V Encontro Anual da ANDHEP – Direitos Humanos,
Democracia e Diversidade
17 a 19 de setembro de 2009, UFPA – Belém, Pará.
Grupo de Trabalho: GT8 – Culturas e Territórios Indígenas, Quilombolas, Ribeirinhos e
Direitos Humanos.
Título: O sistema jurídico indígena e o direito estatal: o caso Xikrín versus mineradora
Vale
Autor: Jorge Luis Ribeiro dos Santos, PPGD – UFPA, bolsista da FAPESPA.
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O sistema jurídico indígena e o direito estatal: o caso Xikrín versus mineradora Vale
Jorge Luis Ribeiro dos Santos1
Resumo
Neste trabalho pretende-se refletir, a partir de um conflito jurídico entre índios Xikrín do
Cateté e a mineradora Vale, sobre o sistema jurídico indígena diante do judiciário brasileiro.
Investiga-se o processo de produção jurídica e aplicação do direito pautados no positivismo e
dogmatismo jurídico diante de uma realidade caracterizada pelo pluralismo cultural e jurídico.
Defende-se, em conclusão, que o judiciário deveria considerar os sistemas jurídicos
indígenas imbricados no caso, a participação de outros intérpretes na aplicação do direito,
assim como considerar as interlegalidades constituintes de uma sociedade plural como a
brasileira, consoante os marcos do pluralismo consagrado na Constituição, nas Convenções
internacionais e nas atuais tendências críticas ao monismo jurídico estatal.
Palavras-chave: positivismo jurídico, sistema jurídico indígena, pluralismo jurídico.
Introdução
O presente trabalho aborda o direito em múltiplas dimensões de forma a analisar o
pensamento jurídico predominante face ao pensamento crítico do direito e das ciências assim
como discutir sua interpretação e aplicação, a partir do conflito jurídico decorrente de uma
disputa envolvendo o povo Xikrín2 e a mineradora Vale. Para se perseguir tal intento, nos
limitamos a partir de uma sentença proferida neste caso. Desta forma, buscou-se cotejar o
sistema jurídico indígena silenciado diante do direito estatal, buscando delinear uma
concepção crítica ao modelo monista do direito estatal que em seus efeitos instrumentais
nega a efetividade de outros sistemas jurídicos.
Esta linha de concepção aproxima este estudo de uma visão crítica e pluralista do
direito que postula por uma interlegalidade entre sistemas jurídicos indígenas e sistemas
jurídicos estatais.
1
- Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS, doutorando em Direito pelo PPGD – UFPA, bolsista da FAPESPA
– Fundação de Amparo à Pesquisa - Pará.
2
- Os Xikrín são um subgrupo Kaiapó (Mebengokrê) que, por volta do século XVIII, se dividiram em tribos
menores. Os que foram viver mais ao norte, próximo aos rios Itacaiúnas e Cateté deram origem à comunidade
indígena Xikrín. Hoje vivem em três aldeias, próximas ao rio Cateté, afluente do rio Itacaiúnas, em área de densa
mata e rica em minérios no Sudeste do Pará. Com a entrada de caucheiros e castanheiros, iniciaram-se as
hostilidades, que culminaram com um massacre de 180 indígenas, em 1930. Os Xikrín mudaram-se para os
arredores do rio Bacajá e as cabeceiras do rio Itacaiúnas. Nesta área, também era rica em castanheiras,
ocorreram novos choques, o que obrigou os indígenas a retornarem ao rio Cateté. A partir de 1966, os padres
dominicanos Frei Gil Gomes Leitão e Frei José Caron passaram a viver entre os Xikrín, assistindo-os (GORDON,
2006). A terra dos Xikrín passou a ser invadida por madeireiras, a partir de 1977. Como nessa época a área já
estava delimitada e demarcada houve processo judicial para a retirada dos invasores. Nos anos 80 tem início o
Projeto Grande Carajás de extração mineral nas imediações do território Xikrín e irá impactar de forma profunda a
vida Xikrín.
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A partir deste caso, e de forma ainda parcial, procura-se evidenciar a necessidade de
uma tradução dos direitos não estatais (indígenas) mediante uma abordagem juridicamente
sensível aos seus argumentos para fundamentar e justificar seu direito, identificar o universo
jurídico indígena presente ou ausente em lides nas quais são sujeitos. A presença da voz dos
povos indígenas ou seu silêncio demarcam no judiciário o trânsito entre autonomia e tutela
indígena nos processos judiciais.
O Caso
O conflito entre Vale e os índios Xikrín atingiu seu ponto crucial quando a Empresa,
em represália a uma ocupação de guerreiros Xikrín às suas minas na Serra dos Carajás em
outubro de 2006 – motivados por decisão da Vale em não se reunir com os indígenas para
reaver suplementos e reajustes de repasses financeiros - suspendeu unilateralmente o
repasse financeiro3 aos indígenas previstos em Convênio 453/894 firmado com a FUNAI.
A controvérsia se judicializou em Ação Civil Pública, precedida de uma Cautelar, em
tramitação da Vara Federal da Justiça Federal de Marabá, promovidas pela FUNAI e o
Ministério Público Federal, contra a Vale, objetivando reaver os direitos advindos do
Convênio. A Vale nega legitimidade contratual ou mitigatória aos Xikrín e alega “liberalidade”
e não obrigação de “amparo” às populações direta ou indiretamente afetadas com a extração
mineral. A sentença de primeiro grau proferida é parcialmente favorável aos indígenas5, no
sentido de obrigar a Vale a restabelecer os repasses mensais aos indígenas.
A Justiça mantém a tese de que a obrigação da Vale é contratual e advém do termo
consignado em Convênio de “assistência às populações indígenas”. A Vale, de sua parte,
3
- Exigência do Banco Mundial financiador do “Projeto Grande Carajás” nos anos oitenta. Posteriormente o
“amparo” às populações indígenas foi regulado na Resolução 331 do Senado Federal em contrapartida pela
Concessão de Lavra à CVRD, estatal à época, em regime de direito real de uso em 411 mil hectares de terras
públicas na Floresta Nacional de Carajás. A obrigação foi regulamentada pelo convênio nº 453/89.
4
- O Convênio 453/89 cria o “Programa Xikrín” em 1989 para dar assistência à saúde, educação, atividades
produtivas, vigilância e administração, para as comunidades Xikrín do Cateté e Xikrín do Djudjekô.
5
- A Sentença obriga a Vale a restabelecer repasses no valor mensal de R$ 569.915,89, sendo R$ 243.578,29
destinados aos Xikrín do Cateté e R$ 353.337,60 aos Xikrín do Djudjekô. Em setembro de 2008 os valores foram
corrigidos em R$268.054,62, destinados à Comunidade Indígena Xikrín do Cateté, e R$388.843,27, à
Comunidade Indígena Xikrín do Djudjekô, conforme sentença n. 448/2008, Autos. 2007.39.01.000006-0. A
condenação em síntese conclui: “Força é convir que a CVRD tem a obrigação de prestar assistência às
comunidades indígenas, o que vinha sendo feito, durante anos, com o repasse de recursos financeiros, como
forma de atender a regulamentação contida no Decreto n. 6 de março de 1997 e de fornecer a contraprestação
pelo uso de área concedida pela União. A despeito de a obrigação não ser imposta por lei, como argüiu a empresa
para eximir-se de seu adimplemento, foi instituída como contrapartida às restrições que sofre a União, titular do
domínio, durante o tempo de vigência do direito real de uso. A obrigação é contratual e o descumprimento importa
na própria nulidade da concessão. Tendo em vista a existência de obrigação jurídica da ré em prover assistência à
comunidade indígena Xikrin, pelo simples fato de ter obtido a concessão de direito real de uso, torna-se irrelevante
apurar a ocorrência de impactos ambientais na zona ocupada pelos silvícolas, causados pela exploração mineral.
Com ou sem impactos ambientais, constitui obrigação da CVRD fornecer meios para compensar o benefício a ela
concedido pelo Governo Federal”.
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defende a tese contrária. Seu dever é moral, por conseguinte, é mera liberalidade conceder
“ajuda” financeira às comunidades Xikrín. A FUNAI e o Ministério Público Federal aludem,
dentre outros motivos além da obrigação contratual, os impactos sócio-ambientais que
ensejariam deveres de compensação ou mitigação. O que entendemos ser fundamental do
ponto de vista do princípio da reparação ou compensação por impacto sócio-ambientais
direta e indiretamente sofridos pelas comunidades indígenas (e também não indígenas) do
entorno da Província Mineral de Carajás.
Tensões e intenções do direito
O conflito envolvendo distintos agentes sociais (Povo Indígena Xikrín e Vale) pode
traduzir-se no que Santos (2007) designa de “justiça dramática”, pois “escapa” da rotina dos
Tribunais. A disputa transcende os espaços eminentemente formais: “judicializa a política e
politiza os tribunais” (Santos, 2007, p. 29) - ou poderia politizá-lo! O processo judicial sai da
formalidade e ganha vida, com o intenso processo de mobilização política vivenciado pelo
povo Xikrín. A forma de viver o processo judicial extrapola as regras processuais contidas nos
códigos e impõe uma rotina, aumentando a responsabilidade da autoridade judicial pela
decisão em função dos interesses em conflito - no caso dos povos indígenas, a garantia de
sua reprodução física, social e cultural, sua reafirmação identitária, sua a mobilização política
e proeminência do universo de seus direitos e de seus sistemas jurídicos.
Analisando os autos verifica-se que os indígenas são vozes silenciadas na ação
judicial, nem mesmo suas associações representativas foram admitidas como partes no
processo. Não se objetiva aqui emaranharmos nos procedimentos meramente processuais –
mesmo porque a sentença em seu objetivo nuclear fora favorável aos indígenas - mas
questionar as razões da ritualística processual e criticar nesta os elementos do normativismo
que se propõe verdade última e ciência inquestionável, uma vez que produzido segundo os
ditames da sistemática do ordenamento normativo-processual do estado.
Neste processo prevalece o formalismo estatal que aplica o direito a um conflito onde
pluralidades políticas, econômicas, sociais, étnicas e jurídicas estão implicitamente postas,
mas sequer são consideradas. Por duas vezes foi indeferido o pleito de litisconsórcio dos
indígenas na ação. Um postulado pela Associação Indígena foi indeferido, outro por uma
liderança indígena, também teve indeferimento. Em síntese, o juiz afirma que os indígenas já
estariam representados por seu Órgão Tutelar (FUNAI), e também pelo Ministério Público
Federal, o que não justificava a admissão de assistência ou litisconsórcio. A sentença aplica
uma razão meramente legalista ao pleito:
Agora, as associações constituíram advogado e pleitearam fossem admitidas como
litisconsortes necessários ativos.
5
A se acolher a formação do litisconsórcio necessário, isso significaria anular todo o
processo porque, de acordo com as associações, teriam que, necessariamente, fazer
parte do feito desde o início. Não há base legal para isso. Outras associações
indígenas existem, os recursos repassados pela ré são destinados à comunidade
Xikrin, em geral, que está representada pela FUNAI e pelo Ministério Público Federal,
e a atuação somente se daria, se possível, no sentido de coadjuvar os dois autores
para defender o interesse jurídico que elas possuem, em face da relação jurídica que
os índios mantêm com a fundação federal.
Contudo, há óbice intransponível que impede o deferimento do pedido de formação de
litisconsórcio necessário ou assistência. Como já decidido às f. 1008/1010, ações que
limitam os legitimados a propô-las fazem da assistência uma exceção. A Lei n.
7.347/85, em seu art. 5º, apresenta rol exaustivo de legitimados ativos,
complementado pelo art. 82, III do Código de Defesa do Consumidor. Conquanto
associações legalmente constituídas há pelo menos um ano – como é o caso das
requerentes – possam ajuizar ações civis públicas, torna-se indispensável que incluam
entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio-ambiente, ao consumidor, à
ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico. Em análise do estatuto social das associações indígenas Bep
Noi e Kakarekre, não se nota que foram instituídas para alcançar as finalidades acima
descritas. Por conseguinte, não têm legitimidade para atuar na presente ação civil
pública, razão por que o pedido de litisconsórcio necessário ativo deve ser indeferido
(sentença n. 448/2008, Autos n. 2007.39.01.000006-0).
Portanto, as Associações Indígenas não preenchem os requisitos formais inscritos na
Lei e, segundo a análise do intérprete, não podem defender os direitos indígenas. Esta visão
denota um rescaldo positivista que perpassa décadas, de Kelsen até os dias hodiernos.
Neste fragmento o intérprete realçou aquilo que Kelsen (2003) pretendia ao direito puro, no
sentido de que a pureza da teoria jurídica do direito significa que ela se propõe a garantir um
conhecimento estritamente dirigido ao direito, ao mesmo tempo em que exclui deste estudo
tudo que não pertença ao seu objeto, o direito. Só assim pode-se libertar a ciência jurídica de
tudo que lhe é estranho. Este é o seu princípio metodológico fundamental. Tudo que é
estranho aos elementos literais da citada Lei, como a defesa dos interesses indígenas, seus
direitos ditos por eles mesmos, a epistemologia indígena, a colonização econômica, jurídica e
social sofrida, sua história, tudo isto, estranho à Lei, é rechaçado pelo juiz.
Retomando a crítica aqui proposta, mesmo de um ponto de vista do direito estatal já
permitir-se-ia uma abertura menos dogmática do que acima percebido. Peter Haberle
defende a “sociedade aberta” dos intérpretes. Para esse autor o processo de interpretação,
de dizer o direito, não pode ficar restrito aos intérpretes autorizados (HABERLE, 1997), mas
impõe a participação da sociedade. No caso, torna-se imperativo a participação direta dos
grupos indígenas no processo perante o “desconhecimento” da autoridade judicial sobre o
assunto. A Convenção 169 da OIT afastou as discussões que permeavam a Convenção 107,
de integração dos grupos indígenas na sociedade nacional e assim também o fez nossa
Constituição de 1988 (Arts. 231, 232). Já seria considerado um avanço paradigmático se o
juiz atingisse esta leitura, ou seja, reconhecer a organização social, os costumes, línguas,
crenças, tradições, direitos territoriais originários, conforme estabelecido na nossa
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Constituição em referendo às Convenções internacionais relacionadas aos direitos indígenas,
embora que, para a concepção aqui defendida, ainda não fosse o suficiente.
Esta tradição dogmática poderia se resumir naquilo que Engisch (1996) chamou de
tradição iluminista de subsunção do direito à lei, mas que está em declínio, pois, hoje já não
subsiste a concepção do juiz autômato, preso tão somente à lei, hoje se contrapõe um direito
eqüitativo ao direito estrito, há enfim a possibilidade interpretativa por outros meios, mediante
conceitos mais abertos como conceitos jurídicos indeterminados, conceitos normativos,
conceitos discricionários e cláusulas gerais.
Contudo, aqui se pretende ir para além desta crítica. É preciso uma análise além do
processo judicial e construir um espaço de reflexão sobre esse processo que altera a
paisagem do próprio processo. Trata-se de refletir sobre a distância semântica a que são
submetidos os grupos étnicos específicos como os indígenas, sobretudo a violência
lingüística que sofrem de um direito estatal intraduzível para eles, e talvez pior, nega voz aos
seus sistemas tradicionais de justiça, lhes impõem uma colonização jurídica mediante a total
desconsideração pelas epistemologias próprias destes povos. Em nome do legalismo
tutelatório e arcaico comete-se correntemente - em lides envolvendo indígenas – uma
extrema violência cognitiva.
O estado brasileiro não reconhece, não considera - embora formalmente afirme o
contrário - principalmente nas instâncias administrativa e judicial, o direito indígena (não
indigenista), e é alheio às tradições e ao sistema jurídico destes povos. O sistema jurídico
indígena é anterior ao estado brasileiro e pelo pluralismo inscrito constitucionalmente, o
mínimo a que se poderia esperar era uma “interlegalidade” de sistemas.
Em
outros
termos,
ao
lado
da
legislação
nacional
deveria
figurar
interprotagonicamente os sistemas tradicionais de jurisdição indígena. Faz-se necessário
para isto, “compreender a epistemologia indígena e torná-la inteligível às autoridades”
(BELTRÃO, 2008: 159). A intermediação antropológica neste caso, portanto, é fundamental
nesta inter-relação processual. O direito na prática deve introduzir o diálogo interdisciplinar,
considerar outras dimensões étnicas, filosóficas, sociológicas, políticas, econômicas e
jurídicas contextualizadas.
Monocultura jurídica versus ecologias teóricas
Ouvir também o direito analisado sob outras perspectivas que não somente o direito
estatal ou dogmático, numa tentativa de aproximar a análise processual do Estado de um
outro direito construído no discurso dos povos indígenas, exige-nos uma abordagem radicada
e rigorosa na perspectiva emancipatória do “pluralismo jurídico”, levado às suas
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conseqüências últimas que seria a dinâmica da pluralidade material e não só uma pluralidade
(ou diversidade) formal.
Geertz (1998) em uma etnografia comparativa entre sistemas jurídicos dos indígenas
malásios com os sistemas jurídicos ocidentais, lembra que o direito, assim como outros
elementos da vida de qualquer sociedade humana, é artesanal. Isto é, o direito, seja em qual
sociedade for, seja escrito ou oral, é construído, constituído e formalizado. Mas para esta
compreensão, o autor defende, deve haver mais uma penetração da “sensibilidade jurídica”
na antropologia, e uma maior “sensibilidade etnográfica” no direito (GEERTZ, 1998:251).
Os povos indígenas, assim como outras coletividades, como lembra Santos (2007),
não só reclamam direito à igualdade, mas notadamente um direito à diferença,
designadamente ao seu diferencial etnocultural. E esta consciência de direitos e sua
complexidade é o que torna tão estimulante e exigente o atual momento sócio-jurídico. Para
Kapra (1999) na atualidade alguns padrões culturais e econômicos estão em transição e
novas formas de cultura e civilidades estão sendo inventadas. Isto se dá nas ciências e o
direito não está isento destes conflitos paradigmáticos. Algumas destas novas formas
culturais estão em franco embate com aqueles padrões já cristalizados, aduz Kapra. A
transição é a necessidade da mudança de paradigma, pois os sistemas de valores herdados
do modernismo, a visão de mundo mecanicista e de ciência cartesiana já não são suficientes
para responder à complexidade, à interconectibilidade dos sistemas globais da atualidade.
Levy-Leblond (2004), analisa que na atualidade muito se produz de conhecimento
científico, mas pouco ou nada se formula de controle e organização deste e completa dizendo
que as fórmulas de redução da realidade racional em pares antinômicos apresentam limites
de pertinência. Portanto, importa mais na práxis a antinomia da razão “impura”.
Parafraseando Kapra (1999), não se trata de abandonar o direito, mas humanizá-lo,
reconhecer sua limitação, valorizar aspectos espirituais, ecológicos e intuitivos. Desta forma
ele afirma a necessidade de uma nova visão da realidade, uma revolução cultural e
civilizacional que contemple uma visão holística e ecológica do universo jurídico para que as
forças de transformação possam ser positivas para a sobrevivência de todos os seres que
compõem nosso planeta. E a cosmovisão indígena é um campo interessantíssimo para um
direito que não se quer monista ou colonizador de outros sistemas tradicionais.
Discutir direitos indígenas - aqueles socialmente produzidos por eles - e direitos dos
indígenas na legislação pátria e internacional, dentro de um contexto real de vida de um povo
concreto se afigura como uma tarefa desafiadora e relevante para a ciência e principalmente
para o direito aberto ao diálogo necessário e imprescindível com a antropologia e outros
saberes. Algo que o direito só recentemente vem “admitindo” fazer. Ou seja, extrapolar seu
centro epistemológico e enriquecer-se no diálogo jurídico transversal com outras ciências na
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ecologia epistemológica, “descongelar” as categorias mentais incrustadas pela visão
dominante do direito, como defendeu Gordon (1990).
Na acepção de Kaufmann (2009) a filosofia (e o direito) não deveria admitir
dogmatismo, endurecimento, inflexibilidade e absolutização de opiniões, pois só o que
questiona, o aberto, o incompleto está vivo.
Em Dworkin (2005) o direito deve ser trabalhado como integridade. Transpondo por
nossa conta sua premissa para o caso em estudo, integridade significaria introduzir a
cosmovisão indígena ao processo. Dworkin afirma que o direito somente se realizará de
forma efetiva a partir do momento em que o intérprete do direito fornecer uma decisão
pautada pela análise do caso concreto, de maneira que todos os indivíduos formadores
daquela lide sejam tratados com igual consideração. Mas igual consideração no caso não
houve, pois implicou na exclusão dos indígenas na lide.
Há um direito invocado pelos indígenas, mas silenciado pelo Direito disposto no
processo. E para situar tal direito há que se inquirir também no marco teórico do pluralismo
jurídico, no que respeita à construção etno-jurídica de um povo sobre seus direitos ditos por
eles
mesmos
em sua cosmovisão de normas
e
justiça, em sua
oralidade
e
consuetudinaridade. Povo este que, embora tenha promessa constitucional de ser
“reconhecido” em sua especificidade étnica, não consegue transpor o monismo do Estado
fechado nas paredes do processo e nem instrumentalizar este reconhecimento. Reconhecer
sem dar substância é ato meramente formal, sem materialização jurídico-processual ou
concretude na vida social.
Hegemonias jurídicas e interlegalidades plurais
Longe do reconhecimento e da compreensão da diferença, porém, ainda subsiste
implicitamente uma idéia de inferioridade do indígena, uma cognição do indígena por uma
ótica essencialmente não índia. Sem julgar o mérito de observações, quiçá pertinentes, que o
juiz aduz, esta acepção implicitamente transparece neste recorte da sentença6 colhida no
caso:
Por mais que os índios estejam insatisfeitos com a administração dos recursos pela
FUNAI, a experiência demonstrou que não são capazes de dar destinação útil do
numerário a toda população Xikrin. Se os índios querem realmente assumir a total
gestão dos recursos, conclui-se que são autônomos e independentes e não mais
necessitam da tutela da FUNAI. Nessas circunstâncias, como a maioria da população
brasileira adulta, precisarão trabalhar e produzir para adquirir os bens de consumo que
tanto almejam. Em verdade, porém, a concepção que possuem sobre o papel do
dinheiro na vida deles é essencialmente imediatista e sem perspectivas de médio ou
longo prazo. Não se pode voltar a entregar a totalidade dos recursos a poucos
6
- Aqui o magistrado decidia sobre a administração dos recursos dos Xikrín, se ficariam sob a responsabilidade
destes ou se seriam entregues à FUNAI para dar-lhes melhor aplicação.
9
privilegiados, para aquisição de veículos, aparelhos eletrônicos, gastos em
restaurantes etc, em detrimento da maior parte da comunidade que sofre para
subsistir. Isso não significa que não devam ser ponderados os interesses deles na
aplicação da renda auferida periodicamente (sentença n. 448/2008, Autos n.
2007.39.01.000006-0).
Sob esta perspectiva não restaria ao indígena outro futuro possível: ou ele é
autônomo e não precisa ser tutelado, nem tampouco necessita dos recursos mitigatórios
devidos pela empresa Vale, ou ele estará sempre na dependência dos brancos para
administrar seus recursos e parte de sua vida, portanto, ainda um ser relativamente incapaz.
Se esta visão ainda prevalece, o que se conclui é que o estaríamos anos-luz de uma
aceitação de quaisquer sistemas jurídicos indígenas os inter-relacionando nos sistemas
estatais.
Ademais, deve-se esclarecer que o magistrado não interpreta os recursos auferidos
pelos indígenas da mineradora Vale como mitigatórios de impactos etno-ambientais
permanentes, mas, tão somente, como obrigações civis e administrativas de ordem
contratual, além de fazer uma analogia incabível entre sociedades indígenas e sociedade
nacional com total desprezo a quaisquer fatores de ordem histórica, etnocultural ou
antropológica, como se vê no trecho transcrito da sentença:
A proposta da FUNAI, desde já, fica rechaçada. É inviável elaborar estudos e análises
para aferição de todas as necessidades dos índios como se houvesse fonte
inesgotável de recursos financeiros. A compensação financeira que a ré está obrigada
a fornecer não é infinita e tem limites na razão. Não se vê sentido em se apurar,
meticulosamente, as mais intrincadas necessidades dos índios, se a maior parte da
população nacional passa por privações, e adapta a sobrevivência a limitadas
condições econômicas. Se a FUNAI entende que somente profundo estudo revelará o
melhor projeto para ser aplicado à comunidade Xikrin, que arque com os custos, pois
não se pode substituir integralmente a atividade de tutela do Estado por medidas
secundárias de caráter compensatório a cargo da ré (sentença n. 448/2008, Autos n.
2007.39.01.000006-0).
O direito aplicado neste processo não considera a complexidade processual,
etnoambiental e cultural. Aqui se estabeleceria um campo de luta contra-hegemônica na
escala dos direitos lembrado por Santos (2001) onde há o lugar preconizado pelo Estado
branco, mas que nega outro lugar do etno-direito - direito que tenha base nos sistemas
jurídicos próprios dos indígenas - invocado sob o fundamento da sociedade e cultura
pluralista. Em outras palavras, o direito assente no pluralismo jurídico. Esta é uma
abordagem possível para se reconhecer a diversidade e realizar a “justiça histórica póscolonial” naquele sentido atribuído por Santos (2007). Isto seria possível mediante o uso de
“sensibilidades jurídicas” para o “estabelecimento de nova forma de relação com o Estado,
sustentada pela autonomia dos povos indígenas, como suporte político da democracia”
Beltrão (2008: 172) tal como previsto na Constituição Federal e na Convenção 169 da OIT.
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Defender o etno-direito não significa relativizar o direito e abraçar o relativismo
cultural, tampouco universalizar o direito a partir de sua matriz hegemônica estatal é a
solução. Santos (1997) explicita a medida crítica e transitiva entre as duas acepções para
superação do (falso) debate relativismo/universalismo, prejudicial a um direito emancipatório:
Todas as culturas são relativas, mas o relativismo cultural enquanto atitude
filosófica é incorreto. Todas as culturas aspiram a preocupações e valores
universais, mas o universalismo cultural, enquanto atitude filosófica é incorreto.
Contra o universalismo, há que se propor diálogos interculturais sobre
preocupações isomórficas. Contra o relativismo, há que se desenvolver critérios
políticos para distinguir a política progressista de política conservadora,
capacitação de desarme, emancipação de regulação.
E como o direito pode possibilitar este diálogo intercultural e quais os mecanismos de
sua negação? O pluralismo jurídico pode trazer alguns apontamentos a este debate. Mas o
pluralismo jurídico não é um campo de abordagem incontroverso. Portanto, convém delimitar
a qual pluralismo jurídico nos referimos, principalmente quando tratamos de etnicidades
indígenas com fronteiras bem definidas como o povo Xikrín, com território de cerca de 500
(quinhentos) mil hectares de mata nativa e uma população de mais de 1100 (mil e cem) e que
questiona os limites e pressões sobre de sua territorialidade.
Wolkmer (2008: 04) identifica uma crise na cultura jurídica tradicional do modelo
legalista-liberal e individualista e aponta para uma ruptura paradigmática rumo a uma nova
produção jurídica emancipadora. Esta juridicidade emancipatória envolve “a percepção de
certo tipo específico de pluralismo jurídico que contemple a ação histórica de sujeitos
coletivos emergentes (movimentos sociais em geral: campesinos, indígenas, negros,
mulheres, etc)”. Cittadino (1999: 137,138) explicita que, a despeito da falta de consenso
sobre o seu conceito, o pluralismo é designado como a “multiplicidade de valores culturais,
visões religiosas de mundo, compromissos morais, concepções sobre vida digna”. A autora
adverte que há concepções liberais e comunitaristas sobre o pluralismo e resume que as
distintas concepções de pluralismo decorrem de como liberais, comunitários lidam com a
heterogeneidade e a diferença para os fins da justiça. “O pluralismo liberal associa a
conformação de uma sociedade justa à garantia de autonomia privada do cidadão”. Para os
comunitaristas “a justiça está vinculada a uma concepção de pluralismo que assegura a
autonomia pública e, portanto, a intra-subjetividade das diversas identidades sociais e
culturais”. Já a tendência habermasiana “configura uma concepção de pluralismo segundo a
qual tanto a subjetividade das concepções individuais sobre o bem, quanto à intrasubjetividade dos valores culturais que conformam as identidades sociais” podem se
submeter ao debate público. “Daí a conexão interna entre autonomia privada e autonomia
pública”.
Para Santos as formas de juridicidade ou pluralismo jurídico é um campo da
pluralidade sociológica do direito cuja premissa é de que o direito estatal, codificado, oficial
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legislado pelo parlamento e pelos governos é apenas umas das “formas de juridicidade”. O
pluralismo trata da “sobreposição, articulação e interpenetração de vários espaços jurídicos
misturados” e possui uma dimensão de “interlegalidade” consistente na “mistura de códigos”.
Embora o direito estatal se sobreponha há também outras formas de direito silenciadas.
(SANTOS, 2001: 205, 221, 319). Em escrito bem anterior este autor já dizia que “Existe uma
situação de pluralismo jurídico sempre que no mesmo espaço geopolítico vigoram
(oficialmente ou não) mais de uma ordem jurídica” (SANTOS. 1995:42). Esta nos parece uma
concepção defensável para o caso em análise, pois possibilita uma interpenetração de
legalidades dentro da porosidade de um direito emancipador.
Mas há que se acautelar diante de pluralismos não emancipatórios. As sociedades
são juridicamente plurais, mas o são de maneiras diferentes, salienta Randeria (2003: 364).
Por isso podem certas variantes jurídicas privadas, por exemplo, desafiadoras de um direito
estatal frágil, “aprofundar défice democrático e enfraquecerem a legitimidade dos Estados
semiperiféricos e periféricos”. O pluralismo neste sentido deve ser questionado quando não
emancipa. É preciso ponderar a sobreposição de ordenamentos que oprimem e não se
interrelacionam. O Pluralismo intercultural pressupõe o reconhecimento de culturas para
aumentar o entendimento e a apreciação mútuos, para termos mais interculturalidades do
que pluriculturalidade. Como diz Ghai (2003: 470):
Em vez de uma multiplicidade de leis, deveríamos trabalhar juntos para uma
genuína integração de leis, decidindo em conjunto o que é valioso em cada
cultura. Seremos todos nós a pagar os custos de ignorar as implicações desses
reconhecimentos para as relações interétnicas.
Não se pode negar que sociedades indígenas (autóctones, originárias, tradicionais,
etc.), por mais isoladas que vivam não possuam seu sistema de normas, seu sistema jurídico
tradicional. Se o direito é, também, um constituinte da ordem social e hoje já questiona-se o
postulado ocidental predominante, a hegemonia do norte, assim como o etnocentrismo e o
eurocentrismo, seria incoerência descredibilizar os construtos jurídicos das minorias étnicas e
lhes impor uma colonização pelo direito estatal, como totalidade, sem chances à
“interculturalidade”, ou deixar sem voz o protagonismo de seus sistemas, num verdadeiro
colonialismo interno.
Contudo, prevalecem ainda as relações colonial-tutelares sobre as comunidades
indígenas, um Estado que não se questiona na sua dominação e onipotência e que sufoca
povos ainda não enquadrados nos “seus sistemas de poder e de controle econômico, político
e cultural”, não se trata de negar o Estado institucional e territorial, mas há “uma necessidade
de uma visão plural efetiva que permita a coexistência de outras racionalidades e de outros
modos de viver”, como afirma Luciano (2008, p. 30).
No Brasil existe um atraso no trato jurídico com os indígenas, ao contrário de sua
extensa autonomia e emancipação nos ordenamentos jurídicos (ou costume) do restante do
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continente em países como Bolívia, Paraguai, México, Equador, Gautemala, etc, onde aos
indígenas são garantidos os direitos de auto-gestão territorial, autonomia, justiça própria, etc
Afirma Santos (2007). Não há pluralismo jurídico indígena no Brasil como na Colômbia, na
Bolívia, no Equador e mesmo no Peru. Para o autor é urgente reconhecer o pluralismo
jurídico constitucionalmente como na Colômbia, país onde a população indígena, como aqui,
é minoritária. “Este pluralismo jurídico intercultural é fundamental para dar voz a estas lutas.
E, se levado a sério, esta política de reconhecimento deve conduzir, a prazo, ao fim da
FUNAI” (SANTOS: 2007, 39, 40), pois a FUNAI será órgão obsoleto porque tutela “menores”,
gente com menor capacidade jurídico-política.
Entretanto, o ordenamento jurídico brasileiro, de forma ainda tímida e indireta prevê
além do pluralismo político (Art. 1º, V) e a autodeterminação dos povos (Art. 4º, III), o direito
de reconhecimento aos povos indígenas de sua organização social, cultura, costume, língua,
crenças, tradições, e direitos originários sobre suas terras (Art. 231). Canotilho (1997) afirma
que o direito constitucional é, por índole democrático e pluralista e que o Estado
Constitucional contemporâneo tem a função social de “inclusividade multicultural”, portanto a
função integradora da constituição carece uma revisão assente no “pluralismo jurídico” e no
“multiculturalismo social” (CANOTILHO, 1997: 1435).
Como defende Filho (2003: 83), “as populações locais organicamente estruturadas, os
esquecidos, os distantes” e excluídos precisam de um Estado “que os proteja dos direitos
individuais, dos proprietários, dos capitais e dos poderes globais. Precisam reinventar o
Estado, retirando-lhe a lógica do capital, substituindo-a pela lógica dos povos”. O direito de
“autodeterminação dos povos indígenas implica a reforma do Estado e não em sua divisão”
por que tem as limitações constitucionais, completa Oliveira (2008, p. 186). No entanto, nas
palavras de Quispe (2008: 3) “es hora ya de terminar esta larga agonia del Estado
uninacional y sustituirlo por nuevos Estados Pluriancionales Comunitarios, de unidad em la
diversidad”.
Em síntese não se trata de fazer aceitar em bloco os sistemas jurídicos da oralidade
indígena e não estatais, como bem salienta Munanga (2005:14), em contexto similar ao que
se discute, qualquer tentativa de aceitar ou recusar em bloco direito das minorias põe a
perder a complexidade do problema que poderia ser resolvido em termos de uma aceitação
parcial, isto é considerar a diversidade. Para este autor a primeira fonte da diversidade é a
coexistência de diversas nações7 no interior de um estado onde cada uma destas nações
corresponde a uma comunidade histórica ocupando um determinado território e partilha uma
cultura e língua distintas. “Um país que compreende mais de uma nação, não é um Estado7
- Consideramos que o Brasil comporta diversas nações indígenas (povos indígenas), embora não haja consenso
entre as denominações povo e nação indígena. A convenção 169 da OIT ressalta que o uso da palavra povo
(nação indígena) não tem as implicações que este termo tenha no direito internacional, não concede direito de
soberania, em outras palavras. Não se discute aqui direitos de soberania – nem esta é a pauta indígena – mas sim
autonomia e reconhecimento substancial.
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Nação, mas um Estado multinacional onde as culturas formam as minorias nacionais. Neste
sentido a maioria das democracias ocidentais são estados multinacionais".
O que se faz premente, reflete Andrade - ao tratar da necessidade de se considerar os
sistemas jurídicos indígenas paralelo ao sistema estatal no México - é uma necessária
modificação nas estruturas e nas relações de poder para o “reconocimiento de los sistemas
jurídicos indígenas en un plano de igualdad e respecto al derecho estatal, e la existencia, por
conseqüência, de un verdadero pluralismo jurídico (ANDRADE, 2007: 09). E estes
pressupostos já se apontam como o novo paradigma jurídico das constituições
contemporâneas, principalmente no que se refere às populações indígenas na América
Latina. De fato eles reinventam o conceito de nação.
Considerações finais
Para que a justiça se efetive e novos paradigmas se anunciem no rígido sistema
jurídico nacional, deve-se, considerar a diversidade cultural e para tanto, como conclui
Beltrão, é necessário redefinir as instituições democráticas dentro de preceitos éticos e de
tolerância,
Caso contrário, como possibilitar que olhares diferenciados – indígenas e não
indígenas – “conversem”? Como trabalhar epistemologias diferenciadas
(indígenas e não indígenas) se os parâmetros vigentes não contemplam formas
diversas de pensar? Como discutir universalismo e especificidades se estamos
sempre à busca de universais ocidentais? (BELTRÃO,2008: 172)
A nossa vida assim como a dos indígenas está em constante transformação, os
sistemas jurídicos de hoje não se aportam nos mesmos paradigmas de outrora, as
identidades e pessoas cruzam fronteiras com maior intensidade. Como dissemos em outro
contexto “Nesta coexistência e nestas encruzilhadas fronteiriças é necessária” a tolerância
em relação aos povos indígenas, um esforço para compreensão da epistemologia indígena,
seja nas instâncias oficiais ou não oficiais”. Todavia, os povos indígenas demonstram
aprender muito mais sobre nós do que nós sobre eles, pois apreendem rapidamente os
elementos “da vida urbana indispensáveis à sua reprodução” ao mesmo tempo em que
“reforçam e redimensionam suas tradições” (SANTOS, 2009:16)
De forma assimétrica e desigual o sistema jurídico estatal é forçosamente introjetado
no mundo não índio e, cego no seu etnocentrismo jurídico, o judiciário não faz o caminho
inverso de olhar o fato também sob o referencial jurídico indígena. O que não implica
considerar e ignorar, entretanto, que os indígenas deixam de ter seu sistema jurídico próprio,
a despeito da invisibilidade imposta pelo Estado.
Pode-se aventar, portanto, que não há ainda um espaço de interlocução aberto ao
construto cultural e jurídico dos indígenas na grande maioria dos processos judiciosos em
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que são parte. O máximo que se vê é o juiz determinar um laudo pericial antropológico. O
laudo antropológico é o lugar mais distante que o judiciário consegue atingir neste diálogo
quase intransitivo da legalidade monista, o que embora insuficiente, não seja pouco, por
suposto.
A realidade jurídica indígena é quase impenetrável nos autos do processo judicial. O
processo judicial está eqüidistante de outras possibilidades jurídicas para além dos códigos
ocidentais. A insistência dos povos indígenas no domínio cultural do seu território além das
fronteiras formais é totalmente silenciada. Mas as acepções e representações do seu sistema
jurídico, dos seus direitos, fundamentos e sua repercussão destas (ou não) no mundo jurídico
branco podem ser auferidos, ouvidos, dentro de uma porosidade ainda inexplorada pelo
judiciário e é nesta direção que lança-se as flechas, os tacapes e as bordunas das palavras.
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