REGULAR PARA O TRT – ANALISTA E TÉCNICO
Disciplina: Direito Constitucional
Tema: Aula 09
Prof.: Flávio Martins
Data: 27/10/2008
Índice do Material
A - ATIVIDADE LEGISLATIVA DO PODER EXECUTIVO. Análise do exercício de atividades
normativas primárias e secundárias pelo Poder Executivo federal
B – A LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIÁRIO E A FUNÇÃO DE CORTE CONSTITUCIONAL DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
A - ATIVIDADE LEGISLATIVA DO PODER EXECUTIVO. Análise do exercício de atividades
normativas primárias e secundárias pelo Poder Executivo federal
Pedro Augusto Lopes Sabino
Professor de direito constitucional da Universidade do Estado da Bahia (UNEB), pós-graduado em
direito público pela Universidade Salvador (UNIFACS), bacharel em direito pela Universidade Federal da
Bahia (UFBA)
Sumário. 1. Introdução. 2. A separação dos poderes e a produção normativa no Estado
contemporâneo. 2.1. Garantia de uma ordem favorável aos direitos fundamentais. Diversas funções
estatais exercida por Poderes independentes e harmônicos entre si (não mais de um poder
concentrado). Nenhum poder deve exercer sua função com exclusividade. 2.2. Da soberania do
monarca para a soberania popular. O Legislativo em destaque: o culto da lei. Expansão do direito de
votar. A burocratização decorrente da democratização. O crescimento da produção normativa estatal.
2.3. A tecnização do fazer legislativo. 2.4. Transformação interna do legislativo. O desprestígio da lei.
2.5. O aumento das obstruções no processo legislativo. Dificuldade de o Legislativo apresentar
soluções céleres para problemas sociais é acentuada no Legislativo pluralista. 2.6. Medidas sigilosas. A
legislação de conjuntura. 2.7. Crescimento da atuação do Poder Executivo. Caráter democrático do
Executivo moderno. Normas excepcionais, de colaboração e para dar exeqüibilidade às leis. 2.8.
Equilíbrio colaborativo entre os Poderes. 2.9. Implemento da atividade controladora. 2.10. Aumento do
número permitido de Comissões Parlamentares de inquérito. 2.11. Novo modelo de concessão de rádio
e televisão. 2.12. Redimensionamento do Executivo na escolha dos Ministros dos tribunais superiores.
2.13. Veto da oposição. 2.14. Aumento do número de integrantes dos tribunais. 2.15. Aumento das
exigências necessárias para que um projeto aprovado em uma comissão seja levado ao plenário. 2.16.
Juízo prévio sobre os pressupostos das medidas provisórias como atribuição de uma ou mais comissões
de composição partidária proporcional. 3. Atividade normativa primária e secundária do Executivo. 3.1.
O Poder Executivo e a atividade legislativa. 3.2. As medidas provisórias. 3.3. Pressupostos
autorizadores. 3.4. Relevância. 3.5. Motivação. 3.6. Natureza jurídica das medidas provisórias. 3.7.
Revogação ou suspensão da eficácia? 3.8. Reedição. 3.9. Possibilidade das medidas provisórias no
âmbito local. 3.10. Leis delegadas. 3.11. Previsão constitucional. 3.12. Lei de autorização e lei
autorizada. 3.13. Resolução do Congresso Nacional. 3.14. Autorização, tempo e limite. 3.15.
Apreciação da Lei delegada pelo Congresso Nacional. 3.16. Matérias insuscetíveis de delegação. 3.17.
Regulamentos. 3.18. Justificação material do poder regulamentar. 3.19. Justificação formal do poder
regulamentar. 3.20. Matérias reservadas aos decretos. 3.21. Matérias que desafiam regulamentação.
3.22. Controle de constitucionalidade. 4. Conclusão. 6. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
Inicialmente, entendo oportuno louvar a iniciativa da Subseção de Valença, do Conselho Seccional da
Bahia, da Ordem dos Advogados do Brasil, em promover uma série de palestras sobre temas jurídicos.
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Precisamente por entender esta iniciativa de extremo proveito para todos os estudiosos do direito da
região, dispus-me a discorrer sobre o tema atividade legislativa do Poder Executivo federal. Para a
oportunidade, foi elaborado o presente texto.
No presente trabalho, com fulcro em autorizada doutrina, será feita uma breve abordagem da teoria da
separação dos poderes objetivando demonstrar o progressivo incremento da atividade normativa
exercida pelo Poder Executivo.
Em seguida, serão abordados alguns tópicos relativos ao exercício de competência normativa primária
e secundária pelo Poder Executivo. Primeiramente, os poderes que lhe são conferidos diretamente pela
Constituição para o enfrentamento de situações excepcionais; seguido do estudo de técnicas de
colaboração entre o Executivo e o Legislativo; para, ao final, serem analisados os mecanismos cujo
propósito precípuo é assegurar a exeqüibilidade das leis da maneira mais adequada.
Não serão objeto do presente trabalho todos os modos de participação do Executivo no exercício de
função caracteristicamente legislativa, a exemplo da iniciativa de leis. Como afirmado, o estudo estará
concentrado no exercício de atividade normativa primária e secundária pelo Poder Executivo federal.
Mesmo neste âmbito particular, não se pretende um desenvolvimento exaustivo da análise do direito
constitucional positivo.
2. A SEPARAÇÃO DOS PODERES E A PRODUÇÃO NORMATIVA NO ESTADO CONTEMPORÂNEO
2.1. A concepção da separação de poderes, cuja gênese já se verifica na Antiguidade, já contando a
identificação das múltiplas funções estatais por Aristóteles [01], encontra sua formulação moderna em
Montesquieu. Sua difusão foi impulsionada pela vontade dos homens de limitar juridicamente o poder,
equilibrando-o com um objetivo básico: garantir uma ordem favorável aos direitos fundamentais.
Na Antiguidade, as diversas funções do Estado já haviam sido notadas, todavia, todas convergiam ora
para a figura destacada do monarca, do faraó, ou de quem lhe fizesse às vezes, ora para todos os
integrantes de uma assembléia [02]. Ao lado da identificação da existência de múltiplas funções
exercidas pelo Estado, Montesquieu enfatizou uma peculiaridade de suma importância: as diversas
funções estatais não deveriam ficar a cargo de um poder concentrado, mas de Poderes independentes
e harmônicos entre si. Esses Poderes, como sobejamente conhecido, limitar-se-iam mutuamente. À
divisão de poderes deveria corresponder uma especialização funcional. Daí a contribuição da teoria
para um controle jurídico do exercício do Poder.
Aliou-se a esta concepção inicial, por influência da doutrina norte-americana, outra de notável
relevância: a teoria dos freios e contra pesos. Por força da adoção da mesma, não nos satisfaz apenas
a existência de Poderes independentes e harmônicos entre si que possuam especialidade funcional:
nenhum Poder deve exercer sua função com exclusividade.
As funções estatais são funções interdependentes. Assim ocorrendo, cada Poder possui uma "função
típica" (em cujo exercício sua vontade prevalece) e uma "atípica". Por conseqüência, no Brasil, o Poder
Legislativo não só legisla, como julga (o Senado julga o Presidente e o Vice-Presidente da República
nos crimes de responsabilidade, podendo resultar no impeachment; concede anistia; decide sobre a
perda de mandato parlamentar) e administra (autoriza o Presidente da República e o Vice-Presidente a
se ausentarem do país, quando a ausência exceder a 15 dias; fixa os subsídios do Presidente e do
Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado; aprecia os atos de concessão e renovação de
concessão de emissoras de rádio e televisão). O Executivo administra, legisla (elabora leis delegadas;
edita medidas provisórias; propõe emenda à Constituição – participando, pois, do processo legislativo)
e julga (concede indulto e comuta penas; julga processos administrativos; emite decisões com força
normativa). O Judiciário, por seu turno, julga, administra (elege seus órgãos diretivos; organiza suas
secretarias e serviços auxiliares; concede licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos
servidores que lhe são imediatamente vinculados) e legisla (participa do processo legislativo enviando
projeto de lei; elabora os regimentos internos dos tribunais; emite decisões com força normativa) [03].
Em síntese, todos os Poderes exercem múltiplas funções sem exclusividade em qualquer delas.
2.2. A outrora dominante idéia da soberania do monarca legitimado por um poder divino – conveniente
aos interesses burgueses dos primórdios do Estado Moderno por ensejar a centralização do poder
político (inexistente durante o período feudal) – cede lugar, na transição do século XVIII para o XIX, à
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idéia de soberania popular. Com isto, o Legislativo assumiu posição destacada, haja vista ser este o
único apto a exteriorizar a vontade geral – desvelada no debate racional desenvolvido no seio do
parlamento.
Sendo o Legislativo um intérprete qualificado da vontade popular, a lei geral (destinada a um número
indeterminado de pessoas), abstrata (destinada a reger um número indeterminado de situações de
fato), impessoal, amplamente debatida, com pretensões de longevidade, recebe um culto especial: o
culto à lei. O culto da lei, concomitantemente, impôs limites à atuação do Poder Público ao mesmo
passo que ofuscou, inicialmente, a atribuição do devido grau de normatividade às cartas
constitucionais.
A hipervalorização da lei em confronto com outras espécies normativas foi intensificada com a
expansão do direito de votar. Com o sufrágio universal (abrangendo todas as camadas da população
independentemente de capacidade econômica, raça, sexo, ou qualquer outro critério discriminatório),
igualitário (o voto de todos com o mesmo valor, independentemente da condição social do eleitor),
secreto e eleições periódicas, houve um crescimento exponencial das demandas por atuação positiva
do Estado. Massas anteriormente alijadas de real participação passaram a incluir nas pautas públicas
prestações até então deixadas ao setor privado. Não mais bastava a liberdade de catar restos de
comida no aterro sanitário, nem a inviolabilidade domiciliar de quem não tem habitação: o Estado foi
impulsionado a não apenas se abster assegurando uma série de garantias do cidadão a ele oponíveis –
era preciso a prestação de serviços até então deixados à iniciativa privada. A questão social não
poderia, nesse quadro, ser restringida a um caso de polícia. Daí a arguta observação de Norberto
Bobbio de que a burocratização acompanha a democratização. Para cada nova área onde o Estado atue
crescem seus quadros técnicos e a sua produção normativa [04] [05].
2.3. O crescimento da atividade positiva do Estado, por seu turno, não apenas aumenta os quadros
técnicos do Estado e sua produção normativa: tecniza, também, o parlamento. A atuação do
Legislativo, seja disciplinando as matérias por lei, seja fiscalizando o Executivo, torna-se
necessariamente mais técnica. Disto resulta o crescimento em importância das comissões temáticas
das casas legislativas. Nelas, seus integrantes adquirem maior grau de especialização além de
assessoramento qualificado. As comissões temáticas são o epicentro do debate técnico parlamentar.
2.4. Ademais, a expansão do direito de votar produziu, também, uma transformação interna do
parlamento [06]. Se anteriormente sua composição pouco diversificada favorecia o culto da lei como
produto da razão, a composição pluralista – agregando setores cujos interesses chegam ao
antagonismo em algumas matérias – favorece a produção de normas defeituosas, pouco sistemáticas,
ambíguas, sem "identidade", que buscam corrigir os erros de leis que tentaram corrigir os erros de
outras normas anteriores [07]. A aplicação dos métodos de interpretação consagrados pela doutrina
mais e mais requer novo parâmetro, com maior estabilidade, para nortear interpretações inafastáveis
de uma precisa compreensão do direito: a constituição.
Enquanto havia uma razoável homogeneidade de interesses entre os que dominavam o parlamento,
era possível a racional produção de normas destinadas a atender aos interesses da minoria dominante
econômica e politicamente. Na República Velha, enquanto o Estado estivesse comprometido com os
interesses dos cafeicultores, provavelmente, lei de apurado nível técnico poderia ser produzida para
atender aos mesmos sem oposição significativa. No caso brasileiro, a própria diversificação da
economia contribui para a diversificação de interesses no Congresso Nacional. Importadores e
exportadores, trabalhadores e empregadores, ruralistas e sem-terra, entre outros, disputam recursos
limitados do Estado para políticas que os beneficiem. Tal mudança interna no Legislativo se reflete,
inexoravelmente, na qualidade da produção normativa do mesmo. Nesse quadro, o Executivo cresceu
em importância e passou a protagonizar a produção das normas de maior repercussão social.
2.5. A composição parlamentar plural tornou corriqueira uma prática pouco recorrente num
parlamento de composição mais homogênea: a obstrução [08]. Esta pratica que, durante o Império
mereceu destaque na crônica de Machado de Assis intitulada "O velho Senado", no livro Páginas
recolhidas, hoje é de uma banalidade tão grande que sequer é mencionada na maioria das coberturas
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jornalísticas. Até porque, ao receptor de uma mensagem jornalística baseada na prática da obstrução,
mais parece que o repórter é negligente ou parcial a ponto de não ter assunto relevante a noticiar. Em
síntese, a dificuldade de o Legislativo apresentar soluções céleres para problemas sociais é mais
acentuada no parlamento democrático de composição pluralista.
2.6. O Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho chama atenção para a necessidade de medidas a
serem adotadas em caráter sigiloso sob pena de não terem êxito [09]. Certas medidas concernentes a
questões econômicas dificilmente poderiam ser adotadas com sucesso na hipótese de serem
submetidas previamente ao debate público. Saliente-se, também, a chamada legislação de conjuntura
[10]. Se anteriormente legislava-se com uma pretensão de que aquela norma fosse duradoura, hoje,
cada vez mais ganham espaço normas disciplinadoras de excepcionalidades, de momentos efêmeros.
Normas destinadas a disciplinar situações da vida humana cronologicamente limitadas, muitas vezes
pressionadas pela opinião pública motivada pelos veículos de comunicação.
2.7. Por tudo isto, no século XX, observamos o crescimento da atuação legislativa do Poder Executivo.
Chegou-se a conclusão que em certa medida era ele inevitável como o grande produtor de normas –
restando ao Legislativo dar a última palavra quando entendesse necessário e fiscalizar a atuação
Executiva.
O multicitado Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ainda no seu trabalho vencedor do concurso
para a cátedra de Direito Constitucional na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, acentua o
caráter democrático do Executivo moderno (em contraste com o monarca absolutista no exercício de
funções executivas). Ademais, há uma valorização das relações internacionais que sempre couberam
ao Executivo, seja no campo diplomático seja no militar [11].
Nesse contexto, verificamos o Executivo ora produzir normas com atributos de lei em situações
excepcionais (como as medidas provisórias, atualmente, ou decretos-lei, no passado), ora legislar com
base em linhas gerais produzidas pelo Legislativo em matéria específica exercitando técnica de
colaboração (as pouco utilizadas leis delegadas), ora explicar e dar exeqüibilidade à lei [12]
(exercitando atividade regulamentar).
2.8. Todavia, ressalte-se, o crescimento destas atribuições do Executivo não foi acompanhado,
devidamente, por medidas que garantam um equilíbrio colaborativo entre os Poderes – o que passa
necessariamente pela facilitação dos mecanismos de controle do Executivo ou mesmo reduzindo sua
importância no exercício de competências que não lhe são típicas. Por conta disto, devemos concluir
esta parte do trabalho com sugestões para um debate futuro acerca da matéria.
2.9. Inicialmente, o Legislativo se prestigiaria e acentuaria sua importância perante a sociedade por
meio do implemento da atividade controladora. A atividade de fiscalização e controle é, talvez, a que
ganha maior importância hodiernamente entre as atividades desempenhadas pelos parlamentos. A
doutrina registra quatro finalidades da atuação parlamentar de controle que devem ser destacadas:
acompanhamento político; controle tutelar – atos do Executivo que não se aperfeiçoam sem a
autorização ou aprovação do Legislativo –; fiscalização informativa e sanção – escopo de aprimorar as
instituições. Incrementando-se os mecanismos de fiscalização do Legislativo, automaticamente, nós
teríamos instrumental mais eficaz de controlar o Executivo (historicamente, o Poder com maior
propensão ao desrespeito dos direitos do cidadão).
2.10. Um modo de incrementar os poderes de controle do Legislativo é o aumento do número
permitido de Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI). No âmbito federal brasileiro, atualmente, só
se aprova a instituição de CPI quando atendidas duas exigências: 1) o requerimento subscrito por pelo
menos de um terço dos membros da respectiva Casa; 2) quando não houver mais de 5 (cinco) CPIs
funcionando simultaneamente. A formação de nova CPI depende de projeto de resolução (atos
administrativos ou de outra natureza, aprovados pelos plenários da Câmara ou do Senado ou do
Congresso, no uso de sua competência privativa ou exclusiva), subscrito por um terço dos deputados,
sujeito a exame e parecer das comissões de mérito e voto do plenário por maioria simples. Facilitando-
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se a formação das Comissões Parlamentares de Inquérito e elevando-se o seu número máximo,
conseguir-se-ia o incremento do poder fiscalizador do Legislativo.
2.11. Outro modo de se incrementar as atividades de controle exercidos sobre o Executivo passa por
um novo modelo de concessão de rádio e televisão. A doutrina registra que a televisão tende a
substituir os partidos políticos na inserção de pautas na ordem do dia da opinião pública brasileira.
Exemplo disso foi a alteração recente do regime jurídico das imunidades parlamentares. Questões que,
definitivamente, não são prioritárias para a classe política são impostas aos mesmos por força da
repercussão nos veículos de comunicação. O citado exemplo das imunidades parlamentares é
indicativo do quanto isso é benéfico para a população. A imprensa independente é um mecanismo de
controle da sociedade civil sobre a classe política como um todo e, evidentemente, isto também se
reflete, positivamente, no controle dos abusos perpetrados pelo Executivo.
2.12. Outro mecanismo de controle da hipertrofia do Executivo em detrimento da independência dos
demais Poderes requer redimensionamento do Executivo na escolha de integrantes dos tribunais
superiores, notadamente do Supremo Tribunal Federal (STF). Com a possibilidade de reeleição do
Presidente da República, a posição de destaque ocupada pelo Executivo na escolha dos Ministros foi
maximizada. Impende seja tomada medida que objetive o reequilíbrio da nossa separação de poderes.
É certo que toda interpretação depende de uma pré-compreensão da matéria por parte do intérprete.
Cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, que cultuem a independência e a imparcialidade
da magistratura, podem ter interpretação bem diferenciada do direito vigente a depender de um
determinado posicionamento ideológico. Daí o prejuízo sofrido especialmente no caso do STF – haja
vista o seu número reduzido de integrantes – por força da possibilidade de reeleição. O atual
Presidente da República, por exemplo, em um único mandato, nomeará 5 (cinco) dos onze Ministros do
STF. Isso importa, sob o palio de uma Constituição fundamentada no pluralismo de idéias, em
demasiada influência ideológica de um Governo.
2.13. Contra a hipertrofiada influência do Executivo nos tribunais brasileiros, pode-se propor,
inicialmente, a possibilidade de veto da oposição – proposta já verificada na doutrina pátria. Assim
ocorrendo, seria forçado um maior debate em torno de nomes que, em grande medida, irão
protagonizar o debate jurídico nacional por longo período.
Historicamente, os nomes indicados pelo Executivo são aprovados sem objeção pelos parlamentares
governistas. A possibilidade de a oposição vetar, ainda que minoritária no Congresso Nacional, o nome
dos indicados pelo Executivo forçaria a ampliação do debate em torno de indicados para compor os
tribunais e fomentaria a busca por nomes de consenso.
2.14. Outro modo de reduzir a influência de um governante na composição de um tribunal é o
aumento do número de integrantes dos tribunais e fixação de um período máximo de permanência na
Corte. Ora, assim ocorrendo, ainda que houvesse a reeleição, a influência excessiva do Executivo seria
reduzida na composição plenária do órgão jurisdicional.
2.15. Uma outra possibilidade de se reduzir a hipertrofia do Executivo exige a tentativa de dotar o
Legislativo de maior agilidade, de maior capacidade de apresentar soluções para problemas
contemporâneos. Nesse sentido, pode-se vislumbrar o aumento das exigências necessárias para que
um projeto aprovado em uma comissão seja levado ao plenário. A doutrina constitucionalista afirma
que as comissões parlamentares de inquérito são "instrumentos das oposições", "armas das
oposições". Este mecanismo de fiscalização dos mais eficientes na busca de uma gestão idônea requer,
para sua instauração, o pedido de abertura contendo a assinatura de 1/3 (um terço) dos membros da
respectiva Casa (art. 58, § 3º, da Constituição Federal). Todavia, para que um projeto aprovado em
uma comissão técnica seja levado ao Plenário, o número de assinaturas exigidas é muito menor: basta
1/10 (um décimo) (art. 58, § 2º, I, da Constituição Federal). Dessa forma, minorias inexpressivas,
representativas de interesses setoriais em franca colisão com o interesse público, conseguem
postergar avanços normativos que lhe são prejudiciais. Não seria absurdo, muito pelo contrário, a
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exigência do mesmo número de assinaturas necessárias para a abertura de uma CPI. Dificultar-se-ia a
procrastinação prejudicial da aprovação de normas de imensurável importância social que terminam
por se arrastar ao longo de anos no Congresso.
2.16. Não se pode olvidar, por último, a vergonhosa situação decorrente da disciplina jurídica das
medidas provisórias. O Congresso Nacional tem sua pauta em grande medida determinada pela
obrigação de apreciar as medidas provisórias editadas pelo Executivo. Contra um quadro que vulnera a
harmonia entre os Poderes, deveria o juízo prévio sobre os pressupostos das medidas provisórias ser
atribuição de uma ou mais comissões com composição partidária proporcional; não do plenário. Desse
modo, prestigiaria-se o Legislativo garantindo-lhe um modo facilitado de controle do exercício pelo
Executivo de uma competência excepcional e evitaria-se, também, a obstrução de sua pauta plenária
com a apreciação de infindáveis medidas provisórias que não atendem seus pressupostos
constitucionais.
3. ATIVIDADE NORMATIVA PRIMÁRIA E SECUNDÁRIA DO EXECUTIVO
A função do governo se confunde cada vez mais com a legislação, o que levou R. Capitant a afirmar:
"Governar não é mais agir dentro do quadro das leis existentes; governar é dirigir a própria legislação;
governar é uma palavra, é legislar" [13].
3.1. Feitas estas considerações gerais, cumpre analisar os mecanismos de exercício de atividade
normativa pelo Poder Executivo. Não serão observadas, como afirmado anteriormente, todas as
possibilidades de participação do Executivo no exercício da função legislativa – a exemplo da iniciativa
de lei ou o veto. A análise a ser desenvolvida restringe-se ao que a doutrina classifica como atividade
normativa primária e secundária do Executivo. Vale dizer, o exercício de atividade normativa cujo
fundamento está diretamente sediado na Constituição Federal (medidas provisórias e leis delegadas) e
a atividade que, de modo geral, visa concretizar comandos normativos previstos na legislação
infraconstitucional (os decretos regulamentares).
3.2. As medidas provisórias encontram-se previstas na Constituição brasileira no art. 59, V [14],
quando indica quais espécies normativas são compreendidas pelo processo legislativo; no art. 62,
principal dispositivo a tratar das medidas provisórias; e no art. 84, XXVI [15], que dispõe acerca das
competências privativas do Presidente da República.
As medidas provisórias, inspiradas no art. 77 da Constituição italiana, foram criadas em substituição ao
instituto dos decretos-leis previsto na Constituição anterior. Além da mudança terminológica que
serviu, em grande medida, para afastar o estigma dos atos desta natureza editados pelo Poder
Executivo durante o período ditatorial, as medidas provisórias possuem uma disciplina jurídica
acentuadamente distinta da então existente para os decretos-leis.
Os decretos-leis foram criados pela Constituição de 1937, eliminados pela Constituição de 1946 e
reintegrados ao ordenamento jurídico nacional por meio da Constituição de 1967, nos arts. 46 [16], 55
e 81 [17]:
Art. 55. O Presidente da República, em casos de urgência ou de interesse público relevante, e desde
que não haja aumento de despesa, poderá expedir decretos-leis sobre as seguintes matérias:
I – segurança nacional;
II – finanças públicas, inclusive normas tributárias; e
III – criação de cargos públicos e fixação de vencimentos.
1º Publicado o texto, que terá vigência imediata, o decreto-lei será submetido pelo Presidente da
República ao Congresso Nacional, que o aprovará ou rejeitará, dentro de sessenta dias a contar do seu
recebimento, não podendo emendá-lo; se, nesse prazo, não houver deliberação, aplicar-se-á o
disposto no § 3º do art. 51 [18] [Após a Emenda Constitucional n.º 1 de 1969 a redação deste
parágrafo foi modificada: § 1º − Publicado o texto, que terá vigência imediata, o Congresso Nacional o
aprovará ou rejeitará, dentro de sessenta dias, não podendo emendá-lo; se, nesse prazo, não houver
deliberação, o texto será tido por aprovado].
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2º A rejeição do decreto-lei não implicará a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência.
Significativas mudanças podem ser notadas no regime jurídico das medidas provisórias em confronto
com o dos decretos-lei. Primeiramente, não há mais a aprovação tácita do texto pelo Congresso
Nacional após o decurso de pré-determinado lapso cronológico. Em segundo lugar, um dos
pressupostos a estar necessariamente presente não é mais o chamado interesse público relevante,
mas tão somente a relevância. Além disso, o decreto-lei exigia a inexistência do aumento das
despesas; o que não é previsto na hipótese das medidas provisórias. As vedações explícitas à edição
das medidas provisórias, após a Emenda Constitucional n.º 32, são sensivelmente maiores do que as
vedações então existentes para os decretos-lei. Outro aspecto de extrema relevância diz respeito à
validade dos atos praticados sob a vigência de decreto-lei rejeitado. Esses atos continuavam válidos
mesmo após a rejeição.
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas
provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I – relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares,
ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;
II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo
financeiro;
III – reservada a lei complementar;
IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto
do Presidente da República.
2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts.
153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido
convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.
3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se
não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por
igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas
delas decorrentes.
4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se
durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.
5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas
provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.
6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação,
entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional,
ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa
em que estiver tramitando.
7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de
sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do
Congresso Nacional.
8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.
9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas
emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas
do Congresso Nacional.
10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada
ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.
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11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda
de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados
durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.
12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manterse-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto."(NR)
A disciplina jurídica das medidas provisórias sofreu sensível alteração após a Emenda Constitucional
n.º 32. Foi feita uma redução das possibilidades de edição de medidas provisórias que, até então, eram
objeto de intenso debate doutrinário. Esta limitação ao exercício de poderes conferidos pela
Constituição ao Executivo, contudo, não implicam na inconstitucionalidade da Emenda Constitucional
n.º 32: não há violação da separação de poderes tal como delineada pelo Constituinte. Tal conclusão
se deve ao fato de serem passíveis de limitação o exercício de funções atípicas por um Poder. Segundo
o mesmo raciocínio, compreende-se porque o controle externo do exercício da função administrativa
pelo Poder Judiciário não é intrinsecamente inconstitucional.
3.3. Quanto aos pressupostos autorizadores da edição das medidas provisórias, devemos dedicar
particular atenção, inicialmente, à análise da urgência. Para tanto, é de imensurável valor o estudo
específico sobre o tema da Professora Cármen Lúcia Antunes Rocha [19].
Urgência jurídica é, pois, a situação que ultrapassa a definição normativa regular de desempenho
ordinário das funções do Poder Público pela premência de que se reveste e pela imperiosidade de
atendimento da hipótese abordada, a demandar, assim, uma conduta especial em relação àquela que
se nutre da normalidade aprazada institucionalmente.
A urgência conta, portanto, com dois elementos: o primeiro relativo ao tempo para a prática
legislativa, administrativa ou judicial em questão e a segunda a uma necessidade a ser neste prazo
suprida [20] (negrito inexistente no original).
Posteriormente, a douta publicista mineira desenvolve ainda mais os requisitos para a caracterização
da urgência justificadora da edição de uma medida provisória:
Tenho, pois, que além do elemento tempo, o qual se apressa quanto ao desempenho do Poder Público
em relação ao decurso previsto para a normalidade dos provimentos públicos, e do elemento
necessidade, que denota o conteúdo da situação concreta sobre a qual o prazo de desempenho da
função pública em questão é acelerado, deve caracterizar esta, sempre, a objetiva manifestação no
caso concreto, a gravidade nele obviada e a excepcionalidade da circunstância. Quero dizer, pois, que
ao lado da situação regularmente prevista para o que se considera o desenvolvimento ordinário de
funções estatais, a urgência impõe uma norma ou um comportamento público que subtrai,
extraordinariamente, a aplicação daquela primeira, substituindo-a por outra de maior tensão e força
impositiva. Esta substituição somente terá legitimidade quando se manifestar a necessidade que altera
a dinâmica temporal para a adoção do comportamento estatal, acelerando-o. Conseqüência imediata
desta constatação é que a urgência jurídica é sempre situação transitória, precária, passageira [21]
(negrito inexistente no original).
Com precisão, afirma, ainda:
Não me parece, pois, que a alegação de urgência (...) possa ser apreciada apenas pelo fator tempo
subjetiva e exclusivamente pensado por um agente político ou administrativo. (...).
No Direito Constitucional, bem como no Direito Administrativo, a necessidade que pode caracterizar
situação de urgência (...), há de ser sempre pública, vale dizer, voltada ao interesse público concreto e
demonstrável [22] (negrito inexistente no original).
A natureza da urgência jurídica tem sido objeto de controvérsia doutrinária, como salienta a Professora
Cármen Lúcia Antunes Rocha [23]. Há os que afirmam ser a urgência um conceito político insuscetível
de controle pelo Judiciário; outros afirmam que, a extrapolação de competências que importassem em
lesão a direitos individuais seria passível de controle judicial. Por fim, analisa uma terceira corrente
doutrinária a qual adere – com a qual estou particularmente de acordo – que defende a inexistência de
competência que possa ficar alheia a um controle popular. Mais uma vez invocando as lições da
festejada Professora:
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Logo, parece-me não se poder mais cogitar do exercício de alguma competência que se exclua do
espaço democrático de direitos do povo (de todos e de cada qual dos cidadãos) e de impugnação
possível judicialmente em caso de contrariedade pela forma ou conteúdo da atuação do poder público.
(...).
Quando este comportamento ensejar um questionamento (ou uma "questão", na fórmula verbal
utilizada doutrinária e jurisprudencialmente) será ele tido como político quando, nos termos da lei,
gozar da condição constitucional ou legal de comportamento decisório primário de governo exercido
nos limites normativos vinculados da competência definida. Além disto não me parece possível cogitarse de questão política. Mas saliento que mesmo a questão política pode ser conhecida e julgada pelo
Poder Judiciário quanto a seu aspecto de legalidade externa. Afinal, em Estado de Direito todas as
condutas, quer dos governantes, quer dos governados, submetem-se à lei e esta subsunção é passível
de cognição e julgamento pelo Poder Judiciário [24] (negrito inexistente no original).
Por fim, defende a Professora outro entendimento com o qual estou de acordo e cumpre ser
enfatizado:
Realço, entretanto, a minha descrença em que se possa, ou mesmo se deva, banir da competência do
Poder judiciário a cognição e julgamento de toda e qualquer matéria política. Nem acredito que dentre
as funções dos tribunais, mormente os de nível superior no escalão da organização judiciária, fiquem
absolutamente excluídas as questões políticas.
Devo revelar que quem decide o que é, ou não, questão política, no Brasil e nos países que adotam o
mesmo modelo constitucional que o nosso, é o próprio Poder Judiciário.
Não acredito em questão ou conceito inteira ou exclusivamente político, cuja investigação judicial seja
absolutamente vedada. Bastaria para amparar esta ilação lembrar-se da matéria constitucional, cuja
norma contém o que de mais político se pode cogitar no Estado, sem que o controle da
constitucionalidade seja excluído do domínio enquestável pelo Poder judiciário [25] (negrito inexistente
no original).
Por fim, arremata com precisão:
Urgência, no e para o Direito, não é, pois, conceito político, sequer elemento discricionário posto só ao
alcance do agente público. Urgência, no Direito e para o Direito, é conceito jurídico, cujos componentes
são positivados expressa ou implicitamente pelo constituinte ou pelo legislador infraconstitucional e diz
respeito à interpretação da norma, de seus fins específicos e da constatação dos elementos que a
formam e conforma em situação posta à mão do agente [26] (negrito inexistente no original).
Com efeito, na apreciação do pressuposto da urgência, deve-se aferir o tempo, o momento
contemporâneo da edição do ato normativo (o que incompatibiliza a medida provisória, v.g., com um
período de vacatio legis de um ano); a necessidade objetivamente comprovável de edição do ato
normativo (situação concreta impondo um ato incontinenti); e a excepcionalidade da circunstância
fática (o previsível plantio anual de um determinado produto agrícola não pode justificar a prática
abusiva de se editar reiteradamente medidas provisórias).
3.4. A relevância que autoriza a emissão não se confunde com a importância ordinária de qualquer
matéria digna de constituir o objeto de uma Lei. Caso contrário, muito provavelmente, o cidadão
brasileiro estaria refém da subjetiva avaliação do Executivo. O art. 62 da Carta Política da República
faz referência a uma invulgar relevância, importância excepcional. A relevância, assim como foi
afirmado anteriormente acerca da urgência, deve ser objetivamente aferível; não a resultante da
abusiva avaliação subjetiva do Executivo.
Salienta, neste sentido, o Professor Emérito da Universidade Federal da Bahia, Josaphat Marinho, a
impossibilidade de indeterminação do sentido dos pressupostos das medidas provisórias. Tal idéia
conduziria a um poder inapreciável do Executivo, o que seria inadmissível.
A verificação, em cada caso, da legitimidade dos pressupostos de urgência e relevância é, no Judiciário
como no Legislativo, exigência da ordem jurídica democrática, para que uma competência
constitucional de exceção não se converta em fonte de abuso de poder [27] (negrito inexistente no
original).
Esclarecendo a simultaneidade dos pressupostos deste modo:
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Exigiu-os simultaneamente, e não alternativamente [relevância e urgência]. Logo, em todos os casos,
em que couberem, as medidas só se legitimarão concorrendo os dois elementos. [28]
Ressalta este aspecto excepcional das medidas provisórias o STF na ADIn 1849-0, relatada pelo
Ministro Marco Aurélio. Na ocasião, foi afirmado: "Em primeiro lugar, saliente-se que a edição de
medidas provisórias faz-se no campo da excepcionalidade. Leitura eqüidistante do art. 62 da Carta
Política da República revela a necessidade de concorrerem requisitos, a saber: a relevância e a
urgência do trato da matéria de forma excepcional, ou seja, pelo próprio Presidente da República e em
detrimento da atuação dos representantes do povo e dos Estados, ou seja, das câmaras legislativas".
3.5. Aspecto de enorme relevância no estudo das medidas provisórias é que relevante parcela da
doutrina defende a necessidade de as mesmas serem motivadas. Nesse sentido, o douto magistrado
do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Sérgio de Andréa Ferreira [29], assevera:
Ponto importante é que, para ser absolutamente hígida, a medida provisória deve ser motivada, para
possibilitar a aferição do real preenchimento de seus pressupostos constitucionais e dos demais
aspectos de sua validade.
(...).
Pela motivação expressa, pela explicitação dos chamados motivos determinantes, verificar-se-á se há
licitude (legalidade e legitimidade) na sua expedição [30].
No mesmo sentido, a precisa e eloqüente Professora Cármen Lúcia Antunes Rocha defende a
necessidade de motivação para que a situação tida por urgente possa ser comprovada e submetida ao
"controle judicial, político-institucional e social" [31].
A exigência de motivação das medidas provisórias é perfeitamente compatível com a interpretação
restritiva que deve reger um poder excepcional. Este entendimento poderá contribuir para uma
moralização na prática do instituto e ser parâmetro de higidez do sistema jurídico pátrio ao conferir,
aos seus destinatários, parâmetros objetivos de controle da edição das medidas provisórias.
3.6. A doutrina pátria não deixa de registrar controvérsia acerca da natureza jurídica das medidas
provisórias. Em estudo específico sobre o assunto, o Professor Sérgio de Andréa Ferreira defende que a
medida provisória é um ato político executivo, isto é, "aquele que, não sendo nem jurisdicional, nem
legal, é um ato vinculado à execução do Direito pelo Poder próprio, que é o Executivo" [32]. No mesmo
trabalho supracitado, o Professor Sérgio Ferreira acentua a existência de correntes doutrinárias
defensoras do entendimento de que a medida provisória seria um ato administrativo em sentido
estrito; ou um projeto de lei de eficácia antecipada; ou mesmo o caráter cautelar [33]. Para uma
análise mais detalhada da questão, recomenda-se a leitura do citado trabalho.
O Professor Clèmerson Merlin Clève, em um de seus importantes trabalhos doutrinários [34],
igualmente enfatiza a controvérsia existente. Segundo o minucioso estudo desenvolvido pelo ilustre
Professor, há quem entenda ser a medida provisória um ato adminsitrativo dotado de força de lei;
outros incluem-na entre os atos de governo (ato político, executivo ou de governo); há quem entenda
as medidas provisórias como um projeto de lei com força cautela de lei; outros entendem-nas como
leis especiais dotadas de vigência provisória imediata; bem como há quem entenda as medidas
provisórias como leis sob condição resolutiva entre outros entendimentos [35]. Para um estudo
minucioso do assunto, os estudos do Professor Clèmerson Merlin Clève são de imensurável importância
e a estes reportamos o leitor.
O referido Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, com base em
interpretação sistemática do vocábulo lei, preleciona:
Atualmente, o direito constitucional admite, em determidas circunstância rigidamente disciplinadas, o
exercício da função legislativa pelo Executivo. Por conseguinte, a lei não é apenas aquela editada pelo
Poder Legislativo. É possível afirmar que, no atual contexto da experiência jurídica, todo ato emanado
das entidades às quais a Constituição atribua função legislativa, quando praticado no uso da
competência constitucionalmente outorgada, será lei, desde uma perspectiva genérica.
(...).
Como já salientado anteriormente, as medidas provisórias integram o processo legislativo em face de
expressa disposição constitucional. Configuram uma das espécies normativas primárias elencadas no
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art. 59 da Constituição Federal. Todas as espécies ali elencadas são lei. Há a Emenda, que consiste em
lei constitucional; (...). Mas todas são lei, embora apenas a ordinária e a complementar possam ser
tidas como lei formal (ato legislativo complexo). Logo, não é certo que a medida provisória, no sistema
brasileiro, não seja lei no sentido técnico, como sustenta certa doutrina. Não é lei no sentido orgânicoformal, mas é lei no sentido de que produz força de lei, tratando-se de ato legislativo dotado de
aptidão para inovar originariamente a ordem jurídica, como igualmente o são as leis delegadas e as
demais espécies legislativas contempladas no art. 59 da Constituição. (...).
Logo, à exceção da Emenda à Constituição, todas as espécies normativas consagradas no art. 59 da
Lei Fundamental são atos legislativos. Todas são lei (ato legislativo), dispondo de força de lei, embora
nem todas sejam leis formal. Explicando melhor: no campo do direito interno, excetuados o direito
internacional incorporado e os atos normativos anteriores recepcionados pela nova ordem
constitucional (decreto-lei não revogado, por exemplo), apenas as emanações normativas em forma de
lei complementar, lei ordinária, lei delegada, medida provisória, decreto legislativo e resolução (de
uma das Casas ou do próprio Congresso), podem, originariamente, inovar a ordem jurídica (princípio
da tipicidade dosa atos normativos primários: leis ou atos legislativos). Estes atos ostentam a
qualidade de lei [36] (negrito inexistente no original).
Ainda na mesma obra, assevera o insigne constitucionalista:
No Direito brasileiro, não há motivo para distinguir, como pretende a doutrina italiana, força de lei de
valor de lei. Pode-se dizer que por força de lei alude-se à idéia de força ativa (capacidade de inovação
ativa) e força passiva (resistência passiva à inovação) [37] (negrito inexistente no original).
Seguindo as lições supracitadas, entendemos que a medida provisória tem natureza jurídica de lei (não
de lei formal [38]).
3.7. Impende salientar que a medida provisória não revoga a norma que anteriormente disciplinava a
matéria. A medida provisória suspende a eficácia da norma predecessora. Sendo assim, não convertida
em lei no prazo de sessenta dias contados da sua publicação, prorrogável, uma vez, por igual período,
a medida provisória perderá a eficácia desde a edição. Por conseqüência disto, voltará a ter eficácia a
lei que anteriormente disciplinava a matéria.
Se a medida provisória revogasse a lei anterior, uma vez não convertida, a lei revogada não voltaria a
ser aplicada. No direito brasileiro, não há o efeito repristinatório. Ou seja, a lei revogada não voltará
automaticamente a valer pela revogação da lei revogadora (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º,
§ 3º).
Por força disto, não manifestamos nossa adesão ao entendimento dos que defendem a revogação da
norma anterior pela medida provisória [39]. Diversamente, é preferível o entendimento defendido,
ainda sob a vigência da Constituição anterior, pelo douto Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior [40].
Assim, seja na hipótese do decreto-lei analisado pelo eminente Professor da Universidade de São
Paulo, seja na hipótese das medidas provisórias, ocorre, apenas, a suspensão da eficácia da norma
anterior.
3.8. Controvérsia intensa existia acerca da reedição. Para o Professor Ary Guimarães, da Faculdade de
Direito da Universidade Federal da Bahia, descabia a reedição de medida provisória mesmo no regime
jurídico anterior à EC. N.º 32. Pois esta é "espécie jurídica que não pode ter vigência maior do que
trinta dias" (cumpre frisar que este trabalho foi publicado antes da Emenda Constitucional n.º 32.
Atualmente, são 60 dias) [41].
Clémerson Merlin Clève, contrariamente, defendia a possibilidade de reedição. Para ele, se o Congresso
não se manifestasse a tempo e os pressupostos habilitadores da edição continuassem presentes, nada
obstava outra edição.
Na Itália, desde um famoso decretone, do governo Colombo, de julho de 1970 (...), tornou-se prática
costumeira a reedição. O que, apesar de ser parlamentarista o governo, causou amplo repúdio. Hoje,
segundo Carlo Stopino (...), há um prazo de carência de seis meses para reedição (grifo do autor).
[42]
A EC n.º 32, explicitamente, tratou da matéria. De acordo com o § 10 do art. 62 da Constituição
Federal:
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É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou
que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.
Ou seja, é possível a reedição das medidas provisórias, desde que não se opere na mesma sessão
legislativa. É preciso enfatizar que deve ser considerada a medida provisória reeditada quando o
conteúdo da medida rejeitada, ou que perdeu a eficácia, é repedido em uma posterior. Não basta a
modificação de algumas palavras, pontuação, ou mesmo com a simples disciplina em linhas gerais do
objeto cuja normatização anterior foi rejeitada pelo Congresso.
O STF, sob o regime anterior, acolhia o entendimento, também adotado pelo Congresso Nacional, no
sentido de a vedação da reedição só incidir sobre as medidas expressamente rejeitadas. Atualmente,
em face da parte final do §10 do art. 62, não é mais possível esta linha de interpretação.
3.9. Outro aspecto que enseja intensa controvérsia diz respeito à possibilidade de medidas provisórias
no âmbito local. Concordamos com os que, a exemplo do Professor Clèmerson Merlin Clève [43] e
Sérgio de Andréa Ferreira [44], aceitam a possibilidade de adoção das medidas provisórias pelos
Estados-membros, Municípios e Distrito Federal, desde que previstas nas suas respectivas
constituições ou leis orgânicas. Em primeiro lugar, não há vedação nesse sentido na Constituição
Federal. Em segundo lugar, essas medidas seriam adotadas nos moldes da previsão existente no
âmbito federal no exercício da autonomia dos entes federativos na disciplina de situações de relevância
e urgência também verificáveis em nível local.
Cumpre salientar que algumas constituições estaduais já adotaram o instituto: Constituição do Estado
do Acre, arts. 52 e 79; Constituição do Estado do Piauí, arts. 73 e 75; Constituição do Estado de Santa
Catarina, arts. 48 e 51; Constituição do Estado do Tocantins, arts. 25 e 27. Além disso, o Supremo
Tribunal Federal já teve oportunidade de se manifestar sobre o assunto e não declarou a
inconstitucionalidade das previsões de medidas provisórias pelos Estados-membros.
3.10. Feitas estas considerações acerca das medidas provisórias, cumpre tecer algumas observações
sobre as leis delegadas. Estas também se incluem no campo das atividades normativas primárias do
Executivo. Difere das medidas provisórias por decorrer de delegação.
Nessa linha, Pinto Ferreira preleciona que a lei delegada "é um ato normativo primário, porque está no
primeiro nível de eficácia, logo depois das leis constitucionais. A lei delegada é um ato primário
condicionado, porém derivado de imediato da própria Constituição" [45].
A Emenda Constitucional n.º 4, à Constituição de 1946, introduziu a lei delegada em nosso
ordenamento jurídico. Com isto, foi afastado o princípio então vigente de indelegabilidade das
atribuições. Posteriormente, a Emenda Constitucional n.º 6, restabeleceu o presidencialismo bem como
o princípio da indelegabilidade das funções legislativas. Em 1965, a Emenda Constitucional n.º 17
passou a admitir a delegação interna corporis, assegurando a possibilidade de uma comissão especial
legislar. A alternância do regime jurídico referente ao exercício da função legislativa continuou na
Constituição de 1967 – que manteve o princípio permitindo, contudo, a delegação interna corporis. A
Emenda Constitucional nº 1, de 1969, passou a admitir, ao lado da delegação intra-órgão, a delegação
externa, ao Presidente da República.
Como salientado pelo douto Professor Clèmerson Merlin Clève, a "Constituição de 1988 não dispõe,
expressamente, sobre o princípio da indelegabilidade de atribuições. Tal norma principiológica,
entretanto, encontra-se implícita, decorrendo da organização separada das funções do Estado" [46].
3.11. As leis delegadas encontram-se previstas no art. 69 da Constituição Federal:
Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a
delegação ao Congresso Nacional.
1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de
competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei
complementar, nem a legislação sobre:
I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;
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III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.
2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que
especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.
3º - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em
votação única, vedada qualquer emenda.
Enfatiza, também, o citado Professor Clèmerson Clève, no trabalho por meio do qual obteve o título de
doutor em direito constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, que a denominada
delegação intra-órgão não constitui verdadeira delegação. A delegação interna consistiria, apenas,
numa especialização de parcela do Poder Legislativo. Para ficar caracterizada a delegação legislativa é
indispensável a existência de dois centros de poder distintos. Isto se torna ainda mais evidente pelo
fato de uma lei elaborada por fração do Legislativo ter o mesmo status dentro do ordenamento jurídico
que outra aprovada pelo Plenário [47].
3.12. A delegação legislativa, como leciona o Professor Clèmerson Clève, envolverá a produção de
uma lei de autorização, votada pelo Legislativo, e de uma (ou mais de uma) lei autorizada, elaborada
pelo Executivo. "A lei de autorização (resolução do Congresso Nacional) e lei autorizada (lei delegada)
operacionalizam a técnica da delegação legislativa" [48].
É importante notar que a competência é conferida pela Constituição – no que a delegação legislativa se
diferencia da delegação administrativa. A autorização do Legislativo é um ato de controle preventivo:
A autorização pode ser compreendida como "ato de controle preventivo condicionante da eficácia de
um outro ato, porquanto diz respeito à possibilidade de exercitar alguns poderes particulares dele
derivantes", ou, ainda, como "ato que remove os obstáculos ao exercício de um direito já preexistente
no patrimônio do solicitante" [49].
3.13. Atualmente, a delegação legislativa se dá por meio de resolução do Congresso Nacional. As
resoluções, como salienta o Professor Clèmerson Clève, "nos termos do art. 59 da Constituição,
figuram entre as espécies normativas integrantes do processo legislativo. Ostenta, portanto, grau
hierárquico equivalente ao da lei ordinária" [50] (negrito inexistente no original). A lei autorizada
(produzida pelo Executivo) terá o grau hierárquico equivalente ao da lei ordinária.
3.14. O ato de delegação autorizará o "Presidente da República a exercer temporária e limitadamente
(em face das condições estabelecidas pelo Legislativo), a função legiferante" [51].
A promulgação da resolução autorizadora é competência do Presidente do Senado (art. 57, § 5º, da
Constituição). A edição da lei delegada, por seu turno, se subordinará ao quanto estabelecido no ato de
autorização.
3.15. O ato de delegação pode exigir ou não a apreciação da lei delegada pelo Congresso Nacional. Se
não for exigida, o Presidente promulgará o ato e determinará a sua publicação. Se for exigida a
apreciação pelo Congresso, este irá aprovar ou não o projeto, sem possibilidade de emendá-lo, em
votação única. Sendo dispensada a sanção e o veto, precisamente pela impossibilidade de emenda ao
projeto presidencial (registre-se o fato de haver divergência doutrinária nesse particular) [52].
Uma vez rejeitado o projeto presidencial, o mesmo será arquivado. Como assevera o autorizado
Professor Clèmerson Clève, em um dos trabalhos mais importantes sobre o assunto na doutrina
nacional, estando ainda dentro do prazo da delegação expressa na resolução do Congresso, o
Presidente poderá apresentar outro projeto bem como, com base em um mesmo ato delegante,
apresentar mais de um projeto [53].
Durante o período de delegação, o Congresso poderá revogar a lei delegante bem como legislar sobre
a matéria objeto de delegação, independentemente de qualquer ato presidencial.
Competindo exclusivamente ao Presidente da República, a lei delegada não admite subdelegação:
apenas o titular do cargo presidencial (ou o substituto constitucionalmente previsto) poderá elaborá-la.
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3.16. Discussão relevante no estudo da matéria diz respeito às matérias insuscetíveis de delegação. O
§ 1º do art. 68 da Carta Magna nos apresenta uma série de limitações à atividade delegante. O
referido dispositivo explicita a impossibilidade jurídica de uma lei delegada ter como objeto: os atos de
competência exclusiva do Congresso Nacional; os de competência privativa da Câmara dos Deputados
ou do Senado Federal; a matéria reservada à lei complementar; a legislação sobre a organização do
Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros, nacionalidade,
cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais, planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e
orçamentos.
Além dessas vedações explícitas, discute-se a existência de impedimentos implícitos certamente
existente. Com efeito, o rol do art. 68 não é exaustivo. Outras limitações são indiscutivelmente
insertas no ordenamento jurídico. Sendo assim, ainda segunda as lições do supracitado doutor em
Direito Constitucional pela PUC de São Paulo, outras sete limitações podem ser indicadas: o poder de
reformar a constituição, a abertura de créditos suplementares ou especiais (art. 49, X, da CF); "a
transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para
outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa" (art. 167, VI, da CF); "a
utilização de recursos dos orçamentos fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir
déficit de empresas, fundações e fundos, inclusive dos mencionados no art. 165, § 5º" (art. 167, VIII,
da CF); "a instituição de fundos de qualquer natureza (art. 167, IX, da CF); matéria penal; e matéria
tributária [54].
3.17. Por fim, cumpre fazer algumas considerações sobre o exercício da competência normativa
secundária do Executivo. Nesta seara nós encontramos os regulamentos.
Regulamentar é edictar regras que se limitem a adaptar a atividade humana ao texto, e não o texto á
atividade humana.
(...).
Onde se estabelecem, alteram, ou extinguem direitos, não há regulamentos – há abuso de poder
regulamentar, invasão da competência do Poder Legislativo. O regulamento não é mais do que auxiliar
das leis,.. . [55].
O poder regulamentar, como registrado em autorizada doutrina de escol, consiste no mais importante
meio pelo qual a Administração Pública exerce atividade normativa secundária. Existe, com efeito, uma
imensa série de atos normativos editados pela Administração, a exemplo de instruções ministeriais,
circulares, regimentos, estatutos, ordens de serviço, entre outros [56].
Segundo o Professor Clèmerson Clève [57], o conceito estrito de regulamento, em nosso país, referese apenas ao ato normativo secundário editado pelo Chefe do Executivo. Sendo proveniente de
qualquer outra autoridade, não mais corresponderá à idéia constitucional de regulamento. Nesse
sentido, de acordo com o preclaro jurista Geraldo Ataliba, ainda sob a vigência da Constituição
anterior:
Consiste o chamado poder regulamentar na faculdade que ao Presidente da República – ou Chefe do
Executivo, em geral, Governador e Prefeito – a Constituição confere para dispor sobre medidas
necessárias ao fiel cumprimento da vontade legal, dando providências que estabeleçam condições para
tanto. Sua função é facilitar a execução da lei, especificá-la de modo praticável e, sobretudo, acomodar
o aparelho administrativo, para bem observa-la [58].
Com efeito, a tarefa de dar exeqüibilidade às leis exercida por autoridade distinta do Chefe do Poder
Executivo foge do campo eminentemente constitucional de apreciação do tema.
3.18. O poder regulamentar é justificado materialmente pelas necessidades concretas do contexto
moderno que impõe a existência de uma disciplina jurídica sobre assuntos subordinados a uma
dinâmica maior que a ordinária. A separação dos poderes, como afirmado anteriormente, encontra-se
atenuada por necessidades sociais diversas.
O poder regulamentar é um imperativo da concretização de comandos legais. Como leciona Pontes de
Miranda [59], seu exercício é tarefa das mais difíceis. Ele requer o domínio doutrinário do assunto, do
conjunto da disciplina jurídica do mesmo, bem como de suas reais necessidades.
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É certo que detalhes para a concretização de normas são melhor disciplinados por meio de decretos. A
dinâmica social encontra dificuldades de regulação por meio de pormenores contidos em lei. A lei,
disciplinando minúcias, corre o risco de perder sua estabilidade e, por conseguinte, ser objeto
permanente de modificações. Todavia, os regulamentos sempre estarão subordinados à devida
harmonia com a lei que pretendem regulamentar [60]. Lecionava o grande Geraldo Ataliba que o poder
de fazer regulamentos, por exigência constitucional, era deflagrado pela existência da lei [61]. Em
outros termos, mas no mesmo sentido:
A lei, ao instituir de modo sintético normas de caráter geral e abstrato, exige para sua exigibilidade,
outras normas igualmente gerais, obrigatórias e permanentes, mas de caráter analítico, como são as
do regulamento. Em princípio tem-se como certo, presente a natureza das atribuições e a própria
estrutura dos órgãos dos quais emana, que à lei é defeso descer a minúcias e pormenores que ao
regulamento se reservam, como mais adiante se exporá [62].
Como se percebe, o exercício de atividade regulamentar encontra uma série de limitações no nosso
ordenamento jurídico. Ainda discorrendo acerca das limitações à atividade regulamentar, valemo-nos
das lições do douto jurista Francisco Campos:
É consubstancial aos regimes constitucionais, particularmente ao nosso – de Constituição escrita e
rígida, um domínio indubitavelmente reservado à legislação no sentido estrito ou formal, ou à
competência do Poder Legislativo. Em tais regimes, por maior a amplitude que se queira atribuir ao
poder regulamentar da Administração, esse poder não está apenas adstrito a operar intra legem e
secundum legem, mas não poderá em caso algum e sob qualquer pretexto, ainda que lhe pareça
adequado à realização da finalidade visada pela lei, editar preceitos que envolvam limitações aos
direitos individuais. Este domínio é de modo absoluto, reservado à legislação formal, ou aos preceitos
jurídicos editados pelo Poder Legislativo. Em relação a eles a Administração não poderá dispor, seja
por via individual, ou mediante o ato administrativo, seja por via geral, ou mediante decreto de caráter
regulamentar. Garantidos na Constituição os direitos individuais, a sua declaração constitui, por si
mesma, um limite oposto de modo absoluto ao poder regulamentar da Administração [63].
Os direitos fundamentais são, pois, limitações ao poder regulamentar. A máxima efetividade que lhes
deve ser conferida impõe um modo de proteção. A exigência, em hipóteses restritivas, de leis em
conformidade com os postulados normativos aplicativos da proporcionalidade e da razoabilidade
constitui uma proteção indissociável da efetividade dos direitos fundamentais.
3.19. Formalmente, o poder regulamentar está fundamentado na Constituição e nas leis. A
competência regulamentar é deferida ao Executivo, dentro de nítidos limites, pela Constituição [64].
O regulamento fornecerá um critério material para a tomada de decisões em casos concretos. Daí a
diferenciação do regulamento enquanto ato normativo e um ato administrativo executivo. O
regulamento é dotado de generalidade e abstração. Os regulamentos expressam verdadeira atividade
administrativa de caráter normativo [65].
Formalmente, os regulamentos encontram limites na competência, no veículo de edição e na
publicação do decreto regulamentar. Consoante a Constituição Federal, a atividade regulamentar
insere-se entre as competências privativas do Presidente da República. No que diz respeito às demais
unidades federativas, será, simetricamente, competência dos seus respectivos chefes do Poder
Executivo.
No direito brasileiro, o regulamento, em sentido lato, pode ser definido como qualquer ato normativo
(geral e abstrato) emanado dos órgãos da Administração Pública. Em sentido estrito (que importa para
o direito constitucional), regulamento será o ato normativo editado, privativamente, pelo Chefe do
Poder Executivo [66] (negrito inexistente no original).
No que concerne ao veículo de edição, o regulamento é veiculado por meio de decreto. A publicação
sempre será obrigatória quando o regulamento produzir efeitos perante terceiros; não sendo o caso,
quando for apenas interno, bastará a ciência do destinatário por qualquer meio [67].
3.20. Materialmente, no Brasil, até pouco tempo, não havia matéria reservada ao decreto. Após a
Emenda Constitucional n.º 32, com a nova redação dada ao art. 84, VI, da Carta Magna, existem
matérias cuja disciplina está reservada aos decretos. O regulamento inova a ordem jurídica de modo
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derivado, limitado, subordinado. Nesse particular, diferencia-se da lei que inova de modo originário o
ordenamento [68].
Consoante o escólio de Pontes de Miranda:
O poder que tem o regulamento não é mais, intrinsecamente, do que o do intérprete doutrinário, e às
vezes é menos; extrinsecamente, é ele estatalmente mais autorizado, muito embora, socialmente,
nem sempre o seja, (Pense-se na diferença entre Estado e sociedade, entre autoridade pública e
autoridade social).
(...).
O regulamento é proposta de interpretação ou conjunto de normas de direito formal administrativo.
Nenhum princípio novo, ou diferente, de direito material se lhe pode introduzir.
(...).
A pretexto de regulamentar a lei a, não pode o regulamento, sequer, ofender o que, a propósito da lei
b, outro regulamento estabelecera. O regulamento somente pode contradizer o que concernia, em
regulamento, à lei ab-rogada ou derrogada pela lei a cuja aplicação ele serve [69].
3.21. Em conformidade com Professor Clèmerson Merlin Clève, a opinião majoritária na doutrina
brasileira "manifesta-se no sentido de que apenas as leis que devam sofrer aplicação pelo Executivo
desafiam regulamentação" [70] (negrito inexistente no original). Neste sentido, Geraldo Ataliba:
O Presidente da República não pode regulamentar lei que não lhe caiba executar; o mesmo se diga do
Governador e do Prefeito;
(...);
O regulamento não pode dispor sobre relações entre particulares (direito privado) ou entre o Judiciário
e terceiros; só entre as relações entre o Executivo e os administrados;
(...);
Só cabe regulamento, pois, em matéria que vai ser objeto de ação administrativa, com esta
relacionada, ou desta dependente [71] (negrito inexistente no original).
No mesmo diapasão, Pontes de Miranda leciona:
Não pode o Presidente da República regulamentar as leis, decretos e resoluções, que não lhe cabe
executar [72].
3.22. Não podemos olvidar fato importante relacionado com o controle de constitucionalidade. De
acordo com entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, a desconformidade entre o
regulamento e a lei é matéria de ilegalidade, não de inconstitucionalidade. Nesse sentido:
1. Os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas fiscais têm por finalidade
interpretar a lei ou o regulamento no âmbito das repartições fiscais, CTN, art. 100, I. Destarte, se essa
interpretação discrepa da lei ou do regulamento, a questão é de ilegalidade, e não de
inconstitucionalidade. Esse ato normativo não está sujeito ao controle de constitucionalidade em
abstrato.
2. Ação direita de inconstitucionalidade não conhecida.
ADInconst 311-9 (Medida liminar) – DF – TP – j. 8.8.90 – rel. Min. Carlos Velloso – DJU 14.9.90 [73].
No mesmo sentido, noticia recentemente o Informativo do STF n.º 356:
Com base no entendimento supracitado, quanto à legitimidade ativa para a ADI, o Tribunal, por
maioria, deu provimento a agravo regimental interposto contra decisão do Min. Carlos Velloso, relator,
que, também por ilegitimidade ativa ad causam, negara seguimento a agravo regimental em ação
direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Social Liberal – PSL contra o Provimento nº 34, de
28 de dezembro de 2000, da Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que
regulamenta a Lei dos Juizados Especiais ("Provimento nº 34, de 28.12.2000. Capítulo 18, Juizado
Especial Criminal. Seção, 2, Inquérito Policial e Termo Circunstanciado: ‘18.2.1 – A autoridade policial,
civil ou militar, que tomar conhecimento da ocorrência, lavrará termo circunstanciado, comunicando-se com a secretaria do juizado especial para agendamento da audiência preliminar com intimação
imediata dos envolvidos’"). Vencidos, no ponto, os Ministros Carlos Velloso e Celso de Mello, pelas
mesmas razões acima mencionadas. Em seguida, negou-se provimento ao agravo regimental
interposto contra a decisão do Min. Carlos Velloso, relator, que negara seguimento à mencionada ação
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direta de inconstitucionalidade. Entendeu-se que o ato normativo impugnado não é ato normativo
primário, mas secundário, interpretativo de lei ordinária (Lei 9.099/95), tratando a questão, não de
inconstitucionalidade, mas de ilegalidade se o ato regulamentar vai além do conteúdo da lei.
ADI 2618 AgRAgR/PR, rel. Min. Carlos Velloso, 12.8.2004. (ADI-2618) (negrito inexistente no original)
Por todo o exposto, ainda seguindo as lições do Professor Clèmerson Clève, "o regulamento é o ato
normativo editado, privativamente, pelo Presidente da República, no exercício de função
administrativa, por meio de decreto referendado por Ministro de Estado, para disciplinar a aplicação
das leis que regem relações jurídicas qualificadas pela presença do Estado-poder" [74].
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Feitas essas considerações, em conclusão, pretendemos, apenas, sintetizar o quanto apresentado nos
termos seguintes. A teoria da separação de poderes representa uma tentativa no sentido de garantir
uma ordem favorável aos direitos fundamentais.
O processo de democratização social, com a progressiva ampliação da influência de massas
anteriormente excluídas do jogo político, implicou em modificações no papel exercido pelo Estado
contemporâneo e, conseguintemente, no dos Poderes da República.
Estando o Poder Público vinculado à lei, o aumento de sua esfera de atuação direta resultou no
crescimento exponencial das normas vigentes e em dificuldades de o Legislativo, como órgão
colegiado, apresentar soluções técnicas expeditas.
De tudo isso, como já demonstrado, foi acompanhado o incremento da atuação legislativa do Poder
Executivo no ordenamento jurídico brasileiro. Tal atuação se dá ora em situações emergenciais
(medidas provisórias), ora por meio de técnicas de colaboração entre os Poderes (leis delegadas), ora
dando exeqüibilidade às normas legais existentes (regulamentos).
Tudo isto impõe, como analisado, para um salutar equilíbrio entre os Poderes da República,
concomitantemente: medidas que favoreçam o exercício funcional por todos os Poderes, medidas
redutoras de influência excessiva de um sobre o outro e de medidas que incrementem a atividade
fiscalizatória exercida pela sociedade e pelos Poderes Públicos.
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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_____. "As atribuições constitucionais do Poder Executivo". Revista de direito administrativo. 1953,
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SILVA FILHO, Derly Barreto e. Controle dos atos parlamentares pelo Poder Judiciário. São Paulo:
Malheiros, 2003.
TÁCITO, Caio. "Comentário à decisão do Tribunal Federal de Recursos no MS n.º 4.519". Revista de
direito administrativo. Vol. 46. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas: 1956. Pp. 246-249.
TRIGUEIRO, Oswaldo. "A crise legislativa e o regime presidencial". Revista Brasileira de Estudos
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Tribunais, 1990. Pp. 207-208.
VITA, Tirso Borba. "Do regulamento". Revista de direito administrativo. 1953, jan.-mar.. Vol. 31. Rio
de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas. Pp. 500-508.
NOTAS
01 ARISTÓTELES. Política. Tradução de Mário da Gama Kurry. 3ª edição. Brasília: Editora Universidade
de Brasília, 1997.
02 ARISTÓTELES. Op. cit. Livro IV, cap. XI, 1298a.
03 Minuciosa análise deste fato na Constituição brasileira de 1988 pode ser encontrada na obra de
SILVA FILHO, Derly Barreto e. Controle dos atos parlamentares pelo Poder Judiciário. São Paulo:
Malheiros, 2003, pp. 38 e seguintes (trabalho por meio do qual conquistou o grau de Mestre em Direito
do Estado da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo).
04 BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia; uma defesa das regras do jogo. Tradução de Marco
Aurélio Nogueira. 5ª edição. Rio de Janeiro: Editora Paz e Terra, 1986, pp. 34-35; Qual Socialismo?
Debate sobre uma alternativa. Trad. Iza de Salles Freaza. 3ª edição. Rio de Janeiro: Editora Paz e
Terra, 1987, pp. 59-61; As ideologias e o poder em crise. Trad. João Ferreira. 4ª edição. Brasília:
Editora Universidade de Brasília, 1995, pp. 72-75.
04 Ver também, no mesmo sentido, FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. 4ª
edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, pp. 12-14, 120 e GONÇALVES, Orestes Campos. "A função
legislativa primária do Poder Executivo: decreto-lei". Revista de direito público. Ano V, out.-dez.. Vol.
22.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1972. Pp. 179.
05 Nesse sentido, FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit., pp. 120-122.
06 Nesse sentido, FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit., pp. 13.
07 Nesse sentido, FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit., pp. 122.
08 Nesse sentido, FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit., pp. 122 e 124.
09 Nesse sentido, FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit., pp. 129.
10 Nesse sentido, FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit., pp. 124-126.
11 Note-se que a Emenda Constitucional n.º 32 suscitou controvérsia acerca do assunto no que
concerne ao inciso VI do art. 84 da Constituição Federal.
12 SILVA, Carlos Medeiros. "As atribuições constitucionais do Poder Executivo". Revista de direito
administrativo. 1953, jan.-mar.. Vol. 31. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas. Pp. 9.
13 Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: V - medidas provisórias;
14 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: XXVI - editar medidas provisórias
com força de lei, nos termos do art. 62;
15 Art. 46. O processo legislativo compreende a elaboração de: V – decretos-leis (texto mantido com a
Emenda Constitucional n.º 1 de 1969);
16 Art. 81. Compete privativamente ao Presidente da República: III – sancionar, promulgar e fazer
publicar as leis, expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execução (texto mantido com a
Emenda Constitucional n.º 1 de 1969);
17 Art. 51. § 3º Na falta de deliberação dentro dos prazos estabelecidos neste artigo e no parágrafo
anterior, cada projeto será incluído automaticamente na ordem do dia, em regime de urgência, nas dez
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sessões subseqüentes em dias sucessivos; se, ao final dessas, não for apreciado considerar-se-á
definitivamente aprovado (negrito inexistente no original).
18 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. "Conceito de urgência no direito público brasileiro". Revista
trimestral de direito público. São Paulo: Malheiros, 1993. N. 1. Pp. 233-254.
19 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Op. cit.. Pp. 234.
20 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Op. cit.. Pp. 234-235
21 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Op. cit.. Pp. 234-235
22 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Op. cit.. Pp. 233-254.
23 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Op. cit.. Pp. 237-238.
24 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Op. cit.. Pp. 237-239.
25 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Op. cit.. Pp. 240.
26 MARINHO, Josaphat. "Pressupostos das Medidas Provisórias". Revista Ângulos. Nº. I, 1950, nº. XXI.
Salvador. Editora Universidade Federal da Bahia. 1999, pp. 112-114.
27 MARINHO, Josaphat. Op. cit.. P. 112.
28 FERREIRA, Sérgio de Andréa. "Medida provisória: natureza jurídica". Revista trimestral de direito
público. N. 1. São Paulo: Malheiros, 1993. Pp. 166.
29 FERREIRA, Sérgio de Andréa. Op. cit.. Pp. 166.
30 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Op. cit.. Pp. 240.
31 FERREIRA, Sérgio de Andréa. Op. cit.. Pp. 156.
32 FERREIRA, Sérgio de Andréa. Op. cit.. Pp. 156-158.
33 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Medidas provisórias. 2ª edição. São Paulo: Editora Max Limonad, 1999,
pp. 49-63.
34 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., pp. 49-55.
35 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Medidas provisórias. 2ª edição. São Paulo: Editora Max Limonad, 1999,
pp. 55-57.
36 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Medidas provisórias. 2ª edição. São Paulo: Editora Max Limonad, 1999,
pp. 58.
37 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Medidas provisórias. 2ª edição. São Paulo: Editora Max Limonad, 1999,
pp. 59-60.
38 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. cit., pp. 241 (defendendo uma revogação condicional);
FERREIRA, Sérgio de Andréa. Op. cit.. Pp. 156-157.
39 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. "O art. 55 da Constituição e a vigência e a eficácia dos decretoslei sobre a política salarial". Revista de direito público. Ano XVI, out.-dez.. N.º 68. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1983. Pp. 138-141.
40 GUIMARÃES, Ary. "O abuso das medidas provisórias". Revista da Faculdade de Direito – Faculdade
de Direito da Universidade Federal da Bahia. Vol. I, 1892, vol. XXXVI. Salvador. Editora da
Universidade Federal da Bahia. 1996, Pp. 14..
41 GUIMARÃES, Ary. Op. cit., Pp. 7.
42 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Medidas provisórias. 2ª edição. São Paulo: Editora Max Limonad, 1999,
pp. 153-154.
43 FERREIRA, Sérgio de Andréa. Op. cit.. Pp. 167.
44 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2ª edição revista, atualizada e
ampliada do livro Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado contemporâneo e na Constituição
de 1988. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 255.
45 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., Pp. 249.
46 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., Pp. 249-250.
47 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., Pp. 250-251.
48 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., Pp. 251.
49 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., Pp. 253.
50 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., Pp. 254.
51 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., Pp. 257: "No primeiro caso, o ato promulgatório cria a norma e
atesta a sua perfeição. No segundo caso, (quando exigida a apreciação do Congresso), o ato
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promulgatório apenas atesta a sua perfeição, porque a norma nasce com a manifestação do Congresso
Nacional".
52 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., Pp. 259.
53 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., Pp. 263-267.
54 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967. Tomo III. São
Paulo: Revista dos Tribunais: 1967, Pp. 310-311.
55 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., Pp. 270-271.
56 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., Pp. 271.
57 ATALIBA, Geraldo. "Decreto regulamentar no sistema brasileiro". Revista de direito administrativo.
Vol. 97. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas: 1969. Pp. 23.
58 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., Pp. 311: "Regulamentar é mais difícil do que
fazer a própria lei; exige pleno conhecimento do alcance das regras jurídicas legais (o de que nem
sempre têm noção clara certos legisladores) e do ramo do direito em que a lei mergulha. Por isso, é de
todo recomendável que se ouçam, antes da regulamentação, os corpos administrativos e judiciários
que aplicavam as leis anteriores que a nova lei reformou, ou às quais se veio juntar, e especialistas na
matéria; que se procurou, com certa imaginação, supor os casos mais difíceis, que a entrada da lei no
conjunto das leis vigentes pode suscitar".
59 Defendendo a existência de regulamentos independentes em nosso direito: DUARTE, Clenício da
Silva. "Os regulamentos independentes". Revista de direito público. N.º 16. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais. Pp. 89-95.
60 ATALIBA, Geraldo. Op. cit.. Pp. 24.
61 VITA, Tirso Borba. "Do regulamento". Revista de direito administrativo. 1953, jan.-mar.. Vol. 31.
Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas. Pp. 503.
62 CAMPOS, Francisco. "Lei e regulamento – Direitos individuais". Revista de direito administrativo.
Vol. 80. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas: 1965. Pp. 376-377.
63 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., Pp. 275-276.
64 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., Pp. 276.
65 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., Pp. 277.
66 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., Pp. 279.
67 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., Pp. 832.
68 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., Pp. 311-313.
69 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., Pp. 281-282. Na oportunidade, o douto Professor não deixa de
registrar a posição minoritária defendida por Diógenes Gasparini (que entende ser possível o exercício
de atividade regulamentar pelo Presidente da República diante de qualquer lei).
70 ATALIBA, Geraldo. Op. cit.. Pp. 32-33.
71 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., Pp. 316.
72 VELOSO, Carlos. "STF – ADIn 311-9". Revista dos Tribunais. Ano 79, Vol. 661. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1990. Pp. 207.
73 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., Pp. 284.
FONTE: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7428
B – A LEGITIMIDADE DO PODER JUDICIÁRIO E A FUNÇÃO DE CORTE CONSTITUCIONAL DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Agapito Machado Júnior
procurador federal, especialista em Direito Público
Constitucional (UCAM/RJ), mestrando em Direito (UFC)
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(UNIFOR),
especialista
MBA
em
Direito
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SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Conceito de legitimidade. 3. Legitimidade do Poder Judiciário. 3.1. Acesso
e composição do Poder Judiciário. 3.2 Exercício da função jurisdicional. 3.3. Legitimidade das decisões
judiciais. 4. O Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional. 5. Conclusões. 6. Referências
bibliográficas.
RESUMO
Investiga-se se a atuação do Poder Judiciário é legítima, assim como se o STF é autêntica Corte
Constitucional diante da Constituição Federal de 1988.
1. Introdução.
Em momentos de crescente descrédito nas instituições públicas, fruto de constantes desvios de
finalidade por parte de muitos agentes públicos, deflagra-se no seio do povo o sentimento de
insatisfação profunda com os rumos políticos adotados pelo Governo. A coletividade sente-se vítima de
verdadeiro estelionato político imposto pela alta casta que atua e representa o Estado.
Interesses estranhos ao pacto fundamental são impostos de forma dissimulada, ou mesmo de forma
clara, sem qualquer cerimônia, deixando o povo à margem de qualquer participação no processo
político.
A Constituição, decisão política fundamental, fruto de um consenso da coletividade, tem sido
reformada freneticamente sem qualquer pudor, sendo evidente a tentativa de adaptação dos valores e
interesses nela consagrados ao programa político do dirigente de plantão, numa funesta inversão
principiológica.
Surge, aqui, pois, o derradeiro pedido de socorro do povo. A última esperança de ver resguardada a
essência e a efetividade do texto constitucional. Busca-se, enfim, a espada da justiça. Clama-se pela
última barreira ou salvaguarda da Constituição, o Poder Judiciário.
Contudo, mesmo o Poder Judiciário tem sido alvo de duras críticas, ora perpetuadas pelo próprio
Governo, ora pelos próprios jurisdicionados, o que culminou em recente Reforma Constitucional, a
Reforma do Poder Judiciário (EC 45/04).
Oportuna, se faz a indagação acerca da real utilidade e mesmo legitimidade do Poder Judiciário,
notadamente do órgão de sua cúpula, o Supremo Tribunal Federal.
O presente estudo tem, pois, o escopo de responder a duas salutares indagações referentes ao Poder
Judiciário Brasileiro, as quais vão ao âmago da instituição e da problemática atual: Como se encara a
legitimidade do Judiciário brasileiro, especialmente quanto ao Supremo Tribunal Federal? O STF pode
ser considerado Tribunal Constitucional nos moldes daqueles existentes na Europa?
Busca-se, através das respostas às indagações, preservar e fiscalizar a efetividade das normas
constitucionais.
A pesquisa tomou como impulso inicial o momento político atual, o qual se apresentou vertido em
críticas sociais, adotando-se predominantemente a doutrina como substrato, em especial, a obra do
Professor Gérson Marques de Lima que trata sobre o tema (STF), conforme mencionado nas
referências bibliográficas.
Em razão dos limites intrínsecos ao presente estudo (artigo científico), há necessidade de se buscar
uma certa objetividade nas explanações, tarefa esta que se dificulta haja vista a amplitude do tema
proposto. Buscar-se-á, pois, responder a cada indagação, apenas permeando o tópico jurídico afim,
sem a pretensão de um maior aprofundamento.
2. Conceito de legitimidade.
O conceito de legitimidade é por muitos entendido como aquilo que é legal, ou que está de acordo com
a lei.
Contudo, a legitimidade aqui buscada merece uma ampliação na concepção [01]. A idéia de
legitimidade não se restringe à legalidade. [02]
A idéia de legitimação aqui pretendida decorre da noção de validade ou adequação do exercício do
poder político o qual, por sua vez, pode ser entendido como a capacidade de alteração de condutas ou
de provocação de efeitos em uma dada coletividade.
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O poder político, portanto, volta-se à coletividade (político vem de polis grega), sendo certo que ao
longo dos tempos a titularidade do poder político foi atribuída a Deus (ou algo que o valha), sendo
exercido pelo homem (um só homem ou pequeno e seleto grupo de homens) que atuava como
mandatário daquele. Posteriormente, a titularidade e exercício do poder político já se concentravam
em um homem, ou em pequeno grupo de homens (tido por verdadeira divindade). Por sua vez, a
titularidade do poder político também foi reconhecida à nação, notadamente com o advento do
constitucionalismo.
A noção de legitimidade aflora quando são separados em mãos distintas: a titularidade e o exercício do
poder político. A legitimidade se apresenta quando o exercício do poder político é implementado de
forma tida por adequada ou autorizada pelo titular do referido poder.
Em nosso ordenamento jurídico, o titular do poder político é o povo (parágrafo único do art.1º da
CF/88), e este atribui ao Estado mediante seus órgãos, entidades e agentes a capacidade de criar e
impor condutas. Será, portanto, legítimo o exercício deste poder pelo Estado se realizado de forma a
ser considerada válida pelo titular do poder político, o povo.
Importa frisar que a idéia de legitimidade não deixa de estar ligada à noção de legalidade (em sentido
amplo, aqui inserida a própria constitucionalidade), pois há uma presunção de que o povo já autorizou
o Estado a fazer leis e as impor ao grupo social. Há uma presunção ou, pelo menos uma tendência de
legitimidade nos atos praticados conforme a lei.
Tal presunção se faz presente nas leis criadas pelo Estado que são tidas por constitucionais e nos atos
administrativos que são tidos por válidos e, portanto, legítimos, desde que praticados de acordo com a
lei [03].
Porém, aqui a legitimidade supera a simples noção de legalidade, pois o exercício do poder político
através das funções legislativa, executiva e jurisdicional deve se dar de forma a ser acatada como
válida pelo povo. Legitimidade tem relação não com a legalidade em si, mas com a aceitação popular.
A vontade do povo está formalmente consubstanciada na Constituição, sendo esta inicialmente a pauta
de validade ou de legitimidade do exercício do poder político pelo Estado. Nela estão forjados os
anseios e os valores de uma dada coletividade. Todos os atos praticados pelo Estado devem guardar
conformidade com a Constituição (legalidade), sob pena de não serem válidos, pois em tese se
afastariam da vontade do povo (legitimidade).
A Constituição comporta, pois, uma tendência grande de legitimidade. Os atos do Estado praticados de
acordo com a Constituição guardam uma forte tendência de serem legítimos. Porém, é certo que
mesmo a norma constitucional deve guardar sintonia com a vontade consensual do povo sob pena de
se tornar ilegítima. Imperiosa, portanto, a atividade interpretativa a fim de garantir a harmonia entre a
norma constitucional e a aceitação pelo povo (legitimidade), sendo o fenômeno da mutação
constitucional salutar neste sentido.
Quando a Constituição deixar de ser aceita pelo povo pode-se deflagrar um processo revolucionário no
sentido à nova Constituição, e por sua vez rumo a outro Estado.
A atuação do Estado, conforme o ordenamento jurídico, respeitando a hierarquia das normas, garante
a noção de legalidade (em sentido amplo), e, conforme visto, a atuação conforme a lei (notadamente a
Constituição) insinua a legitimidade. Porém, ainda que um ato seja legal, pode ocorrer do mesmo não
mais ser aceito pelo povo, o que implicaria em o ato ser legal, mas não ser legítimo. Destarte, pode-se
dizer que a legalidade é um bom indicativo da legitimidade, mas não se confunde ou equivale à
legitimidade. [04]
Em outras palavras, o Estado, para efeito de atuar com legitimidade, deve praticar atos que de forma a
serem aceitos como válidos pelo povo. Os atos praticados em consonância com a legalidade sugerem a
legitimidade, ainda que não de forma absoluta, já os atos do Estado praticados em descompasso com a
legalidade serão um forte indicativo de ilegitimidade. Daí a eterna confusão entre legalidade e
legitimidade.
Outrossim, legitimidade relaciona-se à aceitação ou à aprovação por parte do povo (titular do poder)
do exercício do poder político através do Estado, e não exatamente com a prática de atos de acordo
com o ordenamento jurídico. [05]
Um bom exemplo de Governo legal, mas completamente ilegítimo se deu com o nazismo.
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Insta salientar que quanto maior a participação ou a fiscalização do povo no exercício do poder político,
maior será a legitimidade. A maior participação do povo no processo de atuação do poder implicará
certamente em maior aceitação do ato ou da decisão fim, sendo este, pois, mais legítimo.
Destarte, pretende-se aqui verificar se o Poder Judiciário Brasileiro, em especial seu órgão de cúpula
(STF), tem atuado suas funções de maneira apta a ser tida como válida pelos jurisdicionados.
3. Legitimidade do Poder Judiciário.
Conforme visto, será legítima a atuação do Poder Judiciário na medida em que este atue em
conformidade com a vontade do titular do poder político, o povo. [06]
Importante aqui para efeito de melhor identificar a questão da legitimidade mencionar a idéia de ciclo
do poder, ou seja, o poder político, cuja titularidade pertence ao povo, é repassado ao Estado
(competência), sendo por ele exercitado (atividade política) e recebido através de atos pelo povo (leis,
atos administrativos, decisões judiciais, etc). Há um ciclo político, onde o poder sai das mãos do titular
(povo) para o mandatário (o Estado) exercitá-lo sobre o próprio titular [07].
Deve-se, pois, analisar cada etapa do ciclo do poder para verificar com certo êxito o âmbito de
legitimidade do Poder Judiciário, sendo importante verificar em cada etapa a possibilidade de
participação popular, a qual traduzirá uma maior ou menor legitimidade.
3.1. Acesso e composição do Poder Judiciário.
Importa verificar como se dá o repasse do exercício do poder político do povo para o Estado, e para
quem foi repassada parcela do exercício do poder.
Oportuno relembrar que o poder político é uno, decorrente da soberania popular, sendo que é
repassado ao Estado o exercício daquele mediante três formas distintas de atuar: legislação,
administração e jurisdição, funções essenciais as quais são atribuídas de forma prioritária e
predominante, respectivamente, a órgãos distintos (Poderes): Legislativo, Executivo e Judiciário.
Os membros do Poderes Legislativo e Executivo chegam aos respectivos cargos mediante eleição direta
[08], recebendo de forma temporária (mandato) o exercício das funções legislativa e administrativa,
funções estas que tradicionalmente têm maior âmbito livre de decisão (discricionariedade). Importante
ressaltar que dada a forma republicana adotada pelo nosso Estado, há temporariedade no exercício de
tais misteres pelos agentes eleitos pelo povo, sendo que de tempos em tempos o povo renova e
escolhe novos representantes, o que em si, é um mecanismo de controle político.
Vê-se que para cargos no Legislativo e Executivo o acesso se dá por indicação direta do titular do
poder político, o povo, situação esta consagrada pela constituinte de 1988 após duras lutas sociais.
Contudo, em relação ao Poder Judiciário não há indicação direta ou participação popular no acesso aos
cargos de juízes e ministros dos tribunais, o que indica uma menor legitimidade na forma de acesso. O
critério de acesso foi opção do constituinte, sendo certo que em outros ordenamentos jurídicos há
juízes eleitos pelo povo [09].
Ressalte-se, porém, que a forma de acesso aos cargos do Poder Judiciário, apesar de não haver
participação popular, não deixa de guardar um indício de legitimidade, pois se apresenta assim
definida no texto constitucional (há uma vontade presumida do povo), sendo, porém, bem menos
representativa que a forma de acesso dos membros dos demais poderes.
O acesso ao Poder Judiciário nos cargos de primeiro grau se dá mediante concurso público, sendo
evidente a opção do constituinte pelo critério do mérito no acesso (art.93, I, da CF/88), em vez do
critério representação popular, talvez em virtude do predomínio técnico-jurídico da função.
Contudo, o acesso aos Tribunais Judiciários se dá mediante escolha de integrantes por pequenas castas
sociais, na forma prevista na Constituição, restando aqui afastados a participação popular e o critério
de mérito. A forma de acesso e a composição dos tribunais estão definidas na Constituição, sendo
relevante aqui registrar tais aspectos referentes ao Supremo Tribunal Federal (art.101 da CF/88).
Conforme se verá posteriormente, o STF cumula funções extremamente relevantes na ordem
constitucional sendo ao mesmo tempo cúpula do Poder Judiciário (Tribunal de Apelação) e Corte
Constitucional.
Por força do modelo de freios e contrapesos, inerente à separação dos poderes, tem-se que a escolha
dos membros do STF se dá por interferência do Executivo e do Legislativo.
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Os ministros do STF são indicados e nomeados com ampla liberdade pelo Presidente da República,
tendo apenas alguns limites prévios definidos na CF/88 para efeito de escolha, tais como, o critério da
idade (maior de 35 e menor de 65 anos) e o critério extremamente subjetivo de notável saber jurídico
e reputação ilibada. Há previsão de aprovação da escolha presidencial pela maioria absoluta do Senado
Federal, o que tem implicado historicamente em verdadeiro ato de chancela, mera homologação.
O acesso e a composição do Poder Judiciário resulta, pois, de critérios que fogem à participação
popular, sendo certo que nos tribunais, quanto mais alta for a hierarquia da corte, mais fluido e aberto
é o critério de acesso, restando muita liberdade ao Executivo na escolha de tais membros, o que
implica em menor legitimidade.
Ademais, os membros do Poder Judiciário, diferentemente daqueles mandatários do Executivo e do
Legislativo têm vitaliciedade [10], ou seja, exercitam o poder político de forma mais permanente.
Resta, portanto, concluir, que o titular do poder político não tem participação direta no processo de
repasse da função jurisdicional aos membros do Poder Judiciário, o que torna o primeiro ciclo poder
muito menos legítimo que o referente aos demais poderes do Estado.
Além disso, os mecanismos de controle do acesso ao Poder Judiciário por parte do povo são reduzidos,
haja vista a ampla liberdade na escolha dos membros dos tribunais, ficando o controle mais voltado à
realização dos concursos públicos.
Tendo em conta que o critério de acesso e composição são previstos na Constituição, sendo, pois,
válidos, resta apenas a possibilidade de minorar ou mesmo otimizar o acesso em proveito do povo pelo
menos quanto à qualificação dos integrantes, o que se daria notadamente mediante duas posturas
básicas: a) otimização na seleção através dos concursos públicos para os cargos de juízes de primeiro
grau, o que se daria por meio de provas mais coerentes com a realidade da judicatura e com a
diminuição no subjetivismo dos critérios de aprovação no certame; b) aperfeiçoamento dos
magistrados tanto em sua formação jurídica, como em disciplinas afins à realidade social; c) eleição
com voto de juiz para escolha dos juízes dos tribunais.
3.2. Exercício da função jurisdicional.
Interessa aqui verificar se há participação do povo na atividade jurisdicional, para efeito de legitimação
de mais uma etapa do ciclo do poder.
A função jurisdicional implica em preservar e aplicar o ordenamento jurídico pátrio com definitividade,
situação que normalmente é realizada mediante provocação de interessados (jurisdicionados), diante
de caso concreto. O Estado assumiu para si a tarefa de solução dos conflitos sociais, concedendo aos
litigantes o direito e poder de provocar e participar do exercício tal função, mediante o direito de ação
(art.5º, XXXV, da CF/88), através de uma forma previamente estabelecida (devido processo legal –
art.5º, LIV, da CF/88).
Aqui, importa esclarecer que, quanto maior for a participação do jurisdicionado no processo de
formulação da decisão jurisdicional, mais legítima esta será, daí serem inafastáveis o contraditório e a
ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes (art.5º, LV, da CF/88).
A função jurisdicional, porém, não se limita a resolver conflitos subjetivos (casos concretos), sendo
incontestável a chamada jurisdição constitucional, ou seja, o mecanismo de solução de embates entre
atos (normativos ou não) infraconstitucionais e a Constituição (jurisdição objetiva), tarefa essa que
assume um maior relevo político, haja vista a finalidade de preservação da eficácia e supremacia
constitucional.
Destarte, o chamado controle de constitucionalidade é um instrumento garantidor da legitimidade do
exercício do poder político, pois visa a tornar coerente o ato de Governo com a Constituição. Tal
mecanismo decorre da rigidez e da supremacia constitucional.
O controle de constitucionalidade é realizado por todos os Poderes do Estado, sendo, contudo,
preponderante, o controle jurisdicional, o qual normalmente é repressivo.
No que concerne ao controle jurisdicional de constitucionalidade tem-se que há participação popular
apenas no controle difuso, pois o próprio jurisdicionado, no caso concreto, provoca e participa da
atividade jurisdicional. No controle concentrado, perdeu o constituinte uma ótima oportunidade de
conferir legitimidade ao povo de deflagrar a jurisdição, ficando a participação popular atrelada a certos
entes representativos, tais como, o Ministério Público (Procurador Geral da República), Conselho
Federal da OAB, Confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional (art.103 da CF/88).
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Mais adiante, por ocasião da resposta à segunda indagação deste estudo, retornar-se-á ao controle de
constitucionalidade.
Historicamente, têm-se as funções legislativa e executiva como políticas, haja vista a grande margem
de liberdade nos critérios de decisão, sendo assim, pois estariam associadas à definição dos rumos do
Estado e programa de Governo. O Poder Judiciário não exercitaria função política, pois não fora
instituído para dar rumos ao Estado, nem teria o condão de se imiscuir nos aspectos decisórios dos
demais poderes quando concernentes a questões meramente políticas [11].
Contudo, inevitável é a constatação que em essência todas as funções são manifestações do poder
político, sendo, portanto, políticas.
Apesar de ainda haver uma certa polêmica, já se admite que a função jurisdicional, notadamente por
parte do STF, tem natureza política. [12] É notório que a função jurisdicional implica na contenção das
demais funções políticas do Estado, em especial quando garante a validade da decisão política
fundamental.
O controle de constitucionalidade, somado ao controle da legalidade, implica em exercício de função de
natureza política, de contenção dos abusos das demais funções do Estado. O Poder Judiciário atua
como legislador negativo, afastando o ato normativo contrário à Constituição.
Algumas dificuldades afetam o exercício da jurisdição culminando em prestação deficiente da atividade,
em descompasso com o objetivo constitucional, o que implica em perda de legitimidade do Poder
Judiciário, pois a justificativa de sua própria existência está em bem realizar a função que lhe fora
incumbida pela Constituição. Em não se prestando a contento a jurisdição, tem-se por não atingida a
vontade constitucional, e, por sua vez, não será aceita ou não terá legitimidade pelo povo.
As dificuldades atribuídas à má prestação jurisdicional são muitas, podendo se pinçar algumas: falta de
prevenção dos conflitos pelo Estado, o que implica em uma demanda desumana; poucos juízes para
muitos processos; legislação processual ainda caótica; demora na prestação jurisdicional, etc.
Algumas soluções, por outro lado, já se apresentam no sentido a resgatar a efetividade, e por sua vez,
a legitimidade da prestação jurisdicional: as demandas ou tutelas coletivas; a Emenda Constitucional
45/04 que instituiu, o direito fundamental ao prazo razoável para duração do processo; a
descentralização dos tribunais e a justiça móvel; a proporcionalidade entre o número de processos e o
de juízes; a súmula vinculante; etc.
3.3. Legitimidade das decisões judiciais.
A decisão judicial é o fruto da função jurisdicional, de forma que o Poder Judiciário deverá dar ao
jurisdicionado aquilo que o ordenamento jurídico lhe proporciona, mas impede que consiga com as
próprias forças (vedação da justiça privada). Nesse contexto, merece destaque também, a missão do
Poder Judiciário, notadamente do STF, em assegurar a efetividade das normas constitucionais, fazendo
valer a supremacia que lhes é inerente.
A decisão judicial deverá ser pública e devidamente motivada, sob pena de ser reconhecida como nula
de pleno direito (art.93, IX, da CF/88). É um dos poucos momentos em que o constituinte expressou
hipótese de nulidade no texto constitucional, o que indica importante garantia de legitimidade.
Cabe, ao jurisdicionado e à coletividade em geral, serem informados da decisão, assim como terem
acesso às razões de fato e de direito que levaram o julgador a adotar uma dada decisão, tudo para
efeito de maior aceitação e controle da atividade jurisdicional pelo povo. [13]
Importante aqui destacar a missão constitucional do Poder Judiciário em implementar os direitos
fundamentais, especialmente os de segunda dimensão (direitos econômicos, sociais e culturais),
atuando nestes casos como agente transformador da realidade [14], forçando o Estado a agir como
provedor das necessidades básicas e essenciais da coletividade.
Outrossim, será legítima a decisão judicial e por sua vez a própria existência do Poder Judiciário, na
medida em que sejam assegurados os direitos subjetivos e a eficácia constitucional.
Tem-se verificado, porém, a fragilidade ou mesmo descaso do Poder Judiciário, notadamente do seu
órgão de cúpula, em implementar tais misteres, o que implica em não se observar a vontade
constitucional [15], e por sua vez, a do titular do poder político, sendo, pois, ilegítima tal postura. [16]
Os tribunais têm decidido cada vez mais com base em parâmetros não jurídicos (metajurídicos),
esquecendo-se de que está a princípio nas normas, principalmente na Constituição, a legitimidade de
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suas funções. Quando o STF julga com base em critérios escusos à Constituição deixa de atuar
legitimamente, passando a invadir competência dos demais poderes. [17]
Quando o STF passa a decidir mediante critérios puramente políticos termina por invadir a competência
dos demais poderes do Estado, passando a gerir os rumos do Estado, e pior, ao fazê-lo, priva o povo
de qualquer forma de controle, haja vista que não se submete à censura popular mediante o voto, pois
seus membros são vitalícios, não detêm mandato. Em outras palavras, um mau político é expurgado
do poder nas próximas eleições, mas um mau juiz não sofre tal tipo de controle, permanecendo
indefinidamente no exercício indevido do poder político.
4. O Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional.
No intuito de esclarecer se o STF é realmente uma autêntica Corte Constitucional faz-se mister traçar
algumas premissas históricas acerca do controle de constitucionalidade.
O controle jurisdicional de constitucionalidade surgiu em duas vertentes, frutos de processos históricos
e culturais: o difuso e o concentrado.
O controle difuso surgiu nos Estados Unidos da América mediante uma inovadora e notável
interpretação realizada pela Suprema Corte, através do juiz John Marshal, no caso Marbury versus
Madison, em que se entendeu que todos os atos do Governo (Estado), inclusive atos legislativos,
decorrem da Constituição e a ela devem respeito, devendo, pois, serem afastados no caso concreto
aqueles atos não conformes com a decisão máxima. Aqui a decisão que afasta a constitucionalidade da
norma tem efeito apenas entre as partes envolvidas no litígio (inter partes).
Assim, criou-se um controle do Poder Judiciário sobre os demais atos políticos, atribuindo-se poder a
qualquer juiz ou tribunal de afastar a validade de norma ou ato que fosse incompatível com a
Constituição. No Brasil, desde a Constituição Republicana de 1891 que tal modelo vem sendo
expressamente adotado.
O controle concentrado originou-se na Áustria, tendo por seu principal criador Kelsen. Tal modelo
atribui a um órgão especial a função de declarar a inconstitucionalidade da norma ou ato frente à
Constituição. Cria-se a chamada Corte Constitucional a qual detém o monopólio e função primordial de
proteger e preservar a Constituição. Nenhum outro órgão ou juiz terá a atribuição de declarar a
inconstitucionalidade da norma ou ato. Registre-se que a típica Corte Constitucional detém
competências para tratar de questões de grande relevância constitucional, sendo que além do próprio
controle de constitucionalidade em si, julga causas que envolvam o Pacto Federativo, a separação do
Poderes, garantia dos direitos fundamentais, entre outras. [18]
A eficácia da decisão do Tribunal Constitucional terá o condão de expurgar do ordenamento jurídico o
ato ou norma em desconformidade com a Constituição, tendo eficácia contra todos (erga omnes).
Decorre, pois, da noção de controle concentrado de constitucionalidade a idéia de Corte Constitucional.
O Brasil, que já vinha adotando a técnica do controle difuso herdada do modelo norte americano,
mediante a Constituição Federal de 1891, passou com a Constituição de 1934 a esboçar uma nova
técnica de controle de constitucionalidade, mediante ação direta (intervenção federal) junto ao STF
para efeito de garantia dos chamados princípios sensíveis da constituição Federal.
A partir de então, evoluiu o ordenamento jurídico para, finalmente, introduzir-se no Brasil, com a
Emenda Constitucional 16/65, o controle concentrado da constitucionalidade de lei ou ato normativo,
originário do modelo austríaco.
Outrossim, a Constituição de 1988 consagrou e até ampliou a técnica mista de controle de
constitucionalidade combinando as duas técnicas iniciais: difuso e concentrado. Coube, pois ao STF,
em decorrência da técnica híbrida de controle de constitucionalidade, por força do próprio texto
constitucional, um plexo de competências (art.102) que implica em tal órgão ter que conciliar duas
importantes posturas: a de órgão de cúpula do Poder Judiciário (Corte de Apelação) e a de Corte
Constitucional.
É certo que, com o advento da constituição de 1988 e a conseqüente criação do Superior Tribunal de
Justiça (STJ), buscou-se repassar a este algumas competências que antes estavam a cargo do STF, o
que otimizou a jurisdição constitucional. Contudo, ainda assim, o STF cumula as duas posições
mencionadas, o que define uma pletora de atribuições.
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Diante de tais premissas é de se perguntar: o STF é autêntica Corte Constitucional nos moldes
europeus?
Impende desde já apontar que em razão de aspectos históricos, culturais e da própria evolução
jurídica, não seria razoável conceber um modelo de Corte Constitucional para o Brasil que fosse
simplesmente uma cópia do modelo europeu, fato este que por si só já afastaria a idéia de plena
autenticidade entre tais órgãos.
Ademais, conforme se verificou em poucas linhas, o ordenamento brasileiro adotou um modelo híbrido
de controle de constitucionalidade, o que implicou em concentrar nas mãos de mesmo órgão
atribuições de Corte de Apelação e de Corte Constitucional, de forma que já não se poderia falar em
plena congruência com a noção de Corte Constitucional européia, haja vista a adoção apenas do
controle concentrado.
Por conseguinte, em decorrência do acúmulo de competências em poder do STF, termina-se por
inviabilizar que o mesmo as desenvolva a contento.
De fato, em razão da própria estrutura constitucional, o STF está assoberbado de várias causas para
dirimir, sendo certo que o mesmo termina por se ocupar em resolver pequenas demandas individuais,
restando ínfimo tempo para resolver as questões de alta indagação, típicas de uma verdadeira Corte
Constitucional.
A Corte Constitucional deve se ocupar das questões de alta repercussão política, especializando-se em
resolver questões de cunho tipicamente constitucional, cabendo-lhe ter tempo de amadurecer a
discussão das causas a fim de melhor solucioná-las, razão pelo que não pode se ocupar com outras de
natureza distinta.
Não consegue, portanto, o STF, atuar como autêntica Corte Constitucional, pois em face do acúmulo de
competências outras, não detém tempo de resolver as questões que realmente lhe deveriam ser
afetas. [19]
Por outro lado, mesmo quando o STF se dispõe a julgar tais questões inerentes à Corte Constitucional,
em razão da quantidade enorme de atribuições e do pouco tempo, termina normalmente por julgar mal
a causa, geralmente em prejuízo do povo e da efetividade constitucional.
Tomando por modelo de autêntica Corte Constitucional européia o Tribunal Federal Alemão, podemos
ainda estabelecer outros aspectos necessários para situar a real condição do STF enquanto Corte
Constitucional.
A Corte Constitucional Alemã, uma das mais criativas desta última metade do século, é composta por
duas seções, cada uma delas integrada por oito juízes, que funcionam independentemente e com
competências fixadas pela lei orgânica do tribunal. Os juízes são eleitos por dois terços dos membros
do Parlamento, sendo a metade pelos representantes do povo e a outra pelos representantes dos
Landers. O processo de acesso é, pois, político, sendo considerado de grande legitimidade.
O STF é composto por onze ministros, sendo todos indicados e nomeados pelo Presidente da
República, sendo ainda submetidos à aprovação junto ao Senado Federal.
Na prática, é certo que o Senado Federal tem simplesmente só homologado as indicações do
Presidente da República, o que implica numa total prevalência da força de decisão do Poder Executivo
na composição do STF.
Ademais, o texto constitucional concedeu uma ampla margem de decisão ao Presidente da República
em escolher os membros do STF, estando limitado apenas a poucos critérios, um de caráter objetivo, a
idade (maior de 35 e menor de 65 anos) e outro de caráter subjetivo (notável saber jurídico e
reputação ilibada).
Portanto, a legitimidade do acesso ao STF é também um dos aspectos que infirma ou pelo menos
diminui a condição de autêntica Corte Constitucional, haja vista a ausência de participação do povo na
escolha dos membros, que nem mesmo indiretamente (através da Câmara dos Deputados) pode
escolher os futuros ministros. Some-se isso aos fatos: da ampla liberdade de escolha pelo Poder
Executivo e do Senado Federal não exercer efetivo controle sobre as decisões do Presidente da
República.
Uma das principais missões da Corte Constitucional é garantir a eficácia das normas constitucionais,
notadamente os direitos fundamentais.
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O STF não tem desempenhado satisfatoriamente seu mister de garantir a eficácia dos direitos
fundamentais, tendo, pois, afastado-se de seu papel de Corte Constitucional. Atribui-se tal fracasso à
forma de acesso de seus membros o qual reflete a dependência da cúpula do STF aos ditames do
Chefe do Executivo.
Por conseguinte, tem o STF, arrogando-se da condição de Corte Constitucional, diante de muitas
causas afetas aos direitos fundamentais, adotado critério de julgamento puramente político em
detrimento do povo e da própria Constituição, conforme já se demonstrou outrora.
Os critérios a serem adotados pelo Poder Judiciário devem ser jurídicos, os quais normalmente
comportam em si critérios políticos. Contudo, a adoção simplesmente de critérios puramente políticos
(econômicos, financeiros, internacionais, governamentais) estranhos à Constituição ou ao
ordenamento jurídico implica em afastamento da legitimidade do STF, e por sua vez, em distorção de
sua missão como Corte Constitucional.
O STF ao julgar com base em critérios escusos à Constituição deixa de ser Corte Constitucional,
passando a ser um canhestro braço do Poder Executivo.
Ressalte-se por fim, que a Corte Constitucional Alemã prevê instrumento de provocação da questão
constitucional através do povo o qual pode levar a discussão à sua apreciação. Tal circunstância não se
apresenta no Brasil, onde o povo não tem legitimidade de deflagrar diretamente o controle
concentrado de constitucionalidade, ficando restrito a provocar um dos legitimados pela CF/88 para
ventilar a questão constitucional.
Em razão da forma como a própria Constituição se encarregou de tratá-lo como Corte de Apelação e
como Corte Constitucional cumulando uma série de competências, seja em razão da forma pouco
democrática de acesso dos seus membros, seja pela forma sofrível e distorcida de como vem atuando,
o STF não pode ser considerado como autêntica Corte Constitucional. [20]
Diante de todos os aspectos aqui suscitados, em rápida análise, tem-se que o STF não se apresenta
como autêntica Corte Constitucional nos moldes da Europa, sendo um mero esboço ou arremedo de tal
órgão, estando ainda muito distante de cumprir o complexo mister constitucional que lhe fora atribuído
pela Constituição de 1988.
5. Conclusões.
Fez-se uma imersão na essência do Poder Judiciário e identificou-se a crescente ilegitimidade de suas
funções tendo ainda constatado a impossibilidade do Supremo Tribunal Federal atuar como verdadeira
Corte Constitucional.
Registrou-se que a noção de legitimidade decorre da aceitação ou reconhecimento da validade dos atos
estatais pelo povo, não se confundindo exatamente com a legalidade.
Para efeito de identificação da legitimidade do STF, adotou-se a teoria do ciclo de poder, investigando
a maior ou menor participação popular na fase de acesso ao Poder Judiciário (concurso público e
indicação para tribunais superiores), exercício do poder político (função jurisdicional) e recebimento do
produto final pelo povo (decisão judicial), momento em que se alertou para a notória insuficiência de
participação popular no ciclo de poder, assim como, para a gritante desconsideração de preceitos
constitucionais, o que implica em crescente ilegitimidade do Poder Judiciário, notadamente do STF.
Noutro aspecto, analisou-se o modelo de controle de constitucionalidade brasileiro em relação aos
modelos norte-americano e europeu, e constatou-se que o STF não assume condição de autêntica
Corte Constitucional, principalmente por: cumular competências de Corte de Apelação e Corte
Constitucional, o que implica em não conseguir satisfazer seus misteres a contento; o acesso
antidemocrático, mediante escolha pelo Presidente da República, o que se afasta da técnica de escolha
democrática adotada nas Cortes Constitucionais; as decisões puramente políticas em prejuízo dos
direitos fundamentais, o que afasta o STF de seu papel de garantidor da ordem constitucional.
O STF assume, pois, a condição de arremedo de Corte Constitucional, uma frustração do constituinte
pátrio.
6. Referências bibliográficas.
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BASTOS, Celso Ribeiro. Tavares, André Ramos. As Tendências de Direito Público – No limiar de um
novo milênio. São Paulo: Saraiva, 2000.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10ª edição. São Paulo: Malheiros, 2000.
________. Ciência Política. 10ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002.
________. Do país constitucional ao país neocolonial – A derrubada da Constituição e a recolonização
pelo golpe de Estado institucional. 3ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004.
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª edição. São Paulo: Malheiros,
2003.
MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. O Supremo Tribunal Federal na Crise Constitucional Brasileira
(Estudos de Casos – abordagem interdisciplinar). Fortaleza, ABC Fortaleza – 2001.
MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro / São Paulo:
Renovar, 2003.
ROCHA, José de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros, 1995.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 17ª edição, 2000.
VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. 3ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal – Jurisprudência Política. 2ª edição. São Paulo:
Malheiros, 2002.
Notas
01 "Nas ciências políticas a legitimidade do ato ou do agente refere-se à necessária qualidade para
tornar válida a sua atuação em face dos demais cidadãos". SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico.
17ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.480.
02 "Apesar do sentido etimológico da palavra, a noção de legitimidade precisa se desvincular do
conceito de legalidade, porque esta, por si só, não a justifica nem é a mesma coisa". MARQUES DE
LIMA, Francisco Gérson. O Supremo Tribunal Federal na Crise Constitucional Brasileira (Estudos de
Casos – abordagem interdisciplinar). Fortaleza, ABC Fortaleza – 2001, p.42.
03 "O conceito de legalidade é mais jurídico (técnico-jurídico), enquanto o de legitimidade é mais
político (político-jurídico ou ideológico). Não são excludentes nem sinônimos". MARQUES DE LIMA,
Francisco Gérson. O Supremo Tribunal Federal na Crise Constitucional Brasileira (Estudos de Casos –
abordagem interdisciplinar). Fortaleza, ABC Fortaleza – 2001, p.43.
04 Cumpre, pois discernir no termo legalidade aquilo que exprime inteira conformidade com a ordem
jurídica vigente (...) A legalidade supõe, por conseguinte, o livre e desembaraçado mecanismo das
instituições e dos atos da autoridade, movendo-se em consonância com os preceitos jurídicos vigentes
ou respeitando rigorosamente a hierarquia das normas, que vão dos regulamentos, decretos e leis
ordinárias até a lei máxima e superior, que é a Constituição. (BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª
edição. São Paulo: Malheiros, 2002, P.111).
05 A legitimidade assim considerada não responde aos fatos, à ordem estabelecida, aos dados
correntes da vida política e social segundo o mecanismo em que estes se desenrolam – o que seria já
do âmbito da legalidade – mas inquire acerca dos preceitos fundamentais que justificam ou invalidam a
existência do título e do exercício do poder, da regra moral, mediante a qual se há de mover o poder
dos governantes para receber e merecer o assentimento dos governados. (BONAVIDES, Paulo. Ciência
Política. 10ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002, P.115).
06 "No que toca à participação judicial, ela apresenta-se sob duas perspectivas diferentes. Em
primeiro, há a participação que se exerce pelo direito de ação. (...) Em segundo lugar, há a
participação nos próprios órgãos de jurisdição". BASTOS, Celso Ribeiro. Tavares, André Ramos. As
Tendências de Direito Público – No limiar de um novo milênio. São Paulo: Saraiva, 2000, 431.
07 "Pode-se precisar a participação no poder, essencialmente, em três níveis: a participação na
escolha dos detentores do poder produz a legitimidade originária; a participação no exercício do poder
garante a legitimidade corrente; a participação na destinação e no controle dos resultados do poder
assegura a legitimidade finalística. Não há, portanto, prevalência de nenhuma das modalidades no
processo, como não deve haver prevalência de participação em nenhuma das suas fases: é tão
importante a escolha de um representante legítimo como uma tomada de decisão legítima, como,
ainda, a correção de uma decisão ilegítima". BASTOS, Celso Ribeiro. Tavares, André Ramos. As
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Tendências de Direito Público – No limiar de um novo milênio. São Paulo: Saraiva, 2000, p.418.
08 Excepcionalmente, as eleições podem se dar de forma indireta, conforme parágrafo primeiro do
art.81 da CF/88.
09 "Dizer que o fundamento é a CF não justifica plenamente a legitimidade. Pois se bastasse ela,
qualquer órgão ou governo (despótico, democrático, autocrático, tirano), a quem atribuíra poderes
constitucionais, seria legítimo". MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. O Supremo Tribunal Federal na
Crise Constitucional Brasileira (Estudos de Casos – abordagem interdisciplinar). Fortaleza, ABC
Fortaleza – 2001, p.47.
10 No caso dos juízes de primeiro grau a vitaliciedade só se dá após dois anos de efetivo exercício das
funções, na forma do art.95, I, da CF/88.
11 "O tema é relevante, visto historicamente se haver sustentado que o Judiciário não pode se
pronunciar sobre questões meramente políticas, também chamadas de simples, exclusiva ou
puramente políticas". MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. O Supremo Tribunal Federal na Crise
Constitucional Brasileira (Estudos de Casos – abordagem interdisciplinar). Fortaleza, ABC Fortaleza –
2001, 31.
12 "Parece inegável que o Poder Judiciário, e em especial o Supremo Tribunal Federal, enquanto
aplicador máximo dos dispositivos constitucionais, transcendeu seu papel clássico, adquirindo uma
importante função política, apoiado naquilo que se poderia identificar como uma das bases de
sustentação dessa nova atividade, que é a busca da maior proteção possível dos direitos
fundamentais". BASTOS, Celso Ribeiro. Tavares, André Ramos. As Tendências de Direito Público – No
limiar de um novo milênio. São Paulo: Saraiva, 2000, p.87-88.
13 "Por fim, a legislação não disponibiliza à população instrumentos hábeis para controlar as decisões e
atos do STF. Os remédios processuais são inúteis (correição parcial, ação criminal, ação popular, ação
de responsabilidade), pois serão julgados no Judiciário, perante órgãos subordinados à Corte, quando
não no próprio STF". MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. O Supremo Tribunal Federal na Crise
Constitucional Brasileira (Estudos de Casos – abordagem interdisciplinar). Fortaleza, ABC Fortaleza –
2001, 53.
14 Ler a excelente obra do Professor José de Albuquerque Rocha que trata sobre o Poder Judiciário e o
seu papel como agente transformador da realidade social. ROCHA, José de Albuquerque. Estudos sobre
o Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros, 1995.
15 "Há um fosso quase intransponível entre o povo e o STF; um distanciamento deste órgão, mais
atento aos problemas políticos do Planalto e do Congresso Nacional (as brigas – domésticas – de
partido, de gabinetes e de pastas) do que com a população em si". MARQUES DE LIMA, Francisco
Gérson. O Supremo Tribunal Federal na Crise Constitucional Brasileira (Estudos de Casos – abordagem
interdisciplinar). Fortaleza, ABC Fortaleza – 2001, 39.
16 "Contribui sobremaneira, ainda, para esta ilegitimidade do órgão judicante, o seu distanciamento
das aspirações populares, o divórcio que apresenta frente às valorações sociais". MARQUES DE LIMA,
Francisco Gérson. O Supremo Tribunal Federal na Crise Constitucional Brasileira (Estudos de Casos –
abordagem interdisciplinar). Fortaleza, ABC Fortaleza – 2001, 51.
17 "É a partir de sua interpretação da Constituição eu deve o Tribunal derivar suas decisões. Não cabe
a ele explorar as eventuais conseqüências, em bases utilitárias, de uma ou outra decisão, para assumila como correta. Esta função foi entregue pela Constituição aos demais Poderes, que são responsáveis
politicamente". VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal – Jurisprudência Política. 2ª edição.
São Paulo: Malheiros, 2002, p.230.
18 "Ao Tribunal Constitucional austríaco atribuiu-se, além da competência para apreciar de maneira
concentrada a constitucionalidade das leis, uma série de outras competências originárias, entre as
quais a de resolver conflitos de competência entre o governo federal e os Estados, assim como
assegurar os direitos fundamentais". VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal – Jurisprudência
Política. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002, p.54.
19 "Ficou desta forma o Supremo Tribunal Federal encarregado de diversas questões que se afastam
de sua função precípua de guarda da Constituição (art.102, caput) e em certa medida prejudicando o
bom desempenho desta atribuição". VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal – Jurisprudência
Política. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002, p.54.
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20 "A outra novidade está em ter reduzido a competência do Supremo Tribunal Federal à matéria
constitucional. Isso não o converte em Corte Constitucional. Primeiro porque não é o único órgão
jurisdicional competente para o exercício da jurisdição constitucional, já que o sistema perdura
fundado no critério difuso, que autoriza qualquer tribunal e juiz a conhecer da prejudicial de
inconstitucionalidade, por via de exceção. Segundo, porque a forma de recrutamento de seus membros
denuncia que continuará a ser um Tribunal que examinará a questão constitucional com critérios
puramente técnico-jurídico, mormente porque, como Tribunal, que ainda será, do recurso
extraordinário, o modo de se levar a seu conhecimento e julgamento as questões constitucionais nos
casos concretos, sua preocupação, como é regra no sistema difuso, sra dar primazia à solução do caso
e, se possível, sem declarar inconstitucionalidade". DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito
Constitucional Positivo. 22ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003, 555.
FONTE: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7992
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