ESTABILIDADE GESTANTE, LICENÇA MATERNIDADE E DISPENSA
DISCRIMINATÓRIA
INTRODUÇÃO
2
Em 14/09/2012, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho aprovou
diversas alterações na sua jurisprudência, com a atualização da
redação de Súmulas e Orientações Jurisprudenciais e a edição de
novos verbetes.

A revisão é resultado das discussões da 2ª Semana do TST,
desenvolvidas de 10 a 14/9/2012, quando o Tribunal examinou
diversos temas de jurisprudência passíveis de alteração ou
pacificação.

Em 28/09/2012 houve a publicação desses novos enunciados, do
qual destacamos as Súmulas 443 e 244.
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA
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Súmula 443 do TST:
“DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO
PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO.
DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Presume‐se discriminatória a
despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença
grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato o
empregado tem direito à reintegração no emprego”.
Portaria nº 1.246/2010 do MTE:
“Art. 2º Não será permitida, de forma direta ou indireta, nos exames
médicos por ocasião da admissão, mudança de função, avaliação
periódica, retorno, demissão ou outros ligados à relação de
emprego, a testagem do trabalhador quanto ao HIV.”
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA
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Convenções da OIT:
Nº 111 - Regulamenta a Discriminação em matéria de Emprego e
Profissão
“Art. 2º Todo o Estado Membro para qual a presente Convenção se
encontre em vigor compromete-se a definir e aplicar uma política
nacional que tenha por fim promover, por métodos adequados às
circunstancias e aos usos nacionais, a igualdade de oportunidades
e de tratamento em matéria de emprego e profissão, com o objetivo
de eliminar toda a discriminação”.
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA
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Nº 117 – Cuida dos Objetivos e Normas Básicas da Política Social
“Art. XIV - 1. Um dos fins da política social será o de suprimir
qualquer discriminação entre trabalhadores fundada na raça, cor,
sexo, crença, associação tribal ou filiação sindical, em matéria de:
a) legislação e convenções de trabalho, as quais deverão oferecer
um tratamento econômico equitativo a todos aqueles que residam
ou trabalhem legalmente no país; b) admissões aos empregos,
tanto públicos quanto privados; c) condições de recrutamento e
promoção; d) oportunidades de formação profissional; e) condições
de trabalho; f) medidas relativas à higiene, à segurança e ao bemestar; g) disciplina; h) participação na negociação de acordos
coletivos; i) níveis de salário, os quais deverão ser fixados de
conformidade com o princípio de retribuição idêntica por trabalho
idêntico, no mesmo processo e na mesma empresa”.
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA
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Jurisprudência:

RECURSO
DE
REVISTA.
REINTEGRAÇÃO.
DISPENSA
IMOTIVADA.
EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV. CIÊNCIA NO MOMENTO DA
DESPEDIDA. PRESUNÇÃO DE ATO DISCRIMINATÓRIO. A jurisprudência desta
Corte se consolidou no sentido de que o empregado soropositivo, em razão das
garantias constitucionais que proíbem práticas discriminatórias e asseguram a
dignidade da pessoa humana, tem direito à reintegração, mesmo não havendo
legislação que garanta a estabilidade no emprego, quando caracterizada a dispensa
arbitrária e discriminatória, ainda que presumida. A jurisprudência da Corte firmou-se
nesse sentido, conforme definido pelo Tribunal Pleno, em relação a edição de sumula
que trata da matéria, ainda pendente de publicação. Recurso de revista conhecido e
provido. (TST. Processo nº 0001229-93.2010.5.04.0232. Relator Ministro Aloysio
Correa da Veiga. Publicação 28/09/2012)
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA
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Jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA. ECT. CARTEIRO. EMPREGADO PORTADOR DE
DEFICIÊNCIA VISUAL APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. DISPENSA
DISCRIMINATÓRIA. SÚMULA Nº 443 DO TST. Consoante a Súmula nº 443 deste
Tribunal Superior: "Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador
do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o
ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego". No caso vertente,
incumbia à reclamada o ônus de provar que o reclamante não exercia suas
atribuições e não cumpria metas em conformidade com a limitação física de que é
acometido e da qual a empresa já tinha ciência à época da seleção e posterior
contratação. Sendo a deficiência visual tipo de doença suscetível de causar estigma
ou preconceito, presume-se discriminatória a dispensa do empregado deficiente, o
que autoriza a reintegração no emprego. Recurso de revista parcialmente conhecido
e provido. (TST. Processo nº 0008840-07.2006.5.23.0007. Relator Ministro Walmir
Oliveira da Costa. Publicação 01/03/2013)
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA
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Caso do Cinema Arteplex S/A:
Condenação proferida pelo TRT da 9ª Região: pagamento de
indenização por danos morais em R$ 5.000,00 reais, pela dispensa
de empregada portadora de transtorno afetivo bipolar, após 10 dias
da alta médica (auxílio doença durante 2 meses).
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA
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“RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
TRANSTORNO BIPOLAR. DISPENSA IMOTIVADA. DISCRIMINAÇÃO.
ABUSO DE DIREITO. O direito de rescisão unilateral do contrato de
trabalho, mediante iniciativa do empregador, como expressão de seu direito
potestativo, não é ilimitado, encontrando limites em nosso ordenamento
jurídico, notadamente na Constituição Federal, que, além de ter erigido
como fundamento de nossa Nação a dignidade da pessoa humana e os
valores sociais do trabalho (art. 1.º, III e IV, da CF), repele todo tipo de
discriminação (art. 3, IV, da CF) e reconhece como direito do trabalhador a
proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária (art. 7.º, I, da
CF). No presente caso, emerge dos autos que a dispensa da reclamante,
portadora de transtorno afetivo bipolar, por iniciativa do empregador, logo
após o retorno de licença médica, foi discriminatória e arbitrária,
constituindo, portanto, abuso de direito potestativo de resilição do contrato
de trabalho e ato ilícito, nos termos do art. 187 e 927 do Código Civil.
Precedentes. Recurso de revista não conhecido”.
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA
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Questões para reflexão:
Criação de uma estabilidade/garantia vitalícia?
Qual o conceito de doença grave?
ESTABILIDADE GESTANTE
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Art. 7º da CF:
“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem à melhoria de sua condição social:
I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou
sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá
indenização compensatória, dentre outros direitos; (...)”
ESTABILIDADE GESTANTE
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Art. 10º do ADCT:
“Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o art.
7º, inciso I, da Constituição: (...) II – fica vedada a dispensa
arbitrária ou sem justa causa: (...) b) da empregada gestante, desde
a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.
Exigência única: Confirmação da Gravidez.
ESTABILIDADE GESTANTE
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Antiga redação da Súmula 244 do TST:
“GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não
afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da
estabilidade.
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se
esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a
garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes
ao período de estabilidade.
III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória
na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto
que a extinção da relação de emprego, em face do término do
prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.”
ESTABILIDADE GESTANTE
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Questionamento:
Contratos de experiência ou qualquer modalidade de
contratação por prazo determinado?
Art. 443 da CLT:
“§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a)
de serviço cuja natureza
predeterminação do prazo;
ou
transitoriedade
b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência.”
justifique
a
ESTABILIDADE GESTANTE
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Posição de algumas Turmas do TST sobre a aplicação do inciso III:
“RECURSO DE REVISTA - GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Estabelece o art. 10, II, "b", do ADCT/88 que é
vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo nenhuma
restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, mesmo porque a garantia
visa, em última análise, à tutela do nascituro. O entendimento vertido na Súmula nº
244, III, do TST encontra-se superado pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, no sentido de que as empregadas gestantes, inclusive as contratadas a
título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença
maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez
até cinco meses após o parto. Dessa orientação dissentiu o acórdão recorrido, em
afronta ao art. 10, II, -b-, do ADCT/88. Recurso de revista conhecido e provido”. (RR 1520-32.2010.5.04.0511, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de
Julgamento: 27/06/2012, 4ª Turma, Data de Publicação: 03/08/2012)
ESTABILIDADE GESTANTE
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Nova redação da Súmula 244 do TST:
“GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III
alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
(...)
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória
prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão
mediante contrato por tempo determinado”.
ESTABILIDADE GESTANTE
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Questões para reflexão:
1) A previsão do inciso III inclui a modalidade de contratação
temporária, nos termos da Lei nº 6.019/74?
2) O que ocorrerá com o contrato a prazo diante da estabilidade
provisória concedida à gestante? Ele passará a vigorar por prazo
indeterminado ou, após o término da estabilidade, haverá o seu
encerramento normal, por término do prazo? Em termos práticos,
após o final da estabilidade, o empregador, caso queira, terá que
dispensar a empregada ou o contrato será automaticamente
rescindido?
LICENÇA MATERNIDADE
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Conceitos:
Licença Maternidade – É um benefício garantido pelo artigo 7º, inciso
XVIII da Constituição Federal, que consiste em conceder à mulher
gestante/que deu a luz, uma licença remunerada de 120 dias.
Salário maternidade – Benefício previdenciário que tem por objetivo a
substituição da remuneração da segurada gestante durante os cento e vinte
dias de repouso, referentes à licença maternidade. A Lei nº 10.710/2003
dispôs que cabe à empresa pagar o salário maternidade da empregada
gestante, possibilitando a efetivação da compensação quando do
recolhimento da contribuição da empresa sobre a remuneração dos
segurados.
LICENÇA MATERNIDADE
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Evolução Legislativa
Artigo 391 da CLT: “Não constitui justo motivo para a rescisão do
contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído
matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.
Parágrafo único. Não serão permitidas em regulamentos de
qualquer natureza, convenções coletivas ou contratos individuais de
trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego por motivo
de casamento ou gravidez”.
Artigo 392 da CLT: “É proibido o trabalho da mulher grávida no
período de 4 (quatro) semanas antes e 8 (oito) semanas depois do
parto”.
LICENÇA MATERNIDADE
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Artigo 393 da CLT: “Durante o período a que se refere o artigo 392,
a mulher terá direito ao salário integral e, sendo variável, calculado
de acordo com a média dos últimos 6 (seis) meses de trabalho, bem
como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado
reverter à função que anteriormente ocupava”.
LICENÇA MATERNIDADE
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
Artigo 6º da CF/88: “São direitos sociais a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

Artigo 7º da CF/88: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)
XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário,
com a duração de cento e vinte dias”.
LICENÇA MATERNIDADE
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Prorrogação da Licença Maternidade
Artigo 392, § 1º, da CLT: “Em casos excepcionais, os períodos de
repouso, anterior e posterior ao parto, podem ser aumentados de 02
(duas) semanas cada um, mediante atestado médico”.
Prorrogação da Licença Maternidade – Programa Empresa Cidadã*
(Lei nº 11.770/08, regulamentada pelo Decreto nº 7.052/2009 e pela
Instrução Normativa RFB nº 991, de 21 de janeiro de 2010)
Programa destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração
da licença maternidade.
*Requerimento de adesão formulado em nome do estabelecimento matriz
por meio do site da Receita Federal.
LICENÇA MATERNIDADE
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Regras básicas:
A prorrogação será garantida somente à empregada da pessoa
jurídica que aderir ao programa;
A prorrogação será garantida desde que a empregada a requeira
até o final do primeiro mês após o parto.
A prorrogação da licença maternidade será concedida
imediatamente após a fruição da licença maternidade,
especificamente no dia subsequente ao término da vigência do
salário-maternidade pago pelo empregador e posteriormente
compensado com a Previdência Social.
LICENÇA MATERNIDADE
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Regras básicas:
No período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada
terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes
devidos no período de percepção do salário-maternidade.
A remuneração do período de prorrogação será paga pela empresa
(sem possibilidade de compensação desses valores com as
contribuições previdenciárias vincendas).
LICENÇA MATERNIDADE
Regras básicas:
Em contrapartida, a pessoa jurídica tributada com base no lucro real
poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o
total da remuneração integral da empregada pago nos 60
(sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada
a dedução como despesa operacional.
No período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada
não poderá exercer qualquer atividade remunerada (salvo nos
casos de contrato de trabalho simultâneo firmado previamente) e a
criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar.
Em caso de descumprimento, a empregada perderá o direito à
prorrogação.
LICENÇA MATERNIDADE
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Decisão do STJ
Recurso especial. Tributário. Contribuição previdenciária. Saláriomaternidade e férias usufruídas. Ausência de efetiva prestação de serviço
pelo empregado. Natureza jurídica da verba que não pode ser alterada por
preceito normativo. Ausência de caráter retributivo. Ausência de
incorporação ao salário do trabalhador. Não incidência de contribuição
previdenciária. Parecer do MPF pelo parcial provimento do recurso.
Recurso especial provido para afastar a incidência de contribuição
previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias usufruídas (STJ.
Recurso Especial nº 1.322.945. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho. Publicação 08/03/2013
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AGRADECEMOS A TODOS
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Silvia da Graça Gonçalves Costa
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Fernanda Garcez
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Priscila Soeiro Moreira
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Juliana Medeiros da Silva
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Larissa Vieira Lima Assis
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Mariana Evelin da Silva Lela
São Paulo: Rua Bela Cintra, 904 – 6º Andar - São Paulo – SP – Brasil - 01415-000
Tel: 55 11 3512-1300 / Fax: 55 11 3512-1398
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