estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito;
b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou
leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de cinco mil a vinte mil cruzeiros.
1º. Nas mesmas penas incorrerão os procuradores, mandatários ou mediadores que intervierem na
operação usurária, bem como os cessionários de crédito usurário que, cientes de sua natureza ilícita,
o fizerem valer em sucessiva transmissão ou execução judicial.
Como visto, o artigo 7º da Lei nº 1.521/51 determina a remessa necessária dos autos à superior
instância toda vez que, nas hipóteses referidas pela lei, houver decisão absolutória ou que determine o arquivamento de inquérito policial.
A Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, em seu artigo 65, qualifica determinadas condutas relativas à incorporação imobiliária como crimes contra a economia popular, determinando aplicaremse às mesmas o art. 7º da Lei nº 1.521/51:
Art. 65. É crime contra a economia popular promover incorporação, fazendo, em proposta, contratos, prospectos ou comunicação ao público ou aos interessados, afirmação falsa sobre a constituição
do condomínio, alienação das frações ideais do terreno ou sobre a construção das edificações.
Pena - reclusão de um a quatro anos e multa de cinco a cinqüenta vezes o maior salário mínimo
legal vigente no país.
1º. Incorrem na mesma pena:
I - o incorporador, o corretor e o construtor, individuais, bem como os diretores ou gerentes de empresa coletiva, incorporadora, corretora ou construtora que, em proposta, contrato, publicidade,
prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou aos condôminos, candidatos ou
subscritores de unidades, fizerem afirmação falsa sobre a constituição das frações ideais ou sobre a
construção das edificações;
II - o incorporador, o corretor e o construtor individuais, bem como os diretores ou gerentes de empresa coletiva, incorporadora, corretora ou construtora que usar, ainda que a título de empréstimo,
em proveito próprio ou de terceiro, bens ou haveres destinados à incorporação contratada por administração, sem prévia autorização dos interessados.
2º. O julgamento destes crimes será de competência de juízo singular, aplicando-se os artigos 5º,
6º e 7º da Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951.
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3º. Em qualquer fase do procedimento criminal objeto deste artigo, a prisão do indiciado dependerá
sempre de mandado do juízo referido no § 2º. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 4.864/65.)
De se reiterar que em todos estes casos, impõe a lei a remessa necessária somente em se tratando
de crimes contra a economia popular ou saúde pública, haja vista a referência expressa à palavra
"crime" feita pelo artigo 7º da Lei nº 1.521/51, não existindo embasamento legal para hipóteses
relativas a contravenções da mesma natureza, conforme observa JULIO FABRINI MIRABETE. [69]
A última hipótese de reexame necessário, em matéria penal, referida pela doutrina, é aquela que
trata do indeferimento liminar do pedido de revisão criminal pelo relator, quando, conforme disposição constante do artigo 625, parágrafo terceiro, do Código de Processo Penal, deverá remeter de
ofício os autos à apreciação do órgão competente do Tribunal. [70]
Esta breve análise das hipóteses de cabimento da remessa necessária em matéria penal faz-se necessária a fim de que se possa contemplar a feição atribuída ao instituto pela atual legislação infraconstitucional brasileira.
É esclarecedor, com vistas à posterior análise de sua constitucionalidade, assim como sua compatibilidade com o Jus Gentium, perceber que, de todas as hipóteses referidas, às quais a lei subordina
a eficácia ao reexame pela superior instância, quatro são favoráveis ao réu (decisão concessiva de
habeas corpus, absolvição sumária, decisão concessiva da reabilitação criminal e hipóteses de arquivamento de inquérito ou absolvição em crimes contra a economia popular, aí compreendidos os crimes relativos a incorporações imobiliárias, e contra a saúde pública), enquanto apenas uma hipótese submetida pela lei ao reexame necessário é desfavorável a este (a saber, aquela do indeferimento liminar da revisão criminal pelo relator).
Vemos, portanto, a feição nitidamente repressiva, marcantemente contrária aos interesses do réu,
que se depreende primo ictu occuli de tais hipóteses de cabimento.
Não deter-se-á sobre os demais aspectos do instituto em análise, desimportantes, em princípio, para a análise dos aspectos aos quais propõe-se o presente trabalho de pesquisa, bastando consignar,
quanto ao seu processamento, o quanto ensina o eminente JOSÉ FREDERICO MARQUES:
Os recursos ex officio seguem procedimento idêntico ao do recurso voluntário, que no caso seria
cabível. Desse modo, todas as espécies acima enumeradas acompanham o rito procedimental do
recurso em sentido estrito. Somente num caso deve ser adotado o rito da apelação: é naquele previsto no artigo 7º da Lei nº 1.521, de 1951 (retro, nº 1.068). No processo penal, os efeitos do recurso de ofício são, também, iguais aos efeitos do recurso voluntários que possa ser interposto. [71]
Como visto, em termos de processamento segue o reexame necessário o procedimento do recurso
em sentido estrito, previsto no art. 581 do Código de Processo Penal brasileiro e regulado nos artigos seguintes daquele diploma legal, exceto nas hipóteses absolvição do réu ou arquivamento de
autos de inquérito policial em caso de crime contra a economia popular e contra a saúde pública,
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quando deverá ser observado o procedimento previsto para o recurso de apelação (art. 593 e seguintes do CPP).
4.COTEJO DO INSTITUTO EM FACE DA ORDEM CONSTITUCIONAL INSTAURADA PELA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.
Uma vez traçadas as premissas para análise do tema proposto pelo presente trabalho, através do
histórico do instituto que constitui seu objeto, bem como dos conceitos doutrinários mais importantes à sua adequada compreensão, passar-se-á à análise da compatibilidade do mesmo com os princípios e normas constitucionais vigentes desde a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 05-10-1988.
Para tanto, subdividir-se-á tal análise em duas partes: a primeira cuidará especificamente das normas constitucionais e dos posicionamentos esposados pela doutrina acerca do tema, ao passo que a
segunda abordará as posições jurisprudenciais a ele concernentes, tomando a liberdade de fazer
apreciações críticas acerca de tais posicionamentos, com vistas à conclusão do trabalho, após o item
subseqüente, onde tratar-se-á da compatibilidade do instituto com os Princípios e normas do Direito
Internacional Público.
Recorrer-se-á, ainda, ao estudo do Direito Constitucional comparado, incidentalmente, como expediente válido para demonstrar a sintonia dos dispositivos constitucionais pátrios com algumas das
constituições da Europa ocidental, notadamente a Constituição da República Francesa de 1958 e a
Constituição da República Italiana, de 1947.
4.1 – Doutrina.
A despeito de ter havido divergência doutrinária acerca da compatibilidade ou incompatibilidade do
reexame necessário com os Princípios e normas preconizados pela Constituição Federal de 1988, ou
seja, sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, cujo reconhecimento desembocaria, necessariamente, no reconhecimento da não-recepção do instituto pela nova ordem constitucional, é forçoso
admitir que a doutrina amplamente majoritária já se posicionou pela inexistência de tal incompatibilidade, como demonstrar-se-á no desenvolvimento do presente item.
Assim, para a imensa maioria dos doutrinadores pátrios inexiste qualquer vício de inconstitucionalidade a inquinar o reexame necessário em matéria penal, de modo que teria o mesmo sido recepcionado pela Constituição de 1988, em consonância com o entendimento da jurisprudência dominante,
inclusive do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, acerca do tema, conforme
ver-se-á no tópico apropriado.
Não obstante, entende-se que a questão deve ser vista cum granus salis, colocando-se a discussão
em termos, até certo ponto, diversos daqueles que até hoje tem servido de base a um e outro posicionamentos.
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Com vistas a desenvolver tal estudo, passa-se, num primeiro momento, a verificar os fundamentos
da doutrina em ambas as posições, para, ao longo de tal estudo, fazer-se a crítica acerca dos mesmos.
Antes, porém, far-se-á uma breve apreciação acerca de alguns Princípios e normas constitucionais
importantes ao adequado desenvolvimento do tema, notadamente naquilo que concerne aos direitos
e garantias fundamentais e aos Princípios informadores da República, para somente então se passar
à análise das posições doutrinárias específicas sobre o tema.
4.1.1 – Do instituto do reexame necessário em face dos direitos e garantias fundamentais e dos
princípios informadores da República Federativa do Brasil.
Dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 4º:
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes
princípios:
I – independência nacional;
II – prevalência dos direitos humanos;
[...]
(destaques ausentes no original).
O primeiro aspecto digno de destaque na disposição constitucional transcrita é a determinação no
sentido de que a República deve reger-se, no âmbito de suas relações internacionais, pelo Princípio
da Prevalência dos Direitos Humanos, o que é válido para demonstrar o relevo conferido pelo constituinte originário às normas internacionais protetivas dos direitos humanos, através deste e de outros dispositivos, especialmente os parágrafos 1º e 2º do art. 5º, conforme ver-se-á oportunamente.
Além disto é importante ressaltar, ainda, que, a despeito de referir-se o artigo 4º às relações internacionais, evidentemente os princípios enumerados pelo artigo 4º da Carta Magna, dada a relevância a eles conferidos pela mesma, podem e devem servir como verdadeiros princípios informadores
de todo o texto constitucional e, ainda, como referenciais para a interpretação constitucional.
A posição de relevo conferida pelo texto constitucional aos direitos humanos será de grande valia
para a análise satisfatória do tema, conforme demonstrar-se-á.
A Carta de 1988 inaugura seu Capítulo I, intitulado "Dos Direitos e Garantias Individuais e Coletivos", com o artigo 5º, cláusula pétrea da Constituição por excelência, que traz um amplo, mas não
exaustivo, rol de direitos e garantias fundamentais.
O teor do caput do artigo 5º é o seguinte:
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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:.. . [72]
Princípio simétrico encontra-se inscrito no artigo 1º da Constituição da República Francesa, de 1958,
cujo teor é o seguinte:
Article 1. La France est une république indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure
l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion.
Elle respecte toutes les croyances.(sem destaques no original) [73].
O retro-transcrito artigo 5º preconiza, em primeiro lugar, o Princípio constitucional da Isonomia ou
Igualdade Legal, vedando qualquer disposição discriminatória injustificada, ou seja, desprovida de
razoabilidade e proporcionalidade. [74]
Com efeito, o magistério de ALEXANDRE DE MORAES é neste sentido:
Dessa forma, o que é vedado são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o
tratamento desigual dos casos desiguais, à medida que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça, pois o que se protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade
acolhida pelo direito... [75]
Assim, toda disposição legal discriminatória que não se paute pelo critério da proporcionalidade ou
razoabilidade, ou seja, que não vise justamente corrigir uma distorção indesejada pela ordem jurídica, em outros termos, que não vise à tutela de um bem jurídico protegido pelo ordenamento, encontrar-se-á fatalmente inquinada do vício da inconstitucionalidade.
Sobre a amplitude do preceito constitucional mencionado, é ainda ALEXANDRE DE MORAES que
ensina:
O princípio da igualdade consagrado pela Constituição opera em dois planos distintos. De uma parte,
diante do legislador ou do próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e
medidas provisórias, impedindo que eles possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a
pessoas que se encontrem em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete,
basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e os atos normativos de maneira igualitária, sem
estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas,
raça, classe social. [76]
Assim, vê-se que a norma constitucional aludida implica em uma dúplice proibição aos agentes públicos, restando impedido o administrador de adotar critérios discriminatórios irrazoáveis, assim como também o legislador, inquinando-se de inconstitucionalidade eventuais diplomas legislativos que
violem referido princípio.
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Tal Princípio, o da Isonomia, encontra-se intimamente relacionado com o desenvolvimento do tema
proposto, como se verá oportunamente.
Consagra a Carta Constitucional de 1988, no rol do artigo 5º, em seu inciso LIII, o festejado Princípio do Juiz Natural:
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY, sobre o princípio constitucional do
Juiz Natural, ensinam:
A Constituição Federal consagra o princípio do juiz natural no art 5º, inciso LIII, quando determina
que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente, "isto é, pelo seu
juiz natural, que, em nosso sistema judiciário, outro não é que o órgão previsto implícita ou explicitamente pelo Estatuto Constitucional, como de competência genérica para a espécie" (cf. José Frederico Marques). Todo cidadão tem o direito de ser julgado pelo juiz natural, que é aquele que
está no exercício de sua competência constitucional e legalmente estabelecida.
Assim, por exemplo, o juiz natural dos crimes dolosos contra a vida é o Júri (art. 5º, inciso XXXVIII,
CF); o juiz natural para o julgamento de promotores de Justiça, juízes estaduais, é o Tribunal de
Justiça do respectivo Estado, por força da própria Constituição (art. 96). [77]
Note-se que, de uma perspectiva constitucionalista do Direito, que se impõe na atualidade, juiz natural é o Constitucionalmente predeterminado, o que difere substancialmente do conceito tradicional, que ensina ser o juiz natural pura e simplesmente aquele estabelecido pela lei.
Evidentemente a Constituição Federal não elenca todas as regras de competência, tampouco deveria
fazê-lo, mas é de relevo ímpar a acepção de que legislação infraconstitucional que estabeleça competência ao arrepio das disposições constitucionais, direta ou indiretamente, é flagrantemente inválida. [78]
Elenca o artigo 5º da Carta Magna o Princípio do Devido Processo Legal:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
Previsão análoga encontra-se no artigo 111, caput, da Constituição da República Italiana, in verbis:
Articolo 111. La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo
si svolge nel contraditorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparciale. La
legge ne assicura ragionevole durata. [79] [80]
A inviolabilidade da liberdade pessoal, por sua vez, é consagrada pela Constituição italiana, em sua
Parte Primeira, que trata dos direitos e deveres dos cidadãos, no título I, artigo 13, cujo teor transcreve-se:
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Articolo 13. La libertà personale è inviolabile. [81]
A Constituição da República Francesa, em seu Título VIII, que trata da autoridade judiciária, contém
disposição semelhante:
Article 66. Nul ne peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté
individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi. [82]
Assim, como visto, a Constituição Cidadã, a exemplo do que fazem as constituições francesa e italiana, asseguram o devido processo legal como garantia primordial aos direitos fundamentais da liberdade e da propriedade, dentre outros tutelados pelo ordenamento.
Modernamente, impõe-se ler a expressão devido processo legal como significando devido processo
legal constitucional, tendo em vista que o processo legal não pode ser regular e legítimo se se afastar de seus postulados informativos encartados na Constituição, dada a primazia desta.
O inciso LV do artigo 5º da Carta Magna traz as garantias do contraditório e da ampla defesa, ínsitas
ao devido processo legal. In verbis:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Norma similar encontra-se insculpida no artigo 111, caput, da Constituição italiana de 1947, cujo
teor é o seguinte:
Articolo 111. La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo
si svolge nel contradittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparciale. La
legge ne assicura ragionevole durata.
[...]
Il processo penale è regolato dall principio dell contraddittorio nella formazione della prova. La
colpevolezza [83] dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per
libera scelta, si è sempre volontariamente sottrato all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo
difensore. [84]
Com efeito, sem a observância do contraditório e da ampla defesa não se pode falar, hoje, em due
process of law.
Consiste a ampla defesa na possibilidade conferida ao imputado de lançar mão de todos os meios
legalmente admitidos para refutar a imputação que lhe é feita.
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Consiste o contraditório, corolário da ampla defesa, essencialmente, na possibilidade das partes,
notadamente o imputado, de conhecerem as alegações da parte adversa, assim como as provas por
esta produzidas, e sobre elas poder manifestar-se.
Neste sentido é a lição de ALEXANDRE DE MORAES, que assevera:
Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem
trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de calar-se,
se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido caberá igual direito
da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda, de fornecer uma
interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. [85]
Assim qualquer disposição legal que fira as possibilidades de produção de provas e manifestação
sobre provas e alegações deduzidas pela parte ex adversa restará inquinada de flagrante inconstitucionalidade.
A ampla defesa compreende a possibilidade de recorrer e, logo, de conhecer e refutar também os
fundamentos das decisões prolatadas pelos órgãos jurisdicionais.
Neste contexto, vê-se com maior clareza ainda a relevância da exigência constitucional, sob cominação de nulidade, de fundamentação das decisões judiciais, contida no inciso X do art. 93 da Constituição Federal. [86]
Estabelece o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil:
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória;
Norma análoga é encontrada no artigo 27 da Constituição italiana, in verbis:
Articolo 27. La responsabilità penale è personale. L’imputato non è considerato colpevole sino alla
condana definitiva. [87]
O Princípio da Presunção de Inocência ou Presunção de Não-culpabilidade (esta última expressão
adotada por parte da doutrina, oriunda da doutrina afetada pelo pensamento fascista) encontra-se
consagrado expressamente na Carta Magna, em seu art. 5º, inciso LVII, retro-transcrito, que dispõe
que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
ALEXANDRE DE MORAES, a comentar o referido dispositivo, ensina que:
A Constituição Federal estabelece que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória, consagrando a presunção de inocência, um dos princípios basilares
do Estado de Direito, como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal. [88]
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E prossegue o eminente constitucionalista, asseverando:
O direito de ser presumido inocente, consagrado constitucionalmente pelo art. 5º, LVII, possui quatro básicas funções:
- limitação à atividade legislativa;
- critério condicionador das interpretações das normas vigentes;
- critério de tratamento extraprocessual em todos os seus aspectos (inocente);
- obrigatoriedade de o ônus da prova da prática de um fato delituoso ser sempre do acusador. [89]
Ressalte-se que das lições do ilustre constitucionalista depreende-se que o primeiro aspecto da disposição constitucional que consagra o Princípio da Presunção de Inocência é aquele de limitação da
atividade legislativa, compreendida esta em uma dupla acepção: impedimento de produção legislativa violatória de tal presunção e não-recepção, com conseqüente perda de validade, de qualquer disposição legal anterior à Carta Constitucional que viole referido preceito.
Ademais, ainda conforme as lições do insigne doutrinador, a hermenêutica das normas infraconstitucionais deve ser feita, desde a entrada em vigor do texto constitucional, de conformidade com tal
disposição, de modo a compatibilizar a normatividade infraconstitucional com os preceitos da Carta
Magna.
Estes seriam os mais relevantes princípios e normas da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988 para a análise do tema em mesa, no que se refere ao rol dos direitos e garantias individuais e coletivos.
Dos princípios e normas abordados depreende-se, com clareza meridiana, a adoção, pela Carta
Constitucional de 1988, de um sistema jurídico de natureza eminentemente garantista, de cuja orientação não é lícito aos poderes constituídos desviarem-se.
O mesmo se diga quanto ao processo penal, em particular, pois os princípios adotados expressa e
tacitamente [90] pela Carta de 1988 conferem ao processo penal brasileiro um modelo evidentemente
acusatório.
Passa-se doravante à análise, à luz dos citados princípios, das já referidas posições da doutrina processual penal pátria acerca da remessa necessária.
4.1.2 – Das posições da doutrina processual penal acerca da recepção do reexame necessário pela
Constituição Federal de 1988.
Enfrentando o tema da recepção do reexame necessário, em matéria penal, pela Constituição Federal de 1988, assim se manifesta JULIO FABRINI MIRABETE:
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Diante da Constituição Federal de 1988, que estabelece como função institucional do Ministério Público promover privativamente a ação penal pública, já se entendeu que os dispositivos que obrigam ao recurso ex officio foram revogados Entendeu-se que a apelação de ofício é forma de iniciativa da ação penal, agora exclusiva do Ministério Público, estando revogadas pelo art. 129, I, da CF
[91]
, as normas que obrigam os juízes a recorrer. Como diz, porém, Antonio Scarance Fernandes, não
há nas hipóteses legais, nova acusação, nem alteração daquela originariamente oferecida pelo Ministério Público na denúncia, pois o reexame necessário pelo tribunal, assim como ocorre com o recurso voluntário, somente instaura uma nova fase procedimental, não outro processo. (grifos constantes do original). [92]
Como leciona o citado mestre, recorrendo ao magistério de ANTONIO SCARANCE FERNANDES,
uma das primeiras teses levantadas, logo após a promulgação da nova Constituição, no sentido da
não-recepção do instituto do "recurso de ofício", foi aquela que defendia a incompatibilidade entre
este e o disposto no artigo 129, inciso I, da Carta Magna, que estabelece ser função institucional
privativa do Ministério Público a ação penal pública.
Com efeito tal dispositivo constitucional afetou o processo penal em diversos pontos, tornando excepcional o exercício do direito de ação penal pública por particulares, restringindo-o à ação penal
privada subsidiária da pública [93], bem como a instauração de processo ex officio, pela autoridade
policial ou pelo juiz.
Neste sentido, é válida a citação da doutrina de PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF
MALULY, que asseveram:
Com o advento da Constituição Federal de 1988, os arts. 26 e 531 do CPP, que previam o início da
ação, em determinados casos, por auto de prisão em flagrante ou portaria expedida pelo Juiz de
Direito ou Autoridade Policial, foram revogados pelo art. 129, inciso I. Esse mesmo dispositivo constitucional revogou também a Lei nº 4.611/65, que admitia a iniciativa da ação nos crimes de trânsito
nos mesmos moldes dos retromencionados artigos. Agora, o Ministério Público é o titular exclusivo
da ação penal pública, da mesma forma que a vítima ou seu representante legal na ação privada
(art. 30, CPP). [94]
Parte da doutrina e da jurisprudência passou a entender que o artigo 129, I, da CF, havia banido o
reexame necessário do ordenamento jurídico brasileiro, por vislumbrar o recurso como uma continuidade do direito de ação que, na espécie, passava a ser privativa do Ministério Público.
Assim, passaram os defensores de tal entendimento a propugnar pela não-recepção do instituto pela
nova ordem constitucional.
Referindo-se à controvérsia, assim se manifesta o insigne FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO:
O extinto Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul (cujos membros passaram a integrar o Tribunal
de Justiça daquele Estado), em várias decisões, entendeu que o recurso ex officio foi banido do nos- 41 –
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so sistema processual penal, em face do art. 129, I da Constituição da República, com este argumento: "... constituindo a apelação de ofício forma de iniciativa da ação penal, e sendo esta, quando
pública, privativa do Ministério Público, seguem-se como tendo sido revogadas pelo art. 129, I, da
CF as normas que obrigam os Juízes a recorrer de ofício." (cf. RT, 609:305). Assim, também, vários
julgados do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo (cf. Revista de Julgados e Doutrina
do TACrimSP, 13:118, 124 e 204, 1992). [95]
Ocorre que, como visto, tecnicamente não se trata de recurso, mas sim de uma providência jurisdicional ditada pela lei, de modo que tal entendimento, com base naquele fundamento, tão somente,
veio a sucumbir diante da doutrina majoritária e da jurisprudência dominante, como demonstrar-seá.
É ainda TOURINHO FILHO que, continuando a discorrer sobre referido entendimento, assevera:
Data venia, não nos parece. Tal recurso deveria existir apenas quando o Juiz ou o Tribunal do Júri
impusesse uma severa pena. Não somos, pois, a favor dele. Contudo, sua vigência é inegável. Pelo
só fato de parte da doutrina entender que o recurso representa um desdobramento da ação penal,
não se pode concluir, de logo, que o recurso representa verdadeira ação penal. [96]
A despeito de afirmar ser contra o referido recurso, entendendo-o viável somente se se tratasse de
instituto em favor do réu [97], o renomado jurista não vê incompatibilidade entre o instituto e o exercício privativo da ação penal pública pelo Parquet, conforme visto.
Resta evidenciado que de nova ação penal efetivamente não se trata, por óbvio. No entanto, o recurso pode e deve ser compreendido como desdobramento e, por conseguinte, continuidade do exercício da ação penal, haja vista sua eficácia no sentido de prolongar o processo, impedindo a preclusão e a formação da coisa julgada.
Em outros termos, embora diante da Teoria Geral dos Recursos, de recurso, em sentido próprio e
técnico, não se trate, dada a identidade de efeitos, merece igual tratamento.
As evidentes relações entre as condições e pressupostos da ação e as condições e pressupostos recursais, já referidas, apontam em tal direção, reforçando tal entendimento.
Destas relações, as mais evidentes que se podem argüir em defesa do mesmo são aquelas pertinentes à legitimidade para a ação e a legitimidade recursal, assim como as relativas ao interesse processual e o interesse recursal. [98]
Sobre a natureza jurídica do "recurso ex officio", assim manifestam-se ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, ANTONIO SCARANCE FERNANDES:
Por último, cumpre notar que não encontra embasamento científico a classificação dos recursos,
quanto ao critério da iniciativa, em voluntários e de ofício. Qualquer recurso depende da iniciativa da
parte, sendo sempre um meio voluntário de impugnação (supra, n. 8). O juiz não tem interesse em
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recorrer e não pode impugnar a sua própria decisão. Assim, não constituem conceitualmente recursos os casos em que o ordenamento exige que a sentença de primeiro grau seja necessariamente
submetida à confirmação do segundo, para passar em julgado. Trata-se de condição de eficácia da
sentença. [99]
Semelhante é o entendimento do insigne VICENTE GRECO FILHO sobre o assunto, in verbis:
O Código prevê hipóteses denominadas "recurso de ofício", nas quais o próprio juiz determina a remessa dos autos para o tribunal para reexame de sua decisão. Essa providência não é recurso, mas
requisito ou condição necessária à preclusão ou trânsito em julgado de uma decisão ou sentença.
Em outras palavras, não é certo dizer que o juiz recorre da própria decisão; esta é que não pode
tornar-se preclusa ou transitar em julgado sem que seja examinada e confirmada pelo tribunal. O
juiz, ao proferir decisão em determinado sentido, previsto na lei, deve remeter os autos ao exame
do tribunal, porque se não o fizer, sua decisão jamais alcançará a preclusão ou a coisa julgada. [100]
Com efeito, é uniforme a doutrina em reconhecer ser a natureza do instituto diversa daquela dos
recursos, apesar da terminologia impropriamente utilizada pelo legislador ordinário.
A despeito de não se tratar, tecnicamente, de recurso [101], o reexame necessário possui os mesmos
efeitos impeditivos da preclusão e da formação da coisa julgada daquele, de modo que, mesmo não
possuindo natureza jurídica recursal, revela-se como um instituto jurídico que prorroga automaticamente o processo.
Logo, estende, amplia, prorroga também o exercício da ação penal (pois não há como se conceber
processo sem direito de ação).
E o faz sem ter havido recurso voluntário interposto por quem de direito (no caso de absolvição ou
outra hipótese desfavorável à acusação, pelo Ministério Público, em se tratando de ação penal pública), a quem incumbe, dentre outras atribuições, velar pela indisponibilidade da ação penal.
Já na seara daquilo que respeita à constitucionalidade do reexame necessário, assim se manifestam
PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY:
A previsão do chamado "recurso necessário" não se reveste de qualquer inconstitucionalidade e
também não fere o processo penal de estrutura acusatória, que impõe a inércia da jurisdição. Esse
reexame necessário nada mais é do que um requisito imposto pelo legislador para se aperfeiçoar o
trânsito em julgado da sentença. Embora denominado recurso de ofício, não se trata, propriamente
de um recurso, notadamente porque não está sujeito a todos os pressupostos que serão analisados
mais a frente. [102] [103]
Pode-se afirmar que o sistema acusatório foi adotado pela Constituição Federal de 1988, haja vista
os princípios naquela consignados, relativos à ampla defesa, contraditório, publicidade, dentre outros, todos típicos do referido sistema, conforme abordado no item 3.1.1. retro.
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Naquele tópico abordou-se, ainda que perfunctoriamente, algumas das características marcantes de
tal sistema, especialmente: 1 – divisão das funções processuais de acusação, defesa e julgamento
em órgãos distintos; 2 – publicidade; 3 – garantia de ampla defesa e contraditório; 4 – isonomia de
partes e paridade de armas.
PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY, no trecho retro-transcrito, manifestam entendimento no sentido de inexistir ofensa ao sistema acusatório, vislumbrando, ao que parece, somente o princípio da inércia da jurisdição.
Ao contrário, parece bastante clara a violação ao sistema acusatório pelo instituto, tendo em vista
que: a) atribui ao Poder Judiciário um resquício da anômala função de acusar, haja vista os efeitos
impeditivos da preclusão e da formação da coisa julgada pelo reexame necessário; b) viola a publicidade e fundamentação das decisões, vez que se trata de um "recurso", impropriamente utilizado o
termo de forma proposital, que não possui razões; d) a inexistência de razões recursais fere ainda a
ampla defesa e o contraditório, haja vista a dificuldade da parte contraditar razões recursais inexistentes e d) viola, por fim, o princípio da isonomia das partes e o Princípio do Favor Rei, tendo-se em
vista que estabelece uma hipótese impeditiva de preclusão e de formação da coisa julgada em favor
da acusação e em detrimento da defesa.
A doutrina pátria majoritária não tem manifestado maiores dúvidas sobre a constitucionalidade da
remessa necessária, considerando-a válida. Vejamos o que diz o ilustre FERNANDO CAPEZ:
O recurso ex officio, de ofício, obrigatório, necessário ou anômalo é aquele que obrigatoriamente
deve ser interposto pelo próprio juiz em determinadas decisões. Nesse caso, costuma-se dizer que a
decisão está forçosamente sujeita ao duplo grau de jurisdição. No final de sua decisão, quando exigido o recurso de ofício, dirá o juiz: "desta decisão recorro ex officio". [104]
Da mesma forma, PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY asseveram:
Em alguns casos, o legislador determinou que o próprio julgador recorresse de sua decisão para o
Tribunal. São hipóteses dessa espécie de recurso oficial, previstos no art. 574 do CPP: (a) da sentença que absolver sumariamente o réu, com fundamento no art. 411 do CPP; (b) da decisão que
conceder habeas corpus. Também está previsto o recurso necessário quando for julgada improcedente ação penal por crime contra a economia popular ou for determinado o arquivamento do respectivo inquérito policial (art. 7º da Lei nº 1.521, de 26-12-51), e ainda da decisão que conceder a
reabilitação (art. 746 do CPP). [105]
Não é outro o entendimento manifestado por FRANCISCO DE ASSIS DO RÊGO MONTEIRO ROCHA:
O recurso de ofício é obrigatório, devendo o juiz interpô-lo nas hipóteses recomendadas pela lei. A
não-interposição de recurso obrigatório, de ofício ou oficial, impede até mesmo que a decisão transite em julgado, quando não haja recurso voluntário. A Súmula nº 432, do STF, assentou que: "Não
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transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex
lege". [106]
Como se vê, é a doutrina majoritária no sentido de afirmar a permanência e validade do instituto,
sem maiores questionamentos.
O fundamento freqüentemente mencionado para justificar a submissão da decisão ao duplo grau de
jurisdição, independentemente de iniciativa das partes, é aquela a respeito interesse público e da
relevância ínsita às hipóteses e situações às quais a lei sujeita à referida providência.
Neste sentido, a lição de E. MAGALHÃES NORONHA:
Tais recursos são obrigatórios: deles não pode declinar o juiz.
Fundamenta-os o interesse público relevante, de modo que se busca o exame pela instância superior, com o fito de manter ou reformar a decisão. O recurso é, então, interposto na própria sentença,
que concede ou não o habeas corpus, ou que absolve sumariamente o acusado, na conformidade do
art. 411. É ex officio o recurso, é interposto pelo próprio juiz, que vem a ser, então, o recorrente
sendo recorrida a parte objetivada pela decisão, isto é, o réu ou acusado. [107]
O mesmo entendimento é manifestado pelo já citado FRANCISCO DE ASSIS DO RÊGO MONTEIRO ROCHA, in verbis:
A previsão do recurso obrigatório é ditada por questões de alto interesse do Estado no administração da justiça. Com efeito, em todas as hipóteses em que ele é cabível, verifica-se estarmos diante
de questão relevante, pois se está a absolver sumariamente alguém acusado da prática de grave
crime; ou se está colocando em liberdade quem deveria continuar preso; ou se reabilita sumariamente quem, efetivamente, não mereceria tal favor legal. [108]
Note-se que os entendimentos expendidos buscam seu fundamento em conceitos vagos de que apelam à segurança jurídica, utilizando-se se expressões como "interesse público relevante", "altos interesses do Estado na administração da justiça", "questão relevante", e congêneres, sem maiores
cogitações acerca de princípios constitucionais expressos, como aquele da ampla defesa e contraditório, que pressupõe isonomia de partes ou, principalmente, aquele da presunção de inocência.
Examinem-se, por oportuno, as justificativas apresentadas por FERNANDO DA COSTA TOURINHO
FILHO para justificar a existência do recurso anômalo:
Pode-se dizer que, nas hipóteses para as quais a lei prevê o recurso necessário, há uma que espécie
de prejuízo, de gravame presumido. Presume-se o gravame, e isto em virtude dos altos interesses
sociais que a lei procura resguardar e proteger. Com tal recurso, o Estado exige dos órgãos superiores da Justiça um controle maior sobre a solução de certas causas, exercendo a Instância Superior
aqueles atti de controllo de que fala a doutrina italiana. [109] [110]
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Mais uma vez encontram-se os fundamentos como "os altos interesses sociais" protegidos pela lei,
para justificar o instituto.
Refere-se o douto a uma presunção legal de gravame ao interesse público quando das decisões cuja
eficácia a lei sujeita ao reexame necessário pela superior instância, as quais são, como visto, todas
favoráveis ao réu, de modo que o envio de ofício ocorre em detrimento dos interesses deste.
No entanto, deve-se perceber que referida presunção nada mais é do que uma presunção de culpabilidade – com todas as conseqüências daí oriundas. Desimportante denominá-la diferentemente,
haja vista suas características inequívocas.
Nenhuma outra razão poderia ensejar a remessa de ofício ao órgão jurisdicional ad quem senão uma
presunção de culpabilidade, haja vista que, à exceção de uma única, todas as demais hipóteses de
cabimento são contrárias ao réu.
A este ponto convém avaliar se é possível existir, validamente, na legislação infraconstitucional,
uma presunção de culpabilidade, diante da regra insculpida no inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, que estabelece uma presunção de inocência, diametralmente oposta àquela.
E mais, em se admitindo, ad argumentandum tantum, a existência de duas presunções em sentido
contrário, uma de dignidade constitucional, outra implícita na ordem infraconstitucional, a qual deve
dar-se prevalência? A resposta é evidente.
Embora por muitas vezes com fundamentos um pouco diversos destes, há e houve entendimentos
doutrinários respeitáveis, embora minoritários, no sentido da não recepção do reexame necessário
pela ordem constitucional instaurada com a Carta de 1988.
Não é outro o entendimento do insigne PAULO LÚCIO NOGUEIRA, citado por FRANCISCO DE
ASSIS DO RÊGO MONTEIRO ROCHA:
Sobre a titularidade recursal exclusiva do Ministério Público, manifesta-se o ilustrado prof. Paulo
Lúcio Nogueira, no sentido de que, após o advento da Constituição Federal de 1988, que em seu art.
129, inciso I, estabelece constituir função institucional do Ministério Público promover privativamente a ação penal pública, deixou de existir, entre nós o recurso oficial. Justificando seu modo de pensar, escreve o ilustre juiz: "Realmente, se cabe privativamente ao Ministério Público a iniciativa da
ação penal pública, deve-se-lhe também atribuir a iniciativa recursal como prolongamento do princípio da legalidade" (Curso Completo de Processo Penal, Ed. Saraiva, 1993, p. 344). [111]
Vê-se que o entendimento do insigne jurista baseia-se, como as decisões judiciais que acabaram por
restar vencidas nos tribunais pátrios, no entendimento do recurso como continuidade da ação penal
e na legitimidade para tanto, cuja discussão fez-se linhas atrás.
JOSÉ LIBERATO DA COSTA PÓVOA, desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins e doutrinador, em sua obra "O Procedimento no Juízo Criminal", ensina:
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Embora expressamente previsto no Código de Processo Penal, no caso de absolvição sumária (art.
411), bem como nos casos previstos no art. 574, entendemos estarem revogados tais dispositivos,
em razão do art. 129, inc. I, da Constituição Federal, que, ao fortalecer o Ministério Público, conferiu-lhe novas atribuições, dentre as quais a de promover, privativamente, a ação penal pública. Ao
absolver sumariamente o acusado com base no Art. 411 da lei adjetiva penal, não pode recorrer de
ofício ao Tribunal, pois, no momento em que a Carta Política Pátria conferiu ao Parquet, com exclusividade, a titularidade da ação penal, tornaram-se letra morta todos os dispositivos conflitantes
com a norma constitucional. (grifos no original). [112]
Como visto, o magistrado também esposa entendimento no sentido de que, diante do novo status
constitucional do Ministério Público, tornaram-se inaplicáveis as disposições infraconstitucionais que
usurpam suas funções.
O ilustre jurista, citando PONTES DE MIRANDA e outros respeitáveis doutrinadores, aduz outro
argumento de peso à tese da não-recepção do reexame necessário pela Constituição Federal de
1988, a saber, aquele do Princípio da Isonomia ou Igualdade Processual:
PONTES DE MIRANDA (Comentários à Constituição de 1967, RT 197/698) diz que o regramento da
igualdade das partes "é cogente para a legislatura, para a administração e para a Justiça".
Comungando esse entendimento, ROGÉRIO LAURIA TUCCI e JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI (Constituição de 1988 e Processo, Ed. Saraiva, 1989, p. 39) entendem que não é dado estabelecer privilégios, nem discriminações, sejam quais forem as circunstâncias, devendo todas ser tratadas com a
igualdade que preconiza a Constituição [...] E dentro dessa isonomia processual, aliada à titularidade da ação penal, entendemos revogado, pelo menos no processo penal, o recurso de ofício, consagrado nos art. 411 e 581 do CPP, uma vez que a titularidade para recorrer é inerente à titularidade da ação. [113] (destaques constantes do original).
Vê-se, da lição do desembargador, que PONTES DE MIRANDA já chamava a atenção para a regra
cogente, para todos os Poderes, incluído aí o Poder Legislativo, da isonomia ou paridade de armas,
também conhecida como par conditio.
E segundo a opinião manifestada por ROGÉRIO LAURIA TUCCI e JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, ilegítimas e inconstitucionais quaisquer discriminações a afetar a igualdade de partes e o equilíbrio processual.
O insigne desembargador JOSÉ LIBERATO DA COSTA POVOA menciona ainda, em sua obra, a
escassez de manifestações judiciais acerca do tema, cuja constitucionalidade, ao que parece, passou
desapercebida pelos operadores do direito, mencionando, no entanto, entendimentos jurisprudenciais do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (RT 659/305), do Tribunal de Alçada Criminal de São
Paulo (RT 684/336), além de Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, oriundo de voto da lavra do próprio autor, acolhido por unanimidade (DJ n. 171, de 1/3/93, p. 5). [114]
Conclui o citado autor a abordagem sobre o tema, afirmando categoricamente:
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Admitir-se o recurso ex-officio, seria institucionalizar a usurpação, pelo Judiciário, das atribuições
do Ministério Público, principalmente da titularidade da ação penal, em boa hora colocada em termos constitucionais. Até mesmo por razões de lógica, nem recurso seria, pois a parte só recorre
para buscar modificar uma decisão com a qual não se conforma, e, além de o Juiz não ser parte,
não busca modificar ou reformar uma decisão que ele próprio prolatou. [115] (destaques do original).
Por todos os fundamentos até aqui postos pode-se perceber que constitui o reexame necessário uma
franca violação a importantes princípios constitucionais, além de uma espécie de capitis diminutio do
Ministério Público, ao qual incumbe primordialmente o zelo pela indisponibilidade da ação penal.
A única hipótese em que o instituto em exame não se encontra inquinado de flagrante inconstitucionalidade é aquela contida no artigo 625, parágrafo 3º, do Código de Processo Penal Brasileiro, ao
qual se refere FRANCISCO DE ASSIS DO RÊGO MONTEIRO ROCHA nos seguintes termos:
Também recurso obrigatório deve haver na hipótese do art. 625, § 3º, do CPP, que trata do indeferimento in limine, pelo relator, da revisão criminal, quando deve dar recurso para as câmaras criminais reunidas ou para o tribunal, conforme o caso (art. 624, parágrafo único). [116]
Nesta única hipótese legal é defensável a permanência, com validade, do reexame necessário, haja
vista a conformidade da previsão com o princípio do Favor Rei, presente na Constituição Federal,
assim como na legislação infraconstitucional, e amplamente consagrado pela doutrina e pela jurisprudência.
Ver-se-á, no capítulo sucessivo, as posições jurisprudenciais acerca do assunto, de modo a poder
fazer a adequada apreciação das razões favoráveis e contrárias ao recurso anômalo, ao final.
4.1.3 – Do instituto do reexame necessário em face do novo status constitucional do Ministério Público.
Além de todos estes aspectos, é de se destacar a já mencionada "capitis diminutio" que o instituto
do reexame necessário representa para o Ministério Público, cuja importância foi marcantemente
ampliada pela Constituição Federal de 1988.
Com efeito, dispõe a Constituição da República ser o Ministério Público "instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis." [117]
De órgão consultivo ou representante dos interesses do Poder Executivo, passou ao status de órgão
independente de qualquer dos poderes [118], cujo amplo leque de atribuições constitucionalmente
conferidas passa pelo zelo ao respeito, pelos Poderes e serviços públicos, aos direitos assegurados
pela Constituição [119], proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos [120], exercer o controle externo da atividade policial [121], dentre inúmeros
outros.
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Para que os membros do Parquet possam exercer suas atribuições com toda a liberdade e desembaraço, confere-lhes a Constituição da República garantias iguais àquelas conferidas aos magistrados,
a saber, vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio. [122]
Sua importância no processo penal é indiscutível. A teor do disposto no artigo 129, inciso I da Carta
Magna, constitui função institucional do Parquet, privativamente, a promoção da ação penal pública incondicionada [123], sendo a doutrina unânime em afirmar que lhe compete velar pela indisponibilidade da ação penal.
Neste sentido, válida a transcrição da lição de JULIO FABRINI MIRABETE:
O órgão do Ministério Público, na ação penal pública, está
dade (ou legalidade ou necessidade) da ação penal (item
cionariedade mover ou não a ação penal. [...] Como regra
dade da ação penal pública. [124] (destaques constantes do
submetido ao princípio da obrigatorie1.5.8). Não fica ao seu arbítrio ou discrivige, pois, o princípio da indisponibilioriginal).
Referindo-se ao princípio da indisponibilidade da ação penal, FERNANDO DA COSTA TOURINHO
FILHO doutrina:
Pertencendo a ação penal ao Estado (salvo as exceções), segue-se que aquele a quem se atribui seu
exercício, o Ministério Público, não pode dela dispor. E por não lhes pertencer, não podem os órgãos
do Ministério Público dela desistir, transigindo ou acordando, pouco importando seja ela incondicionada ou condicionada. Entre nós, o art. 42 do CPP, às expressas, veda a desistência da ação penal
pública: "O Ministério Público não poderá desistir da ação penal." [125] [126]
Do exposto, vê-se constituir uma das principais atribuições do órgão o zelo pela indisponibilidade da
ação penal, não apenas naquilo que respeita ao seu exercício como também no que se refere a recorrer das decisões judiciais que entender contrárias aos interesses do Estado, no exercício do jus
puniendi.
O reexame necessário, nesses termos, fere também as atribuições institucionais do Ministério Público conferidas pela nova Constituição, usurpando-lhe funções que lhe são privativas e essenciais,
malferindo o sistema preconizado pela Carta Magna.
De regra, é sabido que o Ministério Público mostra-se zeloso de seus deveres constitucionais e legais, não se descurando da obrigatoriedade da ação penal e recorrendo, sempre que entende restar
prejudicado o interesse da sociedade em virtude de decisões judiciais nos processos em que atua ou
intervém.
Afigura-se mesmo absurdo sujeitar uma causa julgada por um magistrado ao duplo grau de jurisdição mesmo na ausência da interposição de recurso voluntário pelo Ministério Público, ao qual incumbe zelar pela indisponibilidade da ação penal.
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Como visto, a posição vencedora na doutrina pátria acerca do tema é aquela que não vê inconstitucionalidade no mesmo, propugnando pela sua recepção pela nova ordem constitucional.
Não obstante, levantam-se importantes objeções à tese vencedora, por uma doutrina minoritária,
mas respeitável. Passar-se-á, após a análise da doutrina acerca do tema, às posições adotada pela
jurisprudência dos tribunais pátrios.
4.2 – Jurisprudência.
Dando continuidade ao debate acerca da constitucionalidade do instituto do reexame necessário após o advento da Carta Constitucional de 1988, ou seja, em outras palavras, sobre sua recepção
pela nova Constituição, passar-se-á a confrontar a jurisprudência sobre o tema.
Adianta-se que o entendimento francamente majoritário esposado pelos tribunais brasileiros acerca
da recepção do reexame necessário em matéria penal pela Constituição Federal de 1988 é no sentido positivo, ou seja, os pretórios, em sua maior parte, não vislumbram incompatibilidade deste instituto de processo penal com a nova ordem constitucional, tampouco com o sistema acusatório adotado pela mesma, como visto.
Com efeito, neste sentido foi o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através de sua 6ª Câmara Criminal, nos seguintes termos:
168131 JCPP.574 JCPP.574.I JCF.129 JCF.129.I – RECURSO DE HABEAS CORPUS – REEXAME NECESSÁRIO – Artigo 574, inciso I do Código de Processo Penal. Obrigatoriedade. Artigo 129, I da
Constituição Federal de 1988 que não extinguiu o recurso de ofício. Ocorrência de nova fase procedimental e não de outro processo. Recurso ex officio conhecido. (TJSP – RHC 347.912-3/4 – 6ª
C.Crim. – Rel. Des. Debatin Cardoso – J. 24.05.2001).
Nota-se que o fundamento eleito pela decisão transcrita para entender pela permanência do "recurso de ofício" no ordenamento jurídico pátrio sob a nova Constituição foi o entendimento de que o
mesmo não fere a privatividade do exercício da ação penal pública pelo Parquet, preconizada pelo
artigo 129, I, da Constituição vigente, por entender que não se trata propriamente de exercício da
ação penal.
Reiteradas revelam-se as decisões neste sentido, por parte dos mais diversos tribunais. A título de
exemplo, traz-se à colação acórdãos prolatados pelo Tribunal de Alçada Criminal do Estado de
São Paulo, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e do Tribunal de Alçada de
Minas Gerais:
A Constituição da República, ao reservar o exercício da Ação Penal Pública ao Ministério, não extinguiu o recurso ex officio, pois este jamais possibilitou a instauração desta modalidade de ação por
determinação judicial, sendo seu objetivo e alcance manifestamente outros, quais sejam, o de fazer
com que determinadas matérias, pelo interesse público que seu solucionamento implique, sejam
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necessariamente apreciadas em duplo grau de jurisdição. (TACRIM-SP – REO 690.553-5 – Rel. Marrey Neto – RJD 14/212). [127]
O fato da Constituição Federal de 1988 atribuir ao Ministério Público a exclusividade da iniciativa da
ação penal não acarretou a revogação das normas determinadoras do reexame obrigatório de certas
questões pela E. Superior Instância, pois, ao recorrer de ofício, de forma alguma estará o Juiz a instaurar a ação penal, mas apenas a determinar a aplicação da lei nos casos em que a previsão legal
torna obrigatório o duplo grau de jurisdição. (TACRIM-SP – REO 692.331-8 – Rel. Lourenço Filho –
RJD 14/211). [128]
O recurso oficial continua existindo nos casos cominados, malgrado o disposto no inc. I do art. 129
da CF/88; pretendeu o constituinte extinguir a ação penal ex officio que a lei permitia ao Juiz ou à
Autoridade policial, mediante portaria. Ao elevar o MP como titular exclusivo da ação penal pública,
a Constituição não derrogou ou revogou os recursos necessários ou oficiais previstos em leis ordinárias. (TJMG – RHC 18.865-6 – rel. Gudesteu Biber – JM 126-127/346). [129]
No mesmo sentido, decisão do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, cujo teor é o seguinte:
O fato de o art. 129, I, da CF haver conferido ao MP, com exclusividade, a iniciativa da ação penal
pública não implica extinção do recurso de ofício, providência cautelar cuja finalidade é dar maior
proteção aos interesses que reclamam exame mais acurado. (TAMG – RO 224.060-2 – Rel. Jane
Silva – RJ 233/130);" [130]
Por útil ao deslinde do tema proposto, transcreve-se um pequeno trecho do voto da ilustre Relatora:
Quanto ao conhecimento do recurso.
Entendo que o art. 129, I, da CF não o extinguiu, uma vez que se refere apenas à iniciativa da ação
penal e não a recurso, sendo os mesmos coisas diversas.
Filiamo-nos, modestamente, à corrente que nem mesmo considera o chamado "recurso de ofício"
como recurso propriamente dito [131], mas sim uma providência cautelar, imposta pela lei porque
interesses maiores reclamam exame mais acurado de soluções que lhe são dadas pelo juiz do feito.
A sua finalidade é a proteção maior a interesses maiores. Caso não interposto o recurso voluntário,
por omissão de quem pode fazê-lo, o princípio da proteção maior a tais interesses, estabelecido pelos legisladores, ficaria ferido.
Digo que não é recurso porque não há interesse do recorrente na reforma, mas simplesmente o faz
por uma imposição legal, sem a qual a decisão não transita em julgado, consoante o disposto na
Súm. 423 do STF.
Acho até desnecessária tal providência, dada a zelosa e constante atuação do MP, entendendo ainda
que melhor seria que fosse eliminada de nossa lei processual penal, substituindo (in recto: subsis-
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tindo) apenas o recurso voluntário, como um direito de quem sucumbiu, mas ao mesmo tempo tenho que, existindo, não podemos deixar de examiná-lo. [132]
Os Tribunais Superiores não consagram tese muito diversa daquela até aqui exposta. Não foi diferente o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, através de sua Segunda Turma,
no julgamento do Habeas Corpus n. 74.634-9, in verbis:
O impropriamente denominado "recurso ex officio" não foi revogado pelo art.
ção, que atribui ao Ministério Público a função de promover, privativamente,
extensão, a de recorrer nas mesmas ações. A pesquisa da natureza jurídica do
expressão "recurso ex officio" revela que se trata, na verdade, de decisão que
a duplo grau de jurisdição, e não de recurso no sentido próprio e técnico. (STF
9 – Rel. Maurício Correa – j. 24.6.97 – DJU 22.8.97, p. 38.761). [133]
129, I, da Constituia ação penal, e, por
que se contém sob a
o legislador submete
– 2º T, - HC 74.634-
As reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal acerca do tema encontram-se consolidadas na
súmula da jurisprudência dominante daquela corte, notadamente a teor das Súmulas 423, 344 e
160, cujos enunciados transcreve-se:
Enunciado da Súmula 423 do Supremo Tribunal Federal:
Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso "ex-oficio", que se considera interposto "ex-lege". [134] [135]
Enunciado da Súmula 344 do Supremo Tribunal Federal:
Sentença de primeira instância concessiva de habeas-corpus, em caso de crime praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da união, está sujeita a recurso "ex-officio". [136]
Enunciado da Súmula do Supremo Tribunal Federal nº 160.
É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação,
ressalvados os casos de recurso de ofício. [137]
A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça acerca do tema não é muito diferente
daquela do Supremo Tribunal Federal e demais tribunais inferiores. Manifestando-se precisamente
acerca da vigência do reexame necessário após a Constituição de 1988, entendeu o STJ:
O recurso de ofício, previsto no art. 574, do CPP, não está revogado. (Súmula nº 423, STF). (STJ,
HC nº 7.017/CE, Rel. Min Felix Fischer, DJU, 30.03.1998, p. 101).
Embora as Súmulas 160, 344 e 423 do STF tenham sido editadas nos anos de 1963 - as duas
primeiras - e 1964 - a última -, ou seja, muito antes da promulgação da Constituição Federal de
1988, o fato é que a Corte Constitucional tem aplicado as mesmas habitualmente, mesmo após a
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vigência da nova ordem constitucional, além de ter se manifestado expressamente, em diversos
acórdãos, no sentido da constitucionalidade do instituto.
Não obstante tal posição, francamente vencedora nos pretórios brasileiros, encontram-se decisões
respeitáveis em sentido contrário, oriundas de diversos tribunais. Vale transcrever r. decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, principal foco da tese minoritária,
em sede de tribunal, in verbis:
Recurso de ofício. Absolvição sumária. Preliminar de não conhecimento. Sendo o recurso de ofício
uma forma de iniciativa da ação penal que, quando pública, é privativa do MP (art. 129, I, CF), têmse como revogados os dispositivos processuais normativos do recurso oficial. (TJRS – 3ª Câmara C.
Recurso Criminal nº 690.085.162 – Rel. Des. José Eugênio Tedesco, decisão: 14-2-1991). [138]
Como visto, referida decisão baseia-se no entendimento de que, em virtude de provocar a continuidade do processo contra o imputado, consiste o reexame necessário em verdadeira continuidade do
direito de ação e, portanto, incompatível com a norma inscrita no art. 129, I, da Constituição da
República.
Decisão fundada em entendimento semelhante foi proferida também pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, tendo funcionado como relator o MM. Desembargador Federal Ivo Tolomini,
cuja ementa é a seguinte:
A CF/88 estabeleceu ser a iniciativa da ação penal privativa do Ministério Público. Sendo o recurso
de ofício forma de iniciativa da ação, que faz prosseguir o exercício da jurisdição, tem-se como revogados os dispositivos da lei processual penal que determinam a obrigatoriedade de sua interposição pelo juiz. (TRF 4ª Reg. – RO 940444901-61 – Rel. Ivo Tolomini – 29.03.95). [139]
Como visto, referido entendimento já foi esposado por órgãos da Justiça Comum estadual e federal.
Também entendendo pela incompatibilidade do "recurso de ofício" com a Constituição de 1988, proferiu o Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo v. acórdão, cujo teor pede-se vênia
para transcrever:
Com o advento da nova Constituição Federal, baniu-se da administração da Justiça Criminal o sistema inquisitivo e implantou-se o sistema acusatório, cuja característica principal é, exatamente, a
repartição, entre órgãos autônomos diversos, das funções de acusar e de julgar [140]. Com efeito, é o
que dispõe expressamente o art. 129, I, da CF ao estabelecer constituir função institucional do Ministério Público promover privativamente a ação penal pública. Assim, em sendo o recurso obrigatório forma de iniciativa da ação penal e sendo esta, quando pública, privativa do Ministério Público,
segue-se com tendo sido revogada pelo art. 129, I, da CF a norma do art. 571, I, do CPP que obriga
o juiz a recorrer de ofício. (TACRIM-SP-RO 695.063-2-Rel. Passos de Freitas – RT 677/374) [141]
Como visto, esta decisão baseia-se em fundamento um pouco diverso daquele utilizado nas duas
primeiras, do TJRS e do TRF da 4ª Região, embora com ele conexo.
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Como se pode depreender do teor da ementa retro-transcrita, o Tribunal de Alçada Criminal de São
Paulo entendeu que o instituto em exame fere o sistema acusatório, adotado pela Carta Magna vigente, por cometer funções de acusação ao Poder Judiciário.
Não foi outro o entendimento esposado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais ao entender
pela não-recepção da remessa necessária em matéria penal pela ordem constitucional instaurada
em 1988:
O art. 129, I, da CF, revogou todo e qualquer dispositivo processual que obriga os juízes a recorrerem de ofício sempre que absolverem os acusados em processos por crime contra a economia popular, os afetos ao Tribunal do Júri, na hipótese de absolvição sumária, bem como, pelos mesmos argumentos, nos demais casos de recurso obrigatório, tais como aqueles interpostos das sentenças
que concederam habeas corpus ou de reabilitação. Assim, a nova CF baniu da administração da Justiça Criminal o sistema inquisitivo e implantou o sistema acusatório, cuja principal característica é
exatamente a repartição, entre órgãos autônomos e diversos, das funções de acusar e de julgar.
(TJMG – RO 153/2 – Rel. Guido de Andrade – RT 698/384). [142]
Decisão memorável no sentido da tese minoritária é aquela proferida pelo extinto Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, in verbis:
O recurso de ofício, em qualquer hipótese, viola os princípios da inércia jurisdicional, da dignidade
do cidadão e da ampla defesa. Nada mais é que resquício medieval do sistema inquisitório, a que
estão afeitos espíritos autoritários, incompatível com a vocação da Constituição de 1988. Resíduo de
poluição antidemocrática varrida para baixo do tapete do Estado de Direito, que, vez por outra, é
levantado por alguns juristas, a mostra que ela não foi totalmente eliminada pela nova ordem constitucional, resistindo ainda agora, como aconteceu ao longo da história jurídica e política brasileiras.
Não conheceram. (TARS – RO 297039182 – Rel. Aramis Nassif – JUTARS 105/104). [143]
Aponta o referido acórdão como fundamentos para a não-recepção do instituto a violação da inércia
ínsita à atividade jurisdicional, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro (ne procedet judex ex
officio), assim como violação à dignidade do cidadão, haja vista o caráter vexatório oriundo do strepitus processus, prorrogado pelo instituto, e finalmente violação à ampla defesa, ínsita ao sistema acusatório, haja vista estabelecer recurso automático em favor da acusação e em prejuízo da
defesa, fundado em verdadeira presunção de culpabilidade.
Vislumbrando violação ao princípio acusatório pelo reexame de ofício, pela incompatibilidade entre a
titularidade para a ação penal e a titularidade da jurisdição, e ainda apontando a falta de legitimidade recursal, a demonstrar a inexistência de recurso no sentido próprio e técnico, entendeu o antigo
Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul:
O recurso de ofício mostra-se incompatível com o princípio acusatório, posto que este se caracteriza
por separar a titularidade da ação penal da titularidade da jurisdição penal. A falta de legitimidade
para a propositura da ação penal conduz à ausência de legitimidade para a interposição de recurso
[144]
, pela substancial identidade entre o exercício da ação e o da apelação. Tendo a CF de 1988, no
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art. 129, inc. I, instituído o princípio acusatório, tal circunstância importou em revogar a regra precedente inscrita no art. 7º da Lei ordinária 1.521/51, que determina recorra o Juiz, de ofício, sempre
que, acolhendo requerimento do MP, determinar o arquivamento do inquérito policial. (TARS – REO
291132470 – Rel. Vladimir Giacomuzzi – JUTARS 80/25; RT 676/348). [145] [146]
É também do extinto Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul entendimento no sentido banimento do instituto da ordem jurídica pátria pela Carta de 1988, com fundamento em ofensa
ao sistema acusatório e falta de legitimidade recursal, assim como a necessidade de sucumbência,
como expressão do interesse recursal:
A Constituição Federal, implantando o sistema acusatório (art 129, I, da CF), baniu o inquisitivo da
administração da justiça criminal. A característica principal deste último é a repartição entre órgãos
diversos das funções de acusar e de julgar. É função do Ministério Público promover privativamente
a ação penal pública e, em conseqüência, é o legitimado a recorrer, pois o recurso não abre uma
nova instância, mas busca um novo julgamento na fase de conhecimento. Ademais, é requisito do
recurso a sucumbência, o prejuízo. Só o sucumbente tem legitimação para impugnar a sentença,
face ao prejuízo que sofre em decorrência da decisão que pretende atacar. Na situação em tela, o
Juiz não é sucumbente, porque a concessão do habeas corpus é resultado de seu entendimento, ao
reconhecer que os pacientes sofriam constrangimento ilegal com um segundo inquérito instaurado
pela Polícia Estadual. O prejudicado é o Ministério Público que, em última análise, determinou a abertura das investigações policiais. (TARS – HC 296021157 – Rel. Sylvio Baptista Neto – j. 8.8.96).
[147]
Como visto, a despeito de minoritário, existiu entendimento nos pretórios no sentido da não recepção do reexame necessário pela Constituição de 1988, apontando as decisões em tal sentido, como
fundamentos, basicamente, ofensa ao sistema acusatório, bem como ausência de legitimidade e
interesse recursal do órgão jurisdicional na reforma de sua decisão, e a usurpação de funções privativas do Ministério Público.
Passar-se-á, no item subseqüente, à análise da compatibilidade do "recurso de ofício" com as normas estatuídas pelo Direito Internacional Público em matéria de Direitos Humanos, integradas ao
ordenamento jurídico internacional na forma preconizada pela Constituição da República para, ao
final, concluir-se o presente trabalho.
5. COTEJO DO INSTITUTO EM FACE DA ORDEM JURÍDICA INTERNACIONAL.
Após a análise acerca da compatibilidade do reexame necessário com os Princípios e normas da
Constituição da República vigente, far-se-á uma incursão nos domínios do Direito Internacional Público, particularmente naquilo que se refere aos instrumentos internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil, em matéria de Direitos Humanos, com vistas a concluir pela compatibilidade
ou não do instituto em exame com a ordem jurídica internacional.
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Para tanto, faz-se necessária a análise de instrumentos internacionais ratificados pelo Brasil em espécie. No entanto, antes de tal análise, afigura-se indispensável uma incursão preliminar acerca de
dois aspectos respeitantes à norma internacional e suas relações com o direito interno: sua vigência
e sua hierarquia. Sobre tais temas desenvolver-se-ão os próximos subitens.
5.1. Da vigência dos instrumentos internacionais em matéria de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro.
Preliminarmente à análise das normas de Direito Internacional relacionadas com o tema em estudo,
convém uma rápida incursão em alguns aspectos correlatos à norma internacional, notadamente
aqueles que dizem respeito à sua vigência e hierarquia no ordenamento interno.
Dispõe o artigo 5º, parágrafos primeiro e segundo, da Constituição da República de 1988:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (sem destaques no original).
O parágrafo primeiro do artigo 5º determina que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais são auto-aplicáveis, ou seja, auto-executáveis, independendo de regulamentação infraconstitucional para sua aplicabilidade e exigibilidade no plano interno.
O parágrafo segundo dispõe que os direitos e garantias elencados na Constituição Federal não excluem outros decorrentes do regime, dos princípios ou dos instrumentos internacionais ratificados
pelo Brasil.
Esta segunda disposição, de fundamental importância para a implementação efetiva dos direitos e
garantias fundamentais em nosso ordenamento, demonstra o crescimento da importância do Direito
Internacional em matéria de direitos e garantias fundamentais na nova ordem constitucional.
A conformidade dos ordenamentos constitucionais e infraconstitucionais dos Estados às normas definidoras de direitos e garantias fundamentais são uma tendência na atualidade. [148]
Com efeito, a Constituição de República Italiana, de 1947, determina, em seu artigo 10:
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Articolo 10. L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme dell diritto internazionale
generalmente riconosciute. [149]
Assim, vê-se que o ordenamento jurídico da península reconhece a cogência das normas do Jus
Gentium, determinando a Constituição de 1947 a sua observância, inclusive pelo legislador ordinário.
Sobre o tema, dispõe o Artigo 55 da Constituição da República Francesa:
Article 55. Les traités ou accords regulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une
autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son aplication par
l’autre partie. [150]
Em primeiro lugar, deve-se observar que a Constituição francesa de 1958 determina a vigência da
norma internacional a partir de sua publicação.
Merecedor de destaque, ainda, o fato de que a Constituição da República Francesa confere à norma
internacional, expressamente, através do artigo retro-transcrito, status hierárquico superior àquele
da norma interna, tema este que será desenvolvido no tópico subseqüente, mas para o qual desde
logo convém chamar a atenção.
Os instrumentos internacionais em geral, entram em vigor de conformidade com o critério que for
determinado no próprio texto [151], sendo diversas as possibilidades e técnicas conhecidas pelo direito internacional [152], devendo ser observadas, ainda, para sua vigência no plano interno de cada
Estado-parte, as disposições constitucionais deste acerca da matéria, no que se refere à ratificação e
aprovação e outros processos de integração da norma internacional ao ordenamento jurídico nacional.
Pela disposição contida no parágrafo primeiro do artigo 5º da Constituição da República Federativa
do Brasil, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Esta aplicabilidade imediata, constitucionalmente consagrada, aplica-se aos tratados internacionais
que versem sobre direitos e garantias fundamentais, por força da norma de extensão contida no
parágrafo 2º do citado dispositivo constitucional.
Segundo doutrina do eminente constitucionalista ALEXANDRE DE MORAES, ao comentar o parágrafo primeiro do art. 5º da Carta Magna:
Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são
de eficácia e aplicabilidade imediata. A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata. As exceções ficarão por conta de expressa previsão constitucional. [153]
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Pode-se afirmar que a Constituição Federal, ao dispensar a adoção de medidas legislativas internas
para implementar o disposto em instrumentos internacionais que versem sobre direitos e garantias
fundamentais, conferindo-lhes aplicabilidade imediata, adotou, no particular, a teoria monista, com
prevalência das normas internacionais sobre as normas ordinárias internas. [154]
É de longa data o debate entre as teorias monista e dualista, no que se refere à vigência e eficácia
das normas de Direito Internacional.
Caracteriza-se o monismo como a posição doutrinária que encara a ordem jurídica interna e a internacional como única, razão pela qual ficam dispensadas medidas legislativas internas para a aplicabilidade das disposições constantes de instrumentos internacionais.
Já o dualismo consubstancia-se na adoção do entendimento de que existem duas ordens jurídicas
distintas, a interna e a internacional, razão pela qual entende-se indispensável a adoção de medidas
legislativas para que direitos consubstanciados em instrumentos internacionais sejam exigíveis e
aplicáveis no plano interno.
Ensina ADHERBAL MEIRA MATTOS, referindo-se à corrente dualista:
A teoria dualista parte do princípio de que existem duas ordens jurídicas separadas, autônomas e
independentes. O Direito Interno e o Direito Internacional são dois sistemas jurídicos distintos. Daí
haver uma dualidade normativa. Entre seus defensores estão Triepel, Oppenheim e Anzilotti. [155]
[156]
Quanto à corrente oposta, o insigne mestre afirma que "a teoria monista, por sua vez, admite a
existência de apenas uma ordem jurídica coordenada, i.e., de uma unidade normativa."
(MEIRA MATTOS, 1996, p. 47).
Dentre os doutrinadores que defenderam o monismo, conforme o referido autor, destaca-se Hans
Kelsen.
GUIDO FERNANDO SILVA SOARES, quanto a primeira corrente, observa que a mesma se encontra impregnada de um forte componente nacionalista e baseada num conceito de soberania nacional
incontrastável, sendo inconciliável mesmo com a responsabilidade internacional dos Estados por
inadimplência de obrigações originárias em tratados ou costumes internacionais. [157]
Observa ainda o referido mestre:
Na verdade, nos dias correntes, há uma regra escrita, no art. 27 da Convenção de Viena sobre o
Direito dos Tratados, de 1969, que é igualmente costume internacional, e que se encontra ancorada
em farta jurisprudência internacional, de que "uma parte (leia-se: um Estado parte da Convenção de
Viena do Direito dos Tratados) não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar
o descumprimento de um tratado". [158]
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Ora, tal disposição da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, deixa clara a desnecessidade da adoção de medidas de direito interno para implementar direitos e obrigações oriundos de instrumentos internacionais regularmente ratificados, dada a inoponibilidade das disposições
de direito interno quanto ao descumprimento da norma.
GUIDO FERNANDO SILVA SOARES refere-se a outros posicionamentos doutrinários que buscaram superar a oposição dualismo-monismo, como o do norte-americano Richard Falk, que refere-se
à preponderância de relações de subordinação nos ordenamentos jurídicos internos e a uma preponderância de relações de coordenação no ordenamento jurídico internacional. [159]
De modo geral, a doutrina pátria entende ter o Brasil adotado um sistema monista, mas com prevalência da norma interna sobre a internacional. [160]
O fato é que, com relação às normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, a discussão
perde um pouco de sua importância, diante do disposto no parágrafo 1º do artigo 5º da Constituição, que confere aplicabilidade imediata às mesmas, o que significa que estas independem de qualquer medida legislativa interna do Estado para serem aplicáveis e exigíveis no plano jurídico do
mesmo. [161]
Note-se que tal previsão encontra assento constitucional, de modo que hoje pode até mesmo ser
defensável o debate entre as correntes dualista e monista no que se refere a instrumentos internacionais em geral, exceto naquilo que diz respeito aos instrumentos internacionais que consubstanciem direitos e garantias fundamentais, diante do disposto no § 1º do Art. 5º da Carta Magna.
É o magistério de FLÁVIA PIOVESAN neste sentido:
No capítulo anterior, apontou-se para o inédito princípio da aplicabilidade imediata dos direitos e
garantias fundamentais, assegurado pelo art. 5º, parágrafo 1º, da Constituição de 1988. Ora, se as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais demandam aplicação imediata e se, por
sua vez, os tratados internacionais de direitos humanos tem por objeto justamente a definição de
direitos e garantias, conclui-se que estas normas merecem aplicação imediata. [162]
A regra de extensão do parágrafo 2º do art. 5º, da CF, que assegura a observância a outros direitos
e garantias fundamentais, faz com que a regra de aplicabilidade imediata, contida no parágrafo 1º
do mesmo artigo, se aplique também aos instrumentos internacionais que versem sobre a referida
matéria.
Já se defendeu que a vinculação oriunda da celebração de um tratado ou convenção internacional
obrigaria os Estados-partes deste instrumento, mas não geraria direitos para os particulares antes
da adoção de medidas legislativas para implementá-los (entendimento de caráter eminentemente
dualista), o que, face aos dispositivos constitucionais examinados, não é mais defensável em matéria de instrumentos que consubstanciem direitos e garantias fundamentais.
É, mais uma vez, a insigne FLÁVIA PIOVESAN que ensina:
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Em outras palavras, não será mais possível a sustentação da tese de que com a ratificação os tratados obrigam diretamente os Estados, mas não geram direitos subjetivos para os particulares, enquanto não advier a referida intermediação legislativa. Vale dizer, torna-se possível a invocação
imediata dos tratados e convenções de direitos humanos, dos quais o Brasil seja signatário, sem a necessidade de edição de ato com força de lei, voltado à outorga de vigência
interna aos acordos internacionais. (sem destaques no original). [163]
Não é outro o entendimento esposado por FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, citado por ALEXANDRE DE MORAES:
Posição feliz a do nosso constituinte de 1988, ao consagrar que os direitos garantidos nos tratados
de direitos humanos em que a República Federativa do Brasil é parte recebe tratamento especial,
inserindo-se no elenco dos direitos constitucionais fundamentais, tendo aplicação imediata no âmbito interno, a teor do disposto nos §§ 1º e 2º do art 5º da Constituição Federal. [164]
Apenas para reforçar a tese ora esposada, menciona-se a autoridade da doutrina de ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE, citado por FLÁVIA PIOVESAN (Op. Cit., p. 94/95):
Se para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediação pelo Poder Legislativo
de ato com força de lei de modo a outorgar as suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente no caso dos tratados de proteção internacional
dos direitos humanos em que o Brasil é parte, os direitos fundamentais neles garantidos, consoante
os arts. 5º (2) e 5º (1) da Constituição brasileira de 1988, passam a integrar o elenco dos direitos
constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano do ordenamento jurídico interno.
É fácil perceber que esta entrada em vigor imediata das normas internacionais no plano interno geram importantes conseqüências, dentre as quais aquela que confere ao particular a faculdade de
exigir, de imediato, a implementação de suas disposições.
Mas conseqüência não menos importante é a revogação imediata de toda e qualquer norma anterior que conflite com as disposições do tratado, no particular.
Fala-se em revogação tendo-se em vista que a maioria da doutrina e da jurisprudência confere à
norma internacional posição hierárquica equivalente à da lei ordinária.
Para aqueles que atribuem natureza constitucional aos tratados internacionais em matéria de direitos e garantias fundamentais (conforme ver-se-á no item sucessivo) [165], seria de rigor referir-se à
não-recepção da norma preexistente incompatível com as disposições convencionais.
Recorre-se ainda uma vez ao magistério de FLÁVIA PIOVESAN:
A incorporação automática do Direito Internacional dos Direitos Humanos pelo Direito brasileiro –
sem que se faça necessário ato jurídico complementar para a sua exigibilidade e implementação –
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traduz relevantes conseqüências no plano jurídico. De um lado, permite ao particular a invocação
direta dos direitos e liberdades internacionalmente assegurados e, de outro, proíbe condutas e atos
violadores a estes mesmos direitos, sob pena de invalidação. Conseqüentemente, a partir da
entrada em vigor do tratado internacional, toda norma preexistente que seja com ele incompatível perde automaticamente a vigência. (destaques ausentes no original). [166]
Assim, dispositivos de lei federal incompatíveis com a norma internacional, a partir da vigência desta, perdem sua eficácia, pelo fenômeno da revogação ou não-recepção. E, em se tratando de normas internas que conflitem com normas internacionais em matéria de direitos e garantias fundamentais, tal revogação ou não-recepção é imediata e automática, diante do disposto no parágrafo
primeiro do artigo 5º da Constituição da República.
Não é outro o entendimento de AGUSTIN GORDILLO, citado por FLÁVIA PIOVESAN:
Em matéria de direitos humanos em geral temos uma ordem jurídica supra-nacional e supraconstitucional a cumprir, operativa, direta e imediatamente aplicável também ao ordenamento interno, por juízes e demais órgãos nacionais do Estado. (...) Como conseqüência da aplicação direta
da Convenção (Americana), toda norma contrária pré-existente – seja legal ou regulamentadora –
perde automaticamente a vigência, a partir da entrada em vigor da Convenção, na medida em que a
respectiva cláusula pode ser interpretada como operativa. [167]
Diante da existência de uma cláusula geral de recepção automática plena, na expressão de FLÁVIA
PIOVESAN, consubstanciada no § 1º do artigo 5º da Constituição de 1988, aquelas normas de direito interno conflitantes, seja com o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos da Organização das Nações Unidas, seja com a Convenção Americana de Direitos Humanos da Organização dos
Estados Americanos, ambos ratificados pela República Federativa do Brasil em 1992, perderam a
validade, por inconstitucionais, uma vez que a Carta de 1988 confere grau hierárquico de norma
constitucional aos mesmos, conforme se verá no item seguinte. [168]
Ainda que assim não se entendesse, ou seja, ainda que se defenda a paridade entre normas internacionais e normas internas, tema que será desenvolvido no item subseqüente, é evidente que teriam sido revogadas a partir da ratificação dos referidos instrumentos internacionais.
Como visto, pode-se afirmar, em ligeira síntese, que os tratados internacionais em matéria de direitos e garantias fundamentais independem de intermediação legislativa, produzindo efeitos de imediato, dentre os quais destacam-se a imediata exigibilidade de suas disposições, pelo particular, e a
revogação da legislação anterior que com eles seja incompatível.
Passar-se-á, no item subseqüente, à análise da questão da hierarquia das normas internacionais,
vale dizer, da prevalência no conflito entre estas e as normas internas.
5.2. Da hierarquia dos instrumentos internacionais em matéria de direitos humanos no
ordenamento jurídico brasileiro.
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Outro aspecto relevante acerca das normas de direito internacional, para uma adequada compreensão do tema, é hierarquia que passam a ocupar, após a integração no plano do direito interno, que
se opera, conforme preconizado pela Carta Constitucional, pela aprovação por decreto legislativo do
Congresso Nacional e promulgação por decreto presidencial.
Muito se discutiu acerca do status hierárquico que ocuparia a norma internacional no plano interno,
haja vista a omissão da Constituição, anteriormente à EC nº 45/04, a respeito. GUIDO FERNANDO
SILVA SOARES aborda o problema, ensinando que
desde a primeira Constituição do país, a Constituição do Império do Brasil de 1824, e todas as Constituições republicanas, de 1891, 1924, 1937, 1946, 1967, a Emenda Constitucional de 1969, inclusive a atual Constituição de 1988, silenciam a respeito do posicionamento hierárquico entre, de um
lado, as normas internas, constitucionais ou infraconstitucionais, e de outro, o costume internacional
e, sobremaneira, os tratados e convenções internacionais. [169]
Como visto, até o advento da Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, inexistia, na história
constitucional pátria, disposição expressa que determine a posição ocupada pela norma internacional
após sua integração ao ordenamento interno. Tal lacuna, como não poderia deixar de ser, tem proporcionou o surgimento de divergência doutrinária.
A doutrina majoritária historicamente se inclina, no particular, para a solução que identifica o status
da norma internacional com aquele ocupado pela legislação ordinária infraconstitucional, pura e
simplesmente.
Quanto ao tema, a jurisprudência dominante, inclusive a do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça, também tem entendido que o tratado internacional ocupa a mesma posição hierárquica da lei ordinária federal, vale dizer, inferior à Constituição. [170]
ADHERBAL MEIRA MATTOS, abordando o problema da questão do primado no conflito das normas
internas e internacionais, assevera:
A corrente constitucionalista aceita o primado do Direito Interno. A Constituição seria a lei máxima,
sendo o Direito Internacional uma conseqüência (efeito) da legislação interna dos Estados. Foi defendida pelos clássicos, em geral, e contra ela se disse que visava apenas à população de determinado Estado (e não à Humanidade, como um todo), além de alimentar o imperialismo (o que colidiria com o pacifismo). [171]
Esta tem sido a orientação seguida majoritariamente pelos juristas brasileiros, entendendo que a
Constituição Federal é a lei máxima do país, fundada na soberania nacional e, portanto, insuscetível
de limitações por normas de cunho internacional. O mesmo jurista, referindo-se à corrente oposta,
afirma:
Já a corrente internacionalista aceita o primado do Direito Internacional. A convenção (tratado) seria
a lei máxima, sendo o Direito Internacional causa (e não efeito) da legislação interna dos Estados.
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Foi defendida, como vimos, por Kelsen e Mirkine Guétzévitch e a seu favor se afirmou que visava a
toda a Humanidade (e não apenas à população de determinado Estado), favorecendo, em conseqüência, o pacifismo (ao invés do imperialismo). [172]
ADHERBAL MEIRA MATTOS ensina, ainda, que, "doutrinariamente, em nosso país, o tratado
tanto foi aceito a nível de lei ordinária (Clóvis Beviláqua, Carlos Maximiliano), como a nível superior à simples lei ordinária (Raul Pederneiras, Faro Jr.)"(MEIRA MATTOS, 1996,
pp. 50/51). Mas hoje é forçoso concluir, diante da doutrina e jurisprudência dominantes, que o
entendimento nitidamente prevalente é o primeiro.
No entanto, afigura-se importante ter em mente o que ensina o eminente GUIDO FERNANDO
SILVA SOARES, referindo-se às relações entre o Direito Internacional Público e os demais ramos do
direito:
Enfim, o próprio Direito Constitucional, o mais nacionalista de todos os ramos da Ciência Jurídica,
tem sido invadido pela globalização e tem uma relevante vertente internacional, bastando para tanto apenas considerar a importância do capítulo constitucional de proteção dos direitos humanos e
das garantias fundamentais, dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. [173]
Assim vê-se uma interpenetração e o desenvolvimento de uma íntima relação entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional, conforme aponta uma doutrina respeitável, (Antônio Augusto Cançado Trindade, Flávia Piovesan e outros), sendo que, não raramente, o segundo influencia marcantemente o primeiro, de modo que tais posicionamentos merecem uma reavaliação. [174]
As bases da interpretação feita pela doutrina majoritária e pela jurisprudência dominante quanto ao
posicionamento hierárquico das normas internacionais no ordenamento interno encontram-se, fundamentalmente, no disposto nos artigos 102, inciso III, alínea "b" [175] e 105, inciso III, alínea "a"
[176]
, ambos da Constituição da República de 1988.
Como se vê, o primeiro dispositivo constitucional permite o acesso ao Supremo Tribunal Federal, por
intermédio do Recurso Extraordinário, quando a decisão proferida declarar a inconstitucionalidade de
lei federal ou tratado, equiparando-os para tanto. [177]
O segundo dispositivo abre a via do Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça quando a
decisão atacada ferir lei federal ou tratado internacional, novamente equiparando-os.
Com efeito, esta interpretação sistemática da Constituição da República demonstra-se razoável e
adequada. Não obstante, a questão exige uma análise mais meticulosa e detida, pois o tema pode
ser mais complexo do que parece.
O ilustre internacionalista ADHERBAL MEIRA MATTOS recorda que:
A Convenção de Viena enfatiza, na observância de tratados, a regra pacta sunt servanda: "todo tratado em vigor obriga as partes, e deve ser cumprido por elas de boa fé" (art. 26). Não pode, inclusi- 63 –
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ve, uma parte contratante, invocar disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art 27), a não ser que se trate de uma regra interna de importância fundamental
(art. 46, 1). [178] [179]
Nestes termos, poder-se-ia até mesmo entender por uma superioridade hierárquica das normas internacionais inclusive às normas de ordem constitucional, nos moldes que o faz a doutrina internacionalista.
Passando ao largo das discussões que se travam em torno do conflito entre o exercício da soberania
nacional e as obrigações instituídas por instrumentos internacionais, de todo modo, é importante
observar o que determina a Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 5º e parágrafos:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (sem destaques no original). [180]
Há, na doutrina, entendimento no sentido de que a disposição do parágrafo 2º supra, ao determinar
a inclusão dos direitos e garantias constantes de tratados internacionais em que o Brasil seja parte,
alçou tais normas ao patamar de normas constitucionais.
Neste sentido é o magistério de FLÁVIA PIOVESAN, in verbis:
Ora, ao prescrever que "os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais", a contrariu sensu, a Carta de 1988 está a incluir, no
catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja arte. Este processo de inclusão implica na incorporação pelo texto constitucional destes direitos. [181]
Ou seja, na ótica da referida jurista, o fato do parágrafo 2º do artigo 5º da Carta de 1988, incluir no
rol de direitos e garantias fundamentais aqueles porventura previstos em instrumentos internacionais, tem a clara conseqüência de conferir a estes um status diferenciado da lei ordinária, vale dizer,
um status constitucional. [182]
É ainda FLÁVIA PIOVESAN que ensina:
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Ao efetuar tal incorporação, a Carta está a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a hierarquia de norma constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. [183]
Deste modo, é lícito entender que, assim como possuem uma disciplina jurídica diversa no que diz
respeito à sua aplicabilidade e exigibilidade no plano interno, como visto no item precedente, os tratados internacionais que versem sobre direitos e garantias fundamentais tem, no particular, um posicionamento hierárquico próprio e diferenciado dos demais. [184]
Estão tais normas equiparadas a normas constitucionais instituidoras de direitos e garantias fundamentais, sendo conseqüência lógica de tal pensamento entender constituírem cláusulas pétreas, a
teor do disposto no § 4º do artigo 60 da Carta Magna. Neste sentido é o magistério de FLÁVIA PIOVESAN:
Ressalte-se ainda que os direitos constantes nos tratados internacionais, como os demais direitos e
garantias individuais consagrados pela Constituição, constituem cláusula pétrea e não podem ser
abolidos por meio de emenda à Constituição, nos termos do art. 60, parágrafo 4º, da Constituição.
Atente-se que as cláusulas pétreas resguardam o núcleo material da Constituição, que compõe os
valores fundamentais da ordem constitucional. (...) Os direitos enunciados em tratados internacionais em que o Brasil seja parte ficam resguardados pela cláusula pétrea "direitos e garantias individuais", prevista no art. 60, parágrafo 4º, inciso IV da Carta. [185] [186]
É importante observar os interessantes argumentos levantados pela eminente jurista em defesa de
referido entendimento. Com efeito, afirma que
Em favor da natureza constitucional dos direitos enunciados em tratados internacionais, um outro
argumento se acrescenta: a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais. Este
reconhecimento se faz explícito na Carta de 1988, ao invocar a previsão do art. 5º, parágrafo 2º.
Vale dizer, se não se tratasse de matéria constitucional, ficaria sem sentido tal previsão. [187]
Citando a referida autora a lição de J. J. GOMES CANOTILHO, que assevera "registre-se, porém,
que, historicamente (na experiência constitucional), foram consideradas matérias constitucionais, ‘par excellence’, a organização do poder político (informada pelo princípio da
divisão dos poderes) e o catálogo dos direitos, liberdades e garantias." (PIOVESAN, 1990,
p. 76).
Com efeito, os direitos e garantias fundamentais ligam-se, umbilicalmente, à própria história do
constitucionalismo, sendo a doutrina unânime em afirmar que tais matérias são de índole constitucional por excelência, ou seja, são materialmente constitucionais, e não apenas formalmente, como
tantas outras tratadas na analítica Carta de 1988.
FLÁVIA PIOVESAN conclui, afirmando que "os direitos internacionais integrariam, assim, o
chamado ‘bloco de constitucionalidade’, densificando a regra constitucional positivada no
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parágrafo 2º, do art. 5º, caracterizada como cláusula constitucional aberta."(PIOVESAN,
2000, pp. 76/77).
De fato, de matéria constitucional se trata, embora tratada fora da Constituição formal. [188] A norma
de extensão inscrita no parágrafo 2º do artigo 5º, que elenca o rol de direitos e garantias fundamentais, torna ainda mais inequívoca a natureza constitucional de tais normatizações, por incluí-las,
expressamente, no rol de direitos e garantias fundamentais constitucionalmente consagrado.
Parece evidente tal conjunto de fatores demonstrar que, em se tratando de instrumentos internacionais que versem sobre direitos e garantias fundamentais, tais dispositivos, uma vez incorporados ao
ordenamento jurídico pátrio, através do procedimento constitucionalmente previsto, adquirem o status de normas constitucionais, devendo todo o ordenamento a eles conformar-se, sob pena de inquinar-se do insanável vício da inconstitucionalidade.
Além disso, os tratados sobre direitos e garantais fundamentais, após a entrada em vigor da Carta
constitucional de 1988, passaram a ocupar hierarquia constitucional, como visto.
E, pelas mesmas razões, a legislação anterior porventura com eles incompatível, têm-se necessariamente por não-recepcionada pela nova ordem constitucional. [189]
E indo além, como se disse, uma vez incorporadas tais disposições ao rol dos direitos e garantias
fundamentais, encontram-se cobertas pela proteção conferida pelo parágrafo 4º do artigo 60 da
Carta Magna, sendo impossível sua denúncia, no particular, haja vista que tal procedimento equivaleria a medida tendente a abolir direitos e garantias fundamentais.
Ora, se nem mesmo através de Emenda Constitucional, através do processo legislativo constitucionalmente consagrado para tanto, seria possível abolir tais direitos, muito menos pela denúncia dos
instrumentos internacionais que, na espécie, se mostra inviável.
5.2.1. Reflexos da EC nº 45/04 na hierarquia dos instrumentos internacionais em matéria
de direitos humanos. [190]
A publicação, no Diário Oficial da União do último dia 31.12.2004, da Emenda Constitucional nº 45,
promulgada no dia 08 do mesmo mês, que consubstancia a tão festejada "reforma do Judiciário", a
qual procedeu a profundas alterações em diversos dispositivos constitucionais, afetando reflexamente parte dos fundamentos utilizados no presente trabalho, insta-nos a tecer algumas considerações
acerca do tema.
Dentre as inovações procedidas pela Emenda em referência no texto constitucional, chama a atenção o novo parágrafo 3º, inserido pela referida emenda à constituição, cujo teor é o seguinte:
3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais.
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Em princípio, numa leitura rápida, parecia uma alteração alvissareira, a valorizar os tratados e convenções internacionais sobre a matéria, reforçando tese pela qual, por longo tempo, debateram-se
importantes doutrinadores, visando o reconhecimento do status hierárquico de norma constitucional
aos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, conforme visto pelos excertos de
doutrina colacionados nos capítulos precedentes.
Não obstante, esta impressão logo desapareceu, após breve reflexão acerca das conseqüências de
referida alteração, razão pela qual parece oportuno expender os comentários que se seguem.
Como visto precedentemente, no Brasil é dominante o posicionamento que situa as normas internacionais no mesmo plano hierárquico que as normas infraconstitucionais, conferindo, em geral, o
mesmo grau hierárquico de lei ordinária às normas internacionais. Isto verifica-se na doutrina e nos
pretórios, equiparando-se as normas internacionais à lei ordinária e submetendo ambas à Constituição Federal.
Ocorre que tal entendimento deve ser analisado cum granus salis. Isto porque, conforme já ressaltamos linhas atrás, o constituinte originário, após o extenso rol de direitos e garantias fundamentais, constante do art. 5º da Carta Magnas, estabeleceu, nos parágrafos 1º e 2º do mesmo artigo,
que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, bem como
os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte.
Numa interpretação sistemática do texto contido nos dois parágrafos supra, da lavra do constituinte originário, repise-se, verifica-se que o § 2º consubstancia uma espécie de cláusula geral aberta de recepção dos tratados internacionais que contenham direitos e garantias fundamentais pela
Constituição da República – utilizando-se a expressão de FLÁVIA PIOVESAN [191] -, sendo que tais
disposições, por força da norma contida no § 1º, têm aplicação imediata.
Neste sentido, pesam entendimentos de doutrina respeitável, embora minoritária, dentre os quais
citam-se, à guisa de exemplo, a própria FLÁVIA PIOVESAN, a autoridade de ANTÔNIO AUGUSTO
CANÇADO TRINDADE [192], FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, de cuja lavra colacionamos interessantes excertos, conforme visto no item precedente.
Assim sendo, o entendimento esposado por esta moderna doutrina vinha se firmando no sentido de
entender que vigoram tem dois regimes jurídicos em matéria de instrumentos internacionais no Brasil: o regime jurídico comum dos instrumentos internacionais, para os tratados em geral, cujo status
hierárquico é igual ao das leis ordinárias, e o regime jurídico especial e próprio dos tratados em matéria de direitos humanos, cujo status hierárquico é equiparado ao de normas constitucionais, devido às disposições constantes dos parágrafos 1º e 2º do art. 5º da Constituição da República [193].
Pois bem. Após tais considerações, vê-se com clareza que, ao invés de robustecer tal entendimento,
que encontra-se em consonância com a efetivação dos direitos e garantias fundamentais, assim como com o Princípio da Primazia da Norma Mais Favorável, vigente no direito humanitário internacio- 67 –
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nal, a alteração introduzida na Carta Magna pela EC nº 45/04, com a inclusão do famigerado § 4º ao
art. 5º, nada mais faz do que dificultar e fragilizar a vigência interna das normas internacionais em
matéria de direitos e garantias fundamentais.
Isso porque, ao afirmar o referido parágrafo que têm status de emenda à Constituição apenas e
tão somente os instrumentos internacionais aprovados em ambas as Casas do Legislativo
Federal, por maioria de 3/5, em dois turnos – mesmos requisitos formais do processo legislativo das Emendas à Constituição [194] -, determina, contrariu sensu, que os tratados internacionais que não forem aprovados mediante tal procedimento, mesmo versando sobre direitos humanos, terão o nível hierárquico de mera lei ordinária.
Tal disposição constitui um inegável retrocesso em matéria de proteção e efetivação dos direitos
humanos no Brasil. Constituições mais antigas possuem disposições bem menos conservadoras acerca do tema, como, e.g., a Constituição da República Francesa, de 1958, que, em seu art. 55,
transcrito anteriormente, confere expressamente nível hierárquico aos tratados e acordos internacionais superior àquele das leis.
Uma vez identificadas as conseqüências concretas da referida alteração na Carta Magna, expenderse-ão alguns comentários sobre sua constitucionalidade.
CONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA Nº 45/04.
Como visto, ao contrário de privilegiar os instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, a Emenda Constitucional 45 colocou a sua vigência na esfera de conveniência e oportunidade políticas do Poder Legislativo Federal, de modo que pode o Congresso Nacional, doravante, disciplinar conforme seu juízo político a convenência de conferir a hierarquia constitucional às disposições constantes dos referidos instrumentos. Ocorre que tal disposição afigura-se flagrantemente
inconstitucional, por duas razões elementares, mas eminentemente sérias, conforme demonstrarse-á.
A possibilidade de controle da constitucionalidade das emendas à Constituição é pacífica. É mundialmente conhecida a obra Normas Constitucionais Inconstitucionais (Verfassungswidrige Verfassungsnormem), do Alemão OTTO BACHOFF.
Embora, no Brasil, não se tenha chegado ao extremo de admitir a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias [195] – haja vista que à Constituição é dado
excepcionar-se a si própria -, é reconhecida, tanto pela doutrina majoritária como pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de controle de constitucionalidade das emendas à
Constituição, por encontrar-se o poder constituinte derivado subordinado ao poder constituinte originário, assim como juridicamente limitado pelas cláusulas pétreas, imodificáveis.
Neste sentido, conferir o r. aresto do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
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O Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que é admissível a Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária. (STF – Pleno – Adin nº
1.946/DF – Medida liminar – Rel. Min. Sydney Sanches. Informativo STF, nº 241).
Assim, é perfeitamente possível a declaração de inconstitucionalidade de emendas à Constituição,
desde que suas disposições sejam incompatíveis com disposições oriundas do poder constituinte
originário, a saber, as cláusulas pétreas, por imodificáveis. [196]
Como afirmado, tratam-se de dois vícios a inquinar o novel parágrafo 3º do art. 5º de evidente inconstitucionalidade.
Em primeiro lugar, cuida-se de observar que o teor do novo § 3º é visivelmente colidente com o teor
dos já transcritos §§ 1º e 2º. Isto porque, enquanto estes incluem, automaticamente, os direitos e
garantias constantes de instrumentos internacionais no rol dos direitos e garantias constitucionalmente assegurados, o § 3º pretende limitar tal proteção, condicionando-a à deliberação do Congresso Nacional.
É de bom alvitre recordar-se que os §§ 1º e 2º são, indiscutivelmente, cláusulas pétreas, imodificáveis, a teor do § 4º do art. 60 da Constituição Federal.
Assim sendo, não podem ser os referidos parágrafos sequer modificados pelo § 3º, não restando
outra alternativa, seguidas as regras da correta hermenêutica constitucional, senão entender-se
pela inconstitucionalidade do novo parágrafo, haja vista a incompatibilidade da disposição normativa
nele contida com aquelas contidas dos dispositivos engendrados pelo constituinte originário.
Mas há, ainda, outro vício de inconstitucionalidade a inquinar a referida Emenda Constitucional, no
particular, de igual gravidade. É consabida a disposição constante do art. 60, § 4º, da Constituição
Federal, que consagra as denominadas "cláusulas pétreas" da Constituição. In verbis:
"§ 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais." (Destaques ausentes no original)
Ora, ao buscar restringir os efeitos de índole constitucional dos tratados e convenções internacionais
em matéria de direitos humanos, condicionando-os à deliberação do parlamento, enquadra-se a
Emenda, evidentemente, na hipótese consubstanciada no inciso IV do § 4º do art. 60 da Constitui-
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ção, retro transcrito, por ser emenda constitucional tendente a abolir direitos e garantias fundamentais.
Assim sendo, pretendeu a Emenda Constitucional nº 45 modificar o cerne rijo e imodificável da Carta Magna, usando de um verdadeiro jogo de palavras para abolir direitos e garantias fundamentais,
por tentar frustrar a intenção do legislador constitucional originário de assegurar a inclusão automática de tais direitos no rol constitucional.
De se atentar para o fato de que os parágrafos 1º e 2º da Constituição de 1988 constituem, em si
mesmos, garantias fundamentais, quais sejam: a garantia da imediata aplicabilidade das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais e a garantia da inclusão automática dos direitos e
garantias fundamentais consagrados em instrumentos internacionais no rol constitucionalmente protegido.
Caracteriza-se como emenda tendente a abolir direitos e garantias fundamentais não somente aquela que vise operar a supressão literal de tais direitos e garantias do texto constitucional, mas também aquela que vise dificultar sua incorporação ou exercício, ainda que por meio de jogo de palavras, como no caso presente.
De rigor, não poderia sequer ter tramitado o processo legislativo correspondente, a teor da vedação
constitucional [197].
Não obstante tenha prosseguido a proposta até promulgação e publicação, a despeito de tal vício,
impõe-se, doravante, a rejeição, pela doutrina e pelos pretórios, da aplicação de suas disposições,
dada a flagrante inconstitucionalidade apontada.
De todo modo, de se destacar que, ainda que não sejam reconhecidas pela doutrina e jurisprudência
as inconstitucionalidades ora apontadas, somente se afigurará exigível a observância do procedimento trazido pelo novel dispositivo para reconhecer-se a índole constitucional de novos instrumentos internacionais.
Entende-se, neste passo, que ao menos os instrumentos internacionais de direitos humanos ratificados anteriormente à entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/04 já adquiriram, por força
dos parágrafos 1º e 2º do art. 5º da Constituição da República, o status de norma constitucional,
encontrando-se incluídos no rol dos direitos constitucionalmente assegurados, sendo intangíveis e
imodificáveis, incorporados ao patrimônio jurídico dos sujeitos de direito compreendidos no caput do
art. 5º.
É o caso de importantes instrumentos internacionais como, e.g., o Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Políticos da ONU e a Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica -, ambos ratificados pela República Federativa do Brasil em 1992, já citados, cujas disposições, portanto, continuam a vigorar com o mesmo status hierárquico referido no capítulo precedente, de modo que tudo o que foi dito com base em tais instrumentos permanece válido.
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Versando tais instrumentos sobre direitos e garantias fundamentais, e tendo sido incluídos no rol
constitucional pela cláusula aberta de recepção da Constituição (§§ 1º e 2º do art. 5º), encontramse protegidos pela disposição do art. 60, § 4º, sendo insuscetíveis de qualquer alteração, mesmo
por emenda constitucional [198].
5.3 – Análise de instrumentos internacionais em espécie.
Conforme debatido no item precedente, a EC nº 45/04 não possui idoneidade para alterar o que até
aqui foi defendido acerca da vigência e hierarquia das normas constantes de instrumentos internacionais em matéria de direitos humanos, seja por sua inconstitucionalidade, em virtude de ferimento
a cláusula pétrea, seja pela integração dos direitos fundamentais constantes de instrumentos internacionais ratificados anteriormente à referida EC ao patrimônio jurídico do cidadão.
A partir deste ponto, fixadas as premissas sobre a vigência e hierarquia das normas internacionais
no âmbito interno, partir-se-á à análise dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos
humanos em espécie, com vistas a verificar o impacto de tais normatizações no ordenamento interno, fazendo simultaneamente o cotejo no que respeita à compatibilidade do instituto do reexame
necessário em matéria penal com tais disposições.
A análise dos instrumentos internacionais em espécie dividir-se-á conforme os dois sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos em que se encontra inserida a República Federativa do
Brasil, a saber, o Sistema Global, constituído pelos instrumentos internacionais elaborados e aprovados sob os auspícios da Organização das Nações Unidas – ONU, e o Sistema Regional Interamericano, constituído pelos instrumentos internacionais elaborados e aprovados sob a égide da Organização dos Estados Americanos – OEA.
Por fim, cabe ressaltar que iniciamos a análise de cada um dos sistemas pelas principais declarações
internacionais em matéria de direitos humanos correspectivas, haja vista que, embora, pela sua
natureza de meras declarações, não possuam força vinculante, servem de instrumentos de interpretação dos demais instrumentos do sistema.
Ademais, ver-se-á que os Pactos que lhes sucedem implementam todas as suas disposições, desta
feita com força vinculante e normativa para os Estados-Partes, dentre os quais a República Federativa do Brasil.
5.3.1 – Sistema Global – Organização das Nações Unidas - ONU.
O Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos é composto pelos instrumentos e instituições
existentes no âmbito da Organização das Nações Unidas – ONU.
ADHERBAL MEIRA MATTOS, referindo-se aos Pactos da ONU em matéria de Direitos da Pessoa
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A Declaração Universal de 1948, veio a ser complementada pelos Pactos de Direitos Humanos, de
1967. Um dispõe sobre os direitos civis e políticos. O outro, sobre direitos econômicos, sociais e culturais. Ambos precisavam de 35 ratificações ou adesões para entrarem em vigor, o que só foi alcançado em março de 1976. [199]
Dos pactos que complementam a Declaração de 1948, é o Pacto dos Direitos Civis e Políticos que
relaciona-se com o tema em análise, razão pela qual, no âmbito do Sistema Global, serão analisados
tão-somente a Declaração Universal dos Direitos Humanos e o Pacto Internacional dos Direitos Civis
e Políticos.
5.3.1.1 – Declaração Universal dos Direitos Humanos.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos [200], adotada pela Assembléia-Geral da Organização
das Nações Unidas é um dos mais conhecidos instrumentos internacionais de proteção dos direitos
humanos.
Dentre suas disposições, far-se-á uma análise, embora perfunctória, das principais disposições pertinentes com o tema em mesa.
Artigo I – Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e
consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.
Consagra a Declaração Universal dos Direitos Humanos, logo em seu artigo 1º o princípio da isonomia entre todas as pessoas, independentemente de discriminações de qualquer natureza.
Artigo III – Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.
Logo em seu artigo terceiro, consagra a Declaração Universal, dentre outros, o direito à liberdade
pessoal, o principal ameaçado em processo de natureza penal na atualidade.
Artigo VII – Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da
lei. Todos tem direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.
O artigo VII do instrumento em análise reitera a importância da regra a isonomia, condenando
quaisquer pretensões discriminatórias.
Note-se, nem mesmo a imputação da prática de um crime deve permitir a distinção na isonomia.
Este princípio é informador de todo o sistema protetivo dos direitos humanos da Organização das
Nações Unidas.
Artigo X – toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública, por parte
de um Tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento
de qualquer acusação criminal contra ela.
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Consagra a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, neste artigo X, novamente a isonomia, já referida por duas vezes, assim como a exigência de publicidade processual, com independência e imparcialidade do órgão jurisdicional competente, características de feição nitidamente acusatória, como visto no capítulo próprio.
Artigo XI – 1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente,
até que a sua culpa tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.
Por fim, dentre os dispositivos pertinentes ao exame do tema no instrumento em exame, destaca-se
o artigo XI, parágrafo primeiro, que consagra o princípio da presunção de inocência do imputado,
assim como a regra do devido processo legal e seus corolários da ampla defesa e contraditório.
5.3.1.2 – Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos [201] possui plena vigência e exigibilidade no ordenamento interno, conforme analisado no tópico pertinente.
Referido instrumento internacional inicia, logo em seu artigo segundo, com uma norma assecuratória de sua própria efetividade face os Estados-partes, ao dispor:
Artigo 2º - 1. Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a garantir a todos os indivíduos que se encontram em seu território e que estejam sujeitos à sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica,
nascimento ou qualquer outra situação.
Assim, vê-se de imediato o dever dos Estados-partes em assegurar aos indivíduos em seus territórios, sem discriminações, os direitos consagrados pelo instrumento, razão pela qual a República Federativa do Brasil e demais estados que ratificaram o Pacto não podem eximir-se, licitamente, de
dar-lhe fiel cumprimento.
Artigo 14 – 1. Todas as pessoas são iguais perante os Tribunais e as Cortes de Justiça. Toda
pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de
caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil.
(...). (sem destaques no original).
Diversos os preceitos normativos a serem destacados do artigo 14 e seu parágrafo primeiro, supra
transcritos.
Consagra referida norma convencional, em primeiro lugar, a isonomia em juízo, vedando a existência de regras ou praxes processuais que se traduzam em discriminatórias ou violadoras da regra da
igualdade processual.
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Consagra ainda a exigência do Juízo natural, o qual esclarece dever ser competente, independente e
imparcial, sendo por conseguinte vedadas normas ou práticas que impliquem em redução da independência ou possam caracterizar parcialidade do Poder Judiciário e seus órgãos.
O parágrafo segundo do artigo 14 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos dispõe o quanto segue:
2. Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. (sem destaques no original).
Vê-se logo no início do parágrafo supra que consagra o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, expressamente, o Princípio da Presunção de Inocência, ilidível somente através do devido processo legal, face a provas firmes e regularmente produzidas, observado o contraditório.
Restam vedadas, portanto, face o Direito Internacional, quaisquer regras ou presunções legais violadoras do referido Princípio, sendo absolutamente inadmissíveis quaisquer presunções de culpabilidade.
Segue o Pacto Internacional, ainda em seu artigo 14:
3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
a) a ser informada, sem demora, em uma língua que compreenda e de forma minuciosa, da natureza e dos motivos da acusação contra ela formulada;
b) a dispor do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa e a comunicar-se com
defensor de sua escolha;
c) a ser julgada sem dilações indevidas; (sem destaques no original).
Vê-se neste parágrafo, em primeiro lugar, a reiteração da regra da isonomia, seguida de diversas
regras típicas do sistema acusatório e, na alínea "c" do dispositivo, o direito fundamental a um julgamento sem dilações indevidas.
Deste modo, restam proibidas, ainda, por força do Jus Gentium, regras e normas processuais que
acarretem protelação indevida na entrega da prestação jurisdicional, haja vista os efeitos funestos
do próprio processo sobre a pessoa do imputado.
Do exposto, conclui-se que o instituto do reexame necessário é absolutamente incompatível com as
normas cogentes do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos da Organização das Nações
Unidas, haja vista violar, a um só tempo, o seu art. 2º, 1 e o seu art. 14, 1, 2 e 3., a saber: garantia de efetividade dos direitos assegurados pelo Pacto; isonomia processual; independência e imparcialidade jurisdicional; o Princípio da Presunção de Inocência do imputado e brevidade processual.
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Parece oportuno enfatizar quanto à natureza de norma constitucional de tais disposições, e imediata exigibilidade, conforme o contido no artigo 5º, §§ 1º e 2º, da Constituição de 1988, nos termos referidos no subtítulo 5.2 retro, a demonstrar a insubsistência do instituto, conforme preconizado pela legislação infraconstitucional pátria.
5.3.2 – Sistema Regional Interamericano – Organização dos Estados Americanos - OEA.
O Sistema Regional Interamericano de proteção dos direitos humanos é composto pelos instrumentos internacionais e instituições existentes no âmbito a Organização dos Estados Americanos – OEA.
Dentro de tal sistema, dois instrumentos internacionais interessam particularmente na análise a que
se propõe o presente trabalho: A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, do ano
de 1948, e a Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São
José da Costa Rica, de 1966.
5.3.2.1 – Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem.
A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, assim como a Declaração Universal dos
Direitos Humanos, data do ano de 1948, e insere-se no Sistema Regional-Interamericano de proteção dos Estados Humanos, tendo sido aprovada no âmbito da Organização dos Estados Americanos.
[202]
Dentre as suas disposições merecem destaque, para fins de análise do instituto em mesa, especialmente as seguintes:
Artigo I. Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança de sua pessoa.
O artigo I da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem consagra o direito à liberdade, imediatamente ameaçado pela persecução penal.
"Artigo II. Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm os direitos e deveres consagrados nesta
Declaração, sem distinção de raça, língua, crença ou qualquer outra.
O artigo II da Declaração Americana contempla a regra da Isonomia legal, conferindo a todas as
pessoas, indistintamente, os direitos e deveres nela inscritos.
Artigo XVIII. Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direitos. Deve
poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a justiça a proteja contra
atos de autoridade que violem, em seu prejuízo, qualquer dos direitos fundamentais consagrados
constitucionalmente.
O artigo XVIII da Declaração consagra, dentre outros princípios, aquele da brevidade processual, o
qual encontra guarida, com força vinculante, no artigo 8º, 1, da Convenção Americana de Direitos
Humanos, conforme ver-se-á no item subseqüente.
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Artigo XXV. Ninguém pode ser privado da sua liberdade, a não ser nos casos previstos pelas leis e
segundo as praxes estabelecidas pelas leis já existentes.
Consagra este artigo XXV o princípio do due process of law, referindo-se especificamente à observância estrita do mesmo como garantia do direito fundamental à liberdade.
O princípio da Presunção de Inocência, informador do Jus Gentium, encontra referência expressa no
artigo XXVI da Declaração, cujo teor transcreve-se:
Artigo XXVI. Parte-se do princípio de que todo acusado é inocente, até provar-se-lhe a culpabilidade.
Toda pessoa acusada de um delito tem o direito de ser ouvida em uma forma imparcial e pública, de
ser julgada por tribunais já estabelecidos de acordo com leis preexistentes, e de que não se lhe inflijam penas cruéis, infamantes ou inusitadas.
O mesmo dispositivo convencional consagra, além de outros, o princípio da imparcialidade da jurisdição, de forma análoga ao disposto no artigo X da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Enfatizamos que, embora, por sua natureza de declaração, este instrumento não seja juridicamente
vinculante para os Estados-partes, por sua adoção pela Organização dos Estados Americanos funciona como diploma informador dos princípios interpretativos e informativos do Jus Gentium, além
dos princípios referenciados encontrarem-se repetidos em tratados e convenções internacionais, de
modo a vincularem os signatários de referidos instrumentos.
5.3.2.2 – Convenção Americana de Direitos Humanos ou Pacto de São José da Costa Rica.
A Convenção Americana de Direitos Humanos [203], também conhecida como Pacto de São José da
Costa Rica, local de realização da Conferência que culminou em sua aprovação, é tida como um dos
mais importantes, senão o mais importante dos instrumentos de proteção dos Direitos Humanos no
âmbito do Sistema Regional Interamericano.
Aprovada sob os auspícios da Organização dos Estados Americanos – OEA, dispõe, em sua parte
primeira, que trata dos "Deveres dos Estados e Direitos Protegidos", e em seu Capítulo I, que trata
da "Enumeração dos Deveres":
Artigo 1º - Obrigação de respeitar os direitos
1. Os Estados-partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades
nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita
à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.
2. Para os efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano. (destaques ausentes no original).
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A primeira obrigação emergente da disposição em comento é justamente o dever dos Estadospartes na Convenção Americana de Direitos Humanos de respeitar os direitos e liberdades nela consagrados, garantindo, ademais, sua efetividade, vedada a adoção de critérios discriminatórios para
restringir sua incidência.
Esta norma, de importante caráter assecuratório da efetividade do referido instrumento internacional, é análoga àquela contida no artigo 2º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, no
âmbito do Sistema Global, já analisado em item precedente.
Assim, nenhum Estado-parte que tenha ratificado o Pacto de São José da Costa Rica poderá, sob
nenhum pretexto, restringir ou violar os direitos nele consagrados.
Na mesma linha salutar de busca de efetividade às disposições convencionais, insere-se o artigo 2º
do instrumento internacional em exame, cujo teor segue transcrito:
Artigo 2º - Dever de adotar disposições de direito interno
Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1º ainda não estiver garantido por
disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.
Do teor do artigo 2º da Convenção emerge outro dever de garantia de sua efetividade para os Estados que o ratificarem, a saber, aquele de adotar inclusive as providências de ordem legislativa que
se façam necessárias para dar plena vazão e garantir integral observância aos seus preceitos.
Dos dois dispositivos convencionais retro-transcritos depreende-se nitidamente não poder o Estadoparte eximir-se de cumprir as disposições convencionais, abstendo-se de condutas violatórias destes
mesmos direitos, assim como adotando as medidas necessárias à sua adequada implementação,
inclusive aquelas de natureza legislativa que porventura se façam necessárias.
De outra parte, diga-se por oportuno, o dever de adotar medidas legislativas compreende não apenas as medidas no sentido de implementar os direitos reconhecidos pelo instrumento na ordem jurídica interna do país, como também o dever de proceder à revogação da legislação com eles eventualmente incompatíveis.
Na seqüência do instrumento internacional, trata o artigo 8º das garantias judiciais, fazendo-o nos
seguintes termos:
Artigo 8º - Garantias judiciais
1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo
razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteri-
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ormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação
de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto
não for legalmente provada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
[...] (sem destaques no original).
O Pacto de São José da Costa Rica assegura, no seu artigo 8º, em primeiro lugar, o devido processo
legal, assim como o direito subjetivo do jurisdicionado à brevidade processual, não devendo o processo alongar-se indefinidamente.
Vedadas, portanto, pela norma convencional supracitada, quaisquer dilações imotivadas no processo
judicial instaurado com vistas a apurar a responsabilidade penal.
Em seguida assegura outras normas típicas do sistema acusatório, notadamente a independência e
imparcialidade do órgão jurisdicional competente para a causa, vedando disposições que quebrem
ou comprometam tal independência e imparcialidade.
O parágrafo segundo do artigo transcrito consagra, por sua vez, o Princípio da Presunção da Inocência, assim como a regra da isonomia em Juízo, par conditio, também conhecida como paridade de
armas.
Pelo referido parágrafo encontram-se definitivamente vedadas, a exemplo do que foi dito quando se
tratou do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos da ONU, quaisquer presunções em prejuízo do imputado.
O mesmo se verifica em relação a normas que estabeleçam algum tipo de disparidade entre as partes, seja constituindo privilégio ou o contrário.
A regra a isonomia legal encontra-se expressamente assegurada no artigo 24 do Pacto, que dispõe:
Artigo 24 – Igualdade perante a lei
Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação
alguma, à igual proteção da lei. (destaques ausentes no original).
Logo, nem mesmo o legislador poderá adotar diplomas que impliquem em tratamento discriminatório ou diferenciado, restando incompatíveis com o Direito Internacional Público todos e quaisquer
diplomas legais que impliquem em quebra ou comprometimento do Princípio da Isonomia.
Do todo exposto depreende-se, com clareza, ferir o instituto do reexame necessário frontalmente as
disposições do Pacto de São José da Costa Rica, notadamente aquelas inscritas no artigo 1º, 1; arti- 78 –
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go 2º; artigo 8º, 1 e 2 e artigo 24, a saber: respeito e garantia de efetividade de suas disposições;
adoção das medidas legislativas necessárias; devido processo legal, brevidade processual e independência e imparcialidade dos órgãos jurisdicionais; presunção de inocência e respeito à plena isonomia processual; assim como isonomia legal.
Em razão do status de norma constitucional conferido aos instrumentos internacionais em matéria
de direitos humanos pela Carta Magna [204], assim como sua vigência imediata, resta evidenciada a
absoluta inconstitucionalidade do instituto do reexame necessário com os direitos e garantias fundamentais oriundos da Convenção Americana de Direitos Humanos.
6. CONCLUSÃO.
Após os duros anos de ditadura militar, o longo e dificultoso processo de redemocratização culmina
com a Promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 05.10.1988, em substituição à Carta de 1969 (Emenda Constitucional nº 01/69), outorgada pelo Governo militar.
O texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, conhecida como "constituição
cidadã", mostra-se avançado e minucioso, analítico, corrigindo inúmeras distorções históricas na
condução política do país, assim como ampliando o rol de direitos e garantias fundamentais, além de
conferir inúmeras medidas judiciais de proteção de tais direitos, e alargar o âmbito de atuação das
instituições democráticas.
Nesse contexto, o rol do art. 5º da Constituição, elenca direitos e garantias fundamentais que são o
ápice da normatividade constitucional, insuscetíveis se modificação, constituindo uma das denominadas cláusulas pétreas, preconizadas pelo art. 60 § 4º da Carta Magna. [205]
Neste passo, reafirma-se que a EC nº 45/04 não atingiu seu escopo de enfraquecer a proteção conferida aos direitos humanos pelo texto constitucional original, seja à vista da inconstitucionalidade
da Emenda, anteriormente apontada, seja pelo fenômeno do direito adquirido.
Dentre tais direitos destacam-se o direito à liberdade, à igualdade, à integridade física, à propriedade, dentre inúmeros outros.
Um processo penal com opção clara pelo sistema acusatório é preconizado pela Constituição, diante
da adoção expressa e conjugada de seus princípios e regras característicos, notadamente presunção
de inocência, publicidade, paridade de armas, ampla defesa, contraditório, devido processo legal,
separação das funções de acusar, defender e julgar entre órgãos distintos, dentre outros.
Além disso, encontram-se consagrados na Carta Constitucional, como valores referenciais da nova
ordem constitucionais, princípios como o dignidade da pessoa humana, constante do art. 1°, III, da
Carta Magna e o da Prevalência dos Direitos Humanos, constante do art. 4º, inciso II, dentre inúmeros outros.
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Quanto ao alargamento das atribuições de determinadas instituições da República, é notável a modificação do status constitucional do Ministério Público, o qual deixa de ser representante do Governo
Federal em Juízo, passando a ser-lhe vedada a representação judicial ou a consultoria a entidades
públicas (art. 129, IX), assim como o exercício de atividade político-partidária (art. 128, II, "e") e da
advocacia (art. 128, II, "b").
Por outro lado, a instituição é erigida à condição de guardiã de legalidade, da probidade administrativa e do patrimônio público, a fiscal da lei, dentre outras (art. 129, II, III, V, entre outros), sendolhe conferidos diversos instrumentos judiciais e extrajudiciais com vistas à consecução de suas finalidades, como, v.g., a Ação Civil Pública (art. 129, III, Lei nº 7.347/85).
Dentre as atribuições precípuas do Ministério Público na Carta Constitucional de 1988, encontra-se a
promoção da Ação Penal Pública e a atuação como fiscal da lei, ou custus legis, nas causas elencadas em lei (art. 129, I).
Assim, após a Constituição Federal de 1988, o Ministério Público deixa de ser um braço do Poder
Executivo, passando a contar com autonomia e independência institucionais (art. 127, § 1º), sendo
enquadrado fora da clássica tripartição liberal dos Poderes.
Os seus membros, com vistas ao fortalecimento institucional, passam a gozar de importantes garantias, como aquelas dos magistrados, notadamente vitaliciedade e inamovibilidade (art. 128, § 5º,
alíneas "a", "b" e "c"), além de, em virtude do relevante múnus público que desempenha, contar
com inúmeros privilégios processuais (intimação pessoal, prazos privilegiados, etc).
Diante disso, resta claro e expresso, tanto em texto constitucional, como em legislação complementar (Lei Complementar nº 75/93 e Lei nº 8.625/90), ser o parquet, mais do que nunca, fiscal da lei,
sendo uma de suas funções precípuas a promoção da ação penal pública, assim como velar pela sua
indisponibilidade.
Do exposto resta resumir que, em nosso sentir, o fundamento do banimento do reexame necessário
em matéria penal do ordenamento jurídico brasileiro repousa não somente no art. 129, I, da CF,
como defenderam, em princípio, aqueles que entenderam pela não-recepção do mesmo pela nova
ordem constitucional (entendimento este que, por isolado em si mesmo, em certa medida, causou o
insucesso da tese), mas da conjugação de uma série de dispositivos constitucionais, convencionais e
legais, interpretados em seu conjunto, de forma sistemática e teleológica, e de conformidade com os
Princípios do moderno processo penal brasileiro, trazidos pela Carta Política de 1988.
Com efeito, a simples tese de que, sendo o recurso uma continuidade do exercício da ação penal, a
qual passa a ser privativa do parquet, sucumbe facilmente ante a demonstração de que, tecnicamente, o reexame necessário não é recurso, como visto.
Assim nos parece que este fundamento, isoladamente, não é suficiente para concluir pela nãorecepção do reexame na nova ordem constitucional. No entanto, isto não significa que a tese não
mereça atenção.
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Isto porque, a despeito de não enquadrar-se no conceito técnico de recurso, cunhado pela doutrina,
o fato é que o instituto, seja qual for a natureza jurídica que se lhe atribua, possui dois dos principais efeitos do recurso em sentido próprio, a saber: o impedimento da preclusão e, conseqüentemente, da formação da coisa julgada, bem como a possibilidade de modificação da decisão a ele
submetida.
Diante de tais peculiaridades, é evidente que, embora não preencha o instituto todos os requisitos
apontados pela doutrina para revelar-se como recurso, no sentido técnico da palavra, com os recursos propriamente ditos guarda grande similitude (não sendo outro o motivo do nome "recurso de
ofício", utilizado pela doutrina, de modo geral, e pela própria legislação).
Esta similitude demonstra existir, em relação ao instituto do reexame necessário, a mesma correlação existente entre as condições e pressupostos dos recursos no sentido próprio e as condições e
pressupostos da ação, conforme já examinado.
Assim sendo, a natureza anômala do instituto salta aos olhos pela incongruência entre este e aquelas condições e pressupostos, notadamente aqueles da legitimidade e do interesse (de agir e recursais, por análogos).
Sendo a legitimidade e o interesse condições da ação e, por conseqüência, condições recursais, e
estabelecendo o artigo 129, I, da Constituição Federal, ser atribuição privativa do Ministério Público
a promoção da ação penal pública, resta evidenciado não constituir o reexame recurso propriamente
dito.
Diante disso, a maior objeção ao reexame necessário, nesta esteira de pensamento, não é a ausência de legitimidade e interesse recursais, e sim a usurpação de funções do Ministério Público em face
pelo Poder Judiciário que o instituto acarreta. Neste sentido, fere o reexame, irremediavelmente, o
preconizado pelo artigo 129, inciso I, da Norma Ápice.
Mas não é somente este, como dito, o fundamento a demonstrar o banimento do instituto da ordem
jurídica pátria, desde 1988. A não-recepção do instituto em mesa deve ser atribuída a uma conjugação de princípios e normas, de ordem constitucional e convencional, estas últimas também com hierarquia constitucional, como visto.
São tais princípios e dispositivos os já indigitados, os quais não parece exagerado repisar rapidamente.
Primeiramente, fere o instituto o Princípio da Prevalência dos Direitos Humanos, preconizada pelo
art. 4º, inciso I, da Constituição de 1988, uma vez que, conforme demonstrado, contrasta com diversas normas internacionais garantidoras de direitos humanos fundamentais.
Dispõe a Carta que uma das balizas da República Federativa do Brasil, em suas relações internacionais, deve ser o referido princípio. Não obstante, continua-se a aplicar um dispositivo criado por le-
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gislação infraconstitucional que viola, no plano interno, estes mesmos direitos aos quais a Carta
Magna exige observância.
Fere, outrossim, o princípio da Igualdade perante a lei ou Isonomia, preconizada pelo art. 5º, caput,
da CF, uma vez que, arbitrariamente, cria um instituto que favorece a acusação, em detrimento da
defesa.
E pior, o faz em confronto com uma presunção constitucional, qual seja, aquela decorrente do
inafastável Princípio da Presunção de Inocência, como se verá adiante.
Além disso, viola em seguida o princípio do Juiz Natural, contido no inciso LIII do art. 5º da Carta
Magna, que determina a insubmissão do imputado a processo e julgamento perante Juiz que não
seja o competente.
Pode-se objetar que, nas hipóteses a que a lei sujeita a remessa necessária, é o Tribunal correspectivo, de conformidade com esta mesma lei, o órgão jurisdicional competente. Discorda-se da assertiva, com veemência.
Isto somente seria verdadeiro se tal legislação fosse válida. Existindo forte contraste e inconciliabilidade entre o instituto e inúmeros princípios e normas constitucionais, esta legislação perde, juris et
de jure, validade, por inconstitucional, de modo que não pode gerar qualquer efeito. Logo, não é
mais aquele órgão constitucionalmente competente para a análise da causa.
Portanto, deve-se compreender, hoje, o Princípio do Juiz Natural como Princípio do Juiz Natural
Constitucional, ou seja: juiz ou juízo natural é aquele órgão apontado pela legislação como competente para o processo e julgamento do feito, de conformidade com as normas constitucionais
atinentes à matéria.
Nesta esteira de raciocínio, juiz natural do feito em questão é o monocrático que proferiu a decisão
que se pretende sujeitar ao reexame. Inexistindo recurso voluntário, impõe-se o trânsito em julgado
da decisão, merecendo recusa de vigência a Súmula 423 do Supremo Tribunal Federal, por igualmente inconstitucional.
A sujeição do feito, inexistindo recurso voluntário, que cumpra todos os requisitos legais, a revisão
pelo Juízo ad quem, é violação franca, frontal e patente do Princípio do Juiz Natural, por desrespeitar
decisão proferida pelo Juízo a quo, reduzindo-a a nada e ensejando novo julgamento por órgão jurisdicional que, ante a ausência do manejo do recurso voluntário porventura cabível, é incompetente.
Fere, ainda, o "recurso de ofício", o Princípio do Devido Processo Legal Constitucional. Já se discorreu sobre o assunto, mas não é descabido rememorar. Dispõe o art. 5º, inciso LIV, da Constituição
da República, que ninguém pode ser privado de seus bens ou sua liberdade sem a estrita observância do devido processo legal.
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Segundo a doutrina, devido processo legal significa seguir o processo aqueles trâmites, ritos, prazos
e outras peculiaridades preconizadas pela legislação, evitando a surpresa e a desigualdade processual das partes. Vai-se, agora, além.
Afirma-se categoricamente que deve-se observar o Devido Processo Legal Constitucional, ou seja,
aquele preconizado pela lei, desde que de conformidade com as normas constitucionais acerca da matéria. Toda norma processual que confronte com as disposições constitucionais, como
qualquer outra, é inválida e, logo, insuscetível de produzir quaisquer efeitos na ordem jurídica.
Por conseguinte, ainda que textualmente previsto por norma infraconstitucional, o reexame necessário ofende abertamente o Princípio do Devido Processo Legal Constitucional, vez que tais normas
são flagrantemente inconstitucionais, logo, inválidas.
Note-se, nesta esteira de pensamento percebe-se que, não manejado o recurso voluntário, imporse-ia o trânsito em julgado da decisão. No entanto, ao invés, remete-se, arbitrariamente (haja vista
a invalidade absoluta da norma processual que embasa o ato), o processo a outro órgão jurisdicional
para novo julgamento, ferindo as normas constitucionais de processo, logo, o devido processo legal
constitucional.
Fere, ainda, a remessa necessária em matéria penal, os Princípios Constitucionais do Contraditório e
da Ampla Defesa, inscritos no rol de direitos e garantias fundamentais do artigo 5º, no inciso LV.
Como dito alhures, não se pode imaginar observância do contraditório com relação a uma parte que
não pode contra-arrazoar um "recurso", pela simples razão de que este "recurso" não possui razões,
tampouco traz a lei que o prevê qualquer possibilidade em tal sentido.
Nem se objete, neste ponto, não tratar-se, tecnicamente, de recurso, como exaustivamente visto.
Mesmo sendo instituto anômalo, possui os principais efeitos de todo e qualquer recurso, razão mais
que suficiente para que submeta-se ao regime jurídico destes, sobretudo naquilo que diz respeito
aos princípios constitucionais do processo.
Ampla defesa resta violada, na mesma medida, haja vista que, embora a cognição judicial realizada
até o momento tenha indicado pela insubsistência, quer do inquérito, quer do processo, quer da
medida privativa de liberdade, conforme o caso, sem qualquer motivo fático razoável é a decisão
submetida ao duplo grau de jurisdição, ficando a sorte do imputado ao sabor do órgão ad quem
(onde, frise-se, inexiste contato direto com matéria probatória, o que demonstra mais ainda a irrazoabilidade do instituto). [206]
Em verdade, ampla defesa e contraditório são violados na mesma medida em que se viola o devido
processo legal, pois este não prescinde daquelas.
Afronta o instituto, ainda, o Princípio da Presunção de Inocência, consagrado no inciso LVII do art.
5º da Carta Fundamental, que assegura a todo imputado o direito de ter presumida sua inocência
até o trânsito em julgado de decisão condenatória.
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É incompatível logicamente admitir a vigência do indigitado princípio constitucional em concomitância com o impropriamente denominado recurso de ofício. Se se presume a inocência, não se pode
admitir a sujeição automática a reexame da decisão favorável ao réu, da qual não foi interposto recurso voluntário.
Se se admite esta possibilidade, na mesma medida nega-se vigência à referida presunção, cuja índole é, insiste-se, é constitucional.
Nada pode embasar um instituto como o que se examina senão uma presunção de culpabilidade,
face o casuístico rol de hipóteses a que a lei (inconstitucional) pretende submeter ao duplo controle
jurisdicional.
Se praticamente todas as hipóteses de pretenso cabimento da medida são favoráveis ao réu (absolvição sumária, deferimento de habeas corpus, arquivamento de inquérito ou processo, etc.), a lei
está, ao submeter tal decisão a reexame pelo órgão jurisdicional ad quem, presumindo a culpabilidade do imputado.
Os "valores relevantes" ou o "gravame presumido" utilizados pela doutrina e pela jurisprudência
para justificar a permanência do instituto no ordenamento jurídico nacional, mesmo após o advento
da nova Carta Constitucional, nada mais são do que a admissão, com outro nome, de uma presunção de culpabilidade.
De fato, a lei ao submeter diversas decisões judiciais favoráveis ao imputado a duplo grau de jurisdição, presume culpabilidade, presume que o imputado é culpado, reduzindo a nada a decisão proferida, impedindo a preclusão, transferindo a análise ao juízo ad quem.
Revela-se claramente um instituto de cunho repressivo, ditado por questões de política criminal,
exclusivamente, em detrimento de princípios constitucionais.
Evidentemente que a presunção constitucional de inocência não é absoluta, juris et de jure, mas
relativa, juris tantum, tanto que pode ser infirmada pelas provas produzidas durante a instrução.
Ocorre que, nas hipóteses previstas como sujeitas a reexame, além da presunção de inocência que
já milita, naturalmente, em favor do imputado, por força de comando constitucional, após as provas
colhidas, seja no processo, seja no inquérito, convence-se o órgão jurisdicional pela insubsistência
da imputação (ou pela desnecessidade da medida, no caso do habeas corpus, v.g.), militando em
favor do imputado também a presunção relativa de validade e veracidade que deriva das decisões
judiciais.
A primeira presunção (inocência) é de índole constitucional, a segunda (validade e veracidade dos
atos jurisdicionais), infraconstitucional. A presunção de culpabilidade que constitui o cerne do instituto em exame é implícita na legislação infraconstitucional anterior à Constituição de 1988, ou seja,
possui índole infraconstitucional.
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Tendo-se em mente a hierarquização normativa vigente em nosso sistema jurídico, no conflito entre
presunções (se é que tal conflito é possível), qual deve prevalecer: a presunção de caráter infraconstitucional ou aquela de caráter constitucional? A última, evidentemente.
Esta, talvez, seja a mais flagrante e frontal violação que comete o instituto contra os direitos fundamentais consagrados pela Constituição.
Fere o instituto, ainda, por afrontar tantos outros princípios e normas constitucionais, o Sistema
Acusatório de Processo Penal, adotado pela Carta de 1988, numa interpretação sistemática da mesma.
A adoção do Sistema Acusatório pela nova ordem constitucional é decorrência da adoção por esta,
dentre tantos outros, de princípios e normas típicos do referido sistema, como aqueles da publicidade, da isonomia, da ampla defesa, do contraditório, da separação de funções.
Violando o instituto tais preceitos, viola, por conseguinte, o Princípio Acusatório, implícito no texto
constitucional.
Vale repisar que tais direitos e garantias são assegurados pelos §§ 1º e 2º do artigo 5º da Constituição da República, consubstanciando-se em cláusulas pétreas pelo art. 60, § 4º, da Carta Magna,
havendo mesmo quem defenda a existência de hierarquia entre normas constitucionais, tese para a
qual tais normas, por imodificáveis, ocupariam uma posição ainda mais elevada em relação às demais, sendo o ápice dos valores consagrados pelo texto constitucional.
No âmbito das normas internacionais, com a manutenção legislativa e a aplicação judicial do instituto, viola a República Federativa do Brasil, diuturnamente, obrigação internacional a que se comprometeu, constante do art. 2º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, da Organização das
Nações Unidas, devidamente integrado no ordenamento jurídico pátrio.
Tal dispositivo internacional preconiza a obrigação de todo Estado-parte seu em garantir, sem discriminações, o gozo dos direitos nele estabelecidos, por todos os indivíduos em seu território, ou
sujeitos à sua jurisdição.
Diversos dos dispositivos constantes do referido instrumento internacional são violados pelo reexame necessário em matéria penal, como ver-se-á na seqüência, restando desrespeitada, por via reflexa, também esta norma internacional.
Preconiza o Parágrafo 1º do art. 14 do referido instrumento internacional a regra da isonomia processual, garantindo igualdade de todas as pessoas perante todas as Cortes e Tribunais.
Devido às normas constantes nos §§ 1º e 2º do art. 5º da Constituição, resta clara a imediata exigibilidade do implemento de tal norma, pelo cidadão, consubstanciando-se a mesma em direito público subjetivo, assim como a hierarquia constitucional de que goza referido princípio, inalterada face a
invalidade da EC nº 45/04, no particular, por flagrantemente inconstitucional.
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Disciplina: Direito Processual Penal
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A par conditio, ou regra de paridade de armas, sinônimos utilizados pela doutrina para referir-se ao
Princípio da Isonomia Processual, é decorrência do sistema acusatório e veda a discriminação entre
as partes do processo.
Não se pode, validamente, criar regras processuais que acarretem desigualdades injustificadas entre
as partes, privilegiando uma em detrimento de outra.
Como discutido no momento oportuno, a quebra da isonomia somente se justifica para corrigir distorções não desejadas pelo sistema jurídico, ou seja, quando atua como instrumento da igualdade
material.
É inadmissível, face referido princípio, regra que privilegie a acusação em detrimento da defesa,
principalmente no processo penal, face o Princípio do Favor Rei [207], também violado pelo reexame
necessário.
O mesmo dispositivo internacional assegura o direito do imputado a um julgamento por um Tribunal
competente e imparcial.
Como visto, o instituto provoca uma verdadeira anulação do julgamento pelo órgão jurisdicional
competente (conforme a legislação válida, em face da Constituição), cometendo o julgamento a outro órgão (incompetente, uma vez que inválida a legislação que lhe atribui tal competência, por inconstitucional).
Ademais, a imparcialidade do Poder Judiciário resta maculada pela natureza do instituto, uma vez
que é órgão do próprio Poder (juízo a quo) que deve remeter a causa para reanálise por outro órgão
jurisdicional superior (juízo ad quem), traduzindo-se tal violação em desrespeito, ainda, ao princípio
consubstanciado no brocardo latino ne procedet judex ex officio [208], em flagrante quebra do
Princípio da Inércia da Jurisdição [209].
O parágrafo 2º do art. 14 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos consagra o Princípio da
Presunção de Inocência, assegurando, expressamente, o direito do imputado ser presumido inocente, até que reste comprovada sua culpa, mediante o devido processo legal.
Valem aqui as mesmas considerações já exaradas acerca do referido princípio, quando da análise do
inciso LVII do art. 5º da Constituição da República.
Vale repisar, tão somente, que para aqueles que desejem objetar o Princípio da Presunção de Inocência, dizendo que a Constituição não o consagra expressamente - eis que fala, textualmente, que
o imputado não pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado de decisão condenatória, e
não que tem o direito de ser presumido inocente - que esta disposição de direito internacional, incorporada no ordenamento interno com status constitucional [210], espanca qualquer dúvida acerca
do tema, eis que consagra, expressamente, a presunção de inocência.
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Resta demonstrado que, diante da norma de extensão do art. 5º, § 2º, e o inciso LVII do mesmo
dispositivo, ambos da Constituição, combinado com o art. 14, 2, do Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Políticos, consagra o ordenamento constitucional brasileiro, expressamente, o Princípio da
Presunção de Inocência.
O parágrafo 3º do art. 14 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos reitera o direito à isonomia processual, consagrando, em seguida, o direito à brevidade processual (alínea "c"), assegurando aos jurisdicionados a proteção contra dilações indevidas no processo.
Embora ausente, formalmente, do texto da Constituição de 1988, o direito dos jurisdicionados à
brevidade ou celeridade processual [211], até o advento da EC nº 45/04, este direito já encontrava-se
inserido no rol dos direitos e garantias fundamentais, por força do § 2º do art. 5º da Norma Ápice,
de modo que a Constituição da República assegura, por combinação deste dispositivo constitucional
com o § 3º, "c", do art. 14 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o direito público subjetivo à brevidade ou celeridade processual.
O instituto em análise atenta, frontalmente, contra referido princípio, eis que provoca uma dilação
indevida em um processo que, seguidas as normas constitucionalmente válidas acerca da matéria,
mereceria arquivamento, face a ausência da interposição de recurso voluntário pelas partes.
E o pior, provoca tal dilação, em violação franca ao direito do imputado à brevidade processual, baseado em critérios discriminatórios, de política criminal, casuísticos e inconstitucionais, conforme
visto.
Por fim, mas não menos importantes, restam as violações ocasionadas pelo reexame necessário às
disposições constantes da Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como
Pacto de São José da Costa Rica.
Inicia violando logo o art. 1º do referido instrumento internacional, que consigna a obrigação dos
Estados-partes de respeitarem e assegurarem o gozo dos direitos nele consagrados, às pessoas sujeitas à sua jurisdição, de maneira semelhante ao que faz o Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos, em seu art. 2º, já analisado.
Por desrespeitar diversas outras disposições convencionais, conforme passar-se-á a demonstrar,
transgride o reexame necessário, reflexamente, também esta regra convencional.
Mas não é esta a única obrigação de direito internacional inadimplida pela República Federativa do
Brasil, face o referido instrumento internacional. Com efeito, o art. 2º do mesmo consagra a obrigação dos Estados-parte de tomarem as medidas legislativas necessárias à compatibilização de seus
ordenamentos internos com as disposições da Convenção.
Nesses termos, e diante dos princípios que ver-se-á em seguida, viola a República Federativa do
Brasil referida obrigação, com sua conduta omissiva, vez que deixa de revogar os dispositivos legais
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incompatíveis com os princípios e normas contidos na Convenção, como aqueles que instituem o
anômalo recurso de ofício.
O dispositivo seguinte da convenção a ser violado pelas normas que estabelecem o duplo grau de
jurisdição obrigatório é o artigo 8º, que trata das garantias judiciais.
O parágrafo 1º do referido artigo assegura o devido processo legal, o direito público subjetivo à brevidade ou celeridade processual, a competência, independência e imparcialidade do órgão jurisdicional. O parágrafo 2º consagra, de forma expressa e literal, o Princípio da Presunção de Inocência,
assim como a regra da Isonomia Processual.
Como visto, as normas constantes dos parágrafos do art. 8º da Convenção acabam reiterando direitos e garantias já constantes do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, já vistos, restando
tais disposições violadas, pelas mesmas razões já expendidas quando da análise daquele instrumento, razão pela qual se faz despiciendo e enfadonho repetir aqui as mesmas considerações de linhas
atrás, bastando o registro e cabendo ressaltar que a violação é, portanto, de obrigações internacionais constantes de, pelo menos, dois instrumentos internacionais de validade indiscutível.
Por fim, resta afrontado pelo reexame necessário o art. 24 do Pacto de São José da Costa Rica, que
consagra o plurimencionado Princípio da Isonomia perante a lei, haja vista instituir discriminação
desvinculada de qualquer regra de proporcionalidade ou razoabilidade, fundada, antes, em regra
discriminatória e presunção inconstitucional.
Concluindo a fundamentação da não-recepção do instituto pela nova ordem constitucional e pela
normatização internacional [212], resta apenas afirmar que a não-recepção do instituto do reexame
necessário pela ordem constitucional instaurada em 05.10.1988 funda-se, como visto, na inconciliabilidade que aquele demonstra em relação a todo um complexo de normas de direito constitucional e
internacional de índole constitucional, consubstanciados em todos os dispositivos retro-indigitados,
de modo que impõe-se sua não-aplicação pelos pretórios pátrios, bem como demonstra-se oportuna
sua expressa revogação pelo Poder Legislativo, como exigência da segurança jurídica, sempre desejável.
O direito penal e o processo penal modernos, ao menos em termos teóricos, encontram-se muito
distantes daqueles modelos repressivos, arbitrários e autoritários que apresentavam em sua origem.
O direito interno das nações civilizadas e o direito internacional preconizam o sistema acusatório
como garantia fundamental do cidadão, como freio ao arbítrio estatal.
Neste contexto, o processo, como visto, encerra diversos valores em si mesmo, transcendendo a
mera natureza de instrumento do direito material, servindo de veículo de direitos constitucionais
consagrados como cláusula pétrea pelo nosso ordenamento jurídico.
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Já o jusfilósofo italiano CESARE DE BECCARIA, em sua célebre obra Dei Delitti e delle Pene (Dos
Delitos e Das Penas), afirmava a importância de um processo breve, observada a ampla defesa e o
contraditório:
Conosciute le prove e calcolata la certezza del delitto, è necessario concedere al reo il tempo e mezzi
opportuni per giustificarsi; ma tempo cosí breve che non pregiudichi alla prontezza della pena, che
abbiamo veduto essere uno de´´ principali freni de´´ delitti. [213] [214]
Afasta-se o Direito Processual brasileiro do modelo acusatório, de influência iluminista, na medida
em que existam institutos draconianos como o presente, atentando para os mais comezinhos princípios do direito penal e processual penal modernos, dilatando, indefinidamente, a persecução criminal.
De fato, assim como CESARE BECCARIA já afirmava, à sua época, que pena legítima é a pena necessária, pode-se, transportando o conceito ao processo, afirmar que medida ou instituto processual
adequado e legítimo, é aquele estritamente necessário:
Conchiudo con una riflessione, che la grandezza delle pene dev´´essere relativa allo stato della
nazione medesima. Piú forti e sensibili devono essere le impressioni sugli animi induriti di un popolo
appena uscito dallo stato selvaggio. Vi vuole il fulmine per abbattere un feroce leone che si rivolta al
colpo del fucile. Ma a misura che gli animi si ammolliscono nello stato di società cresce la sensibilità
e, crescendo essa, deve scemarsi la forza della pena, se costante vuol mantenersi la relazione tra
l´´oggetto e la sensazione. Da quanto si è veduto finora può cavarsi un teorema generale molto
utile, ma poco conforme all´´uso, legislatore il piú ordinario delle nazioni, cioè: perché ogni pena
non sia una violenza di uno o di molti contro un privato cittadino, dev´´essere essenzialmente
pubblica, pronta, necessaria, la minima delle possibili nelle date circostanze, proporzionata a´´
delitti, dettata dalle leggi. [215] [216]
E, como visto, o instituto em análise é desnecessário e irrazoável, afrontando princípios constitucionais de primeira grandeza, merecendo a recusa a sua aplicação pelos pretórios e sua revogação expressa, em homenagem a um Devido Processo Legal Constitucional, garantia fundamental por excelência.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1.
BECCARIA,
Cesare.
Dei
delitti
e
delle
http://www.classicitaliani.it/index024.htm. Acesso em 20 out. 04.
pene.
Disponível
em
2. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, Parte Geral. 5. ed. rev. ampl. e atual.
São Paulo: RT, 1999.
3. ____________. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002.
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4. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
5. _____________. Curso de Processo Penal. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002.
6. DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas,
1999.
7. FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui (coordenação). Código de Processo Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial, v. 1 e 2. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1999.
8. GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1993.
9. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance.
Recursos no Processo Penal. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
10. IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. Tradução de J. Cretela Jr. e Agnes Cretela. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.
11. LAMBERT, Jean Marie. Curso de Direito Internacional Público Parte Geral, v. 2. Goiânia:
Editora Kelps, 2000.
12. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal vol. IV. Campinas: Editora Bookseller, 1997.
13. MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público. 5. ed. rev., ampl. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2001.
14. MEIRA MATTOS, Aderbal. Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
15. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, v. 1. 12. ed. São Paulo: Atlas, 1997.
16. _________________. Processo Penal. 8. ed. rev. e atual. - São Paulo: Atlas, 1998.
17. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional.
2. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
18. NORONHA, Edgard Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 21. ed. atual. por Alberto
José Q. T. Camargo Aranha. São Paulo : Saraiva, 1992.
19. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo:
Max Limonad, 2000.
20. PÓVOA, José Liberato Costa. O Procedimento no Juízo Criminal. Belo Horizonte: Del Rey,
1995.
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21. ROCHA, Francisco de Assis do Rêgo Monteiro. Curso de Direito Processual Penal. Rio de
Janeiro : Forense, 1999.
22. SEMPLICI, Stefania; SPRUGNOLI, Laura; TRONCARELLI, Donatella. Una Lingua In Pretura, il
linguagio del diritto. Roma: Università per Stranieri di Siena : Bonacci editore, 1996.
23. SGARBOSSA, Luís Fernando. A Emenda Constitucional nº 45/04 e o novo regime jurídico
dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n.
575, 2 fev. 2005. Disponível em: . Acesso em: 02 fev. 2005.
24. SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Atlas,
2002.
25. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado, v. 1 e 2. São
Paulo: Saraiva, 2001.
26. __________________. Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2001.
27. __________________. Prática de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2002.
28. __________________. Processo Penal vol. 04, 25. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.
29. Dizionario Giuridico on line Simone. s.l.: Edizioni Simone, s.d. Disponível em . Acesso em:
08 Set. 2003.
30. Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Instrumentos Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos. São Paulo: 1996.
NOTAS
01
Como dizia IHERING em seu Der Kampf um’s Recht:
"O objetivo do direito é a paz, a luta é o meio de consegui-la. Enquanto o direito tiver de rechaçar o
ataque causado pela injustiça – e isso durará enquanto o mundo estiver de pé – ele não será poupado". (IHERING, Rudolf Von. A Luta Pelo Direito. São Paulo: RT, 1998. p. 27.).
02
Expressão que se prefere àquela de "evolução histórica", impregnada de caráter valorativo e nem
sempre correspondente à realidade.
03
Quanto à última assertiva, basta verificar os constantes e lamentáveis retrocessos recentemente
verificados na legislação pátria, em virtude da referida manipulação política de seus institutos, em
total dissociação de sua evolução histórica e científica. Referimo-nos à recente onda legislativa conhecida como "tolerância zero", genitora de normas cada vez mais duras e de constitucionalidade
duvidosa, como a famosa Lei dos Crimes Hediondos, instituidora, dentre outras anomalias, do cumprimento da pena regime integralmente fechado e, mas recentemente, a Lei n. 10.792/2003, que
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veio alterar a Lei de Execução Penal, Lei n. 7.210/84, criando o famigerado Regime Disciplinar Diferenciado.
04
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 47
05
As ditas normas constitucionais de eficácia limitada, na tradicional classificação preconizada pelo
Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, denominadas ainda normas constitucionais de eficácia
limitada dependentes de regulamentação, na nova classificação proposta pela Professora Maria Helena Diniz. É sabido que inúmeros dispositivos constitucionais tornam-se letra morta pela inércia do
Poder Legislativo, ou pela recalcitrância do Poder Judiciário em reconhecê-las e aplicá-las, gerando
as normas jocosamente chamadas de "normas constitucionais meramente ornamentais".
06
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado, v. 2. São Paulo:
Saraiva, 2001. p. 574.
07
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997. p.
297.
08
Com efeito, somente uma das hipóteses previstas na legislação brasileira é favorável ao réu, conforme ver-se-á no item 3.1.3.2 deste trabalho.
09
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva,
2001. p. 281.
10
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saravia,
2001. p. 281.
11
JTACrimSP, 48/264; RT, 602/329.
12
"Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
II - por ilegitimidade de parte;
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
(...)
n) o recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;"
13
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal – Parte Geral. 5. ed. São Paulo: RT, 1999.
p. 51.
14
Idem, ibidem.
15
Idem, p. 52.
16
DEMERCIAN, Pedro Hernique; ASSAF MALULY, Jorge. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas,
1999. p. 49.
17
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 41.
18
No mesmo sentido, DEMERCIAN, Pedro Henrique; ASSAF MALULY, Jorge. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1999. p. 46.
19
CAPEZ aponta ainda a existência do sistema misto, caracterizado por uma fase preliminar, de
caráter marcantemente inquisitivo, sucedida por uma fase de caráter acusatório (Op. Cit., p. 41).
20
No mesmo sentido, DEMERCIAN, Pedro Henrique; ASSAF MALULY, Jorge. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1999. p. 45.
21
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 102.
22
Idem, p. 104.
23
Estes, legitimados, evidentemente, tão somente para o exercício do direito de ação, não assim
para a execução da pena porventura imposta, a qual permanece no monopólio do Estado-juiz.
24
Idem, p. 100.
25
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 02.
26
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2002. p.
85.
27
Idem, ibidem.
28
MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 113.
29
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 03.
30
Idem, ibidem.
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31
Sobre o significado semântico da palavra recurso, FERNANDO CAPEZ (Curso de Processo Penal,
p. 392), lembra lição de AFFONSO BRAGA: "Ilustra Affonso Braga que a palavra recurso é composta
da partícula iterativa de origem desconhecida – re -, que significa volta, renovação, e do substantivo
latino – cursus -, proveniente do verbo – currere -, e, assim formada, a palavra designa novo curso,
repetição do movimento (Instituições do processo civil do Brasil, 1941, v. 3, p. 7)."
32
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 392
33
Curiosamente, CAPEZ inicia seu conceito de recurso com a definição correspondente ao reexame
necessário, ou "recurso de ofício", apontado, mesmo por aqueles que admitem sua validade, como
exceção, e não regra, e cuja natureza não é de recurso, como ver-se-á.
34
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 392.
35
GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance.
Recursos no Processo Penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 29.
36
Neste sentido, MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 105.
37
GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance.
Recursos no Processo Penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 72/73.
38
Idem, ibidem.
39
GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance.
Recursos no Processo Penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 74/75.
40
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 313.
41
Idem, ibidem.
42
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2002. p.
482.
43
MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 612.
44
MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 612.
45
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa in Prática de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2002. p.
482.
46
Idem, ibidem.
47
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 613.
48
"Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser
interpostos, de ofício, pelo juiz:
I – da sentença que conceder habeas corpus;"
49
Art. 574. [...]
II – da que absolver desde logo o réu, com fundamento na existência de circunstância que exclua o
crime ou isente o réu de pena, nos termos do artigo 411."
"Art. 411. O juiz absolverá desde logo o réu, quando se convencer da existência de circunstância
que exclua o crime ou isente de pena o réu (artigos 17, 18, 19, 22 e 24, § 1º, do Código Penal),
recorrendo, de ofício, da sua decisão. Este recurso terá efeito suspensivo e será sempre para o tribunal de apelação."
O artigo 411 do CPP faz remissão a dispositivos da antiga Parte Geral do Código Penal brasileiro,
reformada em 1984. Após a reforma da Parte Geral pela Lei nº 7.209, de 11-7-1984, tratam da matéria referida os artigos 20 a 23, 26 e 28, § 1º do diploma substantivo penal.
50
"Art. 746. Da decisão que conceder a reabilitação haverá recurso de ofício."
51
Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951:
"Art. 7º Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime
contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos
autos do respectivo inquérito policial."
52
Código de Processo Penal brasileiro:
"Art. 625. O requerimento será distribuído a um relator e a um revisor, devendo funcionar como
relator um desembargador que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo.
[...]
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3º Se o relator julgar insuficientemente instruído o pedido e inconveniente para a administração da
justiça que se apensem os autos originais, indeferi-lo-a in limine, dando recurso para as câmaras
reunidas ou para o tribunal, conforme o caso (artigo 624, parágrafo único)."
53
Constituição Federal, art. 5º, XXXVIII.
54
Código Penal Brasileiro:
"Erro sobre elementos do tipo
Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas
1º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de
fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Erro determinado por terceiro.
2º Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
Erro sobre a pessoa
3º O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram,
neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria
praticar o crime."
55
Código Penal brasileiro:
"Erro sobre e ilicitude do fato
Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da
ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir esta consciência."
56
Código Penal brasileiro:
"Coação irresistível e obediência hierárquica
Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem."
57
Código Penal brasileiro:
"Exclusão de ilicitude
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito.
Estado de necessidade
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual,
que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
1º Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
2º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de
um terço a dois terços.
Legítima defesa
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem."
58
Código Penal brasileiro:
"Inimputáveis.
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento."
59
Código Penal brasileiro:
"Emoção e paixão
Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:
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I – a emoção ou a paixão;
Embriaguez
II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
1º É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força
maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento."
60
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado, v. 2. São Paulo:
Saraiva, 2001. p. 34/35.
61
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo, Saraiva, 2002. p. 304.
62
Lei de Execução Penal – Lei nº 7.210/84:
"Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em
lei."
63
Código Penal brasileiro:
"Art. 92. São também efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.07.1984)
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes
praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais
casos.
II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos
à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.
Parágrafo único. Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença."
64
Prefere-se a expressão múnus parental a poder familiar, haja vista a expressão múnus adequa-se
melhor à natureza do instituto do que a idéia de poder, haja vista a preponderância da idéia de dever, assim como a expressão parental expressar com maior rigor a relação entre pais e filhos do que
a expressão familiar, mais genérica e, portanto, imprecisa.
65
Código Penal brasileiro:
"Reabilitação
Art. 93. A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao
condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação.
Parágrafo único. A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no artigo 92 desse Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo."
66
Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951 (DOU 27.12.1951):
"Art. 7º. Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime
contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos
autos do respectivo inquérito policial."
67
Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964:
Art. 65. [...]
2º. O julgamento destes crimes será de competência de juízo singular, aplicando-se os artigos 5º,
6º e 7º da Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951.
68
Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951 (DOU 27.12.1951):
"Art. 1º. Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes e as contravenções contra a economia popular. Esta Lei regulará o seu julgamento."
69
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 613.
70
Código de Processo Penal brasileiro:
"Art. 625. O requerimento será distribuído a um relator e a um revisor, devendo funcionar como
relator um desembargador que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo.
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[...]
3º Se o relator julgar insuficientemente instruído o pedido e inconveniente para a administração da
justiça que se apensem os autos originais, indeferi-lo-a in limine, dando recurso para as câmaras
reunidas ou para o tribunal, conforme o caso (artigo 624, parágrafo único)."
71
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997. p.
297.
72
O Art. 2º da Constituição da República da Itália, contido na seção denominada Princípios Fundamentais daquela Carta, consagra e assegura o reconhecimento aos direitos do homem, que qualifica
como invioláveis. In verbis:
"Articolo 2. La Repubblica riconosce i garantisci i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia
nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri
inderrogabili di solidarietà politica, economica e sociale." ("A república reconhece e garante os direitos invioláveis do homem, seja como indivíduo, seja nas formações sociais nas quais se desenvolve
a sua personalidade, e reclama o adimplemento dos deveres inderrogáveis de solidariedade política,
economica e social." - tradução livre do autor).
73
"Artigo 1. A França é uma república indivisível, laica, democrátia e social. Ela assegura a igualdade perante a lei de todos os cidadãos sem distinção de origem, de raça ou de religião. Ela respeita
todas as crenças." (tradução livre do autor).
74
Pois, como se sabe, a isonomia não prescinde de desigualdades que visem corrigir distorções. É
conhecido o brocardo que assevera que a igualdade consiste em "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam". Neste caso, no entanto, como deixa
antever o próprio conceito exposto, trata-se de uma discriminação fundada em critérios e proporcionalidade e razoabilidade, como no caso das conhecidas "affirmative actions", ou ações afirmativas,
cuja expressão mais comum encontra-se nas conhecidas políticas de quotas, tão em voga e tão polêmicas na atualidade.
75
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 180.
76
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 181.
77
DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas,
1999. p. 181.
78
A Constituição da República Italiana consagra o Princípio do Juiz Natural em seu artigo 111, adiante transcrito.
79
Artigo 111. A jurisdição atua mediante o devido processo regulado pela lei. Todo processo se desenvolve no contraditório entre as partes, em condições de paridade, diante de juiz terceiro e imparcial. A lei lhe assegura razoável duração. (tradução livre do autor).
80
Curiosamente o Princípio da Brevidade Processual ou Razoável Duração do Processo não encontrava, na legislação pátria, previsão expressa, ao contrário das disposições contidas na Constituição
Italiana (art. 111) e em diversos instrumentos internacionais, conforme ver-se-á. Tal princípio acabou por ser expressamente incluído no texto da Constituição Federal brasileira com a aprovação da
Emenda Constitucional de nº 45/04 ("Reforma do Judiciário"), que veio a inserir um inciso LXXVIII
ao rol dos direitos e garantias individuais e coletivas do art. 5º do texto constitucional pátrio, a assegurar, expressamente, o direito à brevidade processual.
81
Artigo 13. A liberdade pessoal é inviolável. (Tradução livre do autor).
82
Artigo 66. Ninguém pode ser arbitrariamente detido. A autoridade judiciária, guardiã da liberdade
individual, assegura o respeito deste princípio nas condições previstas pela lei. (tradução livre do
autor).
83 Dizionario Giuridico on-line Simone, verbete Colpevolezza (d. pen.) artt. 42 e 43 c.p. "È il
giudizio di appartenenza psicologica del fatto al suo autore, e comprende le condizioni che
consentono di muovere un rimprovero personale all’autore del reato.
Può assumere le forme del dolo [vedi] e della colpa [vedi] ed è definita genericamente elemento
soggettivo del reato.
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Il concetto di (—) è recepito, in dottrina, in due diverse accezioni:
secondo la concezione psicologica, è una relazione psicologica tra fatto ed autore;
secondo la concezione normativa, consiste nella valutazione normativa di un elemento psicologico, e
cioè nella rimproverabilità dell’atteggiamento psicologico tenuto dall’autore.
Secondo la concezione normativa, oggi dominante, nella struttura della (—) occorre distinguere:
l’imputabilità [vedi]; il dolo [vedi] o la colpa [vedi]; la conoscibilità del divieto penale [vedi
Errore (in diritto penale)]; l’assenza di cause di esclusione della colpevolezza [vedi Cause di
giustificazione]." (http://www.iurisprudentia.net/dizionario%20giuridico.htm).
84
Artigo 111. A jurisdição atua mediante o devido processo regulado pela lei. Todo processo se desenvolve no contraditório entre as partes, em condições de paridade, diante de juiz terceiro e imparcial. A lei lhe assegura razoável duração... O processo penal é regulado pelo princípio do contraditório na formação da prova. A culpabilidade do imputado não pode ser provada com base em declarações tomadas de quem, por livre escolha, se subtraiu sempre voluntariamente do interrogatório por
parte do imputado ou de seu defensor. (Tradução livre do acadêmico).
85
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Lesiglação Constitucional. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 362.
86
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princípios:
[...]
X - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;"
A Constituição da República Italiana, em seu artigo 111, dentre outras coisas, dispõe: "Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati." (Todas as decisões judiciais devem ser motivadas).
87
Artigo 27. A responsabilidade penal é pessoal. O imputado não é considerado culpado até a condenação definitiva. (Tradução livre do autor).
88
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 385.
89
Idem, p. 386.
90
Como exemplo de princípio tácito menciona-se aquele do duplo grau de jurisdição, cuja existência
depreende-se da organização conferida ao Poder Judiciário no título IV, Capítulo III, da Constituição,
embora inexista menção expressa no texto constitucional.
91
Constituição da República Federativa do Brasil:
"Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei..."
De modo análogo dispõe a Constituição Federal da República Italiana, em seu artigo 112:
"Articolo 112. Il Pubblico ministero ha l’obbligo di esecitare l’azione penale." (Artigo 112. O Ministério Público tem o dever de exercitar a ação penal. Tradução livre do acadêmico).
92
MIRABETE, Julio Frabrini. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 614.
93
Constituição Federal, artigo 5º, inciso LIX:
"LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo
legal;"
94
DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas,
1999. p. 179.
95
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2002. p.
484.
96
Idem, ibidem.
97
Até mesmo em homenagem ao Princípio do Favor Rei, vigente em nosso sistema.
98
Com efeito, FERNANDO CAPEZ assevera:
"O recurso necessário não pode ser considerado recurso, pois o juiz, que tem o dever de recorrer de
ofício, não haveria de ficar inconformado com a sua própria decisão, mas, ao contrário, desejar o
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seu improvimento pelo tribunal. O recurso sempre resulta de um inconformismo, caso contrário, não
seria considerado recurso." (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 406.)
99
GRINOVER Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance.
Recursos no Processo Penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 34/35.
100
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 307.
101
"No recurso voluntário há, tão-somente, um direito da parte que sofreu o sucumbimento. Recorre
se quiser. No recurso ex officio há um dever para o Juiz, porquanto ele não pode deixar de interpôlo. Trata-se, enfim, de recurso sem recorrente... O Juiz recorre da sua própria decisão, sem ser parte, sem ser vencido e sem ter interesse na reforma.
Semelhante ao recurso ex officio, existe nas legislações hispano-americanas a ‘consulta’, cujo procedimento é idêntico ao nosso recurso necessário." TOURINHO FILHO, Fernando da Costa in Prática
de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 482.
102
DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas,
1999. p. 402.
103
Os autores fazem referência, no entanto, ao Recurso de Ofício nº 657.979/6, Rel. Juiz Passos de
Freitas, e Recurso de Ofício nº 842.597/8, Rel. Juiz Ary Casagrande, ambos do Tribunal de Alçada
Criminal do Estado de São Paulo, em sentido contrário.
104
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 405.
105
DEMERCIAN, Pedro Henrique e MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas,
1999. p. 402.
106
ROCHA, Francisco de Assis do Rêgo Monteiro. Curso de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro:
Forense, 1999. p. 842.
107
NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1992. p.
341.
108
ROCHA, Francisco de Assis do Rêgo Monteiro. Curso de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro:
Forense, 1999. p. 843.
109
A rigor, os atos de controle (atti de controllo) referidos pelo eminente mestre, citando a doutrina
italiana, referem-se ao Direito Administrativo. Neste sentido, conferir o verbete Atti di Controllo no
Dizionario on line Simone: Atti di controllo (d. amm.) È un provvedimento di secondo grado teso
cioè a riformare [vedi Provvedimenti amministrativi], annullare [vedi Annullamento], rettificare
[vedi Rettifica], o in altro modo a riesaminare un procedimento o un atto già espletato. I singoli (—
) sono:
il visto [vedi];
l’approvazione[vedi];
l’autorizzazione [vedi];
l’omologazione[vedi];
l’annullamento
[vedi]
in
sede
di
controllo.(http://www.iurisprudentia.net/dizionario%20giuridico.htm).
110
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2002. p.
484.
111
ROCHA, Francisco de Assis do Rêgo Monteiro. Curso de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro:
Forense, 1999. p. 843.
112
POVOA, José Libertato Costa. O Procedimento no Juízo Criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
p. 227.
113
POVOA, José Libertato Costa. O Procedimento no Juízo Criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
p. 228.
114
Idem, p. 229.
115
Idem, ibidem.
116
ROCHA, Francisco de Assis do Rêgo Monteiro. Curso de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro:
Forense, 1999. p. 842.
117
Constituição Federal, art. 127.
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118
Neste sentido é o magistério do insigne HUGO NIGRO MAZZILI em sua obra Regime Jurídico do
Ministério Público, in verbis: "Em suma, o Ministério Público é um órgão do Estado (não do governo,
nem do Poder Executivo), dotado de especiais garantias, ao qual a Constituição e as leis cometem
algumas funções ativas ou interventivas, em juízo ou fora dele, para a defesa de interesses da coletividade, principalmente os indisponíveis e os de larga abrangência social" (p. 40).
119
Constituição Federal, art. 129, II.
120
Constituição Federal, art. 129, III.
121
Constituição Federal, art. 129, VII.
122
Constituição Federal, art. 128:
"§ 5º. Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:
I - as seguintes garantias:
a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado
competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa; (Redação conferida pela EC n. 45, de 08.12.2004).
c) ) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts.
37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I; (Redação conferida pela EC n. 19, de 04.06.1998)."
123
"Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;"
Disposição similar encontra-se inscrita no artigo 50 do Código de Processo Penal Italiano:
"Articolo 50 – Azione Penale.
1. Il Pubblico ministero esercita l’azione penale quando non sussistono i pressuposti per la richiesta
di archiviazione...."
(Artigo 50 – Ação Penal. 1. O Ministério público exerce a ação penal quando não subsistem os pressupostos para o pedido de arquivamento – tradução livre do acadêmico).
O mesmo ocorre no artigo 31 do Código de Processo Penal francês, in verbis:
Article 31. Le ministère public exerce l´´action publique et requiert l´´application de la loi. »
(Artigo 31. O ministério público exerce a ação pública e requer a aplicação da lei. – tradução livre do
acadêmico).
124
MIRABETE, Julio Frabbrini. Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 112.
125
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2002. p.
88.
126
Como é sabido, houve mitigações ao referido princípio, especialmente com o advento da Lei nº
9.099/95, que criando os Juizados Especiais Criminais e estabelecendo o procedimento para o julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo, criou o instituto da transação penal.
127
FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui (coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1999. p. 3056.
128
Idem, ibidem.
129
FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui (coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1999. p. 3056.
130
Idem, p. 3056/3057.
131
RECURSO DE OFÍCIO – HABEAS CORPUS – RECEPÇÃO DO ART. 574, INCISO I DO CPP PELA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRISÃO EM FLAGRANTE – DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS E DAS
FORMALIDADES LEGAIS – DECISÃO MANTIDA – I- Malgrado a impertinência técnica do recurso de
ofício das sentenças concessivas de "habeas corpus", este é próprio, por ter previsão na legislação
processual, além de ter sido recepcionado pela Carta Magna, devendo ser conhecido. II- Correta é a
decisão que concede "habeas corpus" diante da ilegalidade da prisão em flagrante, seja pela ausência dos requisitos legais, seja pelo descumprimento das formalidades inerentes a esta modalidade de
- 99 –
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custódia cautelar. (TAMG – REO-HC 0331741-5 – 2ª C.Crim. – Rel. Juiz Alexandre Victor de Carvalho – J. 29.05.2001)
132
FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui (coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1999. p. 3056/3057.
133
FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui (coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1999. p. 3056.
134
Decisão: 01/06/1964- Precedentes:
RE 0028977 embargos. ANO:59 UF:DF TURMA:TP AUD:08-04-59 Min. LAFAYETTE DE ANDRADA DJ
DATA:09-04-59 PG:***** EMENT VOL:00378-01 PG:00514
RE 0038638 ANO:59 UF:DF TURMA:01 AUD:22-04-59 Min. CANDIDO MOTTA DJ DATA:23-04-59
PG:***** EMENT VOL:00380-02 PG:00560
RE 0043405 ANO:59 UF:DF TURMA:01 AUD:14-10-59 Min. LUIZ GALLOTTI DJ DATA:15-10-59
PG:***** EMENT VOL:00405-02 PG:00854 RTJ VOL:00011-01 PG:00214
RE 0043927 ANO:60 UF:SP TURMA:01 AUD:13-01-60 Min. ARI FRANCO DJ DATA:14-01-60
PG:***** EMENT VOL:00418-02 PG:00876 RTJ VOL:00012-01 PG:00195
RE 0042780 ANO:60 UF:MG TURMA:01 AUD:14-12-60 Min. NELSON HUNGRIA DJ DATA:14-12-60
PG:***** EMENT VOL:00446-02 PG:01169
RE 0047584 ANO:62 UF:PB TURMA:01 AUD:08-08-62 Min. LUIZ GALLOTTI DJ DATA:09-08-62
PG:02139 EMENT VOL:00511-01 PG:00298 RTJ VOL:00025-01 PG:00189
AI 0026546 ANO:62 UF:MG TURMA:02 AUD:17-10-62 Min. VICTOR NUNES DJ DATA:18-10-62
PG:03007 EMENT VOL:00518-02 PG:00630 RTJ VOL:00023-01 PG:00169
135
"Não se pode falar em coisa julgada favorável ao paciente, se sua absolvição não transitou em
julgado, com a falta de interposição de recurso de ofício previsto no art. 7º da Lei 1.521/51" (STF –
HC 66.585 – Rel. Sydney Sanches – j. 16.05.1989 – RTJ 130/136). FRANCO, Alberto Silva;
STOCCO, Rui (coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT,
1999. p. 3060.
136
Data: 16/12/1963. Precedentes:
RHC 0033337 - ANO:55 UF:PR TURMA:TP AUD:19-01-55 Min. ABNER DE VASCONCELOS – CONVOCADO - DJ DATA:20-01-55 PG:***** EMENT VOL:00203-03 PG:01258
RE 0046546 - ANO:61 UF:RS TURMA:01 AUD:17-05-61 Min. GONCALVES DE OLIVEIRA - DJ DATA:18-05-61 PG:***** EMENT VOL:00459-02 PG:00706
RE 0044937 - ANO:61 UF:SP TURMA:01 AUD:30-01-61 Min. SAMPAIO COSTA – CONVOCADO - DJ
DATA:30-01-61 PG:***** EMENT VOL:00452-02 PG:01913
RE 0046110 embargos - ANO:61 UF:GO TURMA:TP AUD:09-08-61 Min. GONCALVES DE OLIVEIRA DJ DATA:11-08-61 PG:***** EMENT VOL:00471-03 PG:01048
RE 0049725 - ANO:62 UF:SP TURMA:02 AUD:17-10-62 Min. VICTOR NUNES - DJ DATA:18-10-62
PG:***** EMENT VOL:00518-12 PG:04696
RHC 0039237 - ANO:62 UF:SP TURMA:TP AUD:17-10-62 Min. LUIZ GALLOTTI - DJ DATA:18-10-62
PG:***** EMENT VOL:00518-13 PG:06738
RE 0049454 - ANO:62 UF:SP TURMA:01 AUD:19-09-62 Min. CANDIDO MOTTA - DJ DATA:20-09-62
PG:02657 EMENT VOL:00517-03 PG:00940
RE 0050682 - ANO:62 UF:PB TURMA:01 AUD:17-10-62 Min. GONCALVES DE OLIVEIRA
DJ DATA:18-10-62 PG:***** EMENT VOL:00518-16 PG:05959 - RTJ VOL:00023-01 PG:00487
RE 0047757 - ANO:62 UF:RS TURMA:02 AUD:17-10-62 Min. RIBEIRO DA COSTA
DJ DATA:18-10-62 PG:03044 EMENT VOL:00518-10 PG:03925 - RTJ VOL:00023-01 PG:00266
RE 0049357 embargos - ANO:63 UF:RS TURMA:TP AUD:27-03-63 Min. GONCALVES DE OLIVEIRA DJ DATA:27-03-63 PG:***** EMENT VOL:00530-02 PG:00438 - RTJ VOL:00027-01 PG:00054
RE 0050406 embargos - ANO:63 UF:GB TURMA:TP AUD:05-06-63 Min. PEDRO CHAVES
DJ DATA:05-06-63 PG:01616 EMENT VOL:00539-02 PG:00464 - RTJ VOL:00028-01 PG:00148
RE 0051795 - ANO:63 UF:PR TURMA:02 AUD:26-06-63 Min. ANTONIO VILLAS BOAS - DJ DATA:2706-63 PG:***** EMENT VOL:00542-03 PG:01240 - RTJ VOL:00029-01 PG:00032
RHC 0039829 - ANO:63 UF:GB TURMA:TP AUD:21-08-63 Min. GONCALVES DE OLIVEIRA
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Disciplina: Direito Processual Penal
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DJ DATA:22-08-63 PG:02699 EMENT VOL:00550-02 PG:00814
137
Data: 16/12/1963. Precedentes:
HC 0036137 - ANO:58 UF:PR TURMA:TP AUD:12-11-58 Min. LUIZ GALLOTTI - DJ DATA:13-11-58
PG:***** EMENT VOL:00411-03 PG:01008 - RTJ VOL:00011-01 PG:00254
HC 0038591 - ANO:61 UF:RJ TURMA:TP AUD:25-10-61 Min. LAFAYETTE DE ANDRADA - DJ
DATA:26-10-61 PG:02391 EMENT VOL:00482-02 PG:01055
AI 0026219 AI - ANO:63 UF:PR TURMA:02 AUD:15-05-63 Min. CUNHA MELLO - DJ DATA:16-05-63
PG:01362 EMENT VOL:00536-01 PG:00086
HC 0039380 - ANO:62 UF:RS TURMA:TP AUD:05-12-62 Min. GONCALVES DE OLIVEIRA
DJ DATA:06-12-62 PG:03749 EMENT VOL:00525-07 PG:02456 - RTJ VOL:00018-01 PG:00175
HC 0039923 - ANO:63 UF:PB TURMA:TP AUD:27-11-63 Min. HAHNEMANN GUIMARAES
DJ DATA:28-11-63 PG:04143 EMENT VOL:00564-02 PG:00638 - RTJ VOL:00031-01 PG:00217
HC 0039980 - ANO:63 UF:PB TURMA:TP AUD:13-12-63 Min. PEDRO CHAVES - DJ DATA:17-12-63
PG:04451 EMENT VOL:00566-08 PG:03086 - RTJ VOL:00031-01 PG:00432
HC 0039988 - ANO:63 UF:SP TURMA:TP AUD:18-09-63 Min. HERMES LIMA - DJ DATA:19-09-63
PG:03071 EMENT VOL:00554-02 PG:00793
HC 0040292 - ANO:64 UF:MG TURMA:TP AUD:18-03-64 Min. RIBEIRO DA COSTA - DJ DATA:19-0364 PG:00533 EMENT VOL:00569-01 PG:00434
HC 0040102 - ANO:63 UF:SP TURMA:TP AUD:13-12-63 Min. GONCALVES DE OLIVEIRA
DJ DATA:17-12-63 PG:04448 EMENT VOL:00566-08 PG:03317 - RTJ VOL:00031-01 PG:00454
138
Apud MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. 2.
ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 1575.
139
FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui (coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1999. p. 3055.
140
"Concedida a reabilitação, não mais se impõe o recurso obrigatório. De acordo com o ordenamento constitucional vigente, afastado o princípio inquisitório da ação penal, só é admissível
o recurso voluntário, de iniciativa das partes interessadas" (Sem destaques no original.)
(TARS – RO 297039182 – Rel. Aramis Nassif – JUTARS 105/104). Idem, ibidem.
141
Idem, p. 3054.
142
FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui (coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1999. p. 3055.
143
Idem, ibidem.
144
Entendimento semelhante é consagrado em decisão do Egrégio Tribunal de Alçada Criminal de
São Paulo, in verbis: "É impossível ao Juiz recorrer ex officio da decisão que conceder ao réu reabilitação criminal, vez que apenas tem legitimatio para tal ato o sucumbente, que só pode ser
uma das partes, vez que o Magistrado, não tem interesse na demanda." (sem destaques no
original) (TACRIM-SP – REO 798.523-0 – Rel. Walter Theodosio – RJD 19/202).
145
FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui (coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1999. p. 3055.
146
ALBERTO SILVA FRANCO e RUI STOCCO citam, ainda, no mesmo sentido, as seguintes decisões:
TACRIM-SP – AP 687.969-0 – Rel. Roberto de Almeida – RJD 13/124; TACRIM-SP – AP 689.691 –
Rel. Passos de Freitas – RJD 13/118; TARS – CH 289047037 – Rel. Luiz Felipe Vasques de Magalhães – RT 659/305.
147
FRANCO, Alberto Silva; STOCCO, Rui (coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1999. p. 3056.
148
Neste sentido, ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE, no prefácio à Coletânea Instrumentos
Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos, da Série Documentos, n. 14, do Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, intitulado "Direito Internacional e Direito Interno: sua interação na proteção dos Direitos Humanos.", p. 17 e seguintes.
149
Constituição da República Italiana:
"Artigo 10. O ordenamento jurídico italiano se conforma às normas do direito internacional geralmente reconhecidas" (Tradução livre do autor).
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150
Constituição da República Francesa:
"Artigo 55. Os tratados ou acordos regularmente ratificados ou aprovados têm, desde sua publicação, uma autoridade superior àquela das leis, sob reserva, para cada acordo ou tratado, de sua aplicação pela outra parte." (Tradução livre do autor).
151
"De acordo com a Convenção, um tratado entrará em vigor na forma e na data nele próprio previstas ou acordadas pelas partes (art. 42, I)." MATTOS, Adherbal Meira. Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 125.
152
JEAN MARIE LAMBERT refere-se à regra da unanimidade (tratados bilaterais e multilaterais restritos), técnica do patamar (tratados multilaterais não-unânimes), à regra da data da assinatura, dentre outras possibilidades. (Curso de Direito Internacional Público, vol. II, pág. 66).
153
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 449.
154
"Em suma, em face da sistemática da incorporação automática, o Estado reconhece a plena vigência do Direito Internacional na ordem interna, mediante uma cláusula geral de recepção automática plena. Com o ato da ratificação, a regra internacional passa a vigorar de imediato tanto na ordem jurídica internacional, como na ordem jurídica interna, sem a necessidade de uma norma de
direito nacional que a integre ao sistema jurídico. Esta sistemática da incorporação automática reflete a concepção monista, pela qual o Direito Internacional e o Direito Interno compõe uma mesma
unidade, uma única ordem jurídica, inexistindo qualquer limite entre a ordem jurídica internacional e
a ordem interna." PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São
Paulo: Max Limonad, 2000. p. 97.
155
MATTOS, Adherbal Meira. Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 46.
156
No mesmo sentido GUIDO FERNANDO SILVA SOARES: "Apenas aflorando um assunto que será o
tema do Capítulo 10 da presente obra, deve-se notar que os relacionamentos entre os sistemas jurídicos nacionais e o ordenamento jurídico internacional têm merecido particular atenção, sobretudo
a partir dos últimos anos do século XIX, com os estudos do jurista alemão Heinrich Triepel; este
considerava os ordenamentos jurídicos internos e a ordem jurídica internacional duas ordens normativas estanques e impenetráveis, a menos que o Estado, de modo expresso, internalizasse a norma
internacional, a qual, ao tornar-se integrante dos sistemas nacionais, passaria a ser aplicada como
se fosse uma norma votada no interior dos mesmos." (Curso de Direito Internacional Público, p. 44).
157
GUIDO FERNANDO SILVA SOARES. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Atlas,
2002. p. 44.
158
Idem, ibidem.
159
GUIDO FERNANDO SILVA SOARES. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Atlas,
2002. p. 45.
160
Com base em tal entendimento, assim como naquele da paridade hierárquica entre norma interna e norma internacional, que será abordada no item sucessivo, já se tem entendido pela possibilidade de derrogação de obrigações constantes de tratados e convenções internacionais por lei superveniente (fenômeno da revogação), o que é muito criticado, de maneira geral, pela doutrina internacionalista. Ver, sobre o tema, as notas nºs 175 e 183.
161
"Diante destas duas sistemáticas diversas, conclui-se que o Direito brasileiro fez opção por um
sistema misto, no qual para os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos – por força
do art. 5º, parágrafo 1º - aplica-se a sistemática de incorporação automática, enquanto que para os
demais tratados internacionais aplica-se a sistemática de incorporação legislativa, na medida em
que se tem exigido a intermediação de um ato normativo para tornar o tratado obrigatório na ordem
interna." PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max Limonad, 2000. p. 100.
162
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max
Limonad, 2000. p. 94.
163
Idem, p. 95.
164
Alexandre de Moraes. Constituição do Brasil Interpretada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 459.
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165
Quanto aos reflexos da Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, no particular, conferir o
item 5.2.1, adiante.
166
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max
Limonad, 2000. p. 95.
167
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max
Limonad, 2000. p. 95.
168
O fenômeno, nesta hipótese, teria sido o ingresso, na ordem jurídica pátria interna, dos instrumentos internacionais em matéria de direitos e garantias fundamentais com o status de norma
constitucional, e a subseqüente não-recepção, pelos mesmos, das normas infraconstitucionais precedentes conflitantes com as disposições neles contidas. Assim, os dispositivos do Decreto-lei nº
3.689/41 (CPP) e da Lei nº 1.521/51, conflitantes com normas do Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Políticos e com a Convenção Americana de Direitos Humanos são tidos como nãorecepcionados pela nova ordem constitucional, vale dizer, pelos direitos e garantias fundamentais
acrescidos ao rol constitucional brasileiro pelos referidos instrumentos, por força de disposição da
própria Constituição. Sobre os impactos da EC nº 45/04 na matéria, confira o item 5.2.1., adiante.
169
SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Atlas, 2002. p.
225. Excerto anterior à vigência da EC nº 45/04.
170
"Quanto à jurisprudência dos Tribunais Superiores brasileiros, deve reter-se a data de 28-22000, do julgamento pelo STJ, reunido em Corte Especial, dos Embargos de Divergência
149.418/GO, Relator Min Ruy Rosado de Sá, que passou a dar um entendimento contrário àquele
até então esposado pelo STF, relativamente entre a um conflito entre uma lei infraconstitucional
brasileira e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, a propósito da admissibilidade, no Brasil, da prisão do depositário infiel. Em outros campos, em que o Supremo Tribunal Federal exerceu
sua competência, dentro dos limites de criatividade que pode existir na atuação de um Poder Judiciário (que se insere num sistema jurídico da família romano-germânica do direito), e que a seus juízes um texto constitucional lacunoso permite, tem a jurisprudência da Corte Suprema reafirmado o primado da Constituição sobre os tratados e convenções internacionais e a igualdade hierárquica entre a legislação interna infraconstitucional e aqueles atos internacionais, com temperamentos que a seguir veremos, (portanto, se ainda houver utilidade numa classificação doutrinária do começo do Século XX, de num monismo com paridade entre o direito interno e o direito internacional), com a conseqüente aplicação do princípio lex posterior
revogat priori, desde que os tratados e convenções internacionais tenham sido incorporados ao
ordenamento jurídico nacional, por meio de sua aprovação pelo Congresso Nacional e promulgação
pelo Presidente da República (ato esse que se perfaz com sua publicação no Diário Oficial da União)." SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Atlas, 2002.
p. 226. (destaques ausentes do original).
171
MATTOS, Adherbal Meira. Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 48.
172
MATTOS, Adherbal Meira. Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 49.
173
SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Atlas, 2002. p.
49.
174
JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, citado por FLÁVIA PIOVESAN (Op. Cit., p. 75), ensina:
"Por isso, o Poder Constituinte dos Estados e, consequentemente, das respectivas Constituições nacionais, está hoje cada vez mais vinculado a princípios e regras de direito internacional. É como se o
Direito Internacional fosse transformado em parâmetro de validade das próprias Constituições nacionais (cujas normas passam a ser consideradas nulas se violadoras das normas do jus cogens internacional)."
175
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:
"Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
...
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância,
quando a decisão recorrida:
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...
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;"
176
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:
"Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
...
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão
recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;"
177
Neste sentido, o magistério de FLÁVIA PIOVESAN:
"Observe-se que a hierarquia infra-constitucional dos demais tratados internacionais é extraída do
art 102, III, "b", da Constituição Federal de 1988, que confere ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgar, mediante recurso extraordinário, ‘as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal’. À luz
deste dispositivo, uma tendência da doutrina brasileira passou a acolher a concepção de que os tratados internacionais e as leis federais apresentavam mesma hierarquia jurídica, sendo portanto aplicável o princípio ‘lei posterior revoga lei anterior que seja com ela incompatível’". (PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max Limonad, 2000.
p. 81.)
178
MATTOS, Adherbal Meira. Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 125.
179
É o próprio ADHERBAL MEIRA MATTOS que, ainda referindo-se à Convenção de Viena sobre o
Direito dos tratados, ensina: "Reza a mesma Convenção que ‘um tratado deve ser interpretado de
boa fé, segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu
objeto e finalidade.’ (art. 31, 1). O contexto compreende, além do texto, seu preâmbulo e anexos
(art. 31, 2), além de outros documentos." (Direito Internacional Público, p. 126.) Nestes termos,
não é lícito ao Estado-parte faltar à boa-fé na execução do tratado, de forma a retirar-lhe a exeqüibilidade, após havê-lo ratificado.
180
É de FLÁVIA PIOVESAN a seguinte observação:
"Note-se que a Constituição de 1967, no art 153, parágrafo 36, previa: ‘A especificação dos direitos
e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota’. A Carta de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja
signatário." (PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de
Janeiro: Max Limonad, 2000. p. 73).
181
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max
Limonad, 2000. p. 73.
182
Entendimento diverso é o de GUIDO FERNANDO SILVA SOARES:
"Diversa seria a situação, se a Constituição do Brasil – à semelhança do que hoje estabelece a Constituição da Argentina de 1853, no texto emendado pela Reforma Constitucional de 1994 (art. 75, nº
22) – houvesse outorgado hierarquia constitucional aos tratados celebrados em matéria de direitos
humanos." (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Atlas,
2002. p. 229.)
183
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max
Limonad, 2000. p. 74.
184
Com efeito, referida autora acrescenta que "há que se enfatizar ainda que, enquanto os demais
tratados internacionais têm força hierárquica infra-constitucional, os direitos enunciados em tratados
internacionais de proteção dos direitos humanos apresentam hierarquia de norma constitucional."
(PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max
Limonad, 2000. p. 81.)
185
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max
Limonad, 2000. p. 90.
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186
De se recordar que a Constituição da República Francesa estabelece, expressamente, serem os
instrumentos internacionais superiores à leis, in verbis: « Article 55. Les traités ou accords
regulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des
lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son aplication par l’autre partie. »
187
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max
Limonad, 2000. p. 76.
188
E, neste ponto, é oportuno mencionar o magistério de JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, citado por FLÁVIA PIOVESAN (Op. Cit., p. 81):
"A paridade hierárquico-normativa, ou seja, o valor legislativo ordinário das convenções internacionais deve rejeitar-se pelo menos nos casos de convenções de conteúdo materialmente constitucional
(exs.: Convenção Européia de Direitos do Homem, Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais)".
189
Mesmo para aqueles que defendam, ainda que em matéria de direitos e garantias fundamentais,
a paridade entre a norma internacional e a norma interna, têm-se como revogadas as disposições
constantes de diplomas legais anteriores à ratificação dos instrumentos internacionais, com os quais
conflitem.
190
O presente capítulo baseia-se em artigo de nossa lavra, intitulado "A Emenda Constitucional nº
45/04 e o novo regime jurídico dos tratados em matéria de Direitos Humanos", publicado no Boletim
Informativo Diário Jus Navigandi de nº 575, de 02.02.2005, disponível em ;
191
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro: Max
Limonad, 2000. p. 76/77.
192
PhD em Direitos Humanos pela Universidade de Cambridge e Juiz da Corte Interamericana de
Direitos Humanos.
193
Emanados do legislador constituinte originário, insista-se.
194
Constituição Federal, art. 60, § 2º:
"Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa
ou de estado de sítio.
2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros."
195
Alexandre de Moraes. Constituição do Brasil Interpretada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.
2.333.
196
Idem, ibidem. p. 2.335.
197
Note-se que o § 4º do art. 60 da CR veda que seja sequer objeto de deliberação no Congresso
Nacional emendas com tal teor.
198
Restando impossível a denúncia dos instrumentos, no particular, conforme já mencionado.
199
MATTOS, Adherbal Meira. Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 219.
200
Adotada e aprovada pela Resolução n. 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10
de dezembro de 1948, e assinada pelo Brasil na mesma oportunidade
201
Adotado pela Resolução n. 2.200-A (XXI) da Assembléia Feral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966 e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992.
202
Resolução XXX, Ata final, aprovada na IX Conferência Internacional Americana, em Bogotá, em
abril de 1948.
203
Adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana de Direitos Humanos,
em San Jose da Costa Rica, em 22 de novembro de 1966 e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro
de 1992.
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204
Artigo 5º, parágrafos primeiro e segundo, Constituição da República Federativa do Brasil de
1988.
205
Constituição da República Federativa do Brasil:
"Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
1º. A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
2º. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
3º. A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, com o respectivo número de ordem.
4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
5º. A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser
objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa." (destacou-se).
206
E, frise-se, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido o Princípio da Razoabilidade ou Proporcionalidade, reiteradamente, até mesmo para o controle do mérito dos atos administrativos.
207
Princípio este que orienta todo o direito penal e o direito processual penal brasileiros, e que se
pode vislumbrar em diversos institutos, como na revisão criminal, na regra proibitiva da reformatio
in pejus, no protesto por novo Júri, dentre inúmeros outros.
208
Ao juiz não é lícito proceder de ofício.
209
Além de usurpação das funções do Ministério Público, privativas, a teor do art. 129, I, da CR,
conforme já demonstrado.
210
Por força do art. 5º, § 2º, da Constituição.
211
Referida Emenda Constitucional, promulgada em 08.12.2004 e publicada no D.O.U. de
31.12.2004, inseriu um inciso LXXVIII ao art. 5º da Carta Magna, que passou a assegurar, expressamente, direito do cidadão a um processo célere.
212
Ou sua revogação por esta última, para aqueles que esposam entendimento no sentido de que
mesmo as normas de direitos e garantias fundamentais possuem índole de lei meramente ordinária.
213
BECCARIA, Cesare. Dei Delitti e delle pene, § XXX.
214
"Conhecidas as provas e calculada a certeza do delito, é preciso conceder ao réu o tempo e os
meios oportunos para justificar-se; mas tempo tão breve que não prejudique a pronteza da pena,
que vimos ser um dos principais freios dos delitos." (tradução livre do autor).
215
BECCARIA, Cesare. Dei delitti e delle pene, § XLVII.
216
"Concluo com uma reflexão, que a grandeza das penas deve ser relativa ao estado da própria
nação. Mais fortes e sensíveis devem ser as impressões sobre almas endurecidas de um povo recém
saído do estado selvagem. Requer-se um raio para abater um feroz leão que se revolta ao tiro de
fuzil. Mas, à medida que os ânimos se arrefecem, no estado da sociedade, cresce a sensibilidade e,
crescendo esta, deve-se diminuir a força da pena, se se quer manter constante a relação entre o
objeto e a sensação. Do quanto se viu até agora, pode-se extrair um teorema geral muito útil, mas
pouco conforme ao uso, legislador ordinário das nações, isto é: para que cada pena não seja uma
violência de um ou de muitos contra um cidadão isolado, deve ser, essencialmente, pública, pronta,
necessária, a mínima das possíveis em dadas circunstâncias, proporcional aos delitos e ditada pela
lei." (tradução livre do autor).
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