Licitações (Lei 8.666/93)
1. Introdução. 2. Competência para legislar sobre licitações e contratos administrativos. 3.
Princípios. 3.1 Legalidade. 3.2 Impessoalidade. 3.3 Moralidade. 3.4 Igualdade. 3.5 Publicidade. 3.6
Probidade administrativa. 3.7 Vinculação ao instrumento convocatório. 3.8 Julgamento objetivo. 3.9
Princípios correlatos. 4. Modalidades de licitação. 4.1 Concorrência. 4.2 Tomada de preços. 4.3
Convite. 4.4 Leilão. 4.5 Concurso. 4.6 Pregão. 4.7 Consulta. 5. Licitação dispensada. 5.1 Bens
imóveis. 5.2 Bens móveis. 6. Licitação dispensável. 6.1 Em razão do pequeno valor. 6.2 Em razão
de situações excepcionais. 6.3 Em razão da pessoa. 6.4 Em razão do objeto. 7. Inexigibilidade de
licitação. 8. Dispositivos comuns à dispensa e à inexigibilidade de licitação. 9. Fases da licitação.
9.1 Fase interna. 9.2 Fase externa. 9.2.1 Procedimento ordinário. 9.2.1.1 Audiência pública. 9.2.1.2
Publicação do edital. 9.2.1.3 Impugnação do edital. 9.2.1.4 Apresentação dos documentos e
habilitação. 9.2.1.5 Julgamento das propostas. 9.1.2.6 Providência a cargo da autoridade
competente. 9.2.2 Procedimento do pregão.
1. Introdução
Licitação é o processo administrativo que se destina a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta de contrato mais vantajosa para a
Administração (art. 3°).
Estão obrigadas a licitar, nos termos da Lei 8.666/93, todas as entidades da
Administração Pública, direta e indireta1. As entidades regidas pelo Direito Privado,
contudo, são obrigadas a licitar apenas quando realizarem suas atividades-meio (como
compra de computadores e reforma de edifícios), estando dispensada a licitação no
exercício de suas atividades-fim (comercialização de produtos e serviços). Além disso, é
permitida a adoção de um processo mais simplificado, a ser definido em normativo da
União2.
Esse procedimento é requisito indispensável para quaisquer espécies de contratos3
realizados pela Administração Pública, exceto naqueles casos em que a lei declara a sua
dispensa ou inexigibilidade.
Os serviços sociais autônomos (conhecidos como “Sistema S”) estão em uma situação
peculiar: embora sejam mantidos principalmente por verbas oriundas de contribuições
sociais, não pertencem à Administração Pública e, por isso, não devem obediência à Lei
1
“Registro que a jurisprudência deste Tribunal, datada de 7/10/1998, já trazia entendimento que os conselhos
de fiscalização do exercício profissional estavam obrigados não apenas a prestar contas a este Tribunal, mas,
também, a observar uma série de requisitos típicos da atividade pública, tais como dever de licitar e de
realizar concursos públicos.” (TCU, AC-0909-10/08-2)
2
O art. 67 da Lei 9.478/97 dispôs que os contratos da Petrobrás devem ser precedidos de licitação
simplificada, na forma prevista pelo Decreto 2.745/98.
3
“No ordenamento jurídico em vigor, a contratação de obras, serviços, compras e alienações, no âmbito dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e entidades da administração pública
indireta, está subordinada ao princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação pública, no escopo de
assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes e a seleção da proposta mais vantajosa (CF/88, art.
37, XXI; Lei 8.666/93, arts. 1º, 2º e 3º).”
(STJ, REsp 622717 / RJ)
8.666/93. Porém, como utilizam verba pública, devem obedecer aos princípios gerais
da licitação.4
Outra entidade em situação peculiar é a organização social (OS), entidade privada que
realiza serviços públicos exclusivos do Estado, recebe verbas da Administração e tem seus
gastos fiscalizados pelo TCU e, em razão de todas essas características de Direito Público, é
obrigada a licitar. Ao contrário do serviço social autônomo, a OS deve obediência à Lei
8.666/935. Porém, as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP), que
realizam serviços sociais não exclusivos do Estado, não estão obrigadas a licitar.
Os sindicatos devem adotar concorrência pública na venda de seus bens imóveis
(Consolidação das Leis do Trabalho, art. 549, § 6°) 6.
Concessionárias de serviços públicos podem ser obrigadas a licitar “se envolvidas em
negócio específico de interesse da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município se
estes exigirem tal procedimento” 7.
Finalmente, entidades privadas que recebam verba da União, mediante convênios ou
instrumentos congêneres, somente podem realizar contratos de compra, alienação, obra ou
serviço se for realizada licitação nos termos da Lei 8.666/93.8
Os agentes públicos responsáveis por conduzir a licitação são considerados autoridades
públicas e, portanto, podem ser sujeitos passivos no processo do mandado de segurança,
mesmo quando atuem em entidades de Direito Privado9.
4
“[...] deve-se lembrar que o Sesc possui normativo próprio para as licitações realizadas pela entidade, no
caso as Resoluções Sesc ns. 1.012/2001 e 1.032/2002, ao fundamento de que os Serviços Sociais Autônomos,
por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da Lei n. 8.666/1993,
não estão sujeitos à estrita observância da referida lei, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente
publicados, os quais devem-se pautar nos princípios gerais do processo licitatório e consentâneos ao contido
no art. 37, caput, da Constituição da República e, ainda, seguir os princípios gerais relativos à Administração
Pública, em especial os da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da isonomia e da publicidade.”
(TCU, AC-0426-04/08-1)
5
“Com efeito, ainda que as Organizações Sociais não estejam incluídas expressamente no art. 1º da Lei nº
8.666/93 ou mesmo na Lei nº 10.520/2002, o fato é que sua criação importou na extinção de equivalente
órgão público, passando elas a prestar serviços públicos típicos, sendo às mesmas destinados bens, servidores
públicos, dotações orçamentárias específicas e benesses, tais como contratar diretamente com a
Administração Pública, tudo para o atendimento de seus objetivos com eficiência e celeridade; razões porque
não podem permanecer à margem da Administração Pública sem submeter-se aos princípios de direito
público.” (TCU, AC-1305-14/07-1)
6
“A venda do imóvel será efetuada pela diretoria da entidade, após a decisão da Assembléia Geral ou do
Conselho de Representantes, mediante concorrência pública, com edital publicado no Diário oficial da União
e na imprensa diária, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias da data de sua realização.”
7
GASPARINI, Diógenes. Op. cit., p. 501-502.
8
“Art. 1o Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres
ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter
cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou
privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante
processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente” (Decreto
5.504/2005).
Não podem participar de licitações:
a) o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
b) empresa responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o
autor do projeto seja diretor ou sócio com mais de 5% do capital com direito a voto,
subcontratado ou responsável técnico;
c) servidor do órgão ou entidade que realiza a licitação;
d) pessoa física ou jurídica condenada por improbidade administrativa à pena de
proibição de contratar com o Poder Público (Lei 8.429/92); e
e) o contratado condenado às penas administrativas de suspensão temporária de
participação em licitação ou declaração de inidoneidade (Lei 8.666/93, art. 87, III e
IV).
Licitação
Espécie do gênero
Finalidades
Obrigatoriedade
Agentes responsáveis pela licitação
Processo administrativo
Escolher a melhor proposta de contrato e
assegurar a observância do princípio da
igualdade.
Todas as entidades da Administração Direta
e Indireta de todos os entes federativos
devem licitar nos termos da Lei 8.666/93,
assim como as organizações sociais e outras
entidades privadas que recebam verba da
União mediante convênio. Os serviços
sociais autônomos e os sindicatos devem
licitar, mas de acordo com seus
regulamentos próprios. As entidades de
Direito Privado da Administração Pública
realizam licitação apenas no exercício de
suas atividades-meio. Concessionárias de
serviços públicos podem ser obrigadas a
licitar.
Podem ser sujeitos passivos (autoridades
coatoras) em mandado de segurança.
2. Competência para legislar sobre licitação e contratos administrativos
A Constituição (art. 22, XXVII) determina que a União tem competência privativa
para editar normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Portanto, as
normas gerais editadas pela União são, neste caso, de caráter nacional, ou seja, devem ser
obrigatoriamente seguidas também por Estados, Municípios e Distrito Federal. Essas
9
“Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista
ou empresa pública.” (STJ, Súmula 333)
normas gerais são, principalmente, a Lei 8.666/9310 (Lei de Licitações e de Contratos
Administrativos) e a Lei 10.520/02 (Lei do Pregão).
Assim, temas como modalidades de licitação e hipóteses de dispensa, só podem ser
definidos por lei nacional, nunca federal (lei que tem efeitos apenas para União e suas
entidades), estadual, municipal ou distrital. Os demais entes federativos somente podem
detalhar aquilo que já foi definido pela União.11 Em todos os casos, o chefe do Poder
Executivo tem competência exclusiva para apresentar projetos de lei referentes a licitações.
Competência legislativa
Privativa da União
Subsidiária dos estados, DF e Municípios
Iniciativa de lei
Normas gerais (leis nacionais)
Normas específicas
Exclusiva do chefe do Poder Executivo.
3. Princípios
Princípios são normas fundamentais, cujo conteúdo abrangente é aplicável a diversas
situações. A licitação deve obedecer aos princípios gerais do Direito, aos princípios
específicos do Direito Administrativo e, ainda, a seus próprios princípios,
denominados setoriais e enumerados no art. 2° da Lei 8.666/93, que, além de enumerálos, ainda dispõe que podem existir outros princípios, chamados de correlatos.
3.1 Legalidade
Princípio geral do Direito, que tem dois aspectos complementares: somente por lei pode ser
exigido que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa (princípio da autonomia individual,
previsto no art. 5°, II, da Constituição Federal); a Administração Pública apenas pode atuar
nos limites impostos pela lei – tanto é abuso de poder fazer aquilo que a lei não determina
quanto omitir-se no cumprimento do dever legal.
10
O STF considerou aplicáveis apenas à União determinados artigos da Lei 8.666/93, por veicularem normas
específicas: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. Lei
n. 8.666, de 21.06.93. I. - Interpretação conforme dada ao art. 17, I, "b" (doação de bem imóvel) e art. 17, II,
"b" (permuta de bem móvel), para esclarecer que a vedação tem aplicação no âmbito da União Federal,
apenas. Idêntico entendimento em relação ao art. 17, I, "c" e par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte.
II. - Cautelar deferida, em parte” (ADI-MC 927 / RS).
11
“Tribunal de Contas estadual. Controle prévio das licitações. Competência privativa da União (art. 22,
XXVII, da Constituição Federal). Legislação federal e estadual compatíveis. Exigência indevida feita por ato
do Tribunal que impõe controle prévio sem que haja solicitação para a remessa do edital antes de realizada a
licitação. 1. O art. 22, XXVII, da Constituição Federal dispõe ser da União, privativamente, a legislação sobre
normas gerais de licitação e contratação. 2. A Lei federal nº 8.666/93 autoriza o controle prévio quando
houver solicitação do Tribunal de Contas para a remessa de cópia do edital de licitação já publicado. 3. A
exigência feita por atos normativos do Tribunal sobre a remessa prévia do edital, sem nenhuma solicitação,
invade a competência legislativa distribuída pela Constituição Federal, já exercida pela Lei federal nº
8.666/93, que não contém essa exigência. 4. Recurso extraordinário provido para conceder a ordem de
segurança.” (STF, RE 547063 / RJ)
Na licitação, esse princípio manifesta-se principalmente na obrigatoriedade de
licitação, que impede sua dispensa ou inexigibilidade fora dos casos permitidos em
lei.12 Ainda inclui a proibição de qualquer exigência ou da aplicação de penalidade aos
licitantes que não esteja prevista em lei13; a necessária obediência aos procedimentos
legalmente determinados; e na vedação de criar novas modalidades e tipos de licitação ou
de mesclar aqueles já existentes.
Decorrências do princípio da legalidade
Obrigatoriedade de licitação, exceto nos casos determinados na lei
Proibição de exigências e penalidades que não estejam previstas em lei
Obediência aos procedimentos legalmente determinados
Vedação de criação e fusão de modalidades e tipos de licitação
3.2 Impessoalidade
A Administração Pública deve ser neutra com relação aos interesses pessoais dos
licitantes, pois seu objetivo é, somente, buscar o melhor contrato, sem prejudicar ou
beneficiar indevidamente qualquer um deles. Trata-se de decorrência do princípio da
igualdade dos administrados frente à Administração Pública.
O principal corolário da impessoalidade é a própria obrigatoriedade de licitação, pois, uma
de suas finalidades essenciais é exatamente garantir a observância da igualdade entre os
interessados em contratar.14
Esse princípio também determina a utilização de critérios objetivos para a escolha do
vencedor, podendo ser requerido apenas o que efetivamente tem influência na execução do
contrato. A exigência de requisitos irrelevantes para a correta execução do contrato é a
maneira mais usual de infringir esse princípio, pois termina por privilegiar determinados
licitantes.
12
“HABEAS CORPUS. CONTRATAÇÃO DE PUBLICIDADE INSTITUCIONAL SEM LICITAÇÃO.
POSSIBILIDADE DA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO ANTES DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE
CONTAS E DO PODER LEGISLATIVO. Sendo expressa a lei ao vedar a contratação de propaganda
institucional sem licitação, o agente público que atua em desacordo com essa proibição legal fica sujeito à
persecução penal, independentemente das decisões que venham a ser tomadas pelo Tribunal de Contas e pelo
Poder Legislativo. Pois é certo que nenhuma delas poderá vir a ser prolatada contra legem, em afronta ao
princípio da legalidade, ao qual vinculada a Administração. Ordem denegada.” (STF, HC 87372 / GO)
13
“Se não consta do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não
cabe aplicar tal sanção, sob pena de violar o Princípio Constitucional da Legalidade.” (STJ, AgRg no REsp
1048984 / DF)
14
“Ora, a redação do art. 175 da CF/88 não abre espaço para a almejada permissão do serviço de transporte
para a exploração de táxi SEM o prévio procedimento licitatório; ao contrário, a convalidação de tais
permissões SEM observância das formalidades exigidas, pela Administração Pública (que, frise-se, deve
compromisso maior com os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficiência),
vem justamente de encontro à finalidade constitucional conferida ao regime da licitação pública, que visa
propiciar igualdade de condições e oportunidades para todos os que querem contratar obras e serviços com a
Administração, além de atuar como fator de transparência e moralidade dos negócios públicos.”
(STJ, RMS 19091 / DF)
Impessoalidade
Definição
Consequências
Vedação
Finalidade da licitação: atender ao interesse
público, atuando com neutralidade no
tocante aos interesses dos licitantes
Obrigatoriedade de licitação e utilização de
critérios objetivos para a escolha do
vencedor.
Exigência de requisitos irrelevantes para a
execução do contrato
3.3 Moralidade
Os atos da Administração Pública devem estar inseridos dentro do padrão de correção que
se espera para o procedimento licitatório. É um complemento do princípio da legalidade,
que restringe ainda mais a liberdade de ação do administrador, para que sempre atue
de acordo com os preceitos éticos.
Moralidade
A Administração Pública, durante a licitação, deve obedecer não apenas às leis, mas
também às normas éticas.
3.4 Igualdade
A igualdade formal é princípio geral do Direito que exige igualdade de condições entre os
licitantes, sem que sejam estendidas vantagens a uns em detrimento de outros. Assim, são
vedadas preferências em razão de naturalidade, de sede ou de domicílio dos
licitantes15 (art. 3°, § 1°, I). Além disso, a licitação é inexigível em caso de produtor ou
fornecedor exclusivo, sendo que essa exclusividade é devida às especificações técnicas do
produto ou do serviço, não à marca (art. 25, I).
Nas licitações internacionais, brasileiros e estrangeiros gozam dos mesmos direitos
(art. 3°, § 1°, II). Considerando a elevada carga tributária incidente sobre as empresas
brasileiras, com o objetivo de equiparação, a lei prevê que “Para fins de julgamento da
licitação, as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos
gravames conseqüentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes
brasileiros quanto à operação final de venda” (art. 42, § 4°). O mesmo artigo prevê outras
15
“LICITAÇÃO PÚBLICA. Concorrência. Aquisição de bens. Veículos para uso oficial. Exigência de que
sejam produzidos no Estado-membro. Condição compulsória de acesso. Art. 1º da Lei nº 12.204/98, do
Estado do Paraná, com a redação da Lei nº 13.571/2002. Discriminação arbitrária. Violação ao princípio da
isonomia ou da igualdade. Ofensa ao art. 19, II, da vigente Constituição da República. Inconstitucionalidade
declarada. Ação direta julgada, em parte, procedente. Precedentes do Supremo. É inconstitucional a lei
estadual que estabeleça como condição de acesso a licitação pública, para aquisição de bens ou serviços, que a
empresa licitante tenha a fábrica ou sede no Estado-membro.”
(STF, ADI 3583 / PR)
normas de equiparação, como a equivalência entre as garantias dadas pelo licitante
brasileiro e pelo estrangeiro e possibilidade do nacional de cotar seu preço em moeda
estrangeira se o estrangeiro também o puder.
A lei só estabelece preferências na especialíssima situação em que há empate entre as
propostas dos licitantes. O art. 3°, § 2° prevê diversos critérios de desempate, sendo a
principal preferência a “bens e serviços produzidos ou prestados por empresas brasileiras de
capital nacional” 16. Apenas se os critérios legais não forem suficientes, é que o vencedor
deve ser escolhido por meio de sorteio (art. 45, § 2°).
A Lei Complementar 123/2006 previu tratamento diferenciado para empresas de
pequeno e médio porte, estabelecendo “como critério de desempate, preferência de
contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte” (art. 44, caput).
Porém, o termo “empate” adquire aqui definição diversa da usual, conforme consta do
citado artigo:
“§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas
apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte
sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais
bem classificada.”
“§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido
no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao
melhor preço.”
Nessa situação, “a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada
poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame,
situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado” (art. 45, I). O art. 48 da lei
complementar estabelece outros privilégios, como licitações destinadas somente a pequena
e micro-empresas17.
Em diversos dispositivos, o art. 24 da Lei de Licitações considera dispensável a
licitação quando o produto ou serviço é fornecido por pessoas com características
específicas: “instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa,
do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação
social do preso” (XIII); “associação de portadores de deficiência física” (XX) e
16
O art. 440 do Código de Processo Penal também estabelece preferência para os jurados: “Constitui também
direito do jurado, na condição do art. 439 deste Código, preferência, em igualdade de condições, nas licitações
públicas e no provimento, mediante concurso, de cargo ou função pública, bem como nos casos de promoção
funcional ou remoção voluntária”.
17
Marçal Justen Filho tem posição extremamente crítica no tocante às vantagens licitatórias outorgadas às
micro e pequenas empresas: “As inovações produzidas por meio dos arts. 41 a 49 da LC n° 123 não merecem
aplauso, por melhores que tenham sido as intenções que nortearam sua introdução. A adoção dessas regras
apenas amplia a complexidade do instituto das licitações, dando margem a litígios e controvérsias infindáveis.
Ao invés de produzir-se a simplificação e a racionalização dos certames, introduzem-se regras que vão
tornando a licitação um processo administrativo cada vez mais incompreensível para os leigos” (O Estatuto
da microempresa e as licitações públicas, p. 89).
“associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda
reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis” (XXVII). São
casos nítidos de “ações afirmativas”, nas quais são beneficiadas categorias de pessoas
usualmente desfavorecidas socialmente – uma decorrência do princípio da igualdade
material, que busca diminuir as desigualdades fáticas existentes entre os interessados em
contratar com a Administração.
Igualdade
Igualdade formal
Licitações internacionais
Pequenas e microempresas
Dispensa de licitação
Vedação de preferências subjetivas entre os
licitantes. Exceção: empate, em que há
prioridade para empresas brasileiras de
capital nacional.
Mesmos direitos para brasileiros e
estrangeiros.
A Lei Complementar 123/2006 prevê
diversos benefícios
Para determinadas categorias de pessoas,
como portadores de deficiências físicas –
decorrência da igualdade material
3.5 Publicidade
Princípio geral do Direito, segundo qual os órgãos estatais têm a obrigação de levar ao
conhecimento do público seus atos, a fim de que sejam devidamente controlados. A
publicidade está presente em todas as etapas da licitação18, tanto que, se o contrato for
sigiloso, como pode acontecer no caso de comprometimento da segurança nacional
(art. 24, IX), a licitação não deve ser realizada, pois não há licitação secreta. O art. 4°
da lei possibilita a qualquer cidadão o acompanhamento da licitação, desde que não
interfira ou perturbe os trabalhos.
O aviso contendo um resumo do edital deve ser publicado, ao menos uma vez, no
Diário Oficial e em jornal diário de grande circulação no local de execução do
contrato (art. 21). A carta-convite, por sua vez, deve ser afixada em local acessível ao
público dentro da repartição onde é realizada a licitação (art. 22, § 3°).
No caso do pregão eletrônico, o meio a ser utilizado para a publicidade do edital varia
de acordo com o valor estimado para o contrato (Decreto 5.450/2005):
18
AÇÃO ANULATÓRIA. TRANSPORTE COLETIVO. CONCESSÃO DE LINHAS. LICITAÇÃO.
LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA QUE BUSCA PARTICIPAR DE PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO.
(...)
IV - "Com a contratação sem prévia licitação, a administração violou o direito subjetivo do recorrente e de
outras empresas de transporte que poderiam concorrer à exploração da linha, além de infringir aos princípios
da legalidade e da publicidade" (REsp nº 272.612/PI, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Min.
FRANCISCO FALCÃO, DJ de 17.09.2001).
(STJ, REsp 1104003 / RS)
“Art. 17. A fase externa do pregão, na forma eletrônica, será
iniciada com a convocação dos interessados por meio de publicação
de aviso, observados os valores estimados para contratação e os
meios de divulgação a seguir indicados:
I - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais):
a) Diário Oficial da União; e
b) meio eletrônico, na internet;
II - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais)
até R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais):
a) Diário Oficial da União;
b) meio eletrônico, na internet; e
c) jornal de grande circulação local;
III - superiores a R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil
reais):
a) Diário Oficial da União;
b) meio eletrônico, na internet; e
c) jornal de grande circulação regional ou nacional.”
A audiência pública pode ser utilizada, em qualquer licitação, como fase precedente à
publicação do edital. Porém, nas licitações de imenso vulto, que prevêem contratos com
valores superiores a cento e cinquenta milhões de reais, a audiência pública é
obrigatória (art. 39). Essa audiência deve ser feita com antecedência de 15 dias úteis da
publicação do edital e sua divulgação deve ser feita em até 10 dias úteis antes da sua
ocorrência.
O único ato necessariamente sigiloso19 na licitação é a apresentação das propostas20
(art. 3°, § 3°), e dos documentos (art. 43, § 1°). Tal exceção é justificada pelo princípio da
igualdade entre os licitantes, pois, se um deles ficar sabendo das propostas ou dos
19
O julgamento das propostas pode ser realizado “em recinto fechado e sem a presença dos interessados, para
que os julgadores tenham a necessária tranqüilidade na apreciação dos elementos em exame e possam discutir
livremente o mérito das questões a decidir” (MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo,
p. 34). O julgamento é, portanto, sigiloso ou público a critério da Administração. Indispensável é que o
resultado do julgamento seja publicizado.
20
Vários autores consideram que existe o “princípio na apresentação das propostas” (cf. idem, p. 39). A meu
ver, tal norma não pode ser chamada de princípio, mas apenas de regra, devido a seu conteúdo altamente
específico e concreto.
documentos dos outros antes de apresentar os seus, terá vantagem indevida na competição.
Os envelopes contendo os documentos e as propostas só podem ser abertos em audiência
pública, hipótese em que estarão à disposição dos competidores para conhecimento e
eventual impugnação.
Publicidade
Contrato sigiloso (segurança nacional)
Direito do cidadão
Meios de divulgação
Audiência pública
Único caso de sigilo
Dispensa de licitação
Acompanhar todas as fases da licitação
Regra: Diário oficial e jornal de grande
circulação; Convite: afixação da cartaconvite em local apropriado; Pregão
Eletrônico: varia de acordo com o valor –
sempre requer publicidade na Internet.
Forma de participação popular na
Administração Pública que precede a
publicação do edital. Obrigatória nos
contratos de imenso vulto.
Conteúdo dos documentos e das propostas,
que somente é disponibilizado na audiência
de julgamento.
3.6 Probidade administrativa
Trata-se de uma decorrência do princípio da moralidade, que assim foi definido por José
Afonso da Silva21:
“A probidade administrativa é uma forma de moralidade
administrativa que mereceu consideração especial da Constituição,
que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37,
§4º). A probidade administrativa consiste no dever de o
‘funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo
no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou
facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a
quem queira favorecer’. O desrespeito a esse dever é que caracteriza
a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade
administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma
imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente
vantagem ao ímprobo ou a outrem (...).”
A lei 8.429/92 refere-se expressamente à licitação ao considerar que é ato de
improbidade administrativa que causa prejuízo ao Erário frustrar a licitude do
processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente (art. 10, VIII).
21
Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669.
Probidade administrativa
Definição
Ato que causa prejuízo ao Erário
Forma
qualificada
de
moralidade
administrativa, cuja desobediência implica
em diversas penas previstas na Lei
8.429/92.
Frustrar a licitude do processo licitatório ou
dispensá-lo indevidamente.
3.7 Vinculação ao instrumento convocatório
A Administração não deve obediência apenas à lei, mas também ao instrumento
convocatório (art. 41, caput) 22, que, em regra, é o edital. No caso do convite, a convocação
é feita por meio de carta-convite. Qualquer ato contrário ao edital ou à carta-convite será
considerado nulo.
Porém, o instrumento convocatório pode ser modificado, mas apenas para adequá-lo à
lei, como já dispôs o STJ: “é larga a jurisprudência do STJ no sentido de que é vedada,
enquanto não concluído o certame, qualquer alteração no edital, a não ser para adequá-lo ao
princípio da legalidade, em razão de modificação normativa superveniente” (AgRg no
REsp 1109570 / PR).
Vinculação ao instrumento convocatório
Definição
Modificação do edital
A validade dos atos da licitação depende de
sua adequação ao edital.
É possível apenas para compatibilizá-lo
com a lei.
3.8 Julgamento objetivo
A escolha do vencedor da licitação deve ser feita de acordo com critérios objetivamente
estabelecidos no edital, de modo a permitir sua aferição pelos outros licitantes e o controle
pela própria Administração Pública e pelo Judiciário. É indispensável a adoção de um dos
tipos de licitação previstos em lei, exceto se a modalidade for o concurso, pois, nesse
caso, o vencedor é escolhido de acordo com critérios subjetivos.
A lei prevê os seguintes tipos de licitação:
a) menor preço: obrigatório para o pregão e facultativo para a concorrência, a tomada
de preços e o convite. É o tipo de maior objetividade;
22
Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, p. 227) chega a citar o princípio da “inalterabilidade do
edital”, termo que, a meu ver, é impertinente, pois a lei expressamente declara a possibilidade de alteração do
edital (art. 21, § 4°).
b) melhor técnica: facultativo para a concorrência, a tomada de preços e o convite.
Utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual
(art. 46, caput). Deve obedecer ao procedimento previsto no art. 46, § 1°;
c) técnica e preço: realiza uma ponderação entre os dois tipos anteriores. Aplicam-se
as mesmas regras da “melhor técnica”, com a ressalva do procedimento específico
previsto no art. art. 46, § 2°;
d) maior lance ou oferta23: facultativo para a concorrência, a tomada de preços e o
convite e obrigatório para o leilão. Destina-se à alienação de bens e à concessão do
direito real de uso24.
Julgamento objetivo
Definição
Tipos de licitação
Escolha do vencedor da licitação de acordo
com critérios objetivamente aferíveis.
Exceção: concurso.
Menor preço; melhor técnica; técnica e
preço; e maior lance ou oferta.
3.9 Princípios correlatos
Adjudicação compulsória: adjudicar significa reconhecer o direito de determinada pessoa
realizar um contrato com a Administração. A adjudicação deve ser conferida ao vencedor
da licitação e não a outros licitantes ou a terceiros estranhos ao procedimento. O contrato só
pode ser adjudicado a outros classificados se o vencedor desistir expressamente ou não o
firmar no prazo legal. É vedada a realização de nova licitação enquanto for válida a
adjudicação. Não há, porém, obrigação da Administração em realizar o contrato.
Proporcionalidade (ou razoabilidade): princípio geral do Direito, segundo o qual o Poder
Público deve buscar a melhor correlação entre os fins desejados e os meios utilizados para
atingi-los. Na licitação, significa, principalmente, o equilíbrio entre as suas finalidades:
escolher o melhor contrato para a Administração e garantir a observância do princípio da
isonomia. Nenhum desses dois fins é absoluto, pois devem ser compatibilizados entre si.25
Esse princípio também é utilizado na aplicação das penalidades administrativas, que devem
ser de gravidade próxima à falta cometida pelo contratado.
Formalismo (do procedimento formal): a licitação está vinculada ao procedimento
previsto na lei, em seus regulamentos, nas instruções complementares e no edital. Trata-se
de decorrência dos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório. A
formalidade é limitada pela necessidade de eficiência administrativa, sendo que a
23
Lance e oferta são propostas de maior preço. Enquanto lance é único, a oferta é feita sucessivamente, sendo
vencedor aquele que apresentou a última oferta, com o maior preço.
24
“Concessão do direito real de uso, instituída pelo Dec.-Lei 271, de 28.2.67, (arts. 7° e 8°), como o próprio
nome indica, atribui o uso do bem público como direito real, transferível a terceiros por ato inter vivos ou por
sucessão legítima ou testamentária. E é isso que a distingue da concessão administrativa de uso”
(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 264).
25
Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, p. 319.
jurisprudência tem repelido exigências inúteis e irrelevantes para a execução do contrato26.
Considera-se, como no processo judicial, que não pode haver anulação sem a comprovação
da existência de prejuízo.
Competitividade: é considerada a essência do processo licitatório, sendo que este torna-se
inexigível se for inviável a competição (art. 25, caput). O art. 3°, § 1°, I, veda aos agentes
públicos:
“Admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação,
cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o
seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em
razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de
qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o
específico objeto do contrato”.
O art. 90 considera crime a conduta de quem frustra ou frauda o caráter competitivo da
licitação.
Fiscalização da licitação: qualquer cidadão, mesmo não sendo licitante, pode acompanhar
o desenvolvimento do procedimento licitatório e ter acesso aos atos que o integram (art.
4°). Pode, inclusive, impugnar o edital (art. 41, § 1°). Trata-se de uma decorrência do
princípio democrático expresso na Constituição Federal, que inclui a participação popular
nas decisões da Administração Pública.
Padronização: “impõe que as compras de materiais, equipamentos e gêneros de uso
comum da Administração se realizem mediante especificações uniformes que, dentre outras
coisas, busquem compatibilizar a técnica com o desempenho e igualar as condições de
manutenção e assistência técnica, como prescreve o art. 15, I, da Lei 8.666, de 1993”.27
26 “MS. LICITAÇÃO. EFEITO DECLARATÓRIO.
O mandado de segurança é contra ato de Desembargador-Presidente do Tribunal de Justiça, objetivando a
invalidação do ato que desclassificou do certame licitatório a outra empresa sob o argumento de falta de
assinatura por técnico habilitado e pelo seu representante legal. Presume-se que o contrato já fora assinado e o
serviço prestado pelas datas constantes dos autos, há mais de dois anos, o que pode parecer relevante para
declarar o mandamus sem objeto. Embora considere a impetrante ser de absoluta desimportância esse fato,
porque estavam as planilhas rubricadas pelo representante legal da empresa, não desmente uma realidade
inarredável: deixou-se de cumprir um item do edital, a lei da licitação. Pergunta-se: a rubrica tem o mesmo
valor que a assinatura, segundo o Código Civil? A jurisprudência desta Corte repudia o formalismo
exarcebado. Este pode e deve ser afastado; relevante aspecto foi levantado em um voto vencido: é que a
licitação se fez pela proposta do menor preço, e este foi o oferecido pela empresa impetrante. No entanto foi
contratada uma empresa que ofereceu preço maior. O Tribunal de Justiça examinou o presente MS com muito
cuidado, e o que chama atenção é que todos os julgadores ficaram sensibilizados pelo aspecto do fato
consumado; todos os que pediram vista do volumoso processo votaram vencidos. A conseqüência da ação
mandamental é o imediato desfazimento do ato impugnado, mas, na hipótese, é isso impossível, valendo o
mandamus ora concedido para o só efeito declaratório.” RMS 15.530-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado
em 14/10/2003.
27
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p. 66.
Indistinção: aspecto do princípio da igualdade, que proíbe o estabelecimento de
preferências ou distinções que não sejam essenciais à execução do contrato (art. 3°, § 1°, I).
Com base nesse princípio, alguns autores advogam a inconstitucionalidade do art. 3°, § 2°,
que estabeleceu preferências para licitantes brasileiros em caso de empate na apresentação
das propostas. O foco desse argumento é a revogação do art. 171 da Constituição Federal,
que previa preferências para empresas brasileiras.28
Vedação à oferta de vantagens: correlato ao princípio do julgamento objetivo, veda
“qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive
financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas
ofertas dos demais licitantes” (art. 44, § 2°).
Obrigatoriedade: o art. 37, XXI, da Constituição, e o art. 2° da Lei de Licitações
determinam que todos os órgãos e entidades da Administração Pública Direta e Indireta
estão obrigados a licitar, exceto nos casos especificados na legislação.
Ampla defesa: princípio geral da Administração Pública, que reconhece aos acusados o
exercício de todos os meio lícitos para exercer sua defesa. O art. 87 da lei prevê o direito ao
exercício da ampla defesa, previamente à aplicação de sanções administrativas.
Princípios correlatos
Adjudicação compulsória
Proporcionalidade (razoabilidade)
Formalismo
Competitividade
Fiscalização
Padronização
Indistinção
28
Cf. CARVALHO FILHO, op. cit., p. 229.
Caso a entidade pública decida fazer o
contrato, deverá oferecê-lo ao vencedor da
licitação.
Deve haver correlação entre a infração
praticada pelo contratado e a pena aplicada
a ele.
Obediência às formas previstas na lei e no
edital, sob pena de nulidade. Porém, devem
ser repelidas exigências irrelevantes.
É vedado restringir o caráter competitivo da
licitação. A inviabilidade de competição
torna a licitação inexigível.
A licitação deve ser fiscalizada pelos
tribunais de contas e pelos órgãos de
controle interno. Pode ser fiscalizada por
qualquer cidadão.
Para aumentar a eficiência, os bens
adquiridos pela entidade pública devem
obedecer a especificações técnicas comuns.
Decorre do princípio da igualdade e proíbe
cláusulas que estabeleçam preferências
baseadas em circunstâncias irrelevantes
para a execução do contrato.
Vedação à oferta de vantagens
Obrigatoriedade
Ampla defesa
Não previstas no edital ou no convite.
Da licitação para realizar contratos
administrativos, exceto nos casos de
dispensa e inexigibilidade previstos em lei.
Deve ser exercida antes da aplicação de
qualquer penalidade ao contratado.
4. Modalidades de licitação
São espécies de licitação que se distinguem entre si pela variedade de seus objetos (gêneros
de contratos a serem realizados) e as fases de seus procedimentos. Dividem-se em:
concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão, pregão e consulta.
4.1 Concorrência
É definida legalmente como “a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na
fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de
qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto” (Lei 8.666, art. 22, § 1°).
A concorrência é utilizada nos seguintes casos:
a) licitações de grande porte: é obrigatória se os valores estimados para o contrato
forem superiores a 1,5 milhão de reais para obras e serviços de engenharia e a 650
mil reais para outros contratos. Até esses valores, a concorrência é facultativa,
podendo ser utilizadas outras modalidades de licitação;
b) compra ou alienação de bens imóveis – no caso de venda de imóveis, a fase de
habilitação pode limitar-se a uma caução no valor de 5% da avaliação (art. 18);
c) concessão de serviços públicos;
d) concessão de direito real de uso29;
e) licitações internacionais; e
f) registro de preços.
É modalidade universal, pois permite a qualificação de qualquer pessoa, sem
necessidade de nenhum requisito especial, exceto aqueles expressamente necessários para a
execução do contrato. É possível, inclusive, a pré-qualificação dos licitantes “sempre que o
objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados”
(art. 114).
A lei determina os seguintes prazos mínimos entre a última publicação do edital e a
apresentação dos documentos e das propostas (art. 21, § 2°):
a) 45 dias para os casos de empreitada integral30 e para os tipos melhor técnica e
técnica e preço;
29
Contrato pelo qual a Administração Pública transfere um terreno a um particular para que o edifique,
cultive ou urbanize.
30
Empreitada integral é “aquela em que a Administração ajusta a remuneração do empreiteiro para a obra
concluída na sua totalidade”, abrangendo “também as instalações necessárias ao funcionamento da obra, de
b) 30 dias para os tipos menor preço e maior lance ou oferta.
Concorrência
Utilização
Contratos de grande porte; compra ou
alienação de bens imóveis; concessão de
serviços públicos; concessão do direito real
de uso; e registro de preços.
Universalidade
A concorrência é aberta a quaisquer
interessados. Em contratos mais complexos,
pode ser prevista pré-qualificação.
Prazos mínimos para a apresentação dos 45 dias (empreitada integral, melhor
documentos e das propostas
técnica, técnica e preço); e 30 dias (menor
preço, maior lance ou oferta).
Comissão de licitação
Obrigatória e composta por três membros.
Tipos de licitação
O contratante pode adotar qualquer um.
4.2 Tomada de preços
O art. 22, § 2°, da Lei de Licitações, define a tomada de preços como “a modalidade de
licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições
exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas,
observada a necessária qualificação”.
Ao contrário da concorrência, a tomada de preços não é universal, mas restrita aos
interessados cadastrados no órgão ou na entidade. Porém, a lei possibilita que o cadastro
seja feito em até três dias antes do final do prazo para a apresentação das propostas.
É utilizada para contratos de pequeno e médio porte: até 1,5 milhão de reais para obras
e serviços de engenharia e até 650 mil reais para outros contratos. Em nenhuma situação, a
tomada de preços é obrigatória, pois a Administração pode sempre escolher entre esta
modalidade e a concorrência. Também pode ser utilizada em licitações internacionais,
desde que o órgão ou entidade disponha de cadastro internacional de fornecedores (art. 23,
§ 3°).
A lei determina os seguintes prazos mínimos entre a última publicação do edital e a
apresentação dos documentos e das propostas (art. 21, § 2°):
c) 30 dias nos tipos técnica e técnica e preço;
d) 15 dias nos tipos menor preço e maior lance ou oferta.31
forma que o Poder Público venha a recebê-la pronta para entrar em operação” (Cf. MEIRELLES, Hely Lopes.
Licitação e contrato administrativo, p. 278-287).
31
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. RELACIONAMENTO AFETIVO ENTRE SÓCIA DA EMPRESA
CONTRATADA E O PREFEITO DO MUNICÍPIO LICITANTE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS
NORTEADORES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO MÍNIMO
PARA CONVOCAÇÃO DOS LICITANTES. VIOLAÇÃO DO ART. 21, § 2º, DA LEI 8.666/93.
(...)
É vedada a utilização de tomada de preços para parcelas de obras ou serviços quando o
somatório do contrato exigir a adoção da concorrência (art. 23, § 5°). O instrumento de
contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços (art. 62).
Tomada de preços
Utilização
Restrição
Prazos mínimos
Instrumento de contrato
Comissão de licitação
Tipos de licitação
Contratos de pequeno e médio porte; e
licitações internacionais, se houver cadastro
internacional de fornecedores.
Somente podem participar os interessados
cadastrados no órgão ou na entidade. É
possível o cadastro em até três dias antes do
final do prazo para a apresentação das
propostas.
30 dias (melhor técnica, técnica e preço) e
15 dias (menor preço, maior lance ou
oferta).
Formalidade obrigatória se a licitação foi na
modalidade concorrência ou tomada de
preços.
Obrigatória.
O contratante pode adotar qualquer um.
4.3 Convite
Definido legalmente como “a modalidade de licitação entre interessados do ramo
pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo
de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do
instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e
quatro) horas da apresentação das propostas” (art. 22, § 3°).
É utilizado para contratos de pequeno porte: até 150 mil reais para obras e serviços de
engenharia e até 80 mil reais para outros contratos. Em nenhuma situação, o convite é
obrigatório, pois a Administração pode sempre escolher entre esta modalidade e a
concorrência e a tomada de preços (art. 23, § 4°). Também pode ser utilizado em
contratos internacionais, quando não houver fornecedor do produto ou serviço no
País.
. O § 2º, III, do art. 21 da Lei 8.666/93 estabelece o prazo mínimo de 15 (quinze) dias para o recebimento das
propostas na tomada de preços.
7. A finalidade do legislador ao estabelecer os prazos mínimos do art. 21, foi assegurar a publicidade da
licitação para garantir a participação nesta de amplo número de interessados, assegurando, assim, a obediência
ao princípio da competitividade, motivo pelo qual a inobservância do prazo de 15 (quinze) dias do art. 21, §
2º, III, da Lei de Licitações acarreta a invalidade do procedimento licitatório.
(STJ, REsp 615432 / MG)
É a única modalidade de licitação que não utiliza edital, mas carta-convite, que é uma
correspondência enviada a, pelo menos, três produtores ou fornecedores do produto
ou serviço na localidade. O Tribunal de Contas da União exige também que
compareçam à licitação pelo menos três interessados: “Não se obtendo o número legal
mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se
a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as
hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993” (Súmula 248). Nesse
caso, também e possível a anulação do convite e utilização de outra modalidade. 32
É possível a realização do convite ainda que houver apenas dois produtores ou
fornecedores. Essa situação deve ser comprovada, sob pena de repetição do convite (art. 22,
§ 7°). Se, por outro lado, houver mais de três na localidade, não há obrigação de convidar a
todos, mas, a cada novo convite devem ser chamados aqueles que não foram convidados
anteriormente (art. 22, § 6°).
Aqueles que não foram convidados podem também participar, desde que estejam
cadastrados no órgão ou na entidade e manifestem seu interesse em até 24 horas antes
do final do prazo para a apresentação das propostas, que é de, no mínimo, cinco dias
úteis entre o último recebimento da carta-convite e a apresentação das propostas. A
apresentação dos documentos e a consequente habilitação são facultativas, ou seja, podem
ou não estar previstos na carta (art. 32, § 1°).
É vedada a utilização de convite para parcelas de obras ou serviços quando o somatório do
contrato exigir a adoção da concorrência ou da tomada de preços (art. 23, § 5°).
Ao contrário das outras modalidades de licitação, no convite não é necessária a atuação da
comissão de licitação “nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de
pessoal disponível”, podendo “ser substituída por servidor formalmente designado pela
autoridade competente” (art. 51, § 1°).
Nos casos de licitações realizadas por consórcios públicos, os valores máximos
permitidos para a tomada de preços e o pregão são multiplicados, a depender do
número de entes da federação que os formam:
a) até três entes federativos: aplica-se o dobro dos valores usuais – assim, o limite
para a tomada de preços é R$3.000.000,00 para obras e serviços de engenharia e
R$1.300.000,00 para outros contratos; e o limite para o convite é de R$ 300.000,00
para obras e serviços de engenharia e R$ 160.000,00 para outros contratos;
b) mais de três entes federativos: aplica-se o triplo dos valores usuais – assim, o
limite para a tomada de preços é R$4.500.000,00 para obras e serviços de
engenharia e R$1.950.000,00 para outros contratos; e o limite para o convite é de
32
“Inexistindo três licitantes hábeis a ofertar e salvo despacho fundamentado da comissão de licitação
atestando a impossibilidade de competição por inexistência de prestadores do serviço ou desinteresse (cf. art.
22, § 3º, d Lei 8.666/93) é possível à Administração anular a licitação pela modalidade convite para estender
a oferta da contratação de modo a conferir maior publicidade com vistas à obtenção da proposta mais
vantajosa ao ente público.” (STJ, REsp 884988 / RS)
R$ 450.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 240.000,00 para outros
contratos.
Convite
Utilização
Contratos de pequeno porte e contratos
internacionais, se não houver fornecedor no
Brasil.
Instrumento convocatório
Carta-convite
Número de convidados
Pelo menos, três. Porém, é permitido o
convite a apenas dois, se forem os únicos na
localidade.
Participação de interessados não convidados Possível, desde que sejam cadastrados e
manifestem seu interesse em até 24 horas
antes do final do prazo para a apresentação
das propostas.
Prazo mínimo
Cinco dias úteis.
Apresentação de documentos
Pode ou não ser exigida no edital.
Comissão de licitação
Pode ser substituída por um servidor
apenas.
Consórcios públicos
Se forem compostos por até três membros,
os limites para o convite e a tomada de
preços são duplicados. Se tiverem quatro ou
mais membros, esses limites são triplicados.
Tipos de licitação
O contratante pode adotar qualquer um.
4.4 Leilão
“Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens
móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou
penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o
maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação” (art. 22, § 5°).
Utilizado apenas para a venda bens dominicais33 da Administração. Porém, somente
alguns bens podem ser vendidos por meio de leilão:
a) bens móveis inservíveis para a Administração no valor de até R$ 650.000,00.
Acima desse valor, deve ser adotada a concorrência;
b) produtos legalmente apreendidos ou penhorados34;
c) bens imóveis adquiridos em dação em pagamento35 ou em procedimento
judicial.36 Nesses casos, também é permitida a concorrência;
33
Bens dominicais são aqueles que não estão vinculados a nenhuma finalidade pública específica e, por isso,
podem ser alienados.
34
Nesse ponto, houve um erro de redação da lei. Não se tratam de bens penhorados (vinculados judicialmente
a uma dívida), mas empenhados (dados, voluntariamente, em garantia de uma dívida).
35
Dação em pagamento é o recebimento de dívidas por meio da entrega de bens do devedor.
d) privatizações de pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos sob controle
direto ou indireto da União (art. 27, I, da Lei 9.074/95).
O prazo mínimo entre a última publicação do edital e a realização do leilão é 15 dias.
A apresentação dos documentos e a consequente habilitação são facultativas, ou seja,
podem ou não estar previstos no edital (art. 32, § 1°).
O art. 53 prevê as regras gerais do leilão:
Art. 53. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor
designado pela Administração, procedendo-se na forma da
legislação pertinente.
§ 1o Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela
Administração para fixação do preço mínimo de arrematação.
§ 2o Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual
estabelecido no edital, não inferior a 5% (cinco por cento) e, após a
assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão,
imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao
pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação,
sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido.
§ 3o Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista
poderá ser feito em até vinte e quatro horas.
§ 4o O edital de leilão deve ser amplamente divulgado,
principalmente no município em que se realizará.
Leilão
Finalidade
Requisito
Objeto
36
Alienação de bens dominicais da entidade
pública, com a devida justificação de sua
necessidade.
Avaliação prévia do bem.
Bens
móveis
inservíveis
para
a
Administração;
produtos
legalmente
apreendidos ou penhorados; bens imóveis
recebidos em dação em pagamento ou em
procedimento judicial; e privatização de
empresas estatais.
“1.5.2. atente para a utilização da modalidade licitação leilão em caso de alienação de bens imóveis, nos
termos do art. 5º do Regulamento de Licitações e Contrato da Entidade;
1.5.3. promova a publicação dos avisos dos editais da entidade, inclusive, em jornal diário de grande
circulação no Estado onde se encontrão bem a ser fornecido, alienado ou alugado, bem como onde será
realizada a obra ou prestado o serviço, nos termos do inciso III do art. 21 da Lei nº 8.666/1993 e com vistas a
promover o princípio da publicidade previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal;” (TCU, AC-161411/09-1)
Tipo de licitação
Prazo mínimo
Dirigido por
Documentação dos licitantes
Pagamento
Maior lance ou oferta.
15 dias.
Leiloeiro ou servidor especialmente
designado.
Pode ou não ser exigida pelo contratante.
À vista ou de acordo com o percentual
estipulado no edital, nunca inferior a 5%.
4.5 Concurso
Concurso é a “modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de
trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração
aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com
antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias” (art. 22, § 4°).
É a única modalidade em que a remuneração ou o prêmio a ser em pagos ao vencedor
já estão determinados no edital. Também tem a peculiaridade de não adotar nenhum
tipo de licitação. A comissão que deve escolher o vencedor é formada por especialistas
da área, não necessariamente pertencentes ao órgão que faz a licitação (art. 51, § 5°).
O vencedor confere à Administração os direitos materiais de autor (renda a ser auferida em
razão da obra), mas não os morais (vinculação do nome do autor à obra) – art. 111. O
prazo para a entrega dos trabalhos é de 45 dias. A apresentação dos documentos e a
consequente habilitação são facultativas, ou seja, podem ou não estar previstos no edital
(art. 32, § 1°).
O concurso deve ser precedido por regulamento próprio, que deverá indicar: a qualificação
exigida dos participantes; as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; e as
condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos.
Concurso
Objeto
Prêmio ou remuneração
Tipo de licitação
Prazo mínimo para a entrega dos trabalhos
Dirigido por
Apresentação dos documentos
Direitos autorais
Trabalhos técnicos, artísticos e científicos.
Pagos aos vencedores e definidos no edital.
Não adota.
45 dias.
Comissão de especialistas, que não
precisam pertencer ao órgão.
Pode ou não ser exigida no edital.
Os direitos materiais são transferidos à
Administração, enquanto que os morais
permanecem com o autor.
4.6 Pregão
“Pregão é a modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou
serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e
lances verbais” (art. 2° do regulamento federal do pregão, anexo ao Decreto 3.555/2000).
Foi criado pela Medida Provisória 2.026/2000, depois convertida na Lei 10.520/2002.
Originariamente, o pregão destinava-se apenas à União e às suas entidades. Atualmente, o
pregão tem caráter nacional, aplicando-se a todos os entes federativos. A nível federal, o
pregão é regulamentado pelos Decretos 3.555/2000 e 5.450/2005.
O pregão tem se tornado habitual antecedente de várias espécies de contratos
administrativos. Mas não de todas as espécies. A lei e seus regulamentos são claros em
exigir que o objeto da licitação seja bens ou serviços comuns, que são definidos no art.
1°, parágrafo único da Lei 10.520/2002, como “aqueles cujo padrão de desempenho e
qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações
usuais no mercado”. Na União, o pregão é a modalidade obrigatória para a compra de
bens ou serviços comuns (art. 4° do Decreto 5.450/2005). Além disso, o pregão é a
modalidade de licitação que, alternativamente à concorrência, pode ser utilizada para o
registro de preços.
Trata-se, indubitavelmente, de um conceito jurídico indeterminado, categoria cuja
delimitação exata depende de cada caso específico. Porém, devem ser obedecidos seus
parâmetros:
a) o padrão de desempenho e qualidade do bem ou serviço deve ser objetivamente
definido pelo edital;
b) essa definição possa se realizar por meio de especificações usuais do mercado.
Verifica-se que a lei concedeu grande liberdade ao administrador público, pois a
configuração do que é "usual" e "comum" depende da realidade específica de cada
entidade. Nesse sentido, é o magistério de Joel de Menezes Niebuhr:
"Partindo do pressuposto de que os vocábulos comum e usual
encerram conceitos indeterminados, é forçoso reconhecer que a
avaliação do que é comum ou usual depende da perspectiva do
interlocutor, ou melhor, do agente administrativo que deve decidir
se a licitação pode ou não ser feita através da modalidade pregão.
Isso porque, o comum e o usual dependem da experiência, da
vivência, da atividade do interlocutor em relação ao mercado".37
A enumeração, constante do Decreto 3.555/2000, de bens e serviços considerados
“comuns”38 é exemplificativa e não taxativa:
37
Pregão presencial e eletrônico, p. 54.
São exemplos de bens comuns enumerados no decreto: bens de consumo (água mineral, combustível e
lubrificante); e bens permanentes (mobiliários, utensílios e equipamentos). São exemplos de serviços comuns:
38
"Essa lista deve ser concebida como espécie de referência aos
agentes administrativos, que, em caso de dúvida, devem buscar
apoio nela. Nessa linha, a lista de bens e serviços qualificados como
comuns deve ser considerada de caráter meramente exemplificativo.
Melhor explicando: o fato de outros bens e serviços de natureza
comum não terem sido lembrados pelo Presidente da República na
lista do Decreto n° 3.555/00 não lhe retira essa qualificação e não
impede a Administração de licitá-los por meio da modalidade
pregão. Perceba-se que a Lei n° 10.520/02 autoriza a adoção da
modalidade pregão para a licitação de bens e serviços de natureza
comum, independentemente de qualquer outra condição, como, por
exemplo, ser lembrado no Decreto Federal pelo Presidente da
República. O que importa, a rigor, é que o bem e o serviço
realmente se revistam de natureza comum.” 39
A única restrição expressa ao objeto do contrato a ser licitado mediante pregão é a
constante do regulamento federal: “Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se
aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações
imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da
Administração”. Porém, o TCU considera que não há base legal para a vedação de licitação
de obras e serviços de engenharia por meio do pregão.40
O pregão pode ser presencial ou eletrônico, sendo que, a nível federal deve ser dada
preferência ao pregão eletrônico (art. 4° do Decreto 5.450/2005). O procedimento
licitatório é conduzido por um pregoeiro e por sua equipe de apoio (art. 3° da Lei
10.520/2002). O prazo para a apresentação das propostas é de oito dias úteis (art. 4°,
V).
Pregão
Objeto
Base normativa
Bens e serviços comuns e registro de preços
Lei 10.520/2002 e Decretos 3.555/2000 e
5.450/2005.
Tipo de licitação
Menor preço.
Prazo mínimo para a apresentação das Oito dias úteis.
propostas.
Dirigido por
Pregoeiro e equipe de apoio.
apoio administrativo; apoio às atividades de informática (digitação e manutenção) e assinatura (jornal,
periódico ou revista).
39
Idem, p. 59-60.
40
“Alertar a Secretaria Federal de Controle Interno, da Controladoria Geral da União, que este Tribunal vem
firmando o entendimento, a exemplo dos Acórdãos 817/2005-TCU-1ª Câmara, 2272/2006-TCU-Plenário e
709/2007-TCU-Plenário, de que a Lei nº 10.520/02 não exclui previamente a utilização da modalidade de
licitação pregão para a contratação de obras e serviços de engenharia, determinando, tão-somente, que o
objeto a ser licitado se caracterize como bem ou serviço comum, e que as normas regulamentares que proíbem
a contratação de obras e serviços de engenharia pelo pregão carecem de fundamento de validade, visto que
não possuem embasamento na Lei nº 10.520/02;” (AC-5226-42/08-2)
Espécies
Apresentação de documentos
Presencial e eletrônico.
Obrigatória e realizada
julgamento das propostas.
depois
do
4.7 Consulta
“É a modalidade de licitação exclusiva de agências reguladoras, para a aquisição de
bens e serviços não comuns, excetuados obras e serviços de engenharia civil, na qual as
propostas são julgadas por um júri, segundo critério que leve em consideração,
ponderadamente, custo e benefício”.41 Além da consulta, as agências reguladoras podem
utilizar a modalidade pregão, para bens e serviços comuns, e aquelas previstas na Lei
8.666/94, para obras e serviços de engenharia.
Modalidades de licitação utilizadas pelas Objetos
agências reguladoras
Pregão
Bens e serviços comuns
Consulta
Bens e serviços específicos, exceto obras e
serviços de engenharia.
Concorrência, tomada de preços e convite
Obras e serviços de engenharia.
5. Licitação dispensada (at. 17)
Aquela em que a competição é viável, porém, a licitação é proibida por ser contrária ao
interesse público. A lei prevê a dispensa de licitação apenas nos casos de alienação, seja de
bens imóveis ou móveis. Geralmente, não é necessária motivação nos casos de licitação
dispensada.
5.1 Bens imóveis (art. 17, I)
Depende de avaliação prévia em todas as situações e de autorização legislativa quando for
realizada por órgãos da Administração Direta, autarquias ou fundações. Deve ser utilizada
licitação na modalidade concorrência (ou leilão, em determinados casos), exceto nos
seguintes casos, em que é dispensada:
a) Dação em pagamento: a Administração entrega um bem imóvel para pagar uma dívida.
Ex.: Município dá imóvel ao INSS para o pagamento de dívida previdenciária.42
b) Doação: contrato gratuito por meio do qual a Administração transfere um bem imóvel
para outra pessoa que o aceita. A lei prevê que a doação é “permitida apenas para outro
órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo”. Porém, o
41
ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo descomplicado, p. 509.
Não confundir com uma das hipóteses do leilão: “bens recebidos em dação em pagamento ou em
procedimento judicial”. Enquanto na dispensa, bem da Administração é dado em pagamento, no leilão, a
Administração recebe o bem me pagamento.
42
STF, em decisão liminar proferida na ADin 927-3, suspendeu a eficácia do último trecho,
restringindo a hipótese às licitações federais. O imóvel é doado para a realização de uma
finalidade específica – caso não existam mais as razões que levaram à doação, o imóvel
deve retornar à entidade doadora. De acordo com o art. 17, § 4°, a doação com encargo, ou
seja, com obrigações previstas para quem a recebe, deve ser licitada, sendo dispensada a
licitação apenas em caso de interesse público devidamente comprovado.
c) Permuta: troca de um bem imóvel por outro que nitidamente satisfaça as necessidades
da Administração. Os valores não precisam ser iguais, sendo possível o pagamento de
pequena diferença em dinheiro ou outro bem. Do mesmo modo que no caso da doação,
esta alínea teve a eficácia suspensa com relação aos bens estaduais, distritais e
municipais.
d) Investidura: venda de área remanescente de obra pública, que não pode ser eficazmente
utilizada pela Administração. O art. 17, § 3° limita o valor da área a 50% do máximo
permitido para o convite de contratos em geral, ou seja, R$40.000,00. Acima desse valor, o
imóvel deve ser vendido por concorrência. O mesmo parágrafo considera também
investidura “a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder
Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas
hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e
não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão”. Nesse último caso, não
há limitação de valor.
e) Venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de
governo: portanto, a venda de um imóvel a um particular deve ser precedida sempre de
concorrência.
f) Alienação, aforamento43, concessão do direito real de uso, locação ou permissão de
uso de bens imóveis para atender a programas habitacionais de interesse social: tratase de entidades públicas que têm o objetivo de vender imóveis a pessoas de baixa renda a
preços subsidiados.
g) Procedimento de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei 6.838/76: o
ocupante de terras devolutas da União pode regularizar sua situação nas condições previstas
pela citada lei.
h) Alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso,
locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com
área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de
programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou
entidades da administração pública: diferencia-se da alínea “f” por referir-se a bens de
uso comercial e não habitacional.
43
Aforamento, enfiteuse ou emprazamento é o contrato pelo qual se transfere o domínio útil de um imóvel de
modo perpétuo. O art. 2.038 do Código Civil de 2002 proibiu a constituição de novos aforamentos.
i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas
rurais da União na Amazônia Legal44 onde incidam ocupações até o limite de 15
(quinze) módulos fiscais45 ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de
regularização fundiária, atendidos os requisitos legais: hipótese mais recente de
dispensa de licitação, incluída pela Lei 11.952/2009.
j) concessão de título de propriedade ou de direito real de uso, quando o uso destinar a
outro órgão ou entidade da Administração Pública; ou a pessoa física que, na Amazônia
Legal, cultiva área rural superior a um módulo fiscal e de até quinze módulos fiscais
(hipótese também incluída pela Lei 11.952/2009).
Casos de licitação dispensada
alienação de bens imóveis
Dação em pagamento
para
Para pagar dívidas da Administração
Pública.
Doação
Para outro órgão ou entidade da
Administração Pública.
Permuta
Troca de um bem imóvel por outro.
Investidura
Venda de área remanescente de obra
pública; e alienação de imóveis para fins
residenciais construídos em núcleos urbanos
anexos a usinas hidrelétricas.
Venda
A outro órgão ou entidade da
Administração Pública, de qualquer esfera
de governo.
Alienação, aforamento, concessão do direito De bens imóveis para atender a programas
real de uso, locação ou permissão de uso
habitacionais de interesse social.
Procedimento de legitimação de posse
De ocupantes de terras devolutas da União.
Alienação, aforamento, concessão de direito De bens imóveis de uso comercial de
real de uso, locação ou permissão de uso
âmbito local.
Alienação e concessão de direito real de uso De terras públicas rurais da União na
Amazônia Legal onde incidam ocupações
até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais
ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares).
Concessão de título de propriedade ou de A outro órgão ou entidade da
direito real de uso
Administração Pública; ou a pessoa física
que, na Amazônia Legal, cultiva área rural
superior a um módulo fiscal e de até quinze
módulos fiscais.
44
Amazônia Legal é a área que engloba nove estados brasileiros pertencentes à Bacia Amazônica. Inclui
todos os estados da Região Norte e a parte oeste do estado do Maranhão.
45
Módulo fiscal é uma unidade de medida utilizada para a classificação fundiária dos imóveis rurais. Acima
de 15 módulos rurais, o imóvel rural é classificado como “grande propriedade”.
5.2 Bens móveis (art. 17, II)
Depende de avaliação prévia em todos os casos. Deve ser utilizada licitação em qualquer
modalidade, exceto nos seguintes casos, em que é dispensada:
a) Doação: permitida apenas para finalidade de interesse social46 e depois de verificada a
inconveniência da utilização de outra forma de alienação. Diferentemente da doação de
imóveis, cuja licitação é dispensada apenas quando feita para outro órgão ou entidade da
Administração Pública, a doação de móveis pode ser feita, sem licitação, também a
particulares.
b) Permuta: permitida apenas entre órgãos ou entidades da Administração Pública. Porém,
o STF, na ADIn 927-3, concedeu liminar para restringir a eficácia dessa limitação apenas à
União. Neste caso, tem-se situação inversa da doação: é permitida a permuta de bens
imóveis públicos com privados; porém, a permuta de bens móveis somente pode ser feita
entre entidades públicas.
c) Venda de ações: realizada na Bolsa de Valores, segundo as regras do mercado. Porém, é
necessária a licitação da corretora que realizará essa venda.
d) Venda de títulos: abrange quaisquer papéis pertencentes à Administração Pública e que
não possam ser negociados em Bolsa de Valores.
e) Venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da
Administração Pública: tais bens são vendidos livremente no mercado a todos aqueles
interessados que preencham os requisitos legais e contratuais. Ex.: abertura de conta
corrente pelo Banco do Brasil.
f) Venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da
Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe: é modo de
evitar a deterioração do bem por falta de uso. O STF, na ADIn citada, também suspendeu a
eficácia desse dispositivo quanto aos bens estaduais, distritais e municipais. Se a venda for
realizada para entidades privadas, deve ser feita licitação na modalidade leilão.
Casos de licitação dispensada
alienação de bens móveis
Doação
Permuta
46
para
Para entidades públicas ou privadas, desde
que comprovado o interesse social.
Apenas entre órgãos e entidades da
Administração Pública.
“ADMINISTRATIVO - DOAÇÃO DE VEÍCULO PÚBLICO SEM PRÉVIA LICITAÇÃO - ART. 53 DA
LEI 9.784/99 - ATO NULO DE PLENO DIREITO – DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE
PROCESSO ADMINISTRATIVO - CANCELAMENTO DO REGISTRO DE PROPRIEDADE DO
VEÍCULO EM NOME DO DONATÁRIO.
1. A Lei 8.666/93 exige, nos casos doação de bens públicos a particular, prévia licitação.
2. Ato de ex-governador do Estado que, mediante decreto autônomo, doa a amigo particular veículo público é
nulo de pleno direito.” (STJ, REsp 685551 / AP)
Venda de ações
Venda de títulos
Venda
de
bens
produzidos
ou
comercializados por órgãos ou entidades da
Administração Pública
Venda de materiais e equipamentos para
outros
órgãos
ou
entidades
da
Administração Pública
Na Bolsa de Valores.
Em locais diversos da Bolsa de Valores.
Exercício da atividade-fim de empresas
estatais.
Desde que não tenham mais utilidade para o
órgão que o aliena.
6. Licitação dispensável (art. 24)
São hipóteses taxativamente previstas em lei, nas quais a Administração Pública pode,
discricionariamente, decidir a respeito da realização da licitação. É indispensável, porém, a
indicação dos motivos que levaram à dispensa da licitação. As hipóteses de dispensa
podem ser divididas em quatro categorias:
a) em razão do pequeno valor (I, II e parágrafo único);
b) em razão de situações excepcionais (III, IV, V, VI, VII, IX, XI, XIV e XVIII);
c) em razão da pessoa (VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIV, XXV, XXVI e XXVII);
d) em razão do objeto (X, XII, XV, XVII, XIX, XXVIII, XXIX e XXX).
6.1 Hipóteses de licitação dispensável em razão de pequeno valor
A lei prevê que a licitação é dispensável nas situações em que o valor previsto para o
contrato for de até 10% do máximo permitido para o convite. Assim, podem ocorrer
duas situações de dispensa: a) obras e serviços de engenharia de até R$15.000,00; b)
serviços, exceto os de engenharia, e compras de até R$8.000,00.
A compra, serviço ou obra pode ser parcelada para aumentar a competitividade, mas o
valor, para efeito de dispensa, deve ser o total da obra, serviço ou compra. Assim, dentro do
mesmo exercício financeiro, podem ser realizados vários contratos referentes ao mesmo
objeto, mas só haverá dispensa se o valor total não ultrapassar os limites legais.
O parágrafo único prevê que consórcios públicos, sociedades de economia mista,
empresas públicas e agências executivas47 devem obedecer ao limite de 20% do
máximo permitido para o convite. Assim, também podem ocorrer duas situações de
licitação dispensável nesse caso: a) obras e serviços de engenharia de até R$30.000,00; b)
serviços, exceto os de engenharia, e compras de até R$16.000,00.
Valores máximos para a dispensa de
licitação
Até 10% do máximo permitido para o Regra aplicável às entidades públicas em
47
Agências executivas são órgãos, autarquias e fundações que celebram contrato de gestão com a
Administração Pública Direta. Não confundir com agências reguladoras, autarquias de regime especial que
têm a finalidade de normatizar, fiscalizar e disciplinar a atuação de empresas em determinada área da
economia. As agências reguladoras devem obedecer ao limite geral de 10%.
convite.
geral.
Até 20% do máximo permitido para o Exceção aplicável às empresas públicas,
convite.
sociedades de economia mista, consórcios
públicos e agências executivas.
6.2 Hipóteses de licitação dispensável em razão de situações excepcionais
a) Guerra ou grave perturbação da ordem (III): guerra é o conflito armado com país
estrangeiro enquanto que grave perturbação da ordem é a comoção interna, nos casos em
que é necessária a decretação do Estado de Sítio ou do Estado de Defesa (CF, arts. 136 e
137). A licitação só é dispensável para os contratos diretamente relacionados com o evento
e, mesmo assim, apenas em seu início, pois, com o prolongamento da situação, é possível o
planejamento de contratos e de licitações.
b) Emergência e calamidade pública (IV): situação de emergência é “o reconhecimento
pelo poder público de situação anormal, provocada por desastres, causando danos
superáveis pela comunidade afetada” (Decreto 5.376/2005, art. 3º, III). Estado de
calamidade pública é “o reconhecimento pelo poder público de situação anormal,
provocada por desastres, causando sérios danos à comunidade afetada, inclusive à
incolumidade ou à vida de seus integrantes” (art. 3º, IV). A dispensa é restrita aos bens
necessários para a solução da situação, sendo que o contrato deve durar apenas 180 dias,
sem possibilidade de prorrogação, a partir da data da ocorrência do evento que deu causa à
calamidade. Após esse prazo, qualquer contrato deve ser realizado por meio de licitação.
c) Licitação deserta (V): não acudiram interessados à licitação, que não pode ser repetida
sem prejuízo para a Administração. De acordo com Diógenes Gasparini48, a nova licitação
pode causar prejuízo em razão do tempo necessário para sua realização (prejuízo
financeiro) ou mesmo atraso na prestação do serviço ou na utilização da obra (prejuízo
administrativo). Devem ser mantidas as condições do edital.
d) Intervenção no domínio econômico (VI): realizada apenas pela União. Tem o objetivo
de regular preços ou normalizar o abastecimento. Ex.: venda de arroz dos estoques do
governo com o objetivo diminuir o preço do produto no mercado.
e) Propostas com preços manifestamente superiores aos de mercado (VII): situação em
que todos os licitantes apresentaram propostas acima dos valores constantes do registro de
preços e não forneceram outras no prazo de oito dias previsto em lei. A falta de registro de
preços impede a dispensa.
f) Comprometimento da segurança nacional (IX): hipótese aplicável apenas à União,
nos casos previstos no Decreto 2.295/9749, depois de ouvido o Conselho de Defesa
Nacional.
48
Op. cit., p. 527.
É preciso que as compras sejam relativas a: aquisição de recursos bélicos navais, terrestres e aeroespaciais;
contratação de serviços técnicos especializados na área de projetos, pesquisas e desenvolvimento científico e
49
g) Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento (XI): casos de
rescisão contratual, em que o restante do objeto do contrato deve ser oferecido aos outros
licitantes, obedecida a ordem de classificação, nas mesmas condições oferecidas pelo
licitante vencedor e com o preço monetariamente corrigido.
h) Aquisição de bens ou serviços por meio de acordo internacional (XIV): é preciso que
o tratado tenha sido aprovado pelo Congresso Nacional, que verse especificamente sobre o
contrato e que suas condições sejam manifestamente vantajosas para a Administração
Pública.
i) Compras e serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas
ou tropas em seus meios de deslocamento (XVIII): a licitação é dispensável se satisfeitos
os seguintes requisitos – 1) estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou
localidades diferentes das suas sedes; 2) motivo de movimentação operacional ou de
adestramento; 3) a exiguidade dos prazos legais do processo licitatório puder comprometer
a normalidade e o propósito das operações; 4) montante gasto igual ou inferior ao máximo
permitido para o convite de contratos em geral, ou seja, R$80.000,00.
Hipóteses de licitação dispensável em
razão de situações excepcionais
Guerra ou grave perturbação da ordem
Somente para os contratos diretamente
relacionados com o evento.
Emergência e calamidade pública
O reconhecimento pelo poder público de
situação anormal, provocada por desastres,
causando danos superáveis (emergência) ou
sérios danos à comunidade afetada
(calamidade).
Licitação deserta
A contratação direta pode ser feita nos
mesmos termos do edital, desde que seja
demonstrada a impossibilidade de nova
licitação.
Intervenção no domínio econômico
Realizada pela União para regular preços ou
normalizar o abastecimento.
Propostas com preços manifestamente Todos os licitantes ofereceram propostas
superiores aos de mercado
com valores superiores àqueles constantes
do registro de preços.
Comprometimento da segurança nacional
Aplicável apenas à União.
Contratação de remanescente de obra, Em caso de rescisão, o contrato é oferecido
serviço ou fornecimento
aos outros classificados na licitação.
Aquisição de bens ou serviços por meio de Aprovado pelo Congresso Nacional com
acordo internacional
condições manifestamente vantajosas.
Compras e serviços para abastecimento
De navios, embarcações, unidades aéreas ou
tropas em seus meios de deslocamento.
tecnológico; e aquisição de equipamentos e contratação de serviços técnicos especializados para a área de
inteligência (art. 1º).
6.3 Hipóteses de licitação dispensável em razão da pessoa
a) Aquisição de bens produzidos ou de serviços prestados por órgãos ou entidades da
Administração Pública (VIII): é necessário que o contratante seja pessoa jurídica de
direito público interno, isto é, ente federativo (União, Estados, Municípios e Distrito
Federal) ou entidade administrativa regida pelo direito público (autarquias, fundações e
consórcios de direito público). Também é preciso que a contratada tenha sido criada para
esse fim específico antes da data da promulgação da Lei de Licitações (21 de junho de
1993) e que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.50
b) Contratação de instituição brasileira voltada à pesquisa, ao ensino e ao
desenvolvimento institucional ou de instituição dedicada à recuperação social do preso
(XIII): é preciso que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e que
não tenha fins lucrativos.
c) Impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da
administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de
informática (XVI): é necessário que o contratante seja pessoa jurídica de direito público
interno e que o contratado seja órgão ou entidade integrante da Administração Pública,
criado para esse fim específico. Diferentemente do caso do art. 24, VIII, não é necessário
que a entidade tenha sido criada antes da promulgação da Lei de Licitações.
d) Contratação de associação de portadores de deficiência física (XX): a entidade não
pode ter fins lucrativos, deve contar com comprovada idoneidade e o preço contratado deve
ser compatível com o praticado no mercado. O objeto do contrato deve ser a prestação de
serviços ou a locação de mão-de-obra.
e) Contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural
(XXII): desde que o contratado seja concessionário, permissionário ou autorizatário, ou
seja, particular que recebe delegação da Administração para a execução de serviços
públicos. Esses contratos são regidos pela Lei 9.427/96, que criou a Agência Nacional de
Energia Elétrica (Aneel).
50
“4. No tocante à audiência do ex-Prefeito [Nome], ouvido acerca da contratação direta da empresa
municipal CODEJIPA, com fundamento no art. 24, VIII, da Lei 8.666/93, para executar o objeto do Convênio
121/98 - execução do projeto Galpão Metálico/Feirão do Produtor - Centro de Abastecimento de Produtos
Agrícolas¿, e do Contrato de Repasse PRODESA 0079278-09/98/MA/CAIXA, cujo objetivo era a
implantação de eletrificação rural em Ji-Paraná, considero, em linha de consonância com a Unidade Técnica,
que suas razões de justificativa não devem ser acolhidas, uma vez que a CODEJIPA, conforme a Lei
Municipal nº 001/83, não foi criada com a finalidade específica de prestar serviços de engenharia ou executar
obras para a Administração Pública, não sendo, portanto, aplicável a dispensa de licitação para contratá-la.
5. A propósito, cumpre observar que, conforme a jurisprudência deste Tribunal, é indevida a dispensa de
licitação para contratar sociedade de economia mista que desempenha atividade econômica, sujeita à livre
concorrência, pois essas entidades não devem possuir privilégios que não sejam extensíveis às empresas da
iniciativa privada ( Acórdão 2399/2006- Plenário, 2203/2005 1ª Câmara, entre outros).”
(TCU, AC-0987-20/08-P)
f) Contratação de serviços com organizações sociais (XXIV): são entidades privadas
sem fins lucrativos que exercem alguma das atividades previstas na Lei 9.637/98 e
celebram contrato de gestão com a Administração Pública. Esse contrato permite a doação
de bens ou de verbas públicas à entidade e mesmo a cessão de servidores. Em troca, a
entidade deve cumprir as metas definidas e submeter-se à fiscalização da Administração
Pública. A dispensa de licitação refere-se apenas a atividades contempladas no contrato de
gestão.
g) Contratação por Instituição Científica e Tecnológica – ICT ou por agência de
fomento para transferência de tecnologia e licenciamento de direito de uso ou de
exploração de obra protegida (XXV): trata-se cessão, onerosa ou gratuita, à iniciativa
privada, de novas tecnologias desenvolvidas por instituições públicas.
h) Celebração de contrato de programa para a prestação de serviços públicos
conforme autorizado em consórcio público ou convênio de cooperação (XXVI):
hipótese incluída pela Lei 11.107/2005, chamada de “Lei dos Consórcios Públicos”, que
são entidades formadas por mais de um ente federativo com a finalidade de realizar
serviços públicos em determinada área geográfica. “Convênios administrativos [ou de
cooperação] são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre
estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos
partícipes” 51. Ao contrário do consórcio público, o convênio de cooperação não é pessoa
jurídica. Por sua vez, contrato de programa é aquele que constitui e regula o consórcio
público, prevendo as obrigações de cada ente federativo (Lei 11.107/2005, art. 13).
i) Contratação de associações ou de cooperativas formadas exclusivamente por
pessoas de baixa renda reconhecidas como catadores de materiais recicláveis
(XXVII): hipótese incluída pela Lei 11.445/2007, que estabelece diretrizes nacionais para o
saneamento básico. O objeto do contrato é limitado à coleta, ao processamento e à
comercialização de resíduos sólidos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas de coleta seletiva
de lixo. Além disso, devem ser utilizados equipamentos compatíveis com as normas
técnicas, ambientais e de saúde pública.
Hipóteses de licitação dispensável em
razão da pessoa
Aquisição de bens produzidos ou de
serviços prestados por órgãos ou entidades
da Administração Pública
Instituição brasileira incumbida de pesquisa,
ensino e desenvolvimento institucional
Instituição dedicada à recuperação social do
preso
Impressão e prestação de serviços de
informática
Associação de portadores de deficiência
51
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 408.
Pessoa jurídica criada antes da promulgação
da Lei de Licitações para esse fim
específico.
É preciso inquestionável reputação éticoprofissional e ausência de fins lucrativos.
Idem anterior.
Pessoa jurídica criada para esse fim
específico.
Sem fins lucrativos, com comprovada
física
Fornecimento ou suprimento de energia
elétrica e gás natural
Contratação por ICT ou por agência de
fomento
Contrato de programa para a prestação de
serviços públicos
Associações ou cooperativas formadas
exclusivamente por catadores de materiais
recicláveis
idoneidade e preço compatível com o
praticado no mercado.
Contratado concessionário, permissionário
ou autorizatário.
Para transferência de tecnologia e
licenciamento de direito de uso ou de
exploração de obra protegida.
Conforme autorizado em consórcio público
ou convênio de cooperação
Objeto: coleta, ao processamento e à
comercialização de resíduos sólidos
recicláveis ou reutilizáveis.
6.4 Hipóteses de licitação dispensável em razão do objeto
a) Compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de finalidades precípuas da
Administração (X): como em todo caso de compra ou venda de bem imóvel, é preciso
avaliação prévia. Além disso, as necessidades de instalação e de localização da
Administração devem condicionar a sua escolha52 e o preço deve ser compatível com
aquele pago no mercado. Ressalte-se que finalidade precípua é aquela pertinente às
atividades-fim da entidade. Se o imóvel destinar-se a atividades-meio, deve ser feita a
licitação. Por exemplo: é relacionada à finalidade precípua do Banco do Brasil a compra ou
locação de imóvel para a instalação de uma agência bancária, mas não de uma garagem.
b) Compra de hortifrutigranjeiros e outros gêneros perecíveis (XII): a contratação
direta só pode acontecer, nesse caso, durante o tempo necessário para a realização da
licitação respectiva. O preço a ser pago é a aquele cotado pelos entrepostos oficiais, como
as Centrais de Abastecimento do Distrito Federal S/A (Ceasa).
c) Aquisição e restauração de obras de arte e de documentos históricos (XV): é preciso
que sua autenticidade seja comprovada e que o objeto seja compatível ou inerente às
finalidades do órgão. Assim, a compra de quadro de um pintor famoso para compor o
acervo de um museu é caso de licitação dispensável, mas no caso de compra para adornar
sala do presidente de uma autarquia é indispensável a licitação.
d) Aquisição de componentes ou de peças originais (XVII): podem ser nacionais ou
estrangeiros, mas apenas aqueles necessários à manutenção de equipamentos durante o
período de garantia técnica e se essa condição for essencial para a vigência da garantia.
52
“9.4. determinar à Marinha do Brasil que, doravante, nas alienações envolvendo bens imóveis, adote
licitação na modalidade concorrência, consoante preceitua o art. 17, I, da Lei n. 8.666/1993, abstendo-se de
promover dispensa de licitação, exceto nos casos em que restar devidamente comprovado que o interesse da
Administração não seria atendido acaso o imóvel desejado não fosse o escolhido;”
(TCU, AC-1894-35/08-P )
e) Compra de material pelas Forças Armadas para manter a padronização exigida
pelo apoio logístico (XIX): é indispensável parecer de comissão instituída por decreto.
Exclui o material de uso pessoal (uniforme) e administrativo (material de escritório).
Perceba-se que neste caso e no anterior existe preferência de marca, ou seja, o princípio da
igualdade cede lugar ao da eficiência.
f) Para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que
envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional,
mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do
órgão (XXVIII): incluída pela Lei 11.484/2007, que dispõe sobre “os incentivos às
indústrias de equipamentos para TV Digital e de componentes eletrônicos semicondutores e
sobre a proteção à propriedade intelectual das topografias de circuitos integrados,
instituindo o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de
Semicondutores – PADIS e o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da
Indústria de Equipamentos para a TV Digital – PATVD”.
g) Aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares
das Forças Singulares53 brasileiras empregadas em operações de paz no exterior,
necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante
e ratificadas pelo Comandante da Força (XXIX).
g) Contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins
lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no
âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na
Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal (XXX) – mais
recente hipótese de licitação dispensável, incluída pela Lei 12.188/2010, que “institui a
Política Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural para a Agricultura Familiar e
Reforma Agrária - PNATER e o Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão
Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária – PRONATER”.
Casos de licitação dispensável em razão
do objeto a ser contratado
Compra ou locação de imóvel destinado ao
atendimento de finalidades precípuas da
Administração
Compra de hortifrutigranjeiros e outros
gêneros perecíveis
Aquisição e restauração de obras de arte e
de documentos históricos
Aquisição de componentes ou de peças
originais
O imóvel deve atender à atividade-fim da
entidade e ter preço compatível com a
média de mercado.
Apenas durante o prazo necessário à
realização da licitação.
Objeto de autenticidade comprovada e
pertinente às finalidades do órgão.
Necessários
à
manutenção
dos
equipamentos durante o período de garantia
técnica.
Compra de material pelas Forças Armadas Exclui material de uso pessoal e
para manter a padronização exigida pelo administrativo.
53
A expressão “Forças Singulares” refere-se a cada uma das Forças Armadas – Exército, Marinha e
Aeronáutica.
apoio logístico
Fornecimento de bens e serviços,
produzidos ou prestados no País, que
envolvam,
cumulativamente,
alta
complexidade tecnológica e defesa nacional
Aquisição de bens e contratação de serviços
para atender aos contingentes militares das
Forças Singulares brasileiras empregadas
em operações de paz no exterior
Contratação de instituição para a prestação
de serviços de assistência técnica e extensão
rural
É necessário parecer de comissão
especialmente designada pela autoridade
máxima do órgão.
Deve haver justificação do preço e da
escolha do fornecedor ou executante e
ratificação pelo Comandante da Força.
No âmbito do Programa Nacional de
Assistência Técnica e Extensão Rural na
Agricultura Familiar e na Reforma Agrária.
7. Inexigibilidade de licitação (art. 25)
Situações em que a realização da licitação é impossível ou desnecessária, pois é
inviável a competição. Diferencia-se da licitação dispensada e da licitação dispensável,
pois, nesses casos, a licitação é, em tese, possível, já que há viabilidade de competição.
O art. 25 enumera um rol exemplificativo dos casos de licitação inexigível54:
a) fornecedor exclusivo (I): o bem é produzido ou o servido é prestado por apenas
uma pessoa. A lei veda a preferência de marca e exige a comprovação da
exclusividade por meio de atestado fornecido por meio do órgão de registro
comercial, de sindicato ou entidades equivalentes. O alcance da exclusividade varia
de acordo com a modalidade de licitação: no convite, o fornecedor deve ser
exclusivo na localidade; na tomada de preços, deve ser considerada a exclusividade
no registro cadastral; e, se for concorrência, a exclusividade deve ser nacional.
b) serviços técnicos especializados de natureza singular (II): os serviços técnicos
especializados são aqueles cuja execução requer qualificação específica. Estão
enumerados no art. 13 (ex.: pareceres, perícias e avaliações em geral).
Normalmente, são licitados por meio de concurso. A licitação torna-se inexigível
quando o prestador do serviço tem notória especialização, definida no art. 25, § 1°,
como o profissional ou a empresa cujas características permitam inferir que o seu
trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do
objeto do contrato.55 Os únicos serviços que sempre exigem licitação são os de
publicidade.
54
Porém, a Lei 11.284/06, que dispõe a gestão das florestas públicas, veda que o administrador declare a
inexigibilidade de licitação para as concessões florestais.
55
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO NÃO-CONFIGURADA.
CONTRATAÇÃO DE EMPRESA SEM LICITAÇÃO. SERVIÇOS TÉCNICOS DE AUDITORIA.
REVISÃO DA ARRECADAÇÃO DO ICMS, PARA FINS DE APURAÇÃO DA QUOTA-PARTE DA
REPARTIÇÃO TRIBUTÁRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 25, II, DA LEI 8.666/1993.
1. O vício da contradição pressupõe que os fundamentos e a conclusão do julgamento caminhem em sentidos
opostos, o que não ocorreu nos autos.
c) artistas consagrados (III): pelo público ou pela crítica de determinado local e em
determinada época.
Inexigibilidade de licitação
Conceito
Exemplos enumerados no art. 25
Situações em que a licitação é impossível
ou desnecessária em razão da inviabilidade
de competição.
Fornecedor exclusivo; serviço profissional
especializado de natureza singular; e artistas
consagras pelo público ou pela crítica.
8. Dispositivos comuns à dispensa e à inexigibilidade
As seguintes situações devem obedecer a um procedimento de controle específico:
a) licitação dispensada: concessão de título de propriedade ou de direito real de uso de
imóveis no casos previstos no art. 17, § 2°; e doação com encargo;
b) licitação dispensável: em todos os casos, exceto aqueles de dispensa em razão do
valor;
c) inexigibilidade de licitação: em todos os casos;
d) retardamento da execução do contrato.
Nesses casos, é preciso a expressa motivação e comunicação à autoridade superior em
três dias para que ratifique e publique na imprensa oficial em até cinco dias, como
condição para a eficácia dos atos (art. 26).
É crime, punido com detenção de três a cinco anos e multa, “dispensar ou inexigir licitação
fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à
dispensa ou à inexigibilidade” (art. 89).
Dispensa e inexigibilidade
Procedimento especial de controle
Crime
Motivação; comunicação à autoridade
superior em até três dias; ratificação;
publicação em até cinco dias.
Dispensar ou inexigir licitação fora dos
2. O Tribunal de origem considerou justificada a contratação direta porque a empresa é bem conceituada, e o
serviço de revisão da arrecadação do ICMS, para controle da quota-parte na repartição de receitas, demanda
conhecimentos técnicos especializados.
3. Contudo, a inexigibilidade da licitação, nos termos do art. 25, II, da Lei 8.666/1993, pressupõe a presença
concomitante dos seguintes requisitos: a) serviço técnico listado no art. 13; b) profissional (pessoa física) ou
empresa de notória especialização; c) natureza singular do serviço a ser prestado.
4. Sem a demonstração da natureza singular do serviço prestado, o procedimento licitatório é obrigatório e
deve ser instaurado, com o objetivo maior de a) permitir a concorrência entre as empresas e pessoas
especializadas no mesmo ramo profissional e, b) garantir ampla transparência à contratação pública e, com
isso, assegurar a possibilidade de controle pela sociedade e os sujeitos intermediários (Ministério Público,
ONGs, etc.).
5. Recurso Especial parcialmente provido.” (REsp 942412 / SP)
casos previstos em lei ou deixar de observar
as formalidades.
9. Fases da licitação
9.1 Fase interna
A fase interna da licitação é aquela desenvolvida no interior da própria repartição –
trata-se de um processo administrativo em que é escolhido o objeto, verificada a
disponibilidade orçamentária e regularidade jurídica, entre outras coisas. Os atos
desenvolvidos nessa fase não afetam interesses privados, pois a licitação somente tem
eficácia para o público em geral após a publicação do edital. Assim, se houver algum
impedimento, esse processo administrativo é simplesmente arquivado, sem necessidade de
revogação ou anulação.
Deve ser obedecido o seguinte procedimento:
a) pedido do órgão interessado em realizar o contrato. Esse requerimento deve
descrever o objeto a ser licitado de forma clara e precisa56;
b) definição da modalidade de licitação;
c) cotação de preços para determinar o valor estimado do contrato;
d) despacho autorizando o gasto;
e) realização da dotação orçamentária;
f) elaboração da minuta do edital;
g) feitura do projeto básico (termo de referência, no caso do pregão), obrigatório em
contratos de obras e serviços;
h) indicação dos servidores responsáveis pela fase externa da licitação (conforme o
caso, comissão de licitação, comissão especial, leiloeiro, pregoeiro e equipe de
apoio);
i) parecer jurídico a respeito da legalidade da minuta57;
j) elaboração do edital.
Fase interna da licitação
Definição
Procedimentos mais relevantes
56
Procedimentos realizados no interior da
repartição de modo a preparar validamente
o edital ou a carta-convite.
Definição do objeto a ser licitado;
verificação da disponibilidade orçamentária;
“2. É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou
condições que comprometam e restrinjam o seu caráter competitivo e estabeleçam qualquer circunstância
impertinente ou irrelevante para o objeto a ser contratado.” (AC-2712-50/08-P)
57
“1.5. Determinar à Superintendência Federal de Agricultura, Pecuária e Abastecimento no Rio Grande do
Sul que:
[...]
d) submeta as minutas de editais de licitação, bem como de contratos, convênios e ajustes, de forma prévia, à
assessoria jurídica da Administração, nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93;”
(TCU, AC-4127-41/08-1)
autorização do gasto; elaboração da minuta
do edital e aprovação pela área jurídica.
9.2 Fase externa
9.2.1 Procedimento ordinário
È aquele previsto na Lei 8.666/93 para as licitações em geral, tomando por base a
concorrência, modalidade com o maior número de fases. A seguir, serão vistas as fases
desse procedimento.
9.2.1.1 Audiência pública
Obrigatória para licitações com estimativa de valor superior a 100 vezes o máximo
permitido para a tomada de preços em contratos de obras ou serviços de engenharia, ou
seja, para valores acima de R$150.000.000,00. Até esse valor, a realização da audiência
pública é facultativa.
O limite pode se referir a uma única licitação, a licitações simultâneas (aquelas com
objetos similares e realização prevista para intervalos de até 30 dias) ou sucessivas
(aquelas em que, também com objetos similares, o edital subsequente é realizado em
até 120 dias após o término do contrato resultante da licitação antecedente).
A entidade pública responsável pela licitação tem a obrigação de responder os
questionamentos de todos aqueles que comparecerem à audiência pública e, posteriormente,
publicizar seu conteúdo e também as providências tomadas com relação às críticas
recebidas.58
9.2.1.2 Publicação do edital
Os avisos contendo um resumo do edital das concorrências, tomada de preços, concursos e
leilões deve ser publicado por, pelo menos uma vez, no Diário Oficial e em jornal de
58
“33. Ademais, a realização de audiências públicas tem por essência conferir acesso e direito a todas as
informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados, segundo prescrição do art. 39 da Lei nº
8.666/93, da qual me valho subsidiariamente para a concessão em tela. Convém salientar que, de forma
análoga à audiência pública referida no Estatuto Licitatório, aquela prevista no art. 21 do Decreto nº 2.355/97
possui caráter prévio à divulgação do ato convocatório do respectivo certame.
34. Com escopo mais amplo, o art. 32 da Lei nº 9.784/99, que rege o processo administrativo, prevê a
realização da audiência pública, para debates sobre a matéria do processo, a se realizar a juízo da autoridade,
diante da relevância da questão. Mais adiante, no art. 34 da mesma Lei, estatui-se que: Os resultados da
consulta e audiência pública e de outros meios de participação de administrados deverão ser apresentados com
a indicação do procedimento adotado.
35. A conjugação dos preceptivos indicados mostra de forma inexorável que a publicidade dos atos que
consubstanciam o procedimento administrativo de audiência pública constitui em sua condição de eficácia.
Ou seja, não se justifica sua realização, sem que os resultados decorrentes dos debates, questionamentos e
demais desdobramentos sejam levados a conhecimento dos participantes.” (TCU, AC-1945-36/08-P)
grande circulação no Estado e jornal que circula no Município onde será executado o
contrato. É possível que essa publicidade seja feita por outros meios, como a Internet.
Esses avisos deverão indicar o local onde os interessados podem obter o texto integral do
edital e todas as informações pertinentes à licitação. Qualquer modificação no edital
exige divulgação pela mesma forma que seu a sua publicação original, exceto se,
inquestionavelmente, não forem afetadas as propostas dos licitantes.
9.2.1.3 Impugnação do edital
Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o conteúdo do edital, devendo protocolar
o requerimento em até cinco dias úteis antes do final do prazo para a abertura dos envelopes
contendo os documentos, na concorrência; as propostas, na tomada de preços, no convite e
no concurso; e para o leilão. A Administração deverá julgar e responder a impugnação em
até três dias úteis.
Os licitantes podem recorrer contra os termos do edital em até dois dias úteis antes dos
fatos descritos anteriormente. Passado esse prazo, o licitante decai do direito de recorrer,
sendo que seu requerimento passa a ser considerado mera comunicação.
A qualquer tempo, os cidadãos e os licitantes podem representar ao Tribunal de Contas e ao
órgão de controle interno da Administração, como a Controladoria-Geral da União, contra
irregularidades na aplicação da Lei 8.666/93. Também é possível que o edital seja
impugnado por meio de ação judicial, principalmente mandado de segurança e ação
popular.59
9.2.1.4 Habilitação
Os licitantes devem apresentar, em dois envelopes lacrados, respectivamente, os
documentos exigidos no edital e as suas propostas. A apresentação de documentos pode ser
dispensada, no todo ou em parte, nos seguintes casos: convite, concurso, leilão e
fornecimento de bens para pronta entrega.
Caso o edital permita, essa apresentação pode ser substituída por registro cadastral emitido
por órgão ou entidade pública. Não pode ser exigido o prévio recolhimento de taxas, exceto
as referentes ao fornecimento do edital, limitadas ao valor das cópias.
Deve ser exigida, dos licitantes, documentação relativa a:
a) habilitação jurídica – comprova que o licitante foi regularmente constituído. Pode
consistir em cédula de identidade, registro comercial, ato constitutivo, estatuto ou
contrato social;
b) qualificação técnica – atesta que o licitante tem o conhecimento profissional
necessário à realização do contrato. Consiste, geralmente, em: registro na entidade
59
“3. A falta de impugnação do Edital não implica a convalidação de ilegalidade, nem a torna imutável frente
ao Poder Judiciário, do qual não se pode subtrair a apreciação de qualquer lesão ou ameaça a direito.” (STJ,
AgRg no Ag 838285 / BA).
profissional competente; comprovação de aptidão para realização de atividades
relativas ao objeto do contrato; comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que
recebeu os documentos e de que tomou conhecimento de todas as informações
necessárias;
c) qualificação econômico-financeira – certifica que o licitante tem capital suficiente
para a realização do contrato. Consiste em: balanço patrimonial e demonstrações
contábeis do último exercício financeiro, que comprovem a boa situação financeira
da empresa; certidão negativa de falência, recuperação judicial ou execução
patrimonial; garantia de até 1% do valor estimado do contrato;
d) regularidade fiscal – devem ser demonstradas ausências de pendências com a
Receita, por meio dos seguintes documentos: prova de inscrição no Cadastro
Nacional de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas
(CNPJ); prova de inscrição no cadastro de contribuintes; prova de regularidade para
com a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal do domicílio do licitante; e prova de
situação regular no cumprimento dos encargos sociais;60
e) cumprimento do disposto no art. 7°, XXXIII, da Constituição Federal – que
determina a “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de
dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de
aprendiz, a partir de quatorze anos”. Neste caso, basta uma declaração da empresa.
A habilitação é um ato administrativo declaratório, que atesta a compatibilidade dos
documentos apresentados com as exigências do edital. Somente o licitante habilitado pode
ter suas propostas julgadas. Da decisão de inabilitação cabe recurso com efeito suspensivo.
Somente será dada nova oportunidade para a apresentação de documentos se todos os
licitantes forem inabilitados.
9.2.1.5 Julgamento das propostas
Depois da habilitação dos licitantes e do julgamento de eventuais recursos, serão abertos os
envelopes que contêm as suas propostas, cuja compatibilidade com o edital e com os preços
correntes no mercado (propostas com valor superior ao preço máximo estabelecido ou com
preços manifestamente inexequíveis61). Caso haja alguma desconformidade, a proposta será
desclassificada. Contra a decisão de desclassificação, cabe recurso com efeito suspensivo.
60
“3. A exigência de regularidade fiscal para habilitação nas licitações (arts. 27, IV, e 29, III, da Lei nº
8.666/93) está respaldada pelo art. 195, § 3º, da C.F., todavia não se deve perder de vista o princípio
constitucional inserido no art. 37, XXI, da C.F., que veda exigências que sejam dispensáveis, já que o objetivo
é a garantia do interesse público. A habilitação é o meio do qual a Administração Pública dispõe para aferir a
idoneidade do licitante e sua capacidade de cumprir o objeto da licitação.
4. É legítima a exigência administrativa de que seja apresentada a comprovação de regularidade fiscal por
meio de certidões emitidas pelo órgão competente e dentro do prazo de validade. O ato administrativo,
subordinado ao princípio da legalidade, só poderá ser expedido nos termos do que é determinado pela lei.
5. A despeito da vinculação ao edital a que se sujeita a Administração Pública (art. 41 da Lei nº 8.666/93),
afigura-se ilegítima a exigência da apresentação de certidões comprobatórias de regularidade fiscal quando
não são fornecidas, do modo como requerido pelo edital, pelo município de domicílio do licitante.”
(STJ, REsp 974854 / MA)
61
“Consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e
serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos
Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas,
a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de
nova documentação ou de outras propostas que não contenham as irregularidades
verificadas nas anteriores, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três
dias úteis.
9.2.1.6 Providências a cargo da autoridade competente
A autoridade competente para a provação do procedimento licitatório poderá realizar a:
a) homologação: ato de concordância com o procedimento, tanto nas questões de
legalidade, quanto nas de mérito;
b) anulação: ato que declara a incompatibilidade da licitação com a lei, a moral ou
com o edital; e
c) revogação: por motivo de interesse público baseado em fato ocorrido
posteriormente à publicação do edital.
A anulação e a revogação da licitação requerem a devida motivação e devem ser feitas
somente depois de processo administrativo em que seja garantido o contraditório e a ampla
defesa aos licitantes. Além disso, é possível realizá-las a qualquer tempo, mesmo depois da
adjudicação do contrato.62
Logo depois da homologação, a autoridade competente deve realizar a adjudicação,
ato que declara o direito de um dos licitantes (normalmente, o vencedor) ao contrato.
Não há, porém, obrigação, por parte da Administração, de realização do contrato. A
adjudicação apenas obriga a entidade a, caso faça o contrato, celebrá-lo com determinada
pessoa.
Etapas da licitação
Fase interna
Audiência pública
Publicação do instrumento convocatório
Impugnação do edital
Processo administrativo preparatório do
certame.
Obrigatória apenas para os contratos de
imenso vulto.
No Diário Oficial e em jornal de grande
circulação (editais em geral); na Internet
(edital de pregão eletrônico); afixação em
quadro da repartição (carta-convite).
Prazo: em até cinco dias úteis antes da
habilitação (cidadão); em até dois dias úteis
seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do
valor orçado pela administração, ou b) valor orçado pela administração.” (art. 48, § 1°)
62
“A licitação, como qualquer outro procedimento administrativo, é suscetível de anulação, em caso de
ilegalidade, e revogação, por conveniência e oportunidade, nos termos do art. 49 da Lei 8.666/93 e das
Súmulas 346 e 473/STF. Mesmo após a homologação ou a adjudicação da licitação, a Administração Pública
está autorizada a anular o procedimento licitatório, verificada a ocorrência de alguma ilegalidade, e a revogálo, no âmbito de seu poder discricionário, por razões de interesse público superveniente.”
(STJ, RMS 28927 / RS)
Apresentação dos documentos
Habilitação
Julgamento das propostas
Homologação
Adjudicação
(licitantes).
Comprovantes da habilitação jurídica, da
regularidade fiscal, da qualificação técnica;
da qualificação econômico-financeira; e de
cumprimento do disposto no art. 7°,
XXXIII, da CF.
Ato que declara a compatibilidade dos
documentos com as exigências do edital.
De acordo com o tipo de licitação adotado.
Concordância da autoridade competente
com os atos já realizados.
Declaração do direito de um dos licitantes à
realização do contrato.
9.2.2 Procedimento do pregão
O pregão também obedece à divisão entre fase interna (preparatória) e externa. A primeira
etapa é bastante semelhante àquela prevista para as licitações em geral, concentrando-se as
diferenças na fase externa, que dever seguir os seguintes passos:
a) publicação do aviso convocando os interessados, inclusive por meio da Internet;
b) abertura da sessão pública para o recebimentos das propostas;
c) apresentação de declaração, pelos interessados, de cumprimento dos requisitos
de habilitação;
d) entrega dos envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos;
e) abertura dos envelopes e verificação da conformidade das propostas com os
requisitos estabelecidos no edital;
f) realização de lances verbais pelo autor da oferta de valor mais baixo e por
aqueles que oferecerem ofertas de até 10% acima desse valor. Se esse requisito
não for preenchido por, no mínimo, três candidatos, deve-se abrir a possibilidade de
lances verbais aqueles que não estejam dentro dessa faixa, até se completar o
número mínimo de três, indispensável para que seja preenchido o requisito da
competitividade;
g) classificação das propostas;
h) decisão do pregoeiro a respeito da aceitabilidade da proposta classificada em
primeiro lugar;
i) abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que
apresentou a melhor proposta 63;
j) se os documentos atenderem às exigências do edital, o licitante será declarado
vencedor. Caso contrário, o pregoeiro verificará as propostas e os documentos dos
outros licitantes, de acordo com a ordem de classificação, até que se descubra um
licitante que atenda às exigências do edital;
k) declarado o vencedor, os outros licitantes devem fazer manifestação imediata
da intenção de recorrer, havendo três dias para apresentação das razões do
recurso;
63
Trata-se de procedimento inverso do ordinário, na qual são verificados os documentos de todos os licitantes
e, somente depois, os licitantes habilitados têm suas propostas julgadas.
l) apresentação de contrarrazões dos outros licitantes também no prazo de três
dias, contados a partir do término do prazo do recorrente;
m) decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da
licitação ao licitante vencedor;
n) homologada a licitação, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato
no prazo previsto no edital64;
o) se o licitante vencedor não celebrar o contrato dentro do prazo de validade de
sua proposta, serão chamados os outros licitantes, de acordo com a ordem de
classificação.
64
Aqui também existe uma inversão no tocante ao procedimento ordinário, em que há primeiramente a
homologação e depois, a adjudicação.