Parte Geral - Doutrina
Critério de Aceitabilidade dos Preços Unitários das Propostas em
Licitações Públicas - Artigo 40, Inciso X, da Lei nº 8.666/1993
JOSÉ PAULO DORNELES JAPUR
Advogado, Sócio do Escritório Faganello Japur Advogados.
SUMÁRIO: Introdução; I - O caráter instrumental das exigências referentes às
propostas em licitações públicas; II - A finalidade da exigência de critério de
aceitabilidade de preços unitários em licitações públicas: coibindo o "jogo de
planilhas"; III - A (anti)juridicidade da desclassificação de propostas com
preços unitários superiores aos valores máximos previstos no edital; IV Critérios para se decidir em que hipóteses se justifica a não desclassificação
de propostas mesmo que infringida a exigência de critério de aceitabilidade
de preços unitários; Conclusão.
INTRODUÇÃO
A Lei nº 8.666, de 1993, é a lei que regula as licitações e os
contratos da Administração Pública. O art. 40 da lei regula a estrutura
e o conteúdo dos instrumentos convocatórios, prevendo, em seu inciso
X, que as propostas dos licitantes deverão atender ao critério de
aceitabilidade de preços global e unitário estabelecidos 1.
Em complemento, disciplina o texto legal que fica "permitida" a
fixação de preços máximos no critério de aceitabilidade de preços
global e unitário. Nesse sentido, invariavelmente, os editais trazem
regras, exemplificativamente, assim redigidas:
CRITÉRIO
PROPOSTAS:
DE
ACEITABILIDADE
DOS
PREÇOS
DAS
Será desclassificada a proposta que:
a) apresentar preço global superior ao valor máximo admitido
para esta contratação previsto por este edital;
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b) apresentar preço(s) unitário(s) superior(es) aos valores
máximos previstos por este edital.
Quanto ao critério de aceitabilidade do preço global das
propostas (alínea "a" do exemplo hipotético), inexistem maiores
questionamentos. O estabelecimento de um valor máximo para a
adjudicação do objeto licitado justifica-se em razão do montante de
recursos que a Administração Pública tem disponível para fazer frente
à execução do objeto licitado. Do contrário, proceder-se-iam
contratações por valores excessivos, superiores aos respectivos
valores de mercado, e/ou sem suficiente provisão orçamentária. Em
razão disso, é induvidoso o dever de a Administração Pública
desclassificar as propostas que apresentam valor global superior ao
valor máximo previsto no edital.
Todavia, não se pode dizer o mesmo ao falarmos do critério de
aceitabilidade dos preços unitários das propostas (alínea "b" do
exemplo hipotético). Não são incomuns questionamentos a respeito do
porquê da exigência, mormente quando se trata de licitação do tipo
menor preço global. Mais do que isso, questiona-se a correção ou não
de se desclassificar propostas de menor preço global - e, pois, em um
primeiro momento, mais vantajosas à Administração Pública - pelo só
fato de o critério de aceitabilidade de preços unitários haver sido
desatendido.
Não são raras demandas judiciais que controvertem a
desclassificação de empresas em licitações públicas em razão de
propostas que infringiram o critério de aceitabilidade de preços
unitários dos instrumentos convocatórios. Aliás, o tema ganha ainda
maior destaque em licitações de serviços e obras de engenharia, cujos
objetos são compostos, via de regra, por centenas de itens.
Inicialmente, o presente estudo reforçará que (i) as exigências
referentes às propostas dos licitantes nas licitações públicas têm
caráter instrumental. Ato seguinte, elucidar-se-á a (ii) finalidade da
exigência de critério de aceitabilidade de preços unitários. Por fim,
analisar-se-á a (iii) juridicidade de se desclassificar propostas que
infringem os critérios de aceitabilidade dos preços unitários (seja por
apresentar preços unitários superiores aos preços máximos previstos
pelo edital, seja por omitir a cotação de preços unitários) e
sugerir-se-ão (iv) critérios para definirmos em que hipóteses a
desclassificação de propostas que contenham as aludidas
irregularidades não se justificam.
I - O CARÁTER INSTRUMENTAL DAS EXIGÊNCIAS REFERENTES
ÀS PROPOSTAS EM LICITAÇÕES PÚBLICAS
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Não se desconhece o dever de as Comissões de Licitações
apreciarem as propostas dos licitantes de forma objetiva e vinculada
às exigências previstas no edital. Como assentado por Hely Lopes
Meireles há tempos, "o edital é a lei interna da concorrência e da
tomada de preços" 2.
Todavia, esta apreciação deve ser proporcional e razoável. As
exigências formuladas em licitações públicas não são um fim em si
mesmo. É de mister perquirirmos a finalidade da exigência, devendo
sempre ser lembrado que o fim último do processo licitatório é
selecionar a proposta mais vantajosa à Administração Pública.
Aliás, em razão disso, o próprio Hely Lopes Meireles também
advertia:
A desconformidade ensejadora da desclassificação da
proposta deve ser substancial e lesiva à Administração ou aos outros
licitantes, pois um simples lapso de redação, ou uma falha inócua na
interpretação do edital, não deve propiciar a rejeição sumária da
oferta. Aplica-se, aqui, a regra universal do "utile per inutile non
vitiatur", que o Direito francês resumiu no "pás de nullité san grief".
Melhor será que se aprecie uma proposta sofrível na apresentação,
mas vantajosa no conteúdo, do que desclassificá-la por rigorismo
formal e inconsentâneo com o caráter competitivo da licitação. 3
E modernamente não dissente a melhor doutrina. À guisa de
exemplo, a judiciosa lição da administrativista e Desembargadora do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Maria Isabel de Azevedo
Souza: "A licitação consiste em processo administrativo que visa à
escolha do futuro contratante que apresente a melhor proposta. Não
se constitui em corrida de obstáculos cujo vencedor é o participante
mais veloz" 4.
Nessa linha de orientação e tratando justamente de exigência
referente às propostas dos licitantes, o Superior Tribunal de Justiça
decidiu em precedente clássico a impropriedade de se desclassificar
proposta de menor preço pelo fato de ter apresentado o valor da
proposta grafado somente em algarismos - sem a indicação por
extenso, conforme determinara o instrumento convocatório 5.
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Estabelecida essa premissa, urge elucidarmos qual a finalidade
da exigência prescrita pelo inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666, de 1993,
segundo o qual os editais das licitações públicas deverão prever o
critério de aceitabilidade dos preços unitário das propostas.
II - A FINALIDADE DA EXIGÊNCIA DE CRITÉRIO DE
ACEITABILIDADE DE PREÇOS UNITÁRIOS EM LICITAÇÕES
PÚBLICAS: COIBINDO O "JOGO DE PLANILHAS"
Conforme reiteradamente observado pelos Tribunais de Contas
do País, especialmente o Tribunal de Contas da União, o sobrepreço
ou o superfaturamento é uma irregularidade recorrente em
contratações governamentais 6.
Em grande parte, a irregularidade começa a ser desenhada
quando da apresentação das propostas nas licitações públicas que
precedem as contratações. Formulam-se propostas com "jogo de
planilhas" 7. Seja em decorrência de projetos básicos mal elaborados,
seja em razão de informações privilegiadas repassadas por agentes
públicos, os licitantes sabem de antemão que determinados serviços
sofrerão acréscimo ou supressão em seu quantitativo inicial
estabelecido. Assim, formulam suas planilhas de preços unitários com
cotação excessiva justamente para os itens que terão seu quantitativo
inicial majorado e com cotação reduzida para os itens que terão seu
quantitativo inicial minorado. Dessa forma, apresenta-se proposta de
valor global inferior às propostas de outros concorrentes no certame.
Todavia, o que parecia ser a proposta mais vantajosa para a
Administração à época do certame acaba não se confirmando quando
da execução do objeto licitado. Ocorre que, tão logo é assinado o
contrato, fazem-se aditivos contratuais que justamente vão ao
encontro da previsão do licitante que formulara sua proposta com a
aludida estratégia. Tem-se a proposta com "jogo de planilhas".
Marcus Vinicius Campiteli resume o fenômeno da seguinte
forma:
O "jogo de planilha" ocorre quando uma proposta
orçamentária contém itens com valores acima e abaixo do preço de
mercado simultaneamente, que no somatório da planilha se
compensam, totalizando um valor global abaixo do valor de mercado,
atendendo momentaneamente ao interesse público. Porém, essa
proposta pode se tornar onerosa para o contratante caso ocorram
modificações contratuais de quantitativo que aumentem os itens
supervalorizados e diminuam os itens subvalorizados, fazendo com
que os itens com sobrepreço prevaleçam em relação à totalidade da
proposta, desequilibrando as suas condições originais, fazendo com
que o valor global da obra contratada passe a ficar com valor global
acima do de mercado concorrencial, perdendo-se a vantagem
ofertada originalmente. 8
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III - A (ANTI)JURIDICIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO DE
PROPOSTAS COM PREÇOS UNITÁRIOS SUPERIORES AOS
VALORES MÁXIMOS PREVISTOS NO EDITAL
A controvérsia surge quando, em licitações do tipo menor preço
global, os licitantes apresentam proposta que atendem ao critério de
aceitabilidade de preço global, mas infringem o critério de
aceitabilidade de preços unitários (propostas que apresentam preços
unitários superiores aos valores máximos previstos pelo edital ou
sequer discriminam a cotação de todos os preços unitários dos itens
que compõem o serviço/obra licitado).
De um lado, defende-se a desclassificação das propostas
faltosas, evocando-se o dever de a Administração Pública proceder a
julgamentos objetivos e vinculados ao instrumento convocatório; de
outro, clama-se pela não desclassificação destas propostas (mormente
quanto apresentam o menor valor global entre os licitantes),
sustentando-se o dever de a Administração Pública realizar
julgamentos com atenção aos princípios da razoabilidade, da
proporcionalidade e da seleção da proposta mais vantajosa ao Erário.
Salvo melhor juízo, o Superior Tribunal de Justiça já apreciou o
mérito de demandas que envolviam o não atendimento do critério de
aceitabilidade de preços unitários (art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666, de
1993) em três oportunidades.
Em dois precedentes (ambos da 2ª Turma do Superior Tribunal
de Justiça), as propostas de licitantes apresentavam preços unitários
superior aos valores máximos admitidos pelo edital e foram
desclassificados do certame pelas Comissões de Licitação. Os
licitantes desclassificados ingressaram em juízo alegando que as
inconformidades verificadas nos preços unitários não elidiam a
vantajosidade de suas propostas, eis que seus preços globais eram
inferiores aos ofertados pelos demais licitantes. O Superior Tribunal de
Justiça julgou as demandas improcedentes, assentando a legalidade
dos atos de desclassificação em face da vinculação dos atos
decisórios das Comissões de Licitação às exigências previamente
dispostas nos editais de licitações públicas 9.
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Em um terceiro precedente (da 1ª Turma do Superior Tribunal
de Justiça), proposta de licitante sequer discriminava todos os preços
unitários que compunham a íntegra do serviço contratado. Porém, a
Comissão de Licitação não desclassificou a proposta que apresentava
as omissões, declarando-a vencedora do certame. O licitante
classificado em segundo lugar na disputa, que deixara de adjudicar o
objeto licitado em face da não desclassificação da proposta faltosa,
ajuizou demanda judicial pleiteando a anulação da decisão da
Comissão de Licitação. Nesse caso, todavia, o Superior Tribunal de
Justiça julgou improcedente a insurgência, assentando a legalidade do
ato de classificação da proposta faltosa, que preteriu o princípio da
vinculação dos atos decisórios das Comissões de Licitação às
exigências previamente dispostas nos editais de licitações públicas em
favor dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da
seleção da proposta mais vantajosa à Administração 10.
Extrai-se destes precedentes que há clara divergência entre os
posicionamentos da 1ª e da 2ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça
sobre o tema. Em verdade, o único traço de uniformização extraível
dos precedentes acerca do art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666, de 1993,
é sempre julgar as demandas em favor da Administração Pública.
Alinhamo-nos ao posicionamento segundo o qual nem sempre a
desobediência ao critério de aceitabilidade dos preços unitários deverá
ensejar a desclassificação das propostas. A inobservância da
exigência do critério de aceitabilidade dos preços unitários somente
deverá reclamar a desclassificação da proposta, caso reste
desatendida a finalidade da exigência. No caso, portanto, somente
deverão ser desclassificadas aquelas propostas que ou apresentem
preços unitários superiores aos valores máximos previstos no edital,
ou não os discriminem, caso verifique-se a ocorrência de "jogo de
planilhas" ou, pelo menos, a potencialidade de sua existência.
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Em igual linha de orientação, urge destacarmos recente recurso
de apelação em mandado de segurança apreciado pelo Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul 11. O caso tinha como matéria de fundo
uma licitação realizada pelo Município de Porto Alegre para a
contratação de obra de saneamento. O certame foi processado pela
modalidade concorrência do tipo menor preço global. O instrumento
convocatório previu o critério de aceitabilidade de preços global e
unitários. Assim, previra-se a desclassificação da proposta que
apresentasse preço global superior a R$ 2.700.000,000 (valor total
estimado para a contratação) ou que contivesse preços unitários
superiores aos limites fixados para os serviços, conforme previsto no
edital (eram 160 itens, ou seja, 160 preços unitários distintos entre si).
A Comissão de Licitação que conduzia o certame desclassificou
empresa em razão de sua proposta apresentar 1 (um) preço unitário
superior ao máximo admitido pelo edital. Referido licitante cotara o
serviço "remanejamento de poste madeira com rede" no valor de R$
3.700,00, ao passo que o preço unitário máximo previsto pelo edital
era de R$ 3.010,15. O projeto da obra anexo ao edital previra o
remanejamento de três postes. Portanto, o valor total da proposta dos
licitantes para o item deveria ser de R$ 9.030,45 (3 x R$ 3.010,15), ao
passo que o licitante desclassificado cotara-o em R$ 11.100,00 (3 x R$
3.700,00).
Denegada da segurança em 1ª instância, o licitante
desclassificado interpôs recurso de apelação ao Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul. O Relator do recurso de apelação, Desembargador
Pedro Luiz Rodrigues Bossle, votou pela manutenção da decisão de 1ª
instância. Todavia, o Desembargador Arno Werlang, revisor, divergiu:
[...] a desclassificação pelo outro motivo, qual seja,
apresentação de um preço unitário superior ao orçado pelo órgão
licitante, não pode subsistir. Nesse sentido, orçar apenas um item em
valor superior ao fixado pela Administração constitui mera
irregularidade que não afeta a higidez da proposta, porquanto o valor
global proposto ficou aquém do valor orçado pela Administração
Pública [...].
A Desembargadora Denise de Oliveira Cezar, vogal, ao
acompanhar o voto divergente, acrescentou: "[...] Ainda que a ora
recorrente não tenha se irresignado contra a previsão do edital, de
exclusão do licitante que oferecesse preço unitário superior ao orçado,
no caso em concreto o único item cotado em valor superior, dentre 160
itens licitados, tem valor inexpressivo [...]".
Portanto, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por
maioria, julgou procedente a ação para anular a decisão administrativa
que desclassificara a da proposta da licitante que desatendeu o critério
de aceitabilidade de preços unitários, declarando-a vencedora do
certame.
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IV - CRITÉRIOS PARA SE DECIDIR EM QUE HIPÓTESES SE
JUSTIFICA A NÃO DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTAS MESMO
QUE INFRINGIDA A EXIGÊNCIA DE CRITÉRIO DE
ACEITABILIDADE DE PREÇOS UNITÁRIOS
Pode-se questionar o seguinte: Em que hipóteses propostas
com preços unitários superiores aos valores máximos previstos na
planilha de preços unitários anexa ao edital deverão ser
desclassificadas do certame?
Alguns autores já se aventuraram em equacionar o impasse.
Cláudio Sarian Altounian sugere: "[...] seria adequado critério que
aceitasse variação de preços unitários das propostas em patamar de
até 10% superior aos estimados no orçamento-base, mas que
estabelecesse como referencial máximo o preço global definido pela
Administração" 12.
Pedro Jorge Rocha de Oliveira, a seu turno, faz referência ao
art. 112 da Lei nº 12.017, de 2009, a Lei de Diretrizes Orçamentárias
da União, a qual admite um patamar de 20% acima da mediana dos
custos unitários e insumos ou serviços constantes do Sinapi ou do
Sicro, e sinaliza:
É de se perguntar por que não estabelecer parâmetros, dentro
de uma razoabilidade, para eventuais acréscimos nos valores
unitários de itens da proposta, por exemplo: para o limite de Convite
até 15%, para o limite de Tomada de Preços até 10% e, por que não,
Concorrência até 5% para casos excepcionais com justificativas, ou
que essa regra fosse aplicada até, por exemplo, R$ 10 milhões.
Porém, que sempre se estabelecesse pela Administração ou, no
âmbito Federal, a mediana do Sinapi (ou do Sicro), para que os
orçamentos não se apresentem "engessados"? 13
Alternativamente às respeitáveis soluções, acreditamos existir
casos em que, induvidosamente, inexiste a potencialidade da
ocorrência de "jogo de planilhas", razão pelo qual a desclassificação
da proposta é inadmissível. São eles:
• Quando o item da proposta que apresenta o preço unitário
excessivo referir-se a serviço cuja majoração do quantitativo
inicialmente previsto pelo edital é inviável
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Suponhamos que se trate de uma licitação para a contratação
de reforma de uma escola de 1.000m². Se o licitante titular da proposta
de menor valor global cotou o preço unitário referente ao m² da
cerâmica do piso em valor excessivo (isto é, superior ao valor máximo
previsto para o item na planilha de preços unitários anexa ao edital),
inexiste razão para desclassificá-la. Ora, se o objeto licitado é a
reforma de uma escola de 1.000m², é simplesmente impossível que
tenhamos uma majoração do quantitativo deste serviço na fase de
execução do contrato 14.
• Quando o item da proposta que apresenta o preço unitário
excessivo tiver valor irrelevante dentro do valor global do objeto
licitado (ou, ainda, quando houver omissão quanto ao preço
unitário de valor irrelevante dentro do valor global do objeto
licitado)
Seguindo o exemplo anteriormente citado, imaginemos que o
valor global máximo admitido para a contratação da reforma da escola
seja de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e o valor unitário
máximo admitido no edital para o item "prego" seja de R$ 0,05 a
unidade. Suponhamos que a proposta de menor valor global seja de
R$ 900.000,00 (novecentos mil). Se esta proposta apresentar a
cotação do item "prego" em valor excessivo (por exemplo: R$ 0,20 a
unidade), inexistirá razão para desclassificá-la. Aliás, sequer haverá
razão para desclassificá-la caso houvesse omissão quanto ao valor
unitário do item. Afinal, ainda que, por hipótese, se proceda a
modificações no projeto inicial que causem a majoração do
quantitativo do item "prego", é simplesmente inviável imaginarmos que
este fato dê causa a um substancial incremento do preço global da
proposta na fase de execução do contrato.
• Quando o preço unitário excessivo for somente
ligeiramente superior ao preço unitário máximo estabelecido
pelo edital
Ainda no exemplo anteriormente citado, imaginemos que os
projetos para a contratação da reforma da escola prevejam a
existência de 100 litros de tinta, sendo que o valor unitário máximo
admitido na planilha de preços do edital para o item seja de R$ 50,00 o
litro. Se o licitante titular da proposta de menor valor global cotou o
preço para o item "tinta" no valor de R$ 50,30 o litro, embora excessivo
(isto é, superior ao valor máximo previsto para o item pelo edital),
inexistirá razão para desclassificá-la. Afinal, mesmo que, por hipótese,
se proceda a modificações no projeto inicial que causem a majoração
do quantitativo do item "tinta", é simplesmente inviável imaginarmos
que o fato dê causa a um substancial incremento do preço global da
obra na fase de execução do contrato.
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CONCLUSÃO
Conclui-se que, embora o texto do art. 40, inciso X, da Lei nº
8.666, de 1993, consigne que é "permitida" a fixação de preços
máximos como critério de aceitabilidade dos preços unitários, a
previsão de regra é medida que se impõe de forma a minimizar a
ocorrência de sobrepreço e de superfaturamento em contratações
governamentais.
Todavia, daí não decorre o dever de se desclassificar toda e
qualquer proposta que apresente preço unitário superior ao valor
máximo admitido pelos editais. Há situações que, embora desatendido
o critério de aceitabilidade dos preços unitários do edital, a
desclassificação da proposta do licitante não se justifica, quais sejam:
• Quando o item da proposta que apresenta o preço unitário
excessivo referir-se a serviço cuja majoração do quantitativo
inicialmente previsto pelo edital é inviável;
• Quando o item da proposta que apresenta o preço unitário
excessivo tiver valor irrelevante dentro do valor global do objeto
licitado (ou, ainda, quando houver omissão quanto ao preço
unitário de valor irrelevante dentro do valor global do objeto
licitado);
• Quando o preço unitário excessivo for somente
ligeiramente superior ao preço unitário máximo estabelecido
pelo edital.
Como dito alhures, a apreciação das propostas dos licitantes
sempre deverá se vincular às exigências previstas pelo instrumento
convocatório, evitando-se subjetivismos imotivados durante a
apreciação da documentação dos proponentes. Porém, referida
análise deverá ser proporcional e razoável, de forma a garantir a
seleção da proposta mais vantajosa à Administração Pública. Por fim,
considerando-se o caráter instrumental do critério de aceitabilidade
dos preços unitários das propostas cuja finalidade é evitar o "jogo de
planilhas", só deverão ser desclassificadas aquelas propostas que
tenham a potencialidade de gerar danos ao erário durante a execução
do objeto licitado.