REPÚBLICA DE COLOMBIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
EL DERECHO DE RETRACTO
POR CAUSA DE LA CESIÓN LITIGIOSA
Trabajo de Grado para optar
al título profesional de abogado
SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C.
NOVIEMBRE DE 1999
REPÚBLICA DE COLOMBIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
EL DERECHO DE RETRACTO
POR CAUSA DE LA CESIÓN LITIGIOSA
DIMAS SAMPAYO NOGUERA
Trabajo de Grado para optar
al título profesional de abogado
SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C.
NOVIEMBRE DE 1999
REPÚBLICA DE COLOMBIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
Rector de la Universidad:
R. P. GERARDO REMOLINA VARGAS S. J.
Decano Académico de la Facultad:
Dr. GUSTAVO ZAFRA ROLDÁN
Decano del Medio Universitario de la Facultad:
R. P. LUIS FERNANDO ALVAREZ LONDOÑO S. J.
Secretaria General de la Facultad:
Dra. MARÍA AMALIA SERNA FORERO
Director del Trabajo de Grado:
Dr. JORGE GAITÁN PARDO
Al Todopoderoso,
fuente de toda mi inspiración.
A Rosa Elena,
compañera abnegada e infatigable
de todas mis luchas y desaciertos..
A nuestros hijos
Tulio Elías, Angela María y Aura Elena,
huellas colosales de mi existencia.
INDICE GENERAL
I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
Pg. 1
1. Ubicación del tema dentro del derecho procesal
Pg. 1
II. LA CESIÓN LITIGIOSA
1. Noción
2. Utilidad económica de este negocio jurídico
Pg. 7
Pg. 7
Pg. 33
3. Partes del negocio jurídico de cesión
Pg. 34
4. Objeto del negocio
Pg.
34
5. Capacidad de las partes
Pg. 41
6. Forma de la cesión
Pg.
41
7. Ejecución del negocio
Pg.
43
8. Efectos entre cedente y cesionario
Pg. 43
9. Efectos procesales
43
10. Este negocio dispositivo como causa del
Pg.
derecho del retracto
Pg.
51
III. EL DERECHO DE RETRACTO
1. Definición
Pg. 53
Pg.
53
2. Partes
Pg.
55
3. Efectos entre retrayente y cesionario retraído
Pg. 55
4. Efectos entre cedente y cesionario
Pg.
56
5. Oportunidad procesal para ejercitarlo
Pg. 56
6. Forma de ejercitarlo
Pg.
58
7. Excepciones a su ejercicio
Pg.
60
8. Tramite procesal de las controversias que
generan su ejercicio
Pg.
63
IV. CONSIDERACIONES FINALES
BIBLIOGRAFIA
73
Pg. 64
Pg.
I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
1. Ubicación del tema dentro del derecho procesal
El autor GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES en su obra
“DICCIONARIO
JURÍDICO
ELEMENTAL”
(Nueva
Edición
Actualizada, Corregida y Aumentada), Editorial Heliasta S.R.L., Bs.
As. Argentina, 1993 XI Edición, página 353, da significado al término
“RETRACTO” así:
“Derecho que, por ley o convención, se tiene para dejar sin efecto
una venta o enajenación hecha a favor de otro y recuperar o
adquirir para sí la cosa, por el mismo precio pagado, y ciertos
gastos en ocasiones. Por su origen, los retractos se dividen en
convencionales y legales, según sea la voluntad de las partes o
la disposición de la ley la causa de los mismos. / (RETRACTO)
ARRENDATICIO URBANO. Derecho que, por concesión legal,
corresponde al inquilino o al arrendatario de un local comercial,
para adquirir la propiedad de la vivienda o el establecimiento que
ocupa para sus actividades, en caso de ser transmitidos a un
tercero, subro-gándose en los derechos y las obligaciones del
adquirente. / (RETRACTO) CONVENCIONAL. El que puede
ejercer el vendedor de una cosa a fin de recuperar la propiedad
1
en las circunstancias que haya convenido con el comprador, con
devolución del precio y abono de otros gastos.”
Los artículos 664 al 666 del Código Civil, capítulo 2°, título 1°, libro 1°,
y que se refieren al tema “DE LAS COSAS INCORPORALES”,
prescriben que: “Las cosas incorporales son derechos reales o
personales.”; “Derecho REAL es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.” “Son derechos reales el de
dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones REALES.”; y “Derechos PERSONALES
o CRÉDITOS son los que solo pueden reclamarse de ciertas
personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
PERSONALES.”
Y como por la vía negativa y por la sola disposición de la ley, el
artículo 1971 del Código Civil consagra un derecho sustantivo
condicionado (personal o de crédito) en favor del litigante cedido
dentro de un proceso contencioso, cuando por su contraparte se
celebra con un tercero o un miembro de la misma parte una cesión
litigiosa que reúna las condiciones establecidas en tal norma, que la
doctrina y la jurisprudencia se han encargado de denominar como
DERECHO O BENEFICIO DE RETRACTO por cuanto que el titular
de éste derecho se apropia de un negocio ajeno, en consecuencia, y
con relación al objeto formal de la presente monografía y dado que el
DERECHO (O BENEFICIO) DE RETRACTO que surge a la vida
jurídica con ocasión de la existencia de una cesión litigiosa es de
origen legal con base en lo anteriormente dicho, por ello, nos
2
apropiaremos del primero de los anteriores significados dados por
CABANELLAS.
Este derecho o beneficio de retracto de origen legal y que no nace
de la convención de las partes, y con un contenido al cual haremos
referencia más adelante, tiene como diferencia específica con
respecto a los otros derechos de retracto que existen en nuestra
legislación
positiva
(por
ejemplo,
convencional:
pactum
de
retrovendendo, art. 1939 del C.C.), el tener como causa, o ser un
efecto jurídico, de la cesión que a título oneroso (compraventa,
permuta, aporte en sociedad, contrato innominado, etc.) haga una
parte
o
un
tercero
interviniente
dentro
de
un
proceso
contencioso, en forma total o parcial, del evento incierto de la
litis y con respecto de la relación jurídica sustancial y que no
procesal, que en tal proceso deriva en forma pasiva o activa, y
por ello, nace necesariamente de una cesión litigiosa o de derechos
litigiosos y no de una extraprocesal, entendiéndose por aquella la que
se produce dentro del proceso después de notificado el auto
admisorio de la demanda a la parte demandada, o dicho en términos
procesales, la que se produce cuando se haya trabado la litis con tal
notificación en cualquiera de las formas previstas en el Código de
Procedimiento Civil de tal decisión judicial a la parte demandada.
Nuestro ordenamiento civil positivo no define lo que es el derecho o
beneficio de retracto litigioso, sino que este ha sido producto de la
doctrina y jurisprudencia colombianas al interpretar el precepto legal
contenido en el inciso 1° del artículo 1.971 del Código Civil, cuyo
tenor literal es el siguiente: “El deudor no será obligado a pagar al
cesionario sino el valor de lo que este haya dado por el derecho
cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la
cesión al deudor.”
3
De la anterior manera el legislador colombiano y habiéndola adoptado
del derecho francés, con algunas modificaciones, instituyó para
nuestro
sistema
jurídico
positivo
el
llamado
beneficio
del
“RETRACTO” en favor de la contraparte del cedente dentro de un
proceso contencioso de cualquier clase (declarativo puro, de
declaración constitutiva, de condena, mixto, ejecutivo, etc.), pero
estableciendo en los incisos 2° y 3° del citado artículo 1.971, seis
taxativos casos de excepción en el que el ejercicio de aquel no
procede.
Este derecho o beneficio legal de RETRACTO “... es conforme con
una ley romana, y que se funda en la aversión con que los
Legisladores han mirado a quienes se ocupan en adquirir litigios
ajenos para especular con ellos, por lo cual se ha querido
comprender el mayor número en el retracto que otorga el artículo
1.971 al deudor para no pagar al cesionario sino lo que éste haya
dado por el derecho cedido. Según el artículo 1.700 del Código
Francés y el proyecto primitivo del Código Chileno, para que un
derecho se considere como litigioso, se requieren dos cosas: 1ª. Que
haya litigio sobre el derecho, y que el litigio no esté terminado; pero si
el cesionario adquiere el derecho antes del la terminación del juicio y
la oculta, el deudor puede hacer uso del retracto que le otorga el
artículo 1.971; 2ª. Que en el juicio se discuta el fondo del derecho,
esto es, que al demandante, que es quien puede ceder, se le niegue
total o parcialmente el derecho, como oponiéndole prescripción o
pago, pues si el demandado sólo alega incompetencia de jurisdicción,
por ejemplo, entonces no puede decirse que esté en litigio el derecho.
Reemplazada por el artículo 1.969 la 2ª. condición precedente, basta
que esté notificada al demandado la demanda, sin que sea necesario
que éste la haya contestado en ningún sentido, para que el derecho
4
al que se refiere la demanda sea litigioso. Si antes de contestarse
ésta se cede el derecho, puede el demandado ejercer el retracto que
le concede el artículo l.971, aún al dar la contestación respectiva,
para que el punto se resuelva quizá en una articulación que debe
abrirse a pruebas a ver si el derecho no está comprendido en una de
las excepciones de aquel artículo. De aquí que ejecutado o
demandado un individuo, desde que se le notifique el decreto de
ejecución o la demanda, si sabe que el derecho correspondiente está
cedido, pueda oponerse en el juicio el retracto.”
(FERNANDO
VÉLEZ, “Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano”, tomo VII,
Imprenta París-América, segunda edición, paginas 351 y 352).
Y el proceso contencioso es el escenario natural de este derecho o
beneficio en favor de la parte litigante cedida, por cuanto que el
artículo 1.969 ibídem, antecedente del acabado de citar, en sus dos
únicos incisos prescribe que: “Se cede un derecho litigioso cuando el
objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no
se hace responsable el cedente.” “Se entiende litigioso un derecho,
para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica
judicialmente la demanda.” (el destacar el texto en negrillas es obra
nuestra). Y dentro de los siguientes artículos se encuentra
precisamente el citado 1971 que consagra como ya se dijo, el objeto
formal de la presente monografía.
Por lo anteriormente expuesto, el propósito de éste trabajo de grado
es el de dar a conocer in extenso la naturaleza sustancial o
contenido, del instituto jurídico denominado “derecho o beneficio de
retracto” pero con efectos netamente procesales por cuanto que por
fuera del proceso contencioso no puede tener existencia ya que es el
principal efecto del negocio jurídico de carácter dispositivo nominado
“cesión litigiosa”, como causa de aquel, la cual tampoco existe por
5
fuera de tal contención y con unas determinadas características y
condiciones, que en la mayoría de los casos termina con el proceso
cuando ésta última recae sobre “el evento incierto de la litis”, pero con
relación a la totalidad o parte del derecho material o sustancial que el
litigante cedente viene deduciendo en el proceso como demandante o
como demandado, para lo cual es necesario en primer lugar, abordar
el estudio de la causa jurídica del objeto formal de esta monografía,
cual lo es la mencionada cesión litigiosa en toda su conformación
ontológica, refutando posturas doctrinales que la desnaturalizan e
invitando a que se acojan las nuestras para obtener el mayor
beneficio de este negocio jurídico dispositivo, y en segundo lugar,
entrar en el estudio detallado de tal derecho o beneficio del retracto,
como el principal efecto de aquella, en cuanto a ensayar su definición,
partes tanto titular como pasiva del mismo, efectos sustanciales,
oportunidad y forma de su ejercicio, excepciones o casos en que no
procede y trámite de las controversias que generan su ejercicio, y
como epílogo, consignar las conclusiones a las que hemos pretendido
llegar, y todo ello, con la finalidad de que con un recto entendimiento
tanto del mencionado derecho como de su causa jurídica cual lo es la
citada cesión, se alcance el verdadero propósito del Legislador al
crear tal derecho o beneficio del retracto, que sin duda alguna lo es el
evitar que las partes litigantes especulen al ejercitar el derecho de
acción o de contradicción ante la Administración de Justicia, debiendo
sufrir quien intente esa censurable conducta, las consecuencias de tal
expropiación legal como sanción.
Así las cosas, y partiendo de la noción fundamental de que derecho
es la facultad o potestad reconocida por el ordenamiento jurídico a
una persona para exigir algo (una prestación de dar, hacer, o no
hacer) de alguien, o de todo el mundo, y que el titular de dicha
facultad es quién puede exigir el cumplimiento de la prestación
6
determinada por parte del deudor, si se trata de una relación jurídica
de carácter personal, o de todo el mundo si se trata de una relación
jurídica de carácter real, diremos que el beneficio o derecho del
retracto, es la facultad personal y que no real, que tiene el
litigante cedido dentro de un proceso contencioso, de retraer
para sí, de hacer suyo, o de expropiar al cesionario, el negocio
jurídico de cesión litigiosa que a título oneroso, éste haya
celebrado con la parte procesal cedente, quedando obligado al
ejercitar tal potestad, a pagar al cesionario expropiado de tal
negocio, el precio real que éste entregó al cedente en ejecución
del título que generó la cesión del evento incierto de la litis, total
o parcialmente, y con relación al derecho material o sustancial
debatido en el proceso, junto con los intereses legales causados
a partir de la notificación o de su información de la cesión,
pasando por lo tanto a ser deudor del cesionario por el importe
de dicho capital e intereses.
7
II. LA CESIÓN LITIGIOSA
1. Noción
Como tampoco nuestro ordenamiento jurídico positivo define lo que
es el instituto jurídico denominado “CESIÓN”, recurriremos al
significado que de este vocablo nos da el citado autor GUILLERMO
CABANELLAS DE TORRES en su ya también mencionada obra
“DICCIONARIO
JURÍDICO
ELEMENTAL”
ACTUALIZADA,
CORREGIDA
Y
(NUEVA
AUMENTADA),
EDICIÓN
página
69:
“CESIÓN: La renuncia o transmisión, gratuita u onerosa, que se hace
de una cosa, crédito, acción o derecho a favor de otra persona. El
que cede se denomina cedente; y quién adquiere por este título,
cesionario. / (CESIÓN) DE ARRENDAMIENTO. El acto por el cual
un arrendatario o inquilino cede o traspasa a otro, total o
parcialmente, el arriendo que tiene hecho. / (CESIÓN) DE BIENES.
La dejación o abandono que un deudor hace de todos sus bienes a
sus acreedores, cuando se encuentra en la imposibilidad de pagar
sus deudas./ (CESIÓN) DE CRÉDITO. ““Habrá cesión de crédito,
cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra el derecho
que le compete contra su deudor, entregándole el título de crédito, si
existiese”.”.
El Código Civil Colombiano menciona tal vocablo en varias de sus
normas pero es de particular interés para el presente trabajo citar la
forma como lo hace a través del artículo 761 ibídem, que hace parte
del capítulo 3°, del título 6° de su libro 2°, en el cual se regula el tema
denominado “DE LAS OTRAS ESPECIES DE TRADICIÓN”, y siendo
del siguiente tenor literal: “La tradición de los derechos personales
que un individuo cede a otro, se verifica por la entrega del título,
hecha por el cedente al cesionario.”.
8
La anterior norma puntualiza lo siguiente desde el punto de vista
idiomático-jurídico:
A. QUE LA “CESIÓN” NO ES EL MODO DE ADQUIRIR
EL DOMINIO DENOMINADO “TRADICIÓN”, SINO QUE
SON DOS ENTIDADES DISTINTAS, DESDE UN PUNTO
DE VISTA ONTOLÓGICO;
B. QUE LA “CESIÓN” HECHA A CUALQUIER TÍTULO
UTILIZA A LA “TRADICIÓN” (MODO DE ADQUIRIR EL
DOMINIO)
PARA
LA
TRANSMISIÓN
DE
LOS
DERECHOS PERSONALES;
C. QUE LA TRADICIÓN O EL MODO DE TRANSMISIÓN
DE ESOS DERECHOS PERSONALES (CRÉDITOS)
QUE
SE
HAN
CEDIDO
A
CUALQUIER
TÍTULO
(CONTRATO), CONSISTE EN LA ENTREGA MATERIAL
DEL
TÍTULO
TRADENTE)
POR
AL
EL
CEDENTE
CESIONARIO
(TRADENS
(ACCIPIENS
O
O
ADQUIRENTE).
En consecuencia, la cesión no es el título (que puede ser un contrato
nominado o innominado celebrado a título gratuito u oneroso), sino
que es un negocio jurídico de carácter dispositivo que permite la
transmisión de los derechos personales o créditos, cuya tradición se
realiza a través de la entrega material del título o documento que
recoge el contrato subyacente.
Y con respecto al objeto de nuestro estudio y partiendo de la base de
que la cesión que aquí tratamos se refiere a derechos personales o
créditos (porque también es viable con respecto a un derecho real
como el de hipoteca) diremos que la CESIÓN es un negocio
jurídico genérico de carácter dispositivo (las especies de éste lo
9
son todos aquellos contratos que como negocios jurídicos de carácter
dispositivo trasmiten la propiedad: la compraventa, la permuta, la
donación, el aporte en sociedad, la dación en pago, la adjudicación
en pública subasta, etc.) que tiene como objeto material un
derecho personal o crédito, del cual se desprende el cedente y lo
adquiere el cesionario, a cualquier título (gratuito u oneroso),
según nuestro particular entender y estando totalmente de acuerdo
con la posición que en igual sentido es asumida por el catedrático de
la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad
Javeriana, doctor SERGIO MUÑOZ LAVERDE, y expresada en forma
verbal
en
las
conferencias
de
su
curso
DERECHO
CIVIL
CONTRATOS, ya que tradicionalmente se discute por la doctrina
nacional y extranjera, si la cesión es un contrato, o es, más bien, la
tradición. El doctor JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ
en su obra “LOS PRINCIPALES CONTRATOS CIVILES y su paralelo
con los comerciales”, Ediciones Librería del Profesional, sexta
edición, 1983, página 263, sostiene que: “Nosotros consideramos que
la cesión de créditos, tal como está regulada en el Código Civil,
encierra un negocio jurídico participante de la causa o del título que
se haga. Es decir: que si se hace a título de venta intervendrá la
noción de este contrato, si se cambia el de permuta y así
sucesivamente.”.
El precitado Código como máximo estatuto del ordenamiento positivo
civil colombiano regula en los capítulos 1°, 2° y 3° del título 25 (“DE
LA CESIÓN DE DERECHOS”) de su libro 4°, artículos 1959 al 1972,
tres casos de cesión de derechos, y sin que sean los únicos de esta
estirpe, a saber: de los créditos personales (excluyendo de la
regulación por disponerlo así expresamente el artículo 1966 ibídem,
“...las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador, y
otras especies de transmisión que se rigen por el Código de
10
Comercio o por leyes especiales.”), del derecho de herencia (real) y
de los derechos litigiosos (personales o de crédito pero de carácter
aleatorio). Y por supuesto, en estos últimos se ubica el objeto formal
de nuestro trabajo.
Así las cosas, esa expectativa incierta de ser parte de un proceso o
tercero interviniente en el mismo, de ganar o perder la litis, o dicho
con otras palabras, de ser sujeto activo o pasivo de una relación
jurídica procesal de acción o de contradicción, en forma principal o
secundaria, se considera como un bien jurídico autónomo e
independiente del derecho disputado, existente por el solo hecho de
existir el proceso, y por tanto objeto material de un negocio jurídico de
cesión, a título gratuito u oneroso. Así lo sostiene el doctor CESAR
GÓMEZ
ESTRADA
en
su
obra
“DE
LOS
PRINCIPALES
CONTRATOS CIVILES”, Editorial Temis, tercera edición, 1996,
página 170, al analizar el contenido normativo del artículo 1969 del
Código Civil: “.... Esa expectativa incierta de ganar o perder el litigio,
pues, se considera como un bien jurídico autónomo e independiente
del derecho disputado, existente por el solo hecho de existir el
proceso, y por lo mismo destinado a extinguirse con la extinción o
terminación de este.”
Renglones más adelante el citado autor sostiene lo siguiente en la
obra ibídem: “... En efecto, cuando se alude a cesión de derechos
litigiosos, se trata es de la cesión por el cedente de su posición como
sujeto de la relación jurídica procesal, constituida con la notificación al
demandado de la admisión de la demanda en que se ejercita la
acción correspondiente al derecho o situación jurídica sustancial cuya
efectividad se persigue con dicha demanda. Y cuando se habla de
cosa litigiosa, se hace referencia es al citado derecho, relación o
11
situación sustancial que mediante la demanda se requiere hacer
efectivo.".
Pero la anterior tesis nos está indicando que el objeto de la cesión
litigiosa lo será entonces tan solo la relación jurídica procesal de
acción entre actor y juez, y que no la de contradicción entre
demandado y juez, ya que sólo aquel es quien está facultado para
formular la demanda ante éste funcionario en ejercicio de su derecho
a la acción y dentro de la cual encierra una pretensión que opone
frente al demandado con base en una pretendida relación sustancial
o material suya, y sin que este pueda ser a su vez cedente de su
relación de contradicción, y que cuando los celebrantes del negocio
de cesión se refieren tan solo a la COSA LITIGIOSA, debe
entenderse que no están negociando aquella relación jurídico
procesal activa sino simplemente que se están refiriendo a la relación
o situación sustancial a la que ésta se refiere, y en consecuencia,
interesa precisar entonces, a la luz del moderno derecho procesal, si
ese negocio de cesión litigiosa tan solo lo puede celebrar el
demandante, y si se encuentra vedado para el demandado, y si
comporta o no la transmisión del derecho sustancial o relación
jurídica material de cualquiera de estos dos litigantes como tradentes
y que se debate en el proceso. Y nada es más oportuno y pertinente
al respecto, que transcribir lo que sobre estos precisos temas
sostiene el profesor HERNANDO DEVIS ECHANDÍA en su obra
“Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso”, tomo
I, decimocuarta edición, 1996, Editorial ABC, páginas 209 a la 211 y
330 a la 333:
“120. CESION DE LAS ACCIONES Y DEL DERECHO
DE CONTRADICCIÓN Y SU TRANSFERENCIA POR
CAUSA DE MUERTE.
12
“Con frecuencia se dice que una persona que no ha
demandado, cede o traspasa sus acciones y derechos a
otra, a título singular o universal, gratuito u oneroso. Sin
embargo, examinados estos casos a la luz del moderno
concepto de la acción, se deduce sin la menor duda que
entonces
existe
únicamente
cesión
del
derecho
material subjetivo y no de la acción. El cesionario de tal
derecho material puede iniciar proceso para cualquiera de
los fines relacionados con él, naturalmente, pero
estimamos que entonces ejercita su propia acción,
porque como titular que pretende ser de aquel derecho,
necesita la actividad jurisdiccional del Estado para esos
fines.
“Lo mismo ocurre si se trata de un heredero que ejercita
la acción, para hacer valer una pretensión o derecho del
causante, antes o después de liquidarse la sucesión. Si lo
hace antes, el derecho material no se ha transferido
legalmente a su cabeza, pero el interés para obrar será
personal y ejercita su propia acción, en defensa de esa
herencia, de la cual tiene parte (la sucesión no es
persona jurídica en Colombia, véase num. 223); Si lo
hace después de liquidada la herencia, con mayor
claridad se ve que ejercita su propia acción. (Véase num.
106).
“Cuando se obra en representación de otra persona, la
acción que se ejercita es la de ésta.
13
“Existe, en cambio, verdadera cesión o transferencia de la
acción cuando en el curso del proceso o después de
ejercitada en la demanda, el demandante cede el
derecho sustancial litigioso por acto entre vivos y el
cesionario sustituye al cedente en el proceso, es decir,
cuando se produce la llamada sucesión procesal del
cedente (que deja de ser parte) por el cesionario que lo
sustituye, lo cual sólo ocurre excepcionalmente, cuando
el demandado acepta la sustitución (C. de P. C., Art. 60;
véase núm. 193), pues en caso contrario el cesionario
sólo puede concurrir como litisconsorte de su cedente, y
también
ocurre cuando se transfiere el derecho
sustancial litigioso por causa de muerte al heredero y
legatario que concurre al proceso en tal calidad, o cuando
por extinción del derecho sustancial pretendido por el
demandante en caso de fideicomiso, usufructo, derecho
de uso o habitación, condición resolutoria, rescisión por
lesión enorme o nulidad, sucede al demandante en el
proceso, quien queda como titular de ese derecho, y
desplaza a aquel (C. de P.C., Art. 60). (Véase num. 193).
En estos casos no hay ejercicio de una nueva acción por
el sucesor procesal, sino que éste continua ejerciendo la
acción que había ejercitado el demandante desplazado o
extinguido, pues en ambos casos la acción ejercitada ha
iniciado el proceso y el cesionario o heredero adquiere el
derecho a continuarlo en desarrollo de la misma acción.
En cambio, si el cedente continua siendo parte en el
proceso y el cesionario concurre como litis consorte, no
se opera cesión del derecho de acción ejercitada por el
primero y que sigue ejercitando.
14
“Ocurre lo mismo con la relación jurídica procesal de
contradicción, con respecto del demandado. Esta
puede ser cedida o transferida a título singular o por
causa de muerte, o bien por sucesión del demandado en
los otros casos mencionados, en el curso del proceso,
junto con el derecho sustancial litigioso, cuando el
cesionario sustituye al cedente en el proceso; pero en
caso contrario apenas podrá el cesionario o sucesor
concurrir como litis-consorte del demandado.
“Pero no se concibe que la acción o la contradicción
puedan ser objeto de cesión en el curso del proceso,
independientemente del derecho litigioso que el
demandante o el demandado tenga y de la sustitución
de éstos por el cesionario.
“La cesión del derecho litigioso está reglamentada por
nuestro Código Civil en el capítulo III del título XXV, y el
Art. 1969 la define muy correctamente como la cesión del
“evento incierto de la litis, del que no se hace responsable
el cedente”, lo que significa que se cede la pretensión que
en el proceso se tiene.
“Al tratar de las partes y de la intervención de terceros en
el proceso volveremos con mayor detenimiento sobre la
cesión de derechos litigiosos y la posición del cesionario y
del cedente en el proceso. (Véase nums. 1993-194 y cap.
XXII)
“Puede suceder que quien haya hecho cesión del
derecho material litigioso o de la pretensión de
15
tenerlo después de iniciado el proceso, continúe
como
demandante
o
demandado,
sin
que
el
cesionario concurra o a pesar de que lo haga (C. de P.
C., Art. 60); entonces no hay cesión de la acción sino
del derecho litigioso, pero el cesionario puede
presentarse al proceso cuando quiera, y no tendría
valor la cláusula que lo prohibiera. En
procesos
civiles,
laborales
y
nuestros
contencioso-
administrativos, el cedente del litigio sólo deja de ser
demandante o demandado, si la parte contraria lo
acepta; en los demás casos el cesionario puede
concurrir como litis consorte de aquel. Por lo tanto, en
la última hipótesis no existe cesión de la acción; el
cesionario concurre como tercero litisconsorcial, en razón
de su personal interés en la causa, pero la acción sigue
en cabeza del cedente aun cuando éste no pueda desistir
del ella sin el consentimiento del cesionario que haya
comparecido al proceso.
“Cuando se habla de que hay acciones cesibles y no
cesibles, ejemplo de éstas, algunas del estado civil, lo
que entonces puede ser o no cesible es el derecho
material o la pretensión de tenerlo.”
“193. LA SUCESIÓN PROCESAL
“Pueden presentarse varias clases de sucesión procesal:
“A) ................ “B)................... “C) SUCESIÓN DE UNA
PARTE POR EL CESIONARIO MEDIANTE ACTO
ENTRE VIVOS. Esto puede ocurrir en caso de venta,
16
donación, permuta, dación en pago o adjudicación en
pública subasta, del derecho litigioso de una de las partes
o del bien materia del proceso. Sin embargo, si la parte
contraria no acepta la sustitución, tradente y cesionario
continúan como partes litisconsorciales. El capítulo 3° del
título 25 del libro 4° del Código Civil trata sobre la cesión
“de los derechos litigiosos”; el Art. 60 del C. de P.C.
reglamenta su intervención. En materia penal puede
cederse el derecho de la parte civil a la indemnización,
pero el cesionario no puede comparecer al proceso.
“Cuando la cesión es a título oneroso y se trata de
créditos, la ley civil le otorga a la otra parte el derecho
a alegar el retracto, es decir, el pago al cesionario del
valor que éste haya dado por el derecho cedido, con
los intereses desde la fecha en que haya notificado la
cesión del deudor, liberándose de sus obligaciones
(C.C. Art. 1971 y ss.). La cesión debe ser posterior a la
notificación al demandado. “D).....“E).....
“194.
MODIFICACIÓN
DE
LAS
PARTES
POR
INTERVENCIÓN DE TERCEROS.
“A)
...............
.“B)
...................
“C)
CESIÓN
DEL
DERECHO LITIGIOSO POR UNA PARTE A UN
TERCERO. Esta cesión no excluye del proceso al
cedente, a menos que la parte contraria acepte la
situación; a falta de tal aceptación, el cesionario podrá
intervenir como litisconsorte, pero el cedente seguirá
siendo parte (C. de P.C., Art. 60). En el proceso penal el
cesionario de la parte civil no puede hacerse parte ni
17
como
litisconsorte
ni
en
sustitución
de
aquella...................................”
Y tan cierto es lo anterior, es decir, que la cesión litigiosa que puede
ser celebrada por el demandante o el demandado, tiene como objeto
el evento incierto de la litis el cual a su vez contiene el derecho
sustancial o material debatido, y que el cesionario puede acudir o no
al proceso a hacer valer su derecho, y que habiéndolo hecho puede
ser o no aceptado por la contraparte cedida y que en caso de no ser
aceptado se convierte en simple litisconsorte del cedente ejercitando
su propia acción y no la de éste y que si no acude al proceso tan solo
adquiere la relación sustancial o material que debate el cedente y no
el derecho de acción de éste, que a renglón seguido de la
anteriormente citada norma, el artículo 1970 ibídem, y sin hacer
distinción entre demandante o demandado, prescribe que: “Es
indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación,
y que sea el cedente o cesionario (sic.) el que persigue el
derecho.” (“O el cesionario”, dice el Código de Chile) y que el Código
de Procedimiento Civil en los incisos 3° y 4° de su artículo 60,
también prescribe que: “El adquirente a cualquier título de la cosa o
del derecho litigioso, podrá intervenir como litis consorte del anterior
titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte
contraria lo acepte expresamente.” “El auto que admite o rechace a
un sucesor procesal es apelable.”
Dicho en otras palabras, si el cesionario litigioso acude al proceso y
es aceptado por la contraparte cedida, se produce la cesión no solo
del derecho sustancial o material que el cedente venía deduciendo en
él (DERECHO PERSONAL O REAL PERO CONDICIONADO AL
EVENTO INCIERTO DE LA LITIS) sino que también se produce la
cesión del derecho a la acción o de contradicción del cedente
18
(DERECHO PERSONAL); si no es aceptado se convierte en
litisconsorte del cedente y en este caso ejercita su propia acción.
Pero si decide no acudir al proceso, significa que por la cesión
litigiosa sólo se negoció tal derecho sustancial o material que el
cedente viene deduciendo en el proceso cuyo resultado tendrá que
entregar posteriormente al cesionario y de acuerdo al convenio, pero
sujeto al evento incierto de la litis, y no el derecho a la acción de su
cedente.
En conclusión, consideramos que la CESIÓN LITIGIOSA es aquel
negocio jurídico genérico de carácter dispositivo, consensual y
aleatorio, celebrado por una de las partes intervinientes en un
proceso contencioso llámese demandante o demandado (hay
proceso desde que se notifica el auto admisorio de la demanda
al demandado) a título oneroso (compraventa, permuta, dación
en pago, aporte en sociedad, venta en pública subasta, etc.) o
gratuito (donación, etc.) con un tercero ajeno a la relación
jurídica procesal de acción o de contradicción allí existente o
con otro miembro de la misma parte procesal del cedente y que
tiene como objeto la tradición del evento incierto de la litis del
primero al segundo al cual va ligada sin confundirse con éste la
relación jurídica material o sustancial consistente en el derecho
real o material, que el tradente en tal proceso se encuentra
deduciendo allí, en el todo o en una o varias de sus partes y de
cuya suerte no se hace responsable sino simplemente de su
existencia, que puede acarrear o no la sustitución procesal de
este por el adquirente y cuya tradición se verifica con la entrega
del respectivo título.
El doctor CESAR GÓMEZ ESTRADA en su obra ya citada sostiene lo
siguiente: “En la misma medida y por las mismas razones que ni la
19
cesión de créditos, ni la de derechos herenciales o hereditarios
constituyen un contrato específico, la cesión de derechos litigiosos
tampoco lo constituye. En esta, como en aquellas, se supone que el
derecho litigioso ha sido objeto de un contrato de venta, de permuta,
o, en general, de un título cualquiera traslaticio del derecho litigioso
de que se trate. Por eso es hasta cierto punto superfluo el art. 1970,
primera parte, cuando dice que “Es indiferente que la cesión haya
sido a título de venta o de permutación....”; hasta cierto punto, se
dice, porque esa fracción del precepto sí tiene la importancia, para
fines interpretativos, que se destacará en el aparte subsiguiente. En
síntesis, pues, sea cual fuere el título traslaticio en virtud del cual se
haga la cesión, se tratará siempre de derechos litigiosos sujeta a las
disposiciones de este capítulo.”. “Conviene hacer una diferenciación,
no obstante lo anterior, según el título traslaticio otorgado tenga el
carácter oneroso o gratuito. Nótese que el art. 1970 habla
exclusivamente de venta y de permutación, es decir, de títulos
onerosos. El no aludir a títulos gratuitos no obedece a una simple
omisión sin trascendencia, sino a una exigencia lógica, pues el efecto
principal de la cesión de los derechos litigiosos, esto es, el derecho
de retracto que a raíz de ella nace para el deudor, no se produce
cuando la cesión es a título gratuito (art. 1971, incisos primero y
segundo). En síntesis, debe entenderse que la cesión a título gratuito
de derechos litigiosos no está implicada en las disposiciones en
examen.”.
El doctor JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ en su obra
ya citada, página 277, nos da la siguiente definición de lo que es la
cesión litigiosa: “Cesión de derecho litigioso es el acto jurídico en
virtud del cual una persona transfiere a otra, a título oneroso o
gratuito, los derechos personales o reales que se controvierten en
juicio. Esta cesión se hace efectiva por medio de la entrega del título
20
que contenga la cesión. Este título consiste en un documento privado,
aún en el caso en que la controversia trate sobre inmuebles.”.
Dejando de lado el tema de la posible definición o descripción de lo
que es la cesión litigiosa, pasaremos a abordar lo planteado por el
doctor CESAR GÓMEZ ESTRADA en su ya citada obra, páginas 171
a la 173, referente a los aspectos de la celebración de tal negocio
jurídico por parte del demandado lo mismo que el de que sí se puede
dar tal figura dentro del proceso ejecutivo, ya que estamos en total
desacuerdo con él al negar ambas posibilidades, de la siguiente
manera:
“150. ¿Tiene el demandado derechos litigiosos
susceptibles de ser cedidos por él?
“En torno a esta cuestión la doctrina se ha orientado
hacia la tesis negativa (Alessandri y Somarriva, CURSO
DE DERECHO CIVIL, t. IV, pág. 442). Tratándose de
procesos en que se discute sobre pretensiones de
derecho personal, no parece que pueda hablarse de
derechos litigiosos del deudor demandado que, en caso
de ser absuelto, pudieran traducirse en un bien
patrimonial positivo y concreto, pues él apenas quedará
liberado de un eventual pasivo patrimonial. Las condenas
en perjuicios y costas con que pueda ser beneficiado a
raíz de la absolución, son simples secuelas del proceso
que surgen como derechos de crédito comunes, y no
pueden por lo mismo considerarse como derechos
litigiosos en el sentido en que estos son definidos por el
artículo 1.969.
21
“Cuando los arts. 1.971 y 1.972 del Código se refieren al
““deudor””, como beneficiario del derecho de retracto que
según la primera de esas disposiciones nace de la cesión
de derechos litigiosos, están suponiendo obviamente que
quién ha hecho la cesión es el acreedor y demandante,
para quien triunfar en el litigio sí va a representar la
certidumbre de ser titular de un crédito contra el
demandado deudor. De ello puede deducirse, entonces,
que en punto a procesos relativos a pretensiones de
derecho personal, solo puede hablarse de derechos
litigiosos con respecto al acreedor demandante, no con
respecto al deudor demandado; y que es en cabeza del
acreedor demandante que la ley supone existentes tales
derechos litigiosos.
“Tratándose de pretensiones de derecho real, tampoco
cabe hablar de derechos litigiosos del demandado,
susceptibles como tales de ser cedidos por este. Por lo
pronto es forzoso eliminar del tema los casos relativos a
pretensiones de derechos reales de uso, habitación,
servidumbre e hipoteca y prenda, pues como se hizo ver
antes, el ser personalísimos los dos primeros, no poder
ser objeto autónomo de actos jurídicos el tercero, y el
carácter accesorio de los últimos, son circunstancias que,
respectivamente, impiden que pueda hablarse de cesión
de derechos litigiosos correlativos a ellos, no solo desde
el punto de vista del demandado, sino inclusive desde el
del demandante.
“Quedan por examinar solamente los derechos litigiosos
propios de procesos relativos a los derechos reales de
22
dominio, herencia y usufructo. Pero si se acciona en
reivindicación por razón de ellos (la petición de herencia
no es otra cosa que la reivindicación del derecho de
herencia), será porque el demandado es poseedor,
respectivamente, o de la cosa reclamada por el dueño o
de la herencia de que se considera verdadero titular el
heredero demandante, o tenedor del bien solicitado por el
usufructuario. Es decir, que en esos casos el demandado,
más que derechos litigiosos, tiene es la cosa litigiosa. Es
esta cosa, pues, la que puede enajenar, y en la
enajenación de ella irán envueltas las consecuencias del
litigio de que sea objeto. Recuérdese, a propósito de lo
anterior, que conforme al art. 698 del C. de P. C. está
derogado el art. 1521, ordinal 4°, del C. C., y que, en
virtud del art. 690 de aquel, el adquirente de cosa litigiosa
sujeta a régimen del registro queda expuesto a soportar
las consecuencias de la sentencia proferida contra el
demandado, y que, además, puede intervenir en el
proceso como litis consorte del cedente (C. de P., arts. 52
y 60).
“151. ¿Se puede hablar de cesión de derechos
litigiosos en proceso ejecutivo?
“Empleando la expresión derechos litigiosos en un
sentido amplio, es posible afirmar que puede haberlos en
un proceso ejecutivo cuando el ejecutado formula
demanda de excepciones, pues indudablemente en esas
circunstancias queda cuestionada la pretensión del actor,
y media entonces un evento incierto de que la
excepciones propuestas prosperen o no.
23
“Pero en el sentido específico en que la expresión aludida
es tomada en cuenta por el C. C. en los artículos que
regulan su cesión, no parece que se pueda admitir que en
el proceso ejecutivo se den derechos de esa clase, y que
las disposiciones aludidas tengan aplicación en ese tipo
de proceso. Es terminante sobre el particular el art. 1972,
que supone en su contexto que la cesión de derechos
litigiosos que toma en cuenta tiene que ser la que ocurra,
forzosamente, en un proceso de conocimiento. En primer
lugar, ese artículo habla de sentencia cuya ejecución se
ha ordenado, lo que indudablemente se refiere a fallo
proferido en
proceso anterior, que no podría ser sino
proceso declarativo o de conocimiento; en segundo lugar,
la única relación que esa disposición admite entre el
proceso ejecutivo y la cesión de derechos litigiosos, es
para que en el primero se consume la caducidad del
derecho de retracto adquirido con ocasión de proceso
anterior y distinto, en ningún caso para que el proceso
ejecutivo pueda servir de escenario de la cesión; y, en
tercer lugar, si la cesión de derechos litigiosos pudiera
ocurrir en el proceso ejecutivo, no habría como aplicar en
esa hipótesis el art. 1972 comentado, por obvias
razones.”. (lo subrayado en negrillas es nuestro)
Y no estamos de acuerdo con lo anteriormente expuesto por el citado
autor y afirmamos en contrario que sí tiene el demandado derechos
litigioso susceptibles de ser cedidos por él, como también que se es
posible y se puede hablar de cesión de derechos litigiosos en proceso
ejecutivo, por las siguientes razones:
24
A. El artículo 1969 del Código Civil al prescribir que “Se
cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la
cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace
responsable el cedente.” “Se entiende litigioso un
derecho, para los efectos de los siguientes artículos,
desde que se notifica judicialmente la demanda.”, no
habla de “deudor” para que se pueda suponer que el
objeto incierto de la litis tenga por objeto material
necesariamente a una relación material o sustancial
activa de crédito o derecho personal como tampoco
habla de “pretensiones de derecho real”, ni de procesos
declarativos puros o de conocimiento, de declaración y
condena,
de
liquidatorios,
ejecutivos,
etc.,
y
en
consecuencia, en donde el Legislador no distingue no le
es dado al intérprete distinguir;
B. Cuando el artículo 1971 ibídem habla de “deudor” no
se está refiriendo al demandado sino que se está
refiriendo es a la parte cedida dentro del proceso por su
contraparte, y quien al ejercitar el derecho o beneficio de
retracto por tal norma establecido en su favor, se
convierte en deudor del cesionario en el pago de lo
que éste le dio al cedente por el evento incierto de la litis,
o dicho en otras palabras, en lo que le dio, estimado en
suma cierta de dinero, por haberle cedido tal evento
incierto de la litis o lo que es lo mismo, por la cesión
litigiosa;
C. El evento incierto de la litis, objeto de toda cesión
litigiosa, no se confunde o identifica con la relación
sustancial o material debatida en el proceso, pretendida
25
por el demandante y defendida por el demandado, sino
que es, como bien lo dice ese mismo autor “..... un bien
jurídico autónomo e independiente del derecho disputado,
existente por el solo hecho de existir el proceso, y por lo
mismo destinado a extinguirse con la extinción o
terminación de este.”,
D. Al establecer el numeral 3°, inciso 3°, del artículo 1971
ibídem que no procede el ejercicio del derecho de
retracto ante las cesiones hechas “... al que goza de un
inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o
arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para
el goce tranquilo y seguro del inmueble.”, pues el mismo
legislador está indicando ni más ni menos que sí se
pueden celebrar cesiones litigiosas que recaigan sobre
derechos reales incluyendo expresamente el derecho real
de usufructo, pero sin que pueda la contraparte cedida
oponer a tal cesión el beneficio o derecho del retracto.
Razonar en contrario es confundir la cosa (la cesión
litigiosa) con uno de sus efectos (el derecho se retracto);
E.
El mismo citado artículo 1969 al decir que “.... se
entiende litigioso un derecho, para los efectos de los
siguientes artículos.....”, que instituyen el derecho de
retracto y reglamentan su ejercicio,”... desde que se
notifica judicialmente la demanda.”, precisamente está
estableciendo categóricamente que ese derecho no tiene
que ser necesariamente litigioso, es decir, controvertido
por el demandado al ejercer su derecho de contradicción
de una manera activa proponiendo excepciones o
ejercitando también una acción propia contra el actor o
26
contra-demandándolo,
sino
que
perentoriamente
establece que hay un derecho litigioso o existe éste o se
debe entender que existe, desde que se notifica el auto
admisorio o el auto de mandamiento de pago, en la forma
prescrita en los artículos pertinentes del Código de
Procedimiento Civil, sin que ello implique la contestación
de la demanda por el demandado o la litis contestatio o el
entrabamiento de la litis, pudiendo incluso la persona
señalada como el demandado por el actor ceder su
evento incierto de la litis antes de formalmente contestar
la demanda. y en consecuencia, sí puede haber cesión
litigiosa dentro de un proceso ejecutivo aún cuando el
ejecutado no haya propuesto excepciones. Nuestra Corte
Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, en
sentencia del 29 de septiembre de 1.947, LXIII, 468,
sostuvo que un derecho puede ser litigioso aun sin
haberse promovido la correspondiente demanda pero
que propuesta ésta y notificado el correspondiente auto
admisorio, y sí se realiza la cesión de aquel, surge el
derecho de retracto pero antes no, en los siguientes
términos:
“Para que un derecho tenga la calidad de litigioso
basta que sea controvertido en todo o en parte,
aun sin que sobre él se haya promovido demanda
mediante el ejercicio de la acción respectiva; y
por consiguiente, el titular de ese derecho puede
cederlo por venta o permutación a otra persona,
entendiéndose como tal operación el traspaso del
evento incierto de la litis conforme a las propias
expresiones del Código (art. l.969). Una cesión en
27
tales
condiciones
obliga
plenamente
a
las
personas que en ella intervienen, o sea, al
cedente y al cesionario. Otra cosa es que la
disposición citada haya previsto en su inc. 2° lo
que debe entenderse por derecho litigioso ““para
los efectos del los artículos siguientes””, los
cuales se refieren al titulo de la adquisición del
derecho, a la personería del demandante en el
juicio y a la regulación de la facultad de retracto
que corresponde al deudor cedido. De donde se
desprende que, si para los fines mencionados en
el derecho se tiene por litigioso desde que se
notifica judicialmente la demanda, es lógico que
para objetos distintos –que son todos los demás
no expresados en la ley- no cabe si se aplica la
misma limitación y debe darse a la expresión –
derecho litigioso- su sentido obvio y natural. Pero
así como puede concebirse el derecho con
carácter de litigioso aun antes de que se haya
trabado la querella jurisdiccional y la cesión que
se haga vincular jurídicamente a las partes, no
pasa lo mismo con respecto a la persona del
deudor cedido. En relación con este, el pacto de
cesión no produce efectos sino después que se
haya notificado la demanda judicial, pues desde
ese momento nace para él la facultad del
ampararse
con
el
retracto
litigioso
que
reglamentan los arts. 1.971 y 1.972 del C.C..”
A esta posición de la Corte debemos hacerle las siguientes censuras:
28
A. Sí la cesión de este derecho litigioso (o controvertido por quien
está obligado a cumplirlo o se muestra renuente a ello) se produce
antes de la presentación de la correspondiente demanda, la cesión ya
no se gobernaría por los arts. 1.969 al 1.972 ibídem (cesión de
derechos litigiosos) sino que se tiene que gobernar por los arts. 1959
al 1.966 ibídem que regulan la cesión de los créditos personales que
todavía no se han controvertido jurisdiccionalmente y en tal evento el
cesionario ejercitaría su propia acción ante el no pago o
desconocimiento del derecho, al presentar la correspondiente
demanda y no pudiendo ya hacer esto el cedente puesto que entregó
materialmente el título al cesionario por el cual traspasó el derecho
mediante endoso;
B.
La sentencia al hablar de “deudor” ya existiendo demanda y
notificación del auto admisorio de la misma y por consiguiente
naciendo la posibilidad del ejercicio del derecho de retracto en caso
de que la cesión no esté cobijada en los seis (6) expresos casos de
excepción contemplados en el art. 1971, incurre en impropiedad al
usar tal término refiriéndolo al demandado cuando es lo cierto que
esta norma lo refiere es a la parte cedida dentro del proceso que
ejercita tal retracto y que se convierte en deudor del cesionario en el
importe de lo que éste dio al cedente y retrayendo para si el negocio
celebrado entre aquellos dos;
C.
El artículo 335 del Código de Procedimiento Civil permite
demandar la ejecución de la sentencia, al igual que lo hacía el antiguo
Código Judicial o anterior Código de Procedimiento Civil, en el mismo
expediente del proceso y dentro de los sesenta (60) días siguiente a
la ejecutoria de aquella debiendo proponer el interesado la
correspondiente demanda ejecutiva (por obligación de dar, hacer, no
hacer, suscribir documento, etc.), y en este caso la parte cedida
29
puede ejercitar el derecho de retracto dentro de los nueve días
siguientes de la notificación del auto de mandamiento de pago que es
el que ordenaría cumplir la sentencia conforme a lo prescrito en el
artículo 1.972 ibídem;
D. Y, finalmente, si no se presenta la situación anterior, sino que el
actor con base en un crédito u obligación en su favor clara, expresa y
actualmente exigible, ejercita su pretensión a través de una demanda
ejecutiva, y ésta es admitida a través del correspondiente auto de
mandamiento de pago y que se notifica al demandado en la forma
prescrita en el Código de Procedimiento Civil, nada se opone a que el
demandante o el demandado cedan el evento incierto de esta litis,
porque el juicio ejecutivo no existe únicamente para recaudar
obligaciones de dar sino de hacer, no hacer, suscribir documentos,
etc. sino que el primero de tales eventos puede existir interés en un
tercero en que el ejecutado le ceda su posición procesal ante ese
específico
demandante
ante
quien
puede
proponer
unas
determinadas excepciones o habiéndose vencido el término para
excepcionar, quiera reemplazar al cedente como demandado
simplemente a título gratuito u oneroso, porque la cesión litigiosa lo
es tal sin que necesariamente tenga como efecto el derecho de
retracto o que teniéndolo o siendo procedente ejercitarlo por parte del
cesionario, puede ocurrir que este no quiera ejercitarlo, o no sea
negocio para él ejercitarlo o se le pasó el término para hacerlo, y
obviamente venciéndose el término prescrito en el artículo 1.972
ibídem en el ejecutivo independiente nueve días después de
ejecutoriada la sentencia y no contados a partir de la ejecutoria del
auto del mandamiento de pago, como en el primer caso (ejecución de
la sentencia dentro del mismo expediente en que se profirió), y todo lo
anterior, siempre y cuando la cesión litigiosa se celebre antes de
proferirse la sentencia ejecutiva, porque si aquella se produce
30
después de proferida ésta, procede el ejercicio del derecho de
retracto si la cesión no se encuentra en los seis casos de excepción,
ya que de acuerdo al artículo 537 del Código de Procedimiento Civil,
el proceso ejecutivo no termina con la sentencia sino con el pago
efectivo al actor del crédito que se recauda con el producto del
remate de los bienes cautelados o con la solución de la obligación por
parte del ejecutado o de un tercero que lo haga a su nombre y
subrogándose en el crédito pagado, y porque el objeto de la cesión es
el evento incierto de la litis y no la certidumbre de la relación material
o sustancial subyacente y por ello, el Estado como sujeto pasivo del
derecho de acción no le puede garantizar al ejecutante que con la
sola presentación de la correspondiente demanda y la no prosperidad
de las excepciones del ejecutado, este le va a pagar efectivamente la
obligación que se recauda, ya que esto depende de la solvencia
económica del deudor y no de la certeza del derecho.
Afortunadamente la Corte, corrigió la anterior posición y mediante
sentencia posterior recogió lo dicho acerca
de que
el derecho
litigioso lo es desde antes de la presentación de la demanda para
acomodarse al supuesto legal contenido en el art. 1.969 ibídem,
acerca de que el derecho se entiende litigioso a partir de la
notificación de la demanda y no antes
Por todo lo anteriormente expuesto también estamos en desacuerdo
con don FERNANDO VÉLEZ cuando en la obra ya citada, páginas
352 y 353, sostiene lo siguiente:
““Todo lo dicho parece manifestar que los créditos o
derechos sometidos a un concurso están en litis, y en una
litis que aunque no tiene por objeto negarles su
existencia, es, sin embargo, semejante a la que supone el
31
art. 1.913 (1.971) para los efectos de la cesión de
derechos litigiosos, que para considerarlos tales, excluye
la controversia, y solo requiere, como las leyes romanas,
el que estén sufriendo ante la justicia un juicio, cualquiera
que sea””(Memorias y Discursos, etc., t. 2°, pág. 254).
“De esto puede deducirse que si créditos contra el
concursado han sido cedidos después de notificado el
concurso,
el
deudor,
quizá
representado
por
los
acreedores que no sean cedentes, puede oponer el
retracto para no dar al cesionario sino el valor en que
haya adquirido aquellos créditos y no el nominal de ellos.
“A esta doctrina parece preferible el concepto de los que
creen que los créditos de un concurso o quiebra no son
litigiosos mientras no se niegue la existencia de ellos,
porque un juicio de esta clase no es otra cosa que un
medio judicial para pagar a los acreedores de una
persona, medio que propiamente no puede calificarse
como litigio en que va a discutirse la existencia de
derechos, sino la manera de satisfacer las deudas. ““Aquí
(en el concurso) sucede los mismo que en el juicio de
partición de bienes, en el cual es indudable que el
derecho de los acreedores o herederos no se hace
litigioso por el solo hecho de determinar lo que les
corresponde en los bienes de la herencia. Para que se
considere litigioso el derecho, es necesario que por la
demanda se suponga una contestación, lo que no sucede
en la cesión de bienes”” (Memorias y Discurso etc. t. 2°,
pág. 256).
32
“Luego el artículo 1.971 no es aplicable a cesión de
créditos personales efectuada antes de que haya
demanda, ni a los créditos de un concurso cedidos
mientras no se les niegue su existencia total o
parcialmente, y aun se dirá, ni a la cesión de un
crédito
después
de
librado
y
notificado
el
mandamiento ejecutivo, mientras no se objete su
existencia, y por lo tanto en estos casos el cesionario
puede exigir el pago del valor nominal de los créditos,
cualquiera que sea el en que los haya adquirido.” (lo
resaltado en negrillas es enteramente nuestro)
Estamos de acuerdo en que el artículo 1971 “... no es aplicable a
cesión de créditos personales efectuada antes de que haya demanda,
.....”por cuanto que ese tipo de cesión como ya lo dijimos se gobierna
por los arts. 1959 al 1966 del Código Civil que regulan la cesión de
los créditos personales y el título en que consta el crédito que se
negocia por la cesión, está en poder del cedente y debe ser
entregado al cesionario o debe fabricarlo para cumplir con dicha
entrega, y en consecuencia, sin haberse presentado la demanda no
se entiende litigioso el derecho para que uno de los efectos de la
correspondiente cesión sea la posibilidad o no de ejercitar el derecho
del retracto por la parte cedida y frente al cesionario; pero
discrepamos muy respetuosamente de lo sostenido por don
FERNANDO VÉLEZ en la conclusión subsiguiente a la expresión
anteriormente mencionada por cuanto que además de lo expuesto
para contradecir al doctor GÓMEZ ESTRADA, diremos que la
innovación del Código Civil de Chile definitivo y por tanto del
Colombiano, frente al Código Francés o de Napoleón, fue
precisamente la de abandonar las siguientes exigencias: “1) Que
haya litigio sobre el derecho, y que el litigio no esté terminado; pero si
33
el cesionario adquiere el derecho antes de la terminación del juicio y
la oculta, el deudor puede hacer uso del retracto que le otorga el
artículo 1971; 2) Que en el juicio se discuta el fondo del derecho, esto
es, que el demandante, que es quién puede ceder, se le niegue total
o parcialmente el derecho, como oponiéndole prescripción o pago,
pues si el demandado sólo alega incompetencia de jurisdicción, por
ejemplo, entonces no puede decirse que esté en litigio el derecho.”
(Código Civil Francés), “Se entiende litigioso un derecho, desde que
hay demanda y contestación sobre su pertenencia” (Proyecto de
Código Civil de Chile), ya que el mismo don ANDRÉS BELLO en su
“MEMORIAS Y DISCURSOS” etc., t. 2°, pág. 252 sostiene lo
siguiente: “En dos puntos se ha apartado nuestro Código Civil (el
chileno) de las Legislaciones de los demás países, al definir lo que se
entiende por derechos litigiosos: 1° Establece la litis desde la
notificación judicial de la demanda; y 2° No requiere que esta
demanda sea atacando precisamente la existencia del derecho, o
poniendo en duda su pertenencia, sino una demanda cualquiera,
aunque tenga por objeto exigir el cumplimiento de un derecho.”. En
consecuencia y porque el artículo 1969 del Código Civil Colombiano
no tiene como exigencia para que un derecho sea considerado como
litigioso que el crédito cedido, así la cesión se haya celebrado en un
proceso concursal (concordato o liquidación obligatoria), se le niegue
su existencia total o parcialmente, o que si su titular decidió
recaudarlo ejecutivamente, se objete la existencia de éste, sino que
simplemente basta que se haya notificado judicialmente la demanda,
para que se entienda como litigioso tal derecho,
y entonces no
vemos la razón por la cual no se pueda celebrar el negocio jurídico de
cesión “litigiosa” sobre tales créditos considerados legalmente como
litigiosos bien sea a título oneroso o gratuito, y que si se utiliza algún
título oneroso y la correspondiente cesión no se enmarca en los
restantes cinco casos de excepción contemplados en el artículo 1971
34
ibídem, no pueda ejercitarse por la parte cedida dentro del respectivo
proceso, el beneficio o derecho del retracto consagrado por el primer
inciso del citado artículo, como el más importante efecto de la cesión
litigiosa.
Para aclarar mas el punto es oportuno citar lo sostenido por el doctor
JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ en su obra ya citada,
pág. 278: “Otros autores, entre los que se cuenta el doctor Alberto
Zuleta Angel, (Conferencia de Derecho Civil, Contratos, Facultad de
Derecho Universidad Nacional, página 50) afirman que ni aun la
notificación de la demanda impone el carácter litigioso a un derecho,
por cuanto el deudor o demandado puede, al notificarse de la
demanda, aceptar las pretensiones del demandante, destruyendo la
naturaleza litigiosa del derecho. No compartimos, tampoco, esta tesis,
por cuanto desconoce, abiertamente, el sentido litigioso de la figura
de que trata el capítulo III del Título XXV; si el demandado acepta las
pretensiones del demandante, el carácter litigioso del derecho se
consolida, no se destruye, por cuanto la aceptación implica una
afirmación de la controversia.
En resumen, trata de evitar la
controversia dentro de las relaciones procesales, pero no hace
desaparecer la naturaleza litigiosa. Por último, otros autores,
sostienen que para que un derecho sea litigioso, se requiere al tenor
de lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil de la notificación
judicial del demanda. Significa, en consecuencia, que antes de
notificarse la demanda, no se puede admitir que un derecho sea
litigioso, porque es indispensable, procesalmente, que se traben las
pretensiones de las partes, sean admitidas o no, para que toda
controversia adquiera la naturaleza litigiosa. Mientras no haya
demanda y notificación de la demanda, todas las pretensiones
adquieren una expectativa litigiosa, que se consolida como derecho
litigioso con la notificación de la demanda. Quien vende un pleito
35
futuro, no se puede regular por las normas consagradas en los
artículos 1.969 a 1.972 del Código Civil. Es cierto que pueden surgir
relaciones entre cedente cesionario, motivadas por el acto jurídico
celebrado, pero no se puede convenir que la cesión sea de un
derecho litigioso.”. Lamentablemente el citado autor sostiene que
para que se pueda admitir que un derecho sea litigioso“....es
indispensable, procesalmente, que se traben las pretensiones de las
partes, sean admitidas o no, para que toda controversia adquiera la
naturaleza litigiosa.” ya que por ninguna parte el artículo 1969 citado,
requiere que el demandado conteste la demanda, o se traben las
pretensiones de las partes, sino únicamente que se notifique la
demanda, o técnicamente hablando, que se notifique al
demandado el auto admisorio de la demanda, o el auto de
mandamiento de pago al ejecutado, o el auto que decreta la
apertura del concurso a los acreedores del deudor, bien sea en
forma personal o a través del curador ad lítem designado para el
efecto o de que finalice la oportunidad para comparecer al
proceso
concursal
después
del
emplazamiento,
respectivamente, y en manera alguna que la parte demandada haya
contestado la demanda, en forma activa o pasiva, o haya dejado
vencer el término correspondiente para hacerlo.
Nuestra Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación
Civil y mediante sentencia del 3 noviembre de 1.954, nos da el
concepto de lo que es la cesión litigiosa haciendo parte del grupo de
doctrinantes que consideran tal negocio jurídico como un contrato en
los siguientes términos: “Pero un contrato por el cual se ceden
derechos litigiosos, es cosa distinta. Lo que se transfiere en este caso
es apenas el evento incierto de la litis, o sea, el mismo derecho que
un litigante tiene vinculado a determinado juicio ya iniciado. El
derecho se considera litigioso para el actor o para el reo por la
36
formación del vínculo jurídico procesal, o sea, desde el momento en
que se notifica judicialmente la demanda.”
Afortunadamente, con esta sentencia rectificó lo dicho en la sentencia
anteriormente citada (septiembre 29 de 1947) cuando sostuvo que un
derecho puede ser litigioso aun sin promoverse la correspondiente
demanda.
2. Utilidad económica de este negocio jurídico
Al igual que lo que ocurre con cualquier negocio jurídico de carácter
dispositivo, la cesión litigiosa permite satisfacer las necesidades o
expectativas económicas de las partes que intervienen en su
celebración, bien sea con equivalencia en las prestaciones, si se hace
a un título oneroso, o sin ellas, si se hace a título gratuito, o por mera
liberalidad, o simplemente por querer liberarse de la angustia que
puede producir el estar vinculado a un proceso, o por sustraer de la
prenda general de los respectivos acreedores el contenido económico
que pueda lograr la parte cedente del proceso, y en consecuencia, se
torna en un instrumento jurídico más para que las partes puedan
regular sus relaciones sociales dentro de los límites de la legalidad,
las buenas costumbres y el orden público, en uso de la autonomía de
la voluntad privada o de la delegación que les hace el legislador para
determinar aquellas.
3. Partes del negocio jurídico de cesión
Al igual que en la cesión del derecho de herencia, pero distinto a la
cesión de derechos personales o créditos no subjúdices en la que
interviene también el deudor cedido, en la celebración del negocio
jurídico denominado “cesión litigiosa” intervienen tan solo dos partes,
a saber: LA PARTE PROCESAL CEDENTE (tradens o tradente),
37
quien transmite el evento incierto de la litis del cual hace parte el
derecho material o sustancial debatido en el proceso bien sea activa
o pasivamente, y que responde tan solo de la existencia del proceso
más no de la suerte que pueda correr la relación procesal sustancial
que se debate, y EL CESIONARIO (accipiens o adquirente), quien
adquiere tal evento incierto, o derecho aleatorio, a título oneroso o
gratuito. Eventualmente, y ante una cesión litigiosa celebrada a título
oneroso, y no enmarcada en los restantes cinco casos contemplados
en los incisos 2° y 3° del artículo 1971 ibídem (se exceptúa por
sustracción de materia la celebrada a título gratuito), puede intervenir
un tercero ajeno a dicho negocio jurídico, cual lo es la
CONTRAPARTE CEDIDA por el cedente al cesionario, en ejercicio
voluntario del beneficio o derecho de retracto que le otorga el primer
inciso de la norma citada retrayendo para si la cesión y terminando el
proceso respectivo, si hay lugar a ello.
4. Objeto del negocio
Tal como lo dicen los doctores GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ y
EDUARDO OSPINA ACOSTA en su obra “TEORÍA GENERAL DE
LOS ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS”, tercera edición, editorial
Temis, 1987, páginas 246 a la 248:
“...para que se configure un acto jurídico no basta
cualquier manifestación de voluntad, sino que es
necesario que el agente o agentes persigan un objetivo
jurídico, cual es la creación, modificación o extinción de
relaciones de tal índole, aunque no se ocupen en señalar
pormenorizadamente todo el contenido específico de
38
dicho acto, ya que las normas jurídicas pertinentes al
reconocerlo se ponen en movimiento y se encargan, por
vía imperativa o supletiva, de llenar los vacíos de que
adolezca.
“Lo anteriormente dicho permite establecer la distinción
entre el objeto genérico y el objeto específico de los actos
jurídicos. El primero consiste en esa intención abstracta
de participar en la regulación de las relaciones sociales,
en el ejercicio de la facultad que para ello confiere a los
particulares el postulado de la autonomía de la voluntad
privada, o sea, que es un requisito también genérico de
todo acto jurídico. El segundo, que es el que aquí nos
interesa, está constituido por el contenido específico de
cada acto, determinado por las regulaciones voluntarias
de los agentes o, en su defecto, por las normas
destinadas a completar o a suplir la voluntad deficiente o
faltante, según la naturaleza del mencionado acto. Así,
para que exista una compraventa es suficiente que las
partes
manifiesten
su
intención
de
obligarse
recíprocamente y que convengan en la cosa vendida y en
el precio (elementos esenciales), porque la ley ya se ha
ocupado en señalar todos los efectos propios de dicho
contrato (elementos naturales), tales como el régimen del
saneamiento por evicción o por vicios redhibitorios de la
cosa vendida, etc., a lo que se agrega que dichas partes
también puedan descartar o modificar estos efectos
legales, en cuanto las normas respectivas sean de índole
supletiva (elementos accidentales). No así si son
imperativas. De esta suerte, pueden ellas estipular que no
habrá
lugar
al
saneamiento
39
por
los
conceptos
mencionados, o limitarlo a ciertas circunstancias o a cierta
cuantía.
“De suerte que el objeto de los actos jurídicos se
identifica con el contenido jurídico específico de ellos
(objeto específico), o sea, con los efectos de dicha índole
que están llamados a producirse, bien sea en razón de la
voluntad de los agentes, o bien por ministerio de la ley.
“275. EL OBJETO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL.- Lo
primero que al respecto hay que censurarle a este
estatuto es que pierde de vista la noción general de lo
que es el objeto específico o contenido jurídico, aun en lo
tocante a los contratos, mediante los cuales y siguiendo
el ejemplo de sus modelos pretendió estructurar el
régimen de todos los actos jurídicos. Así, a vuelta de
relacionar
debidamente,
aunque
denominándolos
impropiamente como “cosas”, los elementos esenciales,
naturales y accidentales que integran ese contenido (art.
1501), seguidamente pierde la visión panorámica y el
concepto único del objeto que ella impone, lo cual lo
conduce a confundir dicho objeto, o sean los fines
específicos voluntarios y legales de los actos jurídicos,
unas veces con las prestaciones propias de las
obligaciones provenientes de los contratos, otras veces
con las cosas que son materia de los actos y, en fin, otras
veces, con los actos mismos, Por otra parte, el régimen
establecido por el Código en relación con el objeto se
diluye en una serie de disposiciones casuísticas que
dificultan y oscurecen su entendimiento.
40
“276. LAS DIVERSAS ACEPCIONES LEGALES DE
OBJETO.- El artículo 1.502 exige que todo acto o
declaración de voluntad recaiga sobre un objeto lícito.
Pero, como acabamos de advertirlo, nuestro Código Civil
no ofrece una noción general y unívoca de dicho
requisito, sino que le atribuye tres acepciones distintas, a
saber:
“a) Según el art. 1.517, “toda declaración de voluntad
debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de
dar, hacer o no hacer”. La lectura de este texto legal
demuestra que en su redacción se incurrió en la
impropiedad de la doctrina tradicional y de la legislación
francesa, las cuales confunden el objeto de las
obligaciones provenientes de los contratos con el objeto
de estos: dar, hacer o no hacer algo es el objeto de las
obligaciones. De suerte que, solamente por elipsis e
incurriendo en inexactitud, el citado art. 1.517 atribuye a
los actos jurídicos el objeto propio de las obligaciones que
de algunos de ellos se derivan. De todas maneras, con lo
anteriormente dicho queda declarado que el requisito de
tener todo acto jurídico un objeto lícito consiste, según
este articulo, en que las prestaciones estipuladas por las
partes sean lícitas, y así tales prestaciones influyen en la
formación y la validez del acto.
“b) El art. 1.518 comienza por decir que “no solamente las
cosas que existen pueden ser objeto de una declaración
de voluntad, sino las que se espera que existan...”, con lo
cual se le atribuye a la expresión objeto un significado
distinto del anteriormente estudiado. En efecto, según
41
este artículo, ya no se entiende que el objeto está
constituido
por
las
prestaciones
propias
de
las
obligaciones provenientes del acto jurídico, sino por las
cosas que son materia de tales prestaciones y de la
operación jurídica que el acto tiende a realizar. En este
sentido y haciendo entonces una elipsis de segundo
grado, se dice que la casa o el caballo materia de un
contrato de compraventa es el objeto de dicho contrato; y
“c) El art. 1.523 preceptúa que “hay así mismo objeto
ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”, lo que
equivale a identificar el objeto de un acto jurídico con este
mismo. Dicha tercera acepción legal, que tan repugnante
se muestra desde el punto de vista lógico, encuentra su
explicación en el propósito de someter al control
jurisdiccional aquellos actos que siendo lícitos en sus
prestaciones y en la finalidad que persiguen, son actos
ilícitos en su conjunto. Por ejemplo, la convención en
cuya virtud una persona se obliga a pagar a otra una
suma de dinero para que esta se abstenga, a su vez, de
realizar un hecho ilícito, v. gr., de cometer un homicidio,
es
un
acto
jurídico
lícito
en
sus
prestaciones
aisladamente consideradas, porque pagar una suma de
dinero y no cometer un crimen son prestaciones del todo
conformes a la ley, al orden público y a las buenas
costumbres. De la propia manera, la finalidad a que
apunta dicha convención no es ilícita, porque con ella se
trata precisamente de asegurar el respeto al orden
jurídico y moral de la sociedad. Sin embargo, es contrario
a las buenas costumbres el aseguramiento del orden
jurídico y moral mediante el pago de dinero a las
42
personas obligadas a respetarlo, lo que le imprime un
sello de ilicitud al conjunto de la negociación.”
Así las cosas, tal negocio jurídico dispositivo tiene como objeto
específico jurídico o material de acuerdo al inciso 1° del artículo 1969
del Código Civil, la transmisión en propiedad del cedente al cesionario
de “... el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el
cedente.” ligado al derecho sustancial o material debatido, en el todo
o en una de sus partes, según la extensión o cantidad en que se
negocia, como elemento esencial del negocio, y de acuerdo al
artículo 1970 ibídem, pudiendo celebrarse a cualquier título oneroso o
gratuito, nominado o innominado, como elementos de la naturaleza
del negocio, porque dependiendo del título escogido entrarán a
formar parte del mismo las disposiciones legales que configuren el
negocio subyacente (compraventa, permuta, donación, aporte en
sociedad, adjudicación en pública subasta, etc.), y siendo elemento
accidental al mismo que se pacte que el cesionario reclame
directamente al juez la sustitución procesal correspondiente, o que la
reclamen los dos, o que siga el cedente como parte. El derecho
sustancial o material negociado a través de la cesión, en el todo o en
una o varias de sus partes, a título oneroso o gratuito, debe reunir las
tres condiciones del objeto de todo acto jurídico válido: a) la
posibilidad del objeto, b) la determinación del objeto y c) la licitud del
objeto, puesto que por ejemplo, no se pueden negociar a través de la
cesión litigiosa derechos personalísimos que se estén controvirtiendo
judicialmente,
derechos
reales
sobre
cosas
embargadas
judicialmente, etc..
Dice don FERNANDO VÉLEZ, en su obra ya citada, página 350, lo
siguiente: “Lo importante en el asunto es saber cuándo es litigioso un
derecho. Esto lo determina el inciso 2° del artículo l.969, al establecer
43
que se entiende litigioso un derecho, para que la cesión de él surta
los efectos del capítulo que estudiamos, desde que se notifica
judicialmente la demanda, en que se discuta el derecho.” “Esta
definición (la del inc. 2° del art. 1911 del Código de Chile, igual a la
del inc. 2° del art. 1969) es nueva en nuestro Código, por cuanto
ninguna de las Legislaciones la ha consignado en estos términos.
Siempre se ha creído que el litigio empezaba a existir por la
controversia, es decir, desde la contestación; pero nuestra ley lo hace
principiar desde la notificación judicial de la demanda, sin exigir la
contestación o controversia. Da, pues, un sentido muy especial a la
palabra litis para el caso de reglamentar los efectos de la cesión de
derechos litigiosos. Conviene determinarlo por medio de un ejemplo,
para comprenderlo con más facilidad: Antonio tiene un crédito de mil
pesos contra Diego, y lo demanda judicialmente. Notificada a Diego la
demanda, opone la excepción de pago. Si Antonio vende después su
crédito a Juan, sin su responsabilidad, ¿habrá o no vendido un
derecho litigioso?. Parece indudablemente que sí, aunque la venta
haya sido antes de formarse la controversia, porque la ley da
existencia a la litis desde la notificación judicial de la demanda, sin
atender a si viene o nó la contestación. Si ésta viene justificando el
pago, con mayor razón será litigioso: entonces yá habría una litis real,
que hace incierto el derecho desde que la excepción trata de
destruirlo, y no supuesta, como la hace existir la ley por la notificación
de la demanda. Por eso dice muy bien el artículo del Código que se
entiende litigioso y no que es, es decir, que supone la controversia o
litis antes de existir realmente. De modo que en el ejemplo propuesto
el deudor Diego podría oponer a Juan, que había adquirido el crédito,
el beneficio que le concede el art. 1913 (1971) para no pagarle sino lo
que le hubiere dado por el derecho cedido. (Memorias y Discursos
etc., t 2°, pág. 251)” “El proyecto del Código Civil de Chile dice que
““se entiende litigioso un derecho, desde que hay demanda y
44
contestación sobre su pertenencia””, definición que en el fondo es la
misma del artículo 1700 del Código Francés (Baudry-Lacantinerie,
Précis etc, t.3°, n° 647)” ““En dos puntos se ha apartado nuestro
Código Civil (el chileno) de las legislaciones de los demás países, al
definir lo que se entiende por derechos litigiosos: 1° Establece la litis
desde la notificación judicial de la demanda; y 2° No requiere que
esta demanda sea atacando precisamente la existencia del derecho,
o poniendo en duda su pertenencia, sino una demanda cualquiera,
aunque tenga por objeto exigir el cumplimiento de un derecho””
(Memorias y Discursos etc., t 2°, pág. 252)”.
5. Capacidad de las partes
Dice don FERNANDO VÉLEZ en la obra ya citada: “Acerca de la
capacidad de los que pueden celebrar el contrato de cesión de
derechos litigiosos, nada dice expresamente nuestro Código,
separándose del francés (Baudry-Lacantinerie, Précis etc., t. 3°,
nums. 492 etc.). Esta omisión puede explicarse notando que la causa
de la cesión establece la habilidad de las partes. De modo que si la
cesión es a título de venta o de permuta, no serán capaces para
celebrarla sino las personas que pueden comprar, vender y permutar
(arts. 1851 etc. y 1957).”.
6. Forma de la cesión
A este respecto dice don FERNANDO VÉLEZ en la obra ya citada, lo
siguiente: “En cuanto a la forma de la cesión tampoco hallamos nada
expreso en la ley. Queda, pues, sometida a las reglas generales las
cuales no exigen solemnidad alguna especial. Como que para que un
derecho sea litigioso tiene que estar presentada al juez la demanda
del caso y notificada (art. 1969), la cesión puede hacerse por medio
de un memorial firmado por el cedente y el cesionario y dirigido al
45
Juez de la causa. Ese memorial es el efecto del contrato de cesión,
que puede ser a título oneroso o gratuito, con el cual no puede
confundirse.”.
Nuestra Corte Suprema de Justicia a través de su extinta Sala de
Negocios Generales y mediante sentencia de fecha septiembre 29 de
l947, LXIII, 468, sostuvo lo siguiente respecto del punto aquí tratado:
“La ley no ha reglamentado, conforme lo hizo para los
créditos personales, el mecanismo de la cesión de los
derechos litigiosos. Sin embargo, la jurisprudencia ha
tratado de llenar la ausencia de normas positivas
señalando las formalidades que deben cumplirse para
que la cesión de esta suerte de derechos produzca las
debidas consecuencias para el cesionario. Ya expuso la
Corte tal doctrina en el sentido de que dentro del proceso
por medio del cual el derecho controvertido se reclama es
indispensable ““que el cesionario se presente al juicio a
pedir que se le tenga como parte, su calidad de
subrogatario del derecho litigioso del cedente, o por lo
menos que presente el título de cesión y pida al juez que
se notifique a la contraparte que él ha adquirido ese
derecho, porque mientras esto no suceda, no sale para
aquellos del poder del cedente el derecho litigioso (““G.
J.””, LI, 489)””.”.
Estamos en desacuerdo con la anterior postura de la Corte porque
contradice lo dispuesto en el artículo 1970 ibídem al preceptuar que
“Es indiferente que la cesión haya sido a título............., y que sea el
cedente o cesionario el que persigue el derecho.”Y en consecuencia,
no es exigencia legal formal o no es indispensable que el cesionario
46
se presente al proceso a pedir que se le tenga como parte y además
porque el negocio jurídico de cesión litigiosa celebrado entre parte
cedente y cesionario (que puede ser un tercero o miembro de la
misma parte del cedente) no genera una subrogación legal del
cesionario en el derecho del cedente sino que el evento incierto de la
litis es lo que determina su objeto material ya que el negocio
celebrado es consensual, no tiene forma impuesta o específica, sino
que simplemente requiere que se verifique la tradición del derecho
con la entrega del correspondiente título en el cual conste la cesión.
Es cierto que si ninguno de los dos negociadores da a conocer la
cesión dentro del proceso el derecho negociado sigue en cabeza del
cedente para los terceros, pero el cedente no le puede impedir al
cesionario que concurra al proceso como parte principal y sustitución
suya siempre y cuando lo acepte expresamente la contraparte y
liberando al cedente, o de lo contrario se podrá quedar el proceso
como litisconsorcio facultativo de su causante o tradente.
7. Ejecución del negocio
Dependiendo del título que origine la cesión litigiosa, las partes
asumirán las conductas que les corresponda y si se trata por ejemplo
de un contrato de compraventa, deberán cumplir las obligaciones
propias de tal tipo contractual, a saber: el cedente deberá entregar al
cesionario el título en el conste la cesión del derecho en litigio y al
cesionario pagar el precio pactado en la extensión, cuantía y forma
pactadas, y respetar las normas de orden público que regulen la
formación de los actos o negocios jurídicos en general y las
particulares de cada tipo contractual y que como título hayan
escogido para darle origen a la cesión litigiosa.
8. Efectos entre cedente y cesionario
47
Entre estas dos partes celebrantes del negocio de cesión litigiosa se
dará como efecto principal la transmisión de la titularidad de la
relación sustancial o material debatida, en forma activa o pasiva
dentro del proceso, de cedente a cesionario, así se pacte que sea el
cedente el que siga persiguiendo el evento incierto de la litis del cual
forma parte la relación material o sustancial debatida, de la cual se
hace ya dueño el cesionario.
9. Efectos procesales
Al respecto sostiene lo siguiente el doctor CÉSAR GÓMEZ ESTRADA
en su obra ya citada, página 174:
“153. EFECTOS PROCESALES DE LA CESIÓN.
“Otorgado el título en virtud del cual se cede un derecho
litigioso, el cesionario queda facultado para entrar al
proceso.
Esa
intervención
del
cesionario
puede
producirse en dos formas: a) El cedente dirige un
memorial al juez en el que manifiesta que ha cedido sus
derechos litigiosos en el proceso, y pide que se declare
al cesionario interesado en dicho proceso, para efectos
del art. 60 del Cl de P. C., que es la forma más
comúnmente usada en la práctica judicial, y b) Si por
cualquier circunstancia el cedente no dirige el memorial
aludido, podrá dirigirlo el cesionario acompañándolo
naturalmente de la prueba auténtica del título en virtud
del cual se le hizo la cesión.
48
“Puede ocurrir que el cesionario se abstenga de
intervenir en el proceso y que en este continué figurando
y obrando, como venía haciéndolo, el cedente. Esa
ocurrencia
carece
de
toda
importancia,
ninguna
consecuencia produce en relación con la cesión misma.
Solo que, no apareciendo manifiesta la cesión, se le
dificultará a la contraparte el ejercicio del derecho de
retracto, pues para ejercitarlo tendrá que demostrar
plenamente la cesión. Que ninguna importancia tiene
para efectos de la cesión misma el hecho de que el
cesionario intervenga o no en el proceso, lo dice
terminantemente el art. 1970, cuando expresa que “”Es
indiferente....que sea el cedente o cesionario el que
persigue el derecho.””.
“Por otra parte, si el cesionario no interviene la sentencia
será dictada respecto del cedente, quien en el caso de
serle aquella favorable, quedará figurando como titular
del derecho disputado, no obstante ser el cesionario su
verdadero titular. Pues bien, al igual que lo que se hizo
ver atrás para caso similar que puede presentarse en
materia de cesión del derecho de herencia, si el
cesionario no obtiene que espontáneamente el cedente
descubra la realidad y lo declare verdadero beneficiario
de lo reconocido en el fallo, tendrá que recurrir a la
jurisdicción para obtener de esta que por sentencia se
haga aquel reconocimiento, previa demostración, claro
está, de que se celebró el contrato (sic.) de cesión del
los derechos litigiosos respectivos.
“154. SUCESIÓN PROCESAL
49
“Como se dejó dicho en el número anterior, el cesionario
de los derechos litigiosos tiene derecho como tal a
ingresar al proceso. Acerca del alcance y el sentido de
este ingreso, con anterioridad al actual C. de P. C., por
falta
de
normas
legales
sobre
el
particular,
la
jurisprudencia entendía que el cesionario, si la cesión se
refería a la totalidad de los derechos litigiosos,
desplazaba del proceso al cedente, cuyo lugar entraba a
ocupar. Se producía, entonces, una modificación
subjetiva de la relación procesal, con cambio total de
una de las partes.
“Esta doctrina, sin duda alguna, era incorrecta, porque la
relación procesal es bilateral, de modo que a la par que
derechos comporta eventuales obligaciones de cada
parte respecto de la contraria, y por tal razón,
paralelamente a lo que sucede con una relación jurídica
bilateral de derecho sustancial, no puede ser posible
que por acto exclusivo de una de las partes ella pueda
ser sustituida por un tercero, quedando totalmente
relevada en su posición de sujeto de la relación.
Teniendo en consideración las circunstancias anotadas,
fue como el art. 60 del C. de P. C. hoy vigente, reguló lo
pertinente a la sucesión a título singular (también la
sucesión a título universal) de la calidad de parte en un
proceso civil, es decir, a la denominada sucesión
procesal, para disponer que el cesionario, al igual que el
adquirente de la cosa litigiosa, pueden intervenir en el
proceso respectivo como litisconsortes del cedente o del
enajenante, según el caso, y que aun pueden sustituir a
50
dichos cedente o enajenante, ““siempre que la parte
contraria lo acepte expresamente””.
“Como fácilmente se comprende, pues, conforme al
comentado art. 60 la intervención del cesionario en el
proceso, así sea cesionario del total de los derechos
litigiosos, no implica una alteración por cambio en uno
de los sujetos de la relación procesal, sino una
modificación relativa de esta en cuanto a que al lado del
cedente (o del enajenante de la cosa litigiosa, si es el
caso), como litisconsorte facultativo suyo va a seguir
figurando el cesionario. Por el ingreso del cesionario no
desaparece pues, como sujeto del proceso, el cedente,
sino que este conserva intacta su calidad de parte, con
las responsabilidades propias de tal. Para que el
cedente desaparezca como sujeto del proceso, y quede
exonerado de las responsabilidades consiguientes, se
precisa que así lo acepte expresamente la parte
contraria.”.
El doctor JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ en la obra
ya citada, página 279, dice lo siguiente al respecto:
“189. Situación procesal del cesionario:
“Una vez que se ha transmitido el derecho litigioso, el
cesionario deberá hacerse reconocer dentro del proceso
respectivo, con el fin de lograr
la decisión que le
interesa. El reconocimiento se puede hacer de dos
maneras:
51
“1ª) Cuando el cedente se dirige al juez, por medio de
un memorial, poniendo en conocimiento la cesión de los
derechos y acompañando el título contentivo de la
cesión y pidiendo se declare al cesionario subrogado en
los derechos controvertidos.
“2ª) Es el propio cesionario del derecho litigioso, quien
pide su reconocimiento como tal, presentando el título
que acredita la cesión. Al producirse el reconocimiento
del cesionario, éste entra a sustituir al cedente en el
juicio, con las consecuencias que puedan derivarse de
la litis. El cesionario debe cubrir todos los gastos que se
ocasionen dentro del proceso, a partir de ese momento,
sin que pueda exigir al cedente, reconocimiento de
suma alguna por ese concepto, salvo estipulación en
contrario.
“El momento del reconocimiento de la cesión es
importante, por cuanto se considera en ese instante al
cesionario como demandante o demandado dentro del
juicio.”
“Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de
una parte y con las mismas facultades de ésta, los
terceros que sean titulares de una determinada relación
sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de
la sentencia, y que por ello estaban legitimados para
demandar o ser demandados en el proceso.
“La intervención adhesiva y litisconsorcial es procedente
en los proceso de conocimiento, mientras no se haya
52
dictado sentencia de única o de segunda instancia,
desde la admisión de la demanda. La solicitud de
intervención
deberá
contener
los
hechos
y
los
fundamentos de derecho en que se apoya, y a ella se
acompañarán las pruebas pertinentes.
“Cuando en el acto de su intervención el litisconsorte
solicite pruebas, el juez las decretará si fueren
procedentes y las considera necesarias.
“Si estuviere vencido el término para practicarlas o lo
que restare de éste no fuere suficiente, otorgará uno
adicional hasta de diez días.
“Si el juez estima procedente la intervención, la aceptará
de plano y considerará las peticiones que hubiere
formulado el interviniente.
“La
intervención
anterior
a
la
notificación
del
demandado, se resolverá luego de efectuada esta. El
auto que acepte o niegue la intervención es apelable.”
Los artículos 52 y 60 del Código de Procedimiento Civil
Colombiano, prescriben lo siguiente:
“ART. 52.- INTERVENCIONES ADHESIVA Y LITIS
CONSORCIAL. Quien tenga con una de las partes
determinada relación sustancial, a la cual no se
extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que
pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es
vencida,
podrá
intervenir
53
en
el
proceso
como
coadyuvante de ella mientras no se halla dictado
sentencia.
“El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales
permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en
oposición con los de ésta y no implique disposición del
derecho en litigio.
“Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de
una parte y con las mismas facultades de esta, los
terceros que sean titulares de una determinada relación
sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de
la sentencia, y que por ello estaban legitimados para
demandar o ser demandados en el proceso.
“La
intervención
adhesiva
y
litisconsorcial
es
procedente en los procesos de conocimiento, mientras
no se halla dictado sentencia de única o de segunda
instancia, desde la admisión de la demanda.
“La solicitud de intervención deberá contener los hechos
y los fundamentos de derecho en que se apoya, y a ella
se acompañaran las pruebas pertinentes.
“Cuando en el acto de su intervención el litisconsorte
solicite pruebas, el juez las decretara si fueren
procedentes y las considera necesarias.
“Si estuviere vencido el termino para practicarlas o lo
que restare de éste no fuere suficiente, otorgará uno
adicional hasta de diez días.
54
“Si el juez estima procedente la intervención, la aceptará
de plano y considerará
las peticiones que hubiere
formulado el interviniente.
“La
intervención
anterior
a
la
notificación
del
demandado, se resolverá luego de efectuada ésta. El
auto que acepte o niegue la intervención es apelable.”
“ART. 60.- SUCESIÓN PROCESAL. Fallecido un
litigante o declarado ausente o en interdicción, el
proceso continuará con el cónyuge, el albacea con
tenencia de bienes, los herederos, o el correspondiente
curador.
“Si en el curso del proceso sobreviene la extinción de
personas jurídicas o la fusión de una sociedad que
figure como parte, los sucesores en el derecho debatido
podrán comparecer para que se les reconozca tal
carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos
respecto de ellos aunque no concurran.
“El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho
litigioso, podrá intervenir como litisconsorte del anterior
titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre
que la parte contraria lo acepte expresamente.
“El auto que admite o rechace a un sucesor procesal es
apelable.
55
“Las controversias que se susciten con ocasión del
ejercicio del derecho consagrado en el artículo 1971 del
Código Civil, se decidirán como incidente.”
Así las cosas, perfeccionada la cesión con el solo consentimiento de
las partes y verificada la tradición con la entrega del título de acuerdo
a lo prescrito en el artículo 761 ibídem, puede el cesionario hacerse
“parte” en el proceso del cual a su vez hace parte el evento incierto
de la litis que adquirió, o bien como litisconsorte facultativo o
coadyuvante de la parte cedente, por haber adquirido en virtud del
negocio de cesión la titularidad o parte de la titularidad de la relación
material sustancial que debate su cedente, de acuerdo a lo prescrito
en los dos primeros incisos del anteriormente transcrito artículo 52 del
C. de P.C. y la primera parte del tercer inciso del artículo 60 ibídem, o
sustituirlo dentro del proceso, siempre y cuando el juez admita la
cesión y la contraparte cedida acepte liberar al cedente, de acuerdo
también a lo prescrito en el resto del también ya citado inciso tercero
del también mencionado artículo 60 del C. de P.C..
10. Este negocio dispositivo como causa del derecho del
retracto
Por expresa disposición del inciso 2° del artículo 1.969 del Código
Civil en concordancia con el inciso 1° del artículo 1971 ibídem, la
cesión del derecho litigioso (personal o real), pero celebrada a un
título oneroso, puede ocasionar en la mayoría de los casos, y con la
finalidad de que por parte de cedente no se especule, no se comercie
con ánimo de lucro, con el derecho de acción o de contradicción
puestos ya en acto ante la rama jurisdiccional del poder público del
Estado, que la contraparte cedida pueda ejercitar el beneficio o
derecho del retracto, como el principal efecto legal que el Legislador
56
ha querido darle a tal tipo de negocio jurídico de carácter dispositivo,
precisamente para impedir dicha especulación, regulando su ejercicio
a través de los preceptos contenidos en los artículos 1970 al 1972
ibídem en concordancia con los artículos 60, incisos 3°, 4° y 5° y 135
y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y partiendo en todo
caso de la regla de que se entiende litigioso un derecho para efectos
del derecho de retracto desde que se notifica judicialmente la
demanda.
57
III. EL DERECHO DE RETRACTO
1. Definición
Con base en lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 1971 del Código
Civil, el derecho de retracto es el poder o facultad legal que tiene la
parte cedida dentro de la relación procesal contenciosa (demandantejuez/ demandado-juez), de hacer suyo, o retraer, o traer para sí, de
expropiar, o de apropiarse con indemnización, del negocio jurídico de
cesión litigiosa celebrado por el cesionario con la parte cedente,
pagándole a aquel (al cesionario) lo que este haya dado por el
derecho cedido a la parte cedente, con los intereses desde la fecha
en que se le haya notificado la cesión, o desde que por cualquier
medio se haya enterado de la misma, y por tanto, convirtiéndose en
“deudor” del cesionario en tal extensión obligacional, y de esta
manera, y si es del caso, dar por terminado el proceso o eliminar del
mismo al cedente, y lográndose así la finalidad perseguida por el
Legislador de que se impida la especulación con el derecho a la
jurisdicción.
El doctor JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ en su obra
ya citada, página 280, nos precisa la anterior definición de la siguiente
manera:
58
“190. RETRACTO LITIGIOSO
“El retracto litigioso es la facultad sustancial que tiene una
de las partes en un proceso para obligar al cesionario de
un derecho, controvertido judicialmente, a restituir el
derecho cedido mediante el pago del valor dado al
cedente.
“Además del valor dado, se obliga la parte que ejerce el
derecho de retracto, a pagar los intereses legales desde
la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor.
Esta expresión, deudor, hay que entenderla en el sentido
lato, por cuanto antes de pronunciarse la sentencia no se
puede precisar el carácter de tal, ya que la decisión
judicial, puede favorecer a la parte que retrae el derecho
litigioso.
“El retracto litigioso está consagrado en el artículo 1971
del Código Civil. Es, en cierta forma, el mismo principio
que inspira el artículo 1699 del Código Civil francés que
dice: ““Aquel contra el cual se ha cedido un derecho
litigioso puede quedar en paz con el cesionario mediante
el reembolso del precio real de la cesión más los costos
indispensables realizados, y los intereses, contados del
día en que dicho cesionario ha satisfecho el precio de la
cesión””. Este artículo a nuestro juicio, ofrece una mayor
claridad sobre el retracto litigioso:
“a) No habla de deudor, sino de aquel contra el cual se
ha cedido un derecho litigioso, que permite determinar
59
el alcance de la contraparte, quien ciertamente, como
dijimos, no siempre es deudora.
“b) Habla de valor real, lo define con mayor facilidad,
que no es determinante el precio señalado en el
documento de cesión, sino el que realmente se dio.
Nosotros tenemos que acudir a la figura de la
simulación para estos efectos.”
.............................................
“Consideramos que el retracto litigioso no es otra cosa
que el propósito de la ley para evitar el comercio, inmoral
muchas veces, de negocios que se controvierten
judicialmente. Se desprende poner una barrera a ventas
que permitan grandes utilidades, con fundamento en una
controversia judicial.”
2. Partes
En dicha expropiación son partes tan solo la CONTRAPARTE
CEDIDA O RETRAYENTE, quien hace suya la cesión litigiosa
celebrada a título oneroso y el CESIONARIO o RETRAÍDO, quien ha
pagado a su cedente un precio por haber adquirido a título oneroso,
el evento incierto de la litis ligada a la relación sustancial o material
que aquel venía o viene deduciendo en el proceso como demandante
o demandado y quien es obligado por el juez a aceptar dicho pago y a
abandonar el proceso, sí así expresamente lo acepta la contraparte
cedida y lo pide ésta. (Art. 60 del C. Del P.C.)
3. Efectos entre retrayente y cesionario retraído
60
Dice don FERNANDO VÉLEZ en la obra ya citada, página 355, lo
siguiente:
“a) Entre el deudor y el cesionario, todo pasa como si no
hubiera habido cesión. Puede decirse con Pothier que el
deudor o retrayente toma para sí el contrato de cesión
convirtiéndose en cesionario, como si ese contrato lo
hubiese celebrado directamente con el acreedor. Por lo
mismo, no originándose los derechos del retrayente del
retraído, resulta que el embargo del derecho cedido, si es
un crédito, por acreedores del cesionario, o las
servidumbres o hipotecas constituidas por éste sobre el
inmueble litigioso, no son válidas.".
4. Efectos entre cedente y cesionario
Dice don FERNANDO VÉLEZ en la obra ya citada, página 355, lo
siguiente:
“b) Las relaciones del cedente y del cesionario no se
alteran con el retracto. De aquí que el cedente pueda
exigir del cesionario que éste cumpla las obligaciones que
se impuso en la cesión, como pagar su valor, quedándole
al cesionario el derecho de exigir el reembolso del
retrayente. A esto podría objetar el cesionario que siendo
privado de su derecho sin su voluntad, en sus
obligaciones debe reemplazarlo el retrayente. Pero el
silencio de la ley en el asunto no permite cambiar el
deudor del cedente, sin el consentimiento de éste.”.
5. Oportunidad procesal para ejercitarlo
61
Establece perentoriamente el artículo 1972 del Código Civil que: “El
deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por el artículo
precedente se le concede, después de transcurridos nueve días de la
notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia”
Dice don FERNANDO VÉLEZ al respecto, en la misma página
mencionada anteriormente y en su obra ya citada, lo siguiente:
“Hemos dicho antes (no. 470) que puede ser admisible,
tal vez como excepción, que durante el litigio el deudor
haga uso del retracto. Pero si porque espere defenderse
en el litigio, en el cual le son permitidos todos los medios
de defensa que tenga contra el cedente, como si no
hubiera habido cesión, o por otra causa, deja sentenciar
el litigio, el artículo l.974 le otorga nueve días de término
contados desde que se le notifique el auto en que se
dispone la ejecución de la sentencia correspondiente,
para que retraiga en los términos indicados, cosa que
puede llevar al cabo, según parece, en las diligencias de
ejecución de la sentencia.
“Transcurridos los nueve días, el deudor debe al
cesionario aquello en que haya sido condenado en la
sentencia firme, esto es, puede ser obligado a cumplir
ésta en todas sus partes, pues habiendo caducado el
derecho de retracto, no hay motivo para variar las
consecuencias del fallo ejecutoriado.”
Pero debemos agregar que estos límites temporales para ejercitar el
derecho de retracto (desde que se notifica el auto admisorio de la
demanda hasta nueve días después de la notificación del decreto que
62
manda a ejecutar la sentencia, si hay ejecución dentro del mismo
expediente del proceso, o nueve días después de la notificación de la
sentencia ejecutiva, o antes de que termine el ejecutivo por pago de
acuerdo al artículo 537 del C. de P. C.), existen siempre y cuando la
cesión litigiosa se celebre antes de proferirse la respectiva sentencia
o el auto de calificación y graduación de créditos dentro del concurso,
porque si ésta se celebra con posterioridad a tales límites temporales,
no tiene porque sacrificarse la finalidad de la institución por tal motivo,
y es procedente entonces el ejercicio del derecho del retracto dentro
de la ejecutoria del auto que admita la cesión, bien sea porque la
parte cedida o retrayente denuncie la existencia de la misma o las
partes o algunas de ellas que la celebraron, la comuniquen al juez. El
objeto de la cesión litigiosa como ya quedó dicho lo constituye el
evento incierto de la litis que contiene necesariamente la relación
material sustancial que viene deduciendo el cedente dentro del juicio
pero no se identifica con esta, y en consecuencia, tal relación material
puede definirse con la sentencia pero la litis sigue siendo incierta para
el litigante hasta tanto no logre hacer efectivo su derecho ya definido.
Por ello, el evento incierto de la litis abarca toda la actuación judicial y
no solo el proceso, entendiéndose que existe este desde el auto
admisorio de la demanda y hasta que cobra firmeza la sentencia
correspondiente.
6. Forma de ejercitarlo
Cuando el aparte final del primer inciso del artículo 1971 del Código
Civil y después de describir en qué consiste el derecho de retracto
preceptúa que “.....desde la fecha en que se haya notificado la cesión
al deudor.”, debemos entender que el titular del derecho de retracto o
litigante cedido, puede enterarse de la celebración de la cesión por
una de dos formas: o porque las partes celebrantes de la misma o
63
una de ellas, le da a conocer al juez mediante la presentación del
memorial respectivo, la existencia de dicho negocio, y demandando
que se tenga al cesionario como sustituto procesal de la parte
cedente o como litis consorte facultativo o necesario de éste, o bien
porque el cedido se enteró por sus propios medios, y ante la
renuencia del cesionario de comparecer al proceso para ejercitar su
derecho en virtud de la celebración del negocio de cesión litigiosa,
denuncia la existencia de esta. En cualquiera de dichos casos, le
basta a la contraparte cedida manifestar por escrito dentro de los
límites temporales fijados en el artículo 1.972 ibídem que ejercita el
derecho a favor de él consagrado en el artículo 1.971 ibídem, para
que formalmente éste se ponga en acto o se considere que ha sido
ejercitado, pasando entonces a convertirse en deudor del cesionario
en el precio de lo que este dio al cedente por el evento incierto de la
litis transmitido, más los intereses legales. También puede hacer
dicha manifestación escrita dentro de la ejecutoria de la providencia
que le ponga en conocimiento la cesión litigiosa si esta se produce
con posterioridad a sentencia, y por fuera de los mencionados límites
temporales legales.
El doctor CESAR GÓMEZ ESTRADA en su obra ya citada, páginas
156 y 157, sostiene al respecto lo siguiente:
“156. Cómo se hace efectivo el retracto.
“El ejercicio del derecho de retracto supone, pues, que el
retrayente
reembolse
al
cesionario
la
suma
que
corresponda. No hay problema cuando espontáneamente
el cesionario acepta el pago que al efecto le haga el
retrayente, en cuyo caso con la prueba del pago el juez
procederá a dar por terminado el proceso. Pero ¿Cómo
64
proceder cuando el cesionario se niega a aceptar el pago
que le ofrece el retrayente porque, por ejemplo, este
afirme que el precio es menor que el señalado por el
título, que alegue una simulación al respecto?. Sobre el
particular la Corte Suprema de Justicia se pronunció así
en una ocasión:
““Y
puede
hacerse
también,
el
pago,
sin
previo
consentimiento del cesionario retraído: el retrayente
deberá manifestar ante el juez su voluntad de oponer al
cesionario el beneficio. Esta solicitud deberá tramitarse
como un incidente dentro del juicio.
““El retrayente puede acreditar dentro del incidente que la
suma que aparece como valor de la cesión en el título
exhibido por el cesionario, no es la que realmente dio por
ella al cedente. Tanto en Francia como en Colombia está
establecido que el monto principal de la expropiación es
el valor real de la cesión. Con esto se quiere evitar que
por un acto simulado entre el cedente y el cesionario, se
haga más gravoso el ejercicio del retracto para su
beneficiario””(G. J., t. LXXIX, num. 2.149, pág. 15).
“En su prevención contra la cesión de derechos litigiosos,
nuestra ley es más severa y exigente que las de otros
países, por ejemplo Francia. Así, al paso que en Francia
el beneficiario del derecho de retracto no puede hacer
uso de él sino dentro del proceso a que se refiere el
derecho litigioso cedido y antes de su terminación, entre
nosotros, como se deja visto, del retracto puede sacarse
provecho, aun luego de la terminación de aquel proceso,
65
hasta nueve días después de la notificación del auto de
mandamiento ejecutivo proferido contra el cedido, o sea
de la providencia que manda ejecutar la sentencia
adversa a este.”.
7. Excepciones a su ejercicio
El artículo 1971 ibídem en su segundo inciso y los tres numerales del
tercero establece taxativamente los seis (6) casos de excepción en
que no procede el ejercicio del derecho de retracto por parte de su
titular, o sea el litigante cedido, a saber:
A. Las cesiones litigiosas celebradas a título enteramente
gratuito;
B. Las que se hagan por el ministerio de la justicia;
C. Las que van comprendidas en la enajenación de una
cosa de que el derecho litigioso forma parte o accesión;
D. Las que se hacen a un coheredero o copropietario por
un coheredero o copropietario, de un derecho que es
común a los dos;
E. Las que se hacen a favor de un acreedor, en pago de
lo que le debe el cedente; y,
F. Las que se hacen a favor del que goza de un inmueble
como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario,
cuando el derecho cedido es necesario para el goce
tranquilo y seguro del inmueble.
Al respecto nos dice el doctor JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO
FERNÁNDEZ, en su obra ya citada, páginas 282 y 283, lo siguiente:
66
“Estas excepciones son taxativas, de tal manera que
solamente en estos seis casos no puede operar el
retracto litigioso.
“Para una mayor claridad de los casos de excepción del
retracto litigioso, que son taxativos, es decir, que
únicamente son estas las situaciones que excluyen la
vigencia de esta figura, podemos precisar ejemplos, de
cada uno de ellos, a saber:
“1. La cesión que hace una parte de un derecho litigioso,
gratuitamente: Pedro adelanta un proceso reivindicatorio
contra Juan. Luego, Pedro le transfiere a Pablo, a título
gratuito, el derecho litigioso. Como no hay suma alguna
para el rescate se excluye el retracto.
“2. La cesión que se hace por ministerio de la justicia,
tiene ocurrencia cuando se traspasa un derecho litigioso
por remate que se haga dentro de otro proceso; Juan
adelanta un reivindicatorio contra Pedro. Y Juan le debe a
Pablo una determinada suma de dinero, contenida en un
título valor. Pablo ante el incumplimiento de Juan lo
demanda
ejecutivamente.
Dentro
del
ejecutivo
se
embarga el derecho que tiene Juan en el litigio contra
Pedro. Posteriormente, se remata y adjudica a Pablo, por
cuenta de su crédito, dicho derecho. En este caso, el
traspaso se ha hecho con intervención de la justicia.
“3. Las que van comprendidas en la enajenación de una
cosa de que el derecho litigioso es una parte o accesión:
Juan le vende a Pedro un inmueble. A su vez, Juan está
67
disputando con Pablo derechos de comunero. Como
Pedro adquiere el bien se entiende que también quiere el
derecho que se controvierte para consolidar su situación,
porque lo que se decida lo favorece o perjudica.
Entonces, no da cabida al retracto. En síntesis: la cesión
del derecho litigioso es accesoria a lo principal, que en
este caso lo constituye la enajenación del bien.
“4. La cesión de coheredero o copropietario a otro
heredero o copropietario: Juan y Pedro son condóminos
de un predio, y adelantan un proceso reivindicatorio con
Pablo, y Juan le cede el derecho que controvierte a
Pedro, el otro copropietario. Tampoco se presta al
retracto, por cuanto el cesionario también es parte
integrante del reivindicatorio; de aceptarse se presentaría
el caso insólito que la parte contra la cual se ha cedido el
derecho se constituya en demandante y demandado.
“5. La cesión hecha a un acreedor en pago de lo que le
debe el cedente: Pedro le adeuda a Juan una suma de
dinero. Y para cubrir dicha obligación, le da en pago el
derecho que controvierte con Pablo en un reivindicatorio.
Se descarta, asimismo, el retracto, porque la cesión se ha
hecho para atender una obligación a cargo del cedente.
“6. La cesión que se hace la que goza de un inmueble
como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario:
Juan es arrendatario de un bien que es materia de litigio
sobre su dominio entre Pedro y Pablo. Pablo le cede el
derecho controvertido a Juan, quien lo adquiere, se
68
supone, para consolidar su situación o relación sobre el
predio.”
8. Tramite procesal de las controversias que generan su
ejercicio
Basta agregar a lo anterior que el inciso final del artículo 60 del
Código de Procedimiento Civil prescribe perentoriamente que: “Las
controversias que se susciten con ocasión del ejercicio consagrado
en el artículo 1971 del Código Civil, se decidirán como incidente.”
cuyo procedimiento está contemplado en los artículos 135 y
siguientes ibídem.
69
IV. CONSIDERACIONES FINALES
Por todo lo anteriormente expuesto, arribamos a las siguientes
conclusiones habiendo hecho la que hemos considerado como una
recta exégesis de los artículos 1969 al 1972 del Código Civil y
aplicación e interpretación sistemática ibídem de éstos con las demás
normas tanto sustantivas como adjetivas pertinentes y contrariando
posturas de respetables autores en temas jurídicos y manifestaciones
jurisprudenciales de nuestra Corte Suprema de Justicia a través de su
antigua Sala de Negocios Generales y hoy de su Sala de Casación
Civil, sobre los mismos:
A.
Que el Legislador colombiano no reglamenta en
detalle, a través de sus artículos 1969 al 1972 del Código
Civil, el negocio jurídico de carácter dispositivo de
derechos personales o reales denominado cesión litigiosa
como sí lo hace con la cesión de los derechos personales
o créditos (exceptuados los títulos valores y otras
especies negociables que se rigen por la legislación
70
comercial), mediante los artículos 1959 al 1966 ibídem,
en los cuales regula tópicos como la denominación de las
partes intervinientes en el negocio, sus efectos (entre
cedente y cesionario, entre estos y el deudor cedido y
entre
éstos
y
los
terceros),
forma
de
hacer
la
transferencia del derecho, etc., etc., pero que por la
aplicación analógica y sitematizada de las normas, no hay
lugar a dejar de tener en cuenta y aplicar las que no las
contradigan, principalmente las que se refieren a la
tradición de los derechos personales o créditos o forma
de transmitirlos, porque negociar el evento incierto de la
litis, lo es esto último pero dentro de un proceso
contencioso y no por fuera de él;
B.
Que en aquellas tres normas sustantivas tal
Legislador se limita únicamente es a prescribir (y sin
entrar a definir lo que es una cesión litigiosa y su principal
efecto cual lo es el derecho de retracto), lo siguiente:
1. Que el objeto jurídico de ésta es el evento incierto
de la litis comprendiendo dentro de aquel la relación
jurídica material que viene deduciendo en el proceso
contencioso el cedente o tradens, en todo o en
parte, de cuya suerte no se hace responsable el
cedente ante el cesionario o adquirente o accipiens,
y
por
ello,
la
cesión
es
aleatoria
y
no
necesariamente el derecho negociado que subyace
en tal evento incierto;
2. Que esa relación material o sustancial que viene
deduciendo el cedente dentro del proceso, no tiene
71
que ser contenciosa (o “litigiosa”) per sé, sino que la
misma se debe entender como tal por voluntad del
Legislador, única y exclusivamente, para los efectos
del nacimiento del derecho de retracto desde que se
notifica judicialmente la demanda y sin dejar de
tener por ello carácter aleatorio la cesión, y esta
expresión de litigiosa la debemos entender desde
que se notifica en los términos del actual Código de
Procedimiento Civil, el auto admisorio de la
demanda o su equivalente (por ejemplo el auto de
mandamiento de pago, en el proceso ejecutivo), y
en consecuencia, el litigante cedente lo puede ser el
demandante o el demandado, lo que no ocurre con
la cesión del crédito fuera del proceso, que no se
puede llevar a cabo en su parte pasiva, porque
entonces se estaría sustituyendo al deudor, sin el
consentimiento
de
su
acreedor
lo
cual
es
repugnante, y por tanto realizándose una novación
obligacional que por ningún caso admite el retracto
por no ser litigiosa;
3. Que ninguna de esas tres normas exige que se
haya contestado la demanda respectiva por parte
del demandado para que así nazca el derecho de
retracto como efecto de la cesión litigiosa celebrada
entre el litigante cedente y el cesionario (que puede
ser tercero ajeno a la litis o miembro de la misma
parte del cedente), y por esta misma razón los
créditos reclamados en el proceso concursal en
cualquiera de sus dos modalidades (concordato y
liquidación obligatoria) son litigiosos como también
72
la cesión que se celebre sobre los mismos, y no
créditos comunes o extraprocesales ya que no se
sabe con certeza que se pueda realizar su importe;
4. Que el negocio jurídico de cesión litigiosa se
puede celebrar entre el (los) litigante (s) cedente (s)
y el (los) cesionario (s), a título oneroso o gratuito,
nominado o innominado, indiferentemente, lo mismo
que también es indiferente que sea el cedente o
cesionario quien continúe persiguiendo el evento
incierto de la litis al cual va ligado el derecho
material que se deduce en proceso, objeto por
consiguiente también de la cesión, en todo o en
parte, o dicho en otros términos, que se produzca y
se pida, la sustitución procesal o no del cedente por
el cesionario, en forma activa o pasiva;
5. Que el derecho o beneficio del retracto
contemplado en los términos del primer inciso del
artículo 1971 ibídem, no procede o se prohibe
cuando
la
cesión
litigiosa
se
hace
a
título
enteramente gratuito, o si habiéndose celebrado a
título oneroso, además de tener como objeto el
evento incierto de la litis, éste encierra como
derecho sustancial debatido, en todo o parte, uno de
los derechos de los descritos en los restantes cinco
(5) casos a los que se refieren los incisos 2° y 3°, y
los tres numerales de éste, del citado artículo;
6. Que el contenido del derecho de retracto cuando
éste
procede
ante
73
una
cesión
litigiosa
no
exceptuada del ejercicio de aquel por el mencionado
artículo, consiste en el poder otorgado por el
Legislador al litigante cedido de hacer suya la cesión
celebrada dentro del proceso contencioso pero al
mismo tiempo obligándose a pagar al cesionario lo
que éste realmente dio al cedente más los intereses
legales desde que se le notificó la cesión o se enteró
de la celebración de ella, y no lo que cedente y
cesionario hagan figurar en el documento en donde
conste
la
celebración
de
la
cesión,
y
en
consecuencia, pasando automáticamente a adquirir
la calidad de deudor del cesionario retraído, para el
pago por tales conceptos, y sin que por ello deba ser
la parte demandada en la litis; y,
7. Que el litigante cedido, y si se quiere convertir en
deudor del cesionario retraído, al ejercitar el derecho
o beneficio del retracto ante la celebración de la
cesión con el cedente, no puede hacer uso de tal
derecho o le caduca la posibilidad de ejercitarlo, sino
hasta el noveno día siguiente de la notificación de la
providencia que mande a ejecutar la sentencia que
se dicte en el proceso, o sea nueve días siguientes
al auto del mandamiento de pago, siempre y cuando
su ejecución se siga en el mismo expediente en que
se dictó aquella, porque si tal ejecución se sigue en
proceso separado, el mencionado término de
caducidad para ejercitarlo dentro del nuevo ejecutivo
operaría hasta el noveno día siguiente de haberse
proferido la sentencia correspondiente cual lo es la
que ordena seguir adelante la ejecución, o dentro
74
del término de ejecutoria de la providencia que
imponga de la cesión al cedido, si ésta se produce
con posterioridad a la sentencia o sus celebrantes
se la han ocultado, ya que el proceso ejecutivo
termina con el pago total de la obligación de acuerdo
a lo dispuesto en el art. 537 del C. de P. C., y antes
de que quede en firme el auto aprobatorio del
remate de los bienes, si lo ha habido;
C. Así las cosas, hemos querido perfilar en detalle la
estructura y funcionamiento de estas dos figuras jurídicas
de la cesión litigiosa y el derecho de retracto como su
principal efecto, en el entendimiento antes descrito, con el
ánimo de que en la misma forma puedan ser fácilmente
acogidas por quienes se vean en la necesidad de
utilizarlas, obligándonos a insistir sean tenidas en cuenta
las siguientes advertencias aún corriendo el riesgo de
tornarnos reiterativos:
1. Que no se deben confundir ontológicamente
hablando,
el derecho de retracto con la cesión
litigiosa; que aquel es un efecto de ésta, siempre y
cuando sea procedente su ejercicio por tratarse de
una cesión litigiosa de las no exceptuadas por el
artículo 1971 del C. C., numerales 2° y 3°, y los tres
numerales de éste;
2. Que la cesión litigiosa puede celebrarse a títulos
gratuitos u onerosos, pero que celebrada y teniendo
por tal alguno de los primeros, no procede el
ejercicio del derecho de retracto, lo mismo que
75
siendo
onerosa
no
surge
tal
derecho
de
expropiación si se enmarca en uno de los restantes
cinco (5) casos contemplados en los citados incisos;
3. Que el Legislador no requiere para que se
entienda que la cesión sea litigiosa que el
demandado haya contestado la demanda o que se
haya producido o agotado la etapa procesal de la
litis contestatio, y menos aún, oponiéndose el
demandado a las pretensiones del demandante; que
esto sí lo exige el Código Civil francés pero no el
nuestro;
4. Que el Legislador no distingue en qué tipo de
procesos puede darse la cesión litigiosa y en
consecuencia, se puede dar en todos, menos en el
de jurisdicción voluntaria ya que en este no existe el
litigante o contraparte cedida, por sustracción de
materia, y en consecuencia, no existe el posible
titular de un derecho de retracto cual es el único
propósito de la reglamentación legal contenida en
los artículos. 1969 al 1972 del Código Civil;
5. Que aún procediendo el ejercicio del derecho de
retracto por parte del litigante cedido, es posible que
éste no lo ejercite porque no sea atractivo para él
convertirse en deudor del cesionario en lo que éste
le dio al cedente por la cesión más sus intereses, o
le sea útil, si se trata del demandado que se ha
defendido dentro del proceso, esperarse hasta que
se decidan las excepciones por él propuestas, y que
76
prosperando las mismas ya no requiera de utilizar el
retracto;
6. Que bien puede el cesionario pedirle al juez la
sustitución del cedente por la suya y esto requiere
un simple memorial suscrito por los dos o por el
cesionario únicamente ya que el cedente no le
puede impedir que lo haga, por cuanto que ha
pasado a ser el titular del derecho sustancial
negociado, y objeto material del evento incierto de la
litis cedido, en el todo o en una de sus partes, a
través de la celebración de la cesión que siempre es
en forma consensual; o bien puede únicamente
solicitar que se le tenga como coadyuvante del
cedente, pero en todo caso para que se produzca lo
primero, debe contar con la aceptación del litigante
cedido y la consiguiente liberación del cedente por
prescribirlo así los arts. 60 y 52 del C. de P.C.; y,
finalmente,
7. Que todas las controversias que suscite entre los
interesados el ejercicio del derecho de retracto se
tramitarán como incidente, y en cuaderno separado,
si hay que decretar y practicar pruebas que no
existan en proceso para resolverlas, por disponerlo
así expresamente el inciso final del art. 60 del C. de
P. C., y se deba continuar con el trámite de la litis
por cualquier causa aún habiendo prosperado el
ejercicio del derecho de retracto y pagado su
importe total, porque de lo contrario no habría lugar
a ello, es decir, al trámite del incidente en cuaderno
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separado, ya que el proceso terminaría con el
retracto.
Los jueces del país, no han venido aplicando certeramente el instituto
jurídico del derecho de retracto, ora porque consideran que una vez
proferida la sentencia el derecho dejó de ser litigioso para convertirse
en derecho cierto, dejando de lado la innegable realidad negocial de
que lo que se cede es el objeto incierto de la litis y no la relación
sustancial o material que se debate la cual va comprendida en aquel
y no al revés, y que la litis no termina con la sentencia sino que con
ella termina es el proceso distinto del ejecutivo, desnaturalizando por
tanto la cesión, o porque presentándose la cesión litigiosa dentro del
proceso consideran que lo que se cede es un crédito personal por
tratarse por ejemplo de proceso ejecutivo en donde el demandado no
ha propuesto excepciones, o de concurso en dónde no se han
objetado los créditos reclamados, y que en consecuencia, la cesión
debe gobernarse por los artículos 1959 al 1966 del Código Civil, etc.,
etc., y que por tanto no procede el ejercicio del derecho de retracto, lo
que comporta o apareja, el desperdiciar una valiosa oportunidad para
ponerle fin al proceso, si hay lugar a ello porque la contraparte cedida
haya adquirido o esté en capacidad o le convenga retraer para sí el
negocio de cesión que comporte la totalidad del derecho debatido, en
forma activa o pasiva.
Por lo anterior, un recto entendimiento e igual aplicación por parte de
los dispensadores de justicia lo mismo que del cabal ejercicio por los
litigantes colombianos de los institutos jurídicos de la cesión litigiosa y
su principal efecto cual lo es el derecho de retracto, ayudaría
eficazmente en la actual política de descongestión de los Despachos
Judiciales colombianos, habiendo sido éste también uno de los
propósitos secundarios del presente trabajo.
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