Assunto Especial - Doutrina
O Princípio da Supremacia do Interesse Público
O Princípio da Supremacia do Interesse Público: uma Visão Crítica
da Sua Devida Conformação e Aplicação
CLÁUDIA MARA DE ALMEIDA RABELO VIEGAS
Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade Fumec, Mestre
em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais,
Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho, Especialista
em Educação a Distância pela Pontifícia Universidade Católica do Estado de Minas
Gerais, Especialista em Direito Público - Ciências Criminais pelo Complexo Damásio
de Jesus, Tutora de Direito do Consumidor da Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais, Professora do Curso Jurídico Pro Labore, Advogada.
RESUMO: Este artigo se propõe a abordar o princípio da indisponibilidade do
interesse público a partir do enfoque do Direito Administrativo moderno. Para
tanto, necessário se faz analisar a evolução do tema e sua aplicação na
pós-modernidade. O objetivo é trazer uma visão crítica em relação à
conformação do princípio na atualidade.
PALAVRAS-CHAVE: Interesse público; supremacia do interesse público;
interesse privado.
SINTESI: Questo articolo si propone di affrontare l'indisponibilità del principio di
interesse pubblico dal fuoco del moderno Diritto Amministrativo. A tal fine, è
necessario analizzare la questione dell'evoluzione e la sua applicazione in
post-modernità. L'obiettivo è quello di portare uno sguardo critico alla
conformazione del principio oggi.
PAROLE CHIAVE: Interesse pubblico; supremazia di interesse pubblico;
interesse privato.
SUMÁRIO: Considerações iniciais; 1 O princípio da indisponibilidade do interesse
público; 2 Conceito de interesse público; 3 Interesses públicos primários e
secundários; 4 A supremacia do interesse público; Considerações finais;
Referências.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A Constituição da República Federativa do Brasil proclamou,
em seu preâmbulo, a instituição de um Estado Democrático de Direito
destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos. Ressalta-se que pluralista é uma
sociedade em que todos os interesses são protegidos.
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Vale trazer à baila a existência do princípio da supremacia do
interesse público, o qual informa todo o Direito Administrativo
direcionando as condutas dos agentes. Ocorre que, no âmbito das
relações sociais, vão surgir conflitos entre o interesse público e o
interesse privado, de forma que, ocorrendo esse conflito, há de
prevalecer o interesse público, isto é, aquele que atende um maior
número de pessoas.
Essa é uma ideia defendida por ilustres autores, os quais
sempre induziram os seus leitores a pensar desta forma, não
possibilitando a eles uma visão crítica acerca desse assunto. Diante
disso, vamos tentar demonstrar que o princípio da supremacia do
interesse público é de extrema importância no Direito, todavia a sua
aplicação deve ser limitada, uma vez que os direitos individuais
também clamam pela sua observância.
E aí surge um questionamento: como poderia o interesse
individual ser observado já que a Administração Pública tem o dever
de atender aos anseios da coletividade? E a nossa resposta para essa
indagação é que o administrador deve recorrer aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, sendo necessária a ponderação
do interesse público e individual, a fim de saber qual o interesse seria
aplicável ao caso concreto. Feito isso, não seria o caso de um
interesse ter prevalecido sobre o outro de modo absoluto, mas sim, no
momento da ponderação, de um deles ter peso maior, por isso foi
necessária a sua aplicação em uma situação específica.
Sendo assim, a supremacia do interesse público deve conviver
com os direitos fundamentais dos cidadãos não os colocando em
risco. Apesar de esse princípio ser implícito, tem a mesma força
jurídica de qualquer outro princípio explícito. Desse modo, deve ser
aplicado em conformidade com os outros princípios consagrados no
ordenamento jurídico brasileiro e, em especial, ao princípio da
legalidade. Ademais, é exigível a razoabilidade do administrador
público no momento da interpretação e aplicação da supremacia do
interesse público, além de ser necessária a ponderação entre o
interesse público e individual para que possa ser encontrada a solução
mais adequada, e não para que um desses interesses venha substituir
o outro.
A nossa Carta Magna foi expressa ao prever direitos
fundamentais individuais, os quais devem ser rigorosamente
respeitados por todos, inclusive pelo administrador público, por mais
que este tenha o dever precípuo de buscar a satisfação de um
interesse coletivo. Dessa forma, o administrador tem a árdua tarefa de
estabelecer um equilíbrio entre esses interesses por meio dos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de que se
possa chegar a um Estado ideal e democrático, no qual interesses
individuais
e
coletivos
coexistam,
ou,
ainda,
convivam
harmoniosamente.
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Assim, é importante concluirmos que o princípio da supremacia
do interesse público deve ter uma aplicação limitada, bem como deve
ser pautada no princípio da razoabilidade e proporcionalidade,
incumbindo ao administrador ponderar os interesses em jogo, uma vez
que o particular deve ser reconhecido como um ser social possuindo
legítimas prerrogativas individuais.
Esse é o posicionamento que se defendemos no presente
trabalho, como teremos a oportunidade de conferir adiante.
1 O PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO
A Administração deve realizar suas condutas sempre velando
pelos interesses da sociedade, mas nunca dispondo deles, uma vez
que o administrador não goza de livre disposição dos bens que
administra, pois o titular desses bens é o povo. Isso significa que a
Administração Pública não tem competência para desfazer-se da
coisa pública, bem como não pode desvencilhar-se da sua atribuição
de guarda e conservação do bem. A Administração também não pode
transferir a terceiros a sua tarefa de zelar, proteger e vigiar o bem.
Ademais, a disponibilidade dos interesses públicos somente pode ser
feita pelo legislador.
Vale mencionar dois importantes institutos que concretizam o
dever de indisponibilidade do interesse público pela Administração: a
licitação e o concurso público. No primeiro caso, a Administração não
pode escolher, sem nenhum critério objetivo definido em lei, com
quem vai celebrar contrato. A lei estabelece um processo
administrativo que deve ser rigorosamente seguido a fim de que se
possa escolher o interessado que apresente a proposta mais
vantajosa. No que tange ao concurso público, se há uma vaga na
estrutura administrativa, a escolha de quem será nomeado não pode
ser aleatória. Então, por meio do concurso, pretende-se dar a mesma
oportunidade a todos que preenchem os requisitos estabelecidos em
lei de apresentarem sua capacidade física e intelectual de ser
escolhido.
Leciona Diógenes Gasparini que, segundo o princípio da
indisponibilidade do interesse público, não se acham os bens, direitos,
interesses e serviços públicos à livre disposição dos órgãos públicos,
a quem apenas cabe curá-los, ou do agente público, mero gestor da
coisa pública. Aqueles e este não são senhores ou seus donos,
cabendo-lhes por isso tão só o dever de guardá-los e aprimorá-los
para a finalidade a que estão vinculados. O detentor dessa
disponibilidade é o Estado. Por essa razão, há necessidade de lei
para alienar bens, para outorgar concessão de serviço público, para
transigir, para renunciar, para confessar, para revelar a prescrição e
para tantas outras atividades a cargos dos órgãos e agentes da
Administração Pública 1.
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Hely Lopes Meirelles assevera que a Administração Pública
não pode dispor desse interesse geral em um renunciar a poderes que
a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque ela não é titular do
interesse público, cujo titular é o Estado, que, por isso, mediante lei,
poderá autorizar a disponibilidade ou a renúncia 2.
Segundo Raquel de Carvalho,
com base na premissa de que a Administração não titulariza
os interesses públicos primários, é lugar comum afirmar a
indisponibilidade de tais interesses pelo agente encarregado de, na
sua gestão, protegê-los. Quem detém apenas poderes instrumentais
à consecução de um dado fim não possui, em princípio, a
prerrogativa de deles abrir mão, donde resulta a ideia de
indisponibilidade do interesse público. 3
Na concepção de José dos Santos Carvalho Filho, os bens e
interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus
agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em
prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e
interesses públicos. A Administração não tem a livre disposição dos
bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros. Por
essa razão é que os bens públicos só podem ser alienados na forma
em que a lei dispuser. Da mesma forma, os contratos administrativos
reclamam, como regra, que se realize licitação para encontrar quem
possa executar obras e serviços de modo mais vantajoso para a
Administração. O princípio parte, afinal, da premissa de que todos os
cuidados exigidos para os bens e interesses públicos trazem
benefícios para a própria coletividade 4. A Lei Geral do Processo
Administrativo nº 9.784/1999 prevê, no seu art. 2º, parágrafo único,
inciso II, a indisponibilidade do interesse público pela Administração
Pública: "Parágrafo único. Nos processos administrativos serão
observados, entre outros, os critérios de: [...] II - atendimento a fins de
interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou
competências, salvo autorização em lei" (grifo nosso).
Raquel de Carvalho acentua que o interesse público é
indisponível e este é um princípio integrante do regime jurídico
administrativo. No entanto, embora não seja a alternativa primeira,
nem mesmo a regra, pode ser que, em dada realidade, abrir mão de
uma vantagem seja a única saída para a real proteção do interesse
público primário 5.
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Mais além, diz a autora que, o que se admite discutir, portanto,
é o que de fato representa proteger o interesse público primário em
cada situação. Se o bem-estar geral for atendido com a perseguição
integral de todas vantagens decorrentes do ordenamento em favor da
Administração, é isso que cabe ao Estado buscar, de modo
irrenunciável. Se, contudo, em determinados contextos, o empenho na
satisfação de todos os benefícios públicos não conduzir à satisfação
do bem comum, é cabível usar medida flexibilizadora inserida no novo
arsenal normativo para o desenvolvimento da atividade negocial
administrativa, inclusive diante de conflitos. Cumpre atentar para as
especificidades do caso concreto e para o dever de motivar jurídica e
concretamente a escolha levada a efeito 6.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a indisponibilidade
dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados
como próprios da coletividade - internos ao setor público, não se
encontram à livre disposição de quem quer que seja, por
inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não
tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas
curá-los - o que é também um dever - na estrita conformidade do que
predispuser a intentio legis. Relembre-se que a Administração não
titulariza interesses públicos. O titular deles é o Estado, que, em certa
esfera, os protege e exercita por meio da função administrativa,
mediante o conjunto de órgãos (chamados administração, em sentido
subjetivo ou orgânico), veículos da vontade estatal consagrada em lei
7.
É oportuno aqui recordar as lições do Professor Manoel
Messias Peixinho, no sentido de que o administrador público não pode
gerir o Estado desvinculado do interesse público. A indisponibilidade
deste interesse quer dizer obediência obsequiosa aos direitos
fundamentais e aos valores constitucionais eleitos pelo constituinte
embrionário. Indisponibilidade, no contexto do Direito Administrativo,
deixa de ser só ato de não poder dispor com liberdade dos deveres
entregues à tutela do administrador. Torna-se, também, dever de
prover a coisa pública com equidade, isonomia, publicidade,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, enfim, com todos os
demais princípios explícitos e implícitos, enraizados no Direito
Administrativo, que são afluentes do princípio da indisponibilidade do
interesse público 8. Diante do que foi exposto, vale ressaltar que os
bens, direitos e interesses públicos são confiados ao administrador
apenas para a sua gestão, nunca para a sua disposição. Para dispor,
alienar, renunciar ou transacionar, o administrador dependerá sempre
de lei. Assim sendo, não há para a Administração e seus agentes,
qualquer liberdade de disposição ou renúncia, mas sim de
indisponibilidade no que tange ao interesse do povo.
Visto o princípio da indisponibilidade do interesse público,
passamos a discorrer sobre o princípio da supremacia do interesse
público, cujo conteúdo é problematizado no presente trabalho,
merecendo, dessa forma, ser tratado em capítulo separado.
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2 CONCEITO DE INTERESSE PÚBLICO
O conceito de interesse público é muito amplo, por isso
constitui matéria de extrema dificuldade entre os doutrinadores. Ainda
não se conseguiu definir ao certo o que seria interesse público,
caracterizando, desse modo, um conceito indeterminado. Os
significados variam, pois há aqueles que entendem que é um
interesse contraposto ao interesse individual, outros defendem que é a
somatória de interesses individuais, passando pela soma de bens e
serviços, bem como o conjunto de necessidades humanas
indispensáveis na vida do particular.
Como bem disse Celso Antônio Bandeira de Mello,
ao se pensar em interesse público, pensa-se, habitualmente,
em uma categoria contraposta à de interesse privado, individual, isto
é, ao interesse pessoal de cada um. Acerta-se em dizer que se
constitui no interesse do todo, ou seja, do próprio conjunto social,
assim como acerta-se também em sublinhar que não se confunde
com a somatória dos interesses individuais, peculiares de cada qual.
Dizer isto, entretanto, é dizer muito pouco para compreender-se
verdadeiramente o que é interesse público. 9
Hector Jorge Escola coloca o tema de forma muito precisa ao
afirmar que
a noção de bem-estar geral encontra seu correlato jurídico na
ideia de "interesse público", a qual pode ser concretizada, agora, sob
o fundamento de que existe o interesse público quando, nele, uma
maioria de indivíduos, e em definitivo, cada um pode reconhecer e
extrair do mesmo seu interesse individual (Gordillo), pessoal, direto e
atual ou potencial. O interesse público, assim entendido, é não só a
soma de uma maioria de interesses coincidentes, pessoais, diretos,
atuais ou eventuais, mas também o resultado de um interesse
emergente da existência da vida em comunidade, no qual a maioria
dos indivíduos reconhece, também, um interesse próprio e direto. 10
Norberto Bobbio, por sua vez, sustenta a ideia do primado do
público, que se desenvolveu como forma de reação contra a
concepção liberal do Estado e que se funda sobre a "irredutibilidade
do bem comum à soma dos bens individuais", podendo assumir
diversas formas "segundo o diverso modo por meio do qual é
entendido o ente coletivo - a nação, a classe, a comunidade do povo a favor do qual o indivíduo deve renunciar à própria autonomia", em
todas essas formas "é comum a ideia que as guia, resolvível no
seguinte princípio: o todo vem das partes". Acrescenta o autor que se
trata de
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uma ideia aristotélica e mais tarde, séculos depois, hegeliana;
segundo ela, a totalidade tem fins não reduzíveis à soma dos fins dos
membros singulares que a compõem e o bem da totalidade, uma vez
alcançado, transforma-se no bem das suas partes, ou, com outras
palavras, o máximo bem dos sujeitos é o efeito não da perseguição,
através do esforço pessoal e do antagonismo, do próprio bem por
parte de cada um, mas da contribuição que cada um juntamente com
os demais dá solidariamente ao bem comum segundo as regras que
a comunidade toda, ou o grupo dirigente que a representa (por
simulação ou na realidade), se impôs através de seus órgãos
autocráticos ou órgãos democráticos. 11
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao tratar de interesse público,
dispõe o seguinte:
As normas de direito público, embora protejam reflexamente o
interesse individual, têm o objetivo primordial de atender ao interesse
público, ao bem-estar coletivo. Além disso, pode-se dizer que o
direito público somente começou a se desenvolver quando, depois de
superados o primado do direito civil (que durou muitos séculos) e o
individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência,
inclusive a do Direito, substituiu-se a ideia do homem com fim único
do direito (própria do individualismo) pelo princípio que hoje serve de
fundamento para todo o direito público e que vincula a Administração
em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos têm
supremacia sobre os individuais. 12
Assevera a ilustre doutrinadora que, já em fins do século XIX,
começaram a surgir reações contra o individualismo jurídico, como
decorrência das profundas transformações ocorridas nas ordens
econômica, social e política, provocadas pelos próprios resultados
funestos daquele individualismo exacerbado. O Direito deixou de ser
apenas instrumento de garantia dos direitos do indivíduo e passou a
ser visto como meio para consecução da justiça social, do bem
comum, do bem-estar coletivo 13.
Celso Antônio Bandeira de Mello discorre muito bem sobre o
tema quando sustenta que, na verdade, o interesse público, o
interesse do todo, do conjunto social, nada mais é que a dimensão
pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada
indivíduo enquanto partícipe da sociedade (entificada juridicamente no
Estado), nisto se abrigando também o depósito intertemporal desses
mesmos interesses, vale dizer, agora, encarados eles em sua
continuidade histórica, tendo em vista a sucessividade das gerações
de seus nacionais 14.
Assim, define o doutrinador que "o interesse público deve ser
conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses
que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua
qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem"
15.
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Segundo o Professor Gustavo Binenbojm, deve o
administrador, à luz das circunstâncias peculiares ao caso concreto,
bem como dos valores constitucionais concorrentes, alcançar solução
ótima que realize ao máximo cada um dos interesses públicos em
jogo. Como resultado de um tal raciocínio de ponderação, tem-se
aquilo que convencionamos chamar de melhor interesse público, ou
seja, o fim legítimo que orienta a atuação da Administração Pública
16.
Continua o professor dizendo que o melhor interesse público só
pode ser obtido a partir de um procedimento racional que envolve a
disciplina constitucional de interesses individuais e coletivos
específicos, bem como um juízo de ponderação que permita a
realização de todos eles na maior extensão possível. O instrumento
deste raciocínio ponderativo é o postulado da proporcionalidade 17.
Diante disso, podemos notar a variedade de conceitos entre os
doutrinadores. Entretanto, ficou visível que, enquanto o particular
busca a satisfação do seu interesse individual, por outro lado, existe
um grupo de pessoas, a que damos o nome de coletividade, que
também busca a satisfação dos interesses de todas essas pessoas
inseridas nessa coletividade. Ressalta-se que quem tem o dever de
satisfazer os interesses dessa coletividade é a Administração Pública,
lembrando que é um objetivo que deve sempre ser seguido por ela,
caso contrário não estaríamos falando em interesse público,
ocasionando, dessa forma, em desvio de finalidade pública.
Como bem adverte Raquel de Carvalho, a única superioridade
que se entende legítima é aquela pertinente ao interesse comum do
conjunto de cidadãos em relação ao interesse individual de cada uma
das pessoas que integram uma dada sociedade 18.
A Lei nº 9.784, que trata do processo administrativo, prevê
expressamente no seu art. 2º, caput, o princípio do interesse público:
"Art. 2º A Administração Pública obedecerá, entre outros, aos
princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência" (grifo nosso).
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Por fim, vale elucidar melhor a ideia de interesse público com
as palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao assinalar que, em
nome do primado do interesse público, inúmeras transformações
ocorreram: houve uma ampliação das atividades assumidas pelo
Estado para atender às necessidades coletivas com a consequente
ampliação do próprio conceito de serviço público. O mesmo ocorreu
com o poder de polícia do Estado, que deixou de impor obrigações
apenas negativas (não fazer) visando a resguardar a ordem pública, e
passou a impor obrigações positivas, além de ampliar o seu campo de
atuação, que passou a abranger, além da ordem pública, também a
ordem econômica e social. Surgem, no plano constitucional, novos
preceitos que revelam a interferência crescente do Estado na vida
econômica e no direito de propriedade. Assim, são as normas que
permitem a desapropriação para a justa distribuição da propriedade.
Cresce a preocupação com os interesses difusos, como o meio
ambiente e o patrimônio histórico e artístico nacional 19.
Portanto, o princípio do interesse público está na base de todas
as funções do Estado, por isso ele constitui fundamento essencial em
todos os ramos de direito público. Ademais, o Estado tem o dever de
perseguir a realização do interesse público, o qual representa um
princípio basilar de uma sociedade democrática. Cabe, ainda,
ressaltar que todo ato administrativo deve ter uma finalidade, isto é,
exposição de qual interesse pretende-se atingir; além disso, este ato
deve ser pautado pela motivação e legalidade.
Isso posto, cabe agora fazer a diferenciação entre interesse
público primário e interesse público secundário, a qual, por influência
do Direito italiano, a doutrina administrativista passou a adotar.
Vejamos.
3 INTERESSES PÚBLICOS PRIMÁRIOS E SECUNDÁRIOS
Segundo a Procuradora do Estado de Minas Gerais Raquel
Melo Urbano de Carvalho, a supremacia do interesse público impõe
ao agente público a concretização de um fim que equivalha aos
valores e às necessidades sociais. Para tanto, instrumentaliza a
realização das competências com poderes delimitados, os quais
devem ser exercidos para o cumprimento da finalidade pública, a
saber, os interesses que a doutrina convencionou denominar
primários. Salienta a autora que a doutrina italiana define os
interesses públicos primários como aqueles pertinentes à sociedade e
tutelados no ordenamento jurídico, enquanto os secundários seriam
atinentes ao governo exercido em determinada época por agentes
públicos que integram o aparelho estatal. Especificamente quanto à
distinção entre interesse público primário (pertinente à sociedade) e
interesse público secundário (relativo às conveniências do aparato
estatal), cumpre assentar a impossibilidade de se atribuir o
qualificativo público ao interesse perseguido por agentes que
circunstancialmente exerçam a atividade administrativa sem que haja
equivalência com as demandas sociais 20.
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Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que "o Estado,
concebido que é para a realização de interesses públicos (situação,
pois, inteiramente diversa da dos particulares), só poderá defender
seus próprios interesses privados quando, sobre não se chocarem
com os interesses públicos propriamente ditos, coincidam com a
realização deles" 21.
Para o Procurador Alexandre Aboud, o interesse público
primário deve ser compreendido como um transporte para a realização
dos interesses de todos e de cada um de nosso corpo social. Ou seja:
constituem-se os legítimos interesses da coletividade, refletindo aquilo
que Rosseau chama de vontade geral. De outra parte, o interesse
público secundário reflete a vontade da Administração, não
desfrutando, portanto, de supremacia sobre o interesse privado. Isto é:
deve subordinar-se aos princípios fundamentais de regência 22.
Sustenta Luis Roberto Barroso que o interesse público primário
é a razão de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele
promover: justiça, segurança e bem-estar social. Esses são os
interesses de toda a sociedade. O interesse público secundário é o da
pessoa jurídica de direito público que seja parte em uma determinada
relação jurídica - quer se trate da União, do Estado-membro, do
Município ou das suas Autarquias. Em ampla medida, pode ser
identificado como o interesse do Erário, que é o de maximizar a
arrecadação e minimizar as despesas. Assinala o autor que decorre
dessa distinção a conformação constitucional das esferas de atuação
do Ministério Público e da Advocacia Pública. Ao primeiro, cabe a
defesa do interesse público primário; à segunda, a do interesse
público secundário. Acrescenta, ainda, que, naturalmente, em
nenhuma hipótese será legítimo sacrificar o interesse público primário
com o objetivo de satisfazer o secundário 23. Nesse sentido, adverte
Raquel Melo Urbano de Carvalho que o interesse da Administração
Pública só é legítimo se coincidir com o interesse dos cidadãos
amparado no ordenamento. O único interesse público que é lícito ao
Estado perseguir é o primário, porquanto não divergente dos
interesses da coletividade e delimitado pelos paradigmas normativos
da ordem jurídica. É esse interesse coincidente com a soberania
popular que deve prevalecer em todos os atos estatais, de natureza
legislativa ou executiva, porquanto vinculante, genericamente, do
Direito Público 24.
Consoante Luis Roberto Barroso,
o interesse público primário, consubstanciado em valores
fundamentais como justiça e segurança, há de desfrutar de
supremacia em um sistema constitucional e democrático. Deverá ele
pautar todas as relações jurídicas e sociais - dos particulares entre si,
deles com as pessoas de direito público e destas entre si. O interesse
público primário desfruta de supremacia porque não é passível de
ponderação. Ele é o parâmetro da ponderação. Em suma: o interesse
público primário consiste na melhor realização possível, à vista da
situação concreta a ser apreciada, da vontade constitucional, dos
valores fundamentais que ao intérprete cabe preservar ou promover.
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Em suma, o interesse público primário é a razão de ser do
Estado e cabe a este promover os interesses de toda a sociedade. O
interesse público secundário, por sua vez, é o da pessoa jurídica de
direito público que seja parte em uma determinada relação jurídica,
que pode ser a União, o Estado-membro, os Municípios ou suas
Autarquias.
4 A SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
O pilar do Direito Administrativo está entre a legalidade e a
supremacia do interesse público e são esses princípios que
estabelecem as prerrogativas, privilégios e autorização para a
Administração Pública.
Importa registrar que o princípio da legalidade tem que ser
usado junto com o princípio da supremacia do interesse público, uma
vez que a Administração tem a obrigação de praticar atos que
atendam à sociedade como um todo e estes atos têm que ser
convenientes para esta sociedade.
Desse modo, quando a Administração Pública atende ao
interesse público em vez de ao interesse particular, com base no
princípio da legalidade, este ato administrativo deduz vantagens que
compensam o sacrifício privado, tendo em vista que este sujeito vai
gozar de um benefício maior.
Salienta-se que, quando o particular age, ele o faz na defesa do
seu interesse pessoal, o qual é tutelado pelo Direito. Por outro lado,
quando a administração age, ela o faz em nome de toda a sociedade.
Assim, no choque entre o interesse privado e o interesse público, deve
prevalecer o interesse que a administração defende, mas isto tem que
estar definido em lei. Vale acrescentar que esse princípio fundamenta
toda a utilização de poderes e prerrogativas públicas.
Cumpre relatar que a supremacia do interesse público sobre o
interesse particular é um dos princípios basilares da Administração
Pública, no qual podemos entender que o interesse de uma
coletividade se sobrepõe ao interesse do particular. Entretanto,
chamamos atenção pelo fato de que não seria conveniente admitir
que, em todas as hipóteses, o interesse público irá se sobrepor ao
interesse particular, pois estes interesses também devem ser
observados pela Administração Pública.
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É certo que, quando houver conflito entre o interesse coletivo e
o interesse individual, o administrador deve buscar atender aos
anseios da coletividade, caso contrário, haveria um desvio de
finalidade, tornando, desse modo, o ato nulo. Contudo, fazer com que
o interesse público prevaleça em todas as situações significa colocar
em risco os direitos fundamentais do homem. Dessa forma, a
Administração deve ter muita cautela porque, ao mesmo tempo em
que a Constituição da República lhe outorgou prerrogativas a fim de
atingir o interesse público, a nossa Carta Magna também garantiu aos
cidadãos a garantia de observância de seus direitos fundamentais
contra o abuso de poder.
No dizer de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da
supremacia do interesse público, também chamado de princípio da
finalidade pública, está presente tanto no momento da elaboração da
lei como no momento da sua execução em concreto pela
Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade
administrativa em toda a sua atuação 26.
Celso Antônio Bandeira de Mello, em uma excelente definição,
diz que o princípio da supremacia do interesse público sobre o
interesse privado é princípio geral de direito inerente a qualquer
sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se
radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que
inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como,
por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa
do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos
outros. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do
convívio social 27.
Não podemos deixar de mencionar a posição de Raquel Melo
Urbano de Carvalho no que tange à supremacia do interesse público.
A autora defende que somente na medida em que os interesses da
sociedade prevaleçam perante os interesses particulares torna-se
possível evitar a desagregação que fatalmente ocorreria se cada
membro ou grupo da coletividade buscasse a concretização dos seus
interesses particulares. A necessidade de prevalência do bem comum
enquanto objetivo primordial a ser perseguido pelo Estado é um
pressuposto da própria sobrevivência social. Da superioridade do
interesse da coletividade decorre a sua prevalência sobre o interesse
do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e do
asseguramento deste último. É no interesse geral da sociedade e na
soberania popular que se encontram os fundamentos da supremacia
do interesse público 28.
Celso Antônio Bandeira de Mello expõe que,
como expressão desta supremacia, a Administração, por
representar o interesse público, tem a possibilidade, nos termos da
lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais.
Tais atos são imperativos como quaisquer atos do Estado. Demais
disso, trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na
previsão legal de sanções ou providências indiretas que induzam o
administrado a acatá-los. Bastas vezes ensejam, ainda, que a própria
Administração possa, por si mesma, executar a pretensão traduzida
no ato, sem necessidade de recorrer previamente às vias judiciais
para obtê-la. É a chamada auto-executoriedade dos atos
administrativos. 29
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Raquel Carvalho, citando Hidemberg Alves da Frota assevera
que, compulsando o arcabouço normativo positivo interno federal e
estrangeiro, detecta-se o elo da supremacia do interesse público
infiltrado na arena dos direitos trabalhistas, da liberdade profissional,
da atividade agropecuária e da iniciativa empresarial e - mais
importante - insculpido na soberania popular, na busca pela harmonia
social e pelo interesse geral do povo, na promoção da justiça social e
do bem-estar de todos nas esferas política (executiva e legislativa),
administrativa, judiciária, religiosa, social, econômica e cultural, no
meio urbano e rural, nas searas pública e privada, no plano
internacional, nacional, regional e local, no âmbito de atuação de
todos os entes políticos 30. Conclui o doutrinador:
Em suma, cotejando-se os ensinamentos da ciência do Direito
com os comandos definidos do direito positivo comparado, infere-se
que o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado,
embora enraizado no direito público, alastra-se por todo o
ordenamento jurídico, submetendo as esferas pública e privada, as
pessoas jurídicas e físicas, o Estado e o particular, ao interesse geral
da sociedade e à soberania popular, assegurando a consecução do
bem comum ancorada em uma ordem jurídica a serviço dos anseios
de todos os seres humanos, compromissada com a democracia e
desvinculada do culto tanto ao individualismo quando aos interesses
meramente estatais. 31
Raquel Carvalho também aponta a lição de Alice Gonzalez
Borges que,
se a Administração Pública, no exercício de suas funções, não
pudesse usar, por exemplo, de certas prerrogativas de potestade
pública, tais como a imperatividade, a exigibilidade e a presunção de
legitimidade dos seus atos, nem, em circunstâncias especiais
perfeitamente delineadas pela lei, a autoexecutoriedade de certas
medidas urgentes, então teríamos verdadeiro caos. Ficaríamos com
uma sociedade anárquica e desorganizada, e os cidadãos ver-se-iam
privados de um de seus bens mais preciosos, que é o mínimo de
segurança jurídica indispensável para a vida em sociedade. 32
Em uma brilhante exposição, José dos Santos Carvalho Filho
diz que
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não é o indivíduo em si o destinatário da atividade
administrativa, mas sim o grupo social num todo. Saindo da era do
individualismo exacerbado, o Estado passou a caracterizar-se como o
Welfare State (Estado de Bem-Estar), dedicado a atender ao
interesse público. Logicamente, as relações sociais vão ensejar, em
determinados momentos, um conflito entre o interesse público e o
interesse privado, mas, ocorrendo esse conflito, há de prevalecer o
interesse público. Trata-se, de fato, do primado do interesse público.
O indivíduo tem que ser visto como integrante da sociedade, não
podendo os seus direitos, em regra, ser equiparados aos direitos
sociais. 33
Feitas essas considerações, cumpre relatar que, apesar de o
princípio em questão ser a base do regime jurídico administrativo,
devendo ser arduamente perseguido e respeitado não só pela
coletividade - titular desse interesse - mas, principalmente, por
aqueles que administram tal interesse, ele tem sofrido duras críticas
por uma corrente doutrinária moderna.
Autores como Daniel Sarmento, Alexandre Santos de Aragão e
Humberto Ávila propõem em sua obra Interesses públicos versus
interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do
interesse público a desconstrução da supremacia do interesse público,
conforme sugere o próprio título da obra. Contudo, adverte o próprio
Daniel Sarmento que "a desvalorização total dos interesses públicos
diante dos particulares pode conduzir à anarquia e ao caos geral,
inviabilizando qualquer possibilidade de regulação coativa da vida
humana em comum" 34.
Por outro lado, Alice Gonzalez Borges, no seu artigo
"Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução?",
propõe a reconstrução do princípio em debate em uma brilhante
citação:
Não se trata de desconstruir a supremacia do interesse
público. Bem ao contrário, na atual conjuntura nacional, o que é
preciso, mais do que nunca, é fazer respeitá-la, é integrá-la na
defesa dos luminosos objetivos fundamentais de nossa Constituição,
expressos em seu monumental art. 3º. É preciso não confundir a
supremacia do interesse público - alicerce das estruturas
democráticas, pilar do regime jurídico-administrativo - com as suas
manipulações e desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrógrado
e reacionário de certas autoridades administrativas. O problema,
pois, não é do princípio: é, antes, de sua aplicação prática. Trata-se,
isto sim, de reconstruir a noção, situá-la devidamente dentro do
contexto constitucional, para que possa ser adequadamente
defendida e aplicada pelo Poder Judiciário, no exercício de seu
inafastável controle. 35
A nosso ver, essa crítica tem origem não na supremacia do
interesse público, mas na forma como ele tem sido usado pelos
administradores públicos, uma vez que a administração se aproveita
dessa supremacia e, com base nela, justifica todos os seus atos,
ocorrendo, assim, uma banalização da supremacia do interesse
público.
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Consoante Raquel Melo Urbano de Carvalho, "é certo que esta
supremacia não autoriza a supressão ou comprometimento excessivo
dos interesses particulares. Como leciona Marçal Justen Filho, o
Estado não existe contra o particular, mas para o particular. Mas, além
disso, a supremacia do interesse público não conduz à supressão da
pluralidade de interesses jurídicos tuteláveis" 36. Diante disso, Celso
Antônio Bandeira de Melo indaga:
Poderá haver um interesse público que seja discordante do
interesse de cada um dos membros da sociedade? Evidentemente,
não. Seria inconcebível um interesse do todo que fosse, ao mesmo
tempo, contrário ao interesse de cada uma das partes que o
compõem. Deveras, corresponderia ao mais cabal contra-senso que
o bom para todos fosse o mal de cada um, isto é, que o interesse de
todos fosse um anti-interesse de cada um. 37
Continua o doutrinador:
Embora seja claro que pode haver um interesse público
contraposto a um dado interesse individual, sem embargo, a toda
evidência, não pode existir um interesse público que se choque com
os interesses de cada um dos membros da sociedade. Esta simples e
intuitiva percepção basta para exibir a existência de uma relação
íntima, indissolúvel, entre o chamado interesse público e os
interesses ditos individuais. 38
Analisando a ideia de que o interesse público prevalece sobre o
interesse particular, é necessário que a nossa Constituição estabeleça
um padrão mínimo de proteção aos direitos fundamentais dos
cidadãos, pois eles não podem ficar à mercê das decisões dos
administradores, os quais estão sempre invocando o interesse público
para atingir os objetivos da Administração. Devido a este fato,
invocamos aqui, por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa
humana, o qual protege o particular do despotismo ou de um Estado
autoritário. Esse princípio garante ao cidadão uma garantia de
proteção privada com fundamento no Texto Constitucional.
Baseando-nos nesse raciocínio, devemos adotar a supremacia
do interesse público de uma forma mitigada, tendo em vista que, em
determinadas situações, o interesse público não será observado, pois
o interesse individual, neste dado momento, terá um peso maior e não
poderá ser suprimido.
Para ilustrar esse posicionamento podemos dizer que, no
tocante às hipóteses tuteladas pela Carta Magna, como sendo de
cláusulas pétreas, o interesse público não poderia ser invocado com a
finalidade de abolir as cláusulas pétreas, uma vez que elas não estão
sujeitas, em nenhuma hipótese, à abolição do Texto Constitucional.
Nota-se que, nesse caso, a supremacia do interesse público não tem
aplicação absoluta.
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Contudo, apesar de as cláusulas pétreas não poderem ser
abolidas da Constituição, elas são passíveis de modificações, desde
que estas sejam para melhor e jamais para pior. Em outras palavras, o
interesse público poderia ser aplicado em caso de alteração de
alguma cláusula pétrea, mas desde que tal alteração beneficie ainda
mais a coletividade. Em contrapartida, este interesse público não
poderia ser aplicado caso a alteração diminuísse alguma garantia
individual.
Diante dessas considerações, é preciso que o administrador
tenha muita cautela ao aplicar a supremacia do interesse público, a
qual deve ser ponderada, tendo em vista que o interesse da
coletividade não pode prevalecer, em regra, sobre o interesse do
particular. Ademais, em casos de conflitos entre dois princípios, um
não prevalece imediatamente sobre o outro. Isto quer dizer que, na
análise do caso concreto, é fundamental a ponderação desses
princípios em conflito, pois, em uma dada situação, o princípio da
supremacia do interesse público pode prevalecer, todavia, em uma
situação diversa, pode ser que o interesse particular se sobreponha,
pois terá um peso maior em relação ao interesse público.
Ricardo Catunda menciona que os princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade são utilizados como mecanismos para controlar
a discricionariedade legislativa e administrativa. Pode-se diferenciá-los
adotando o da razoabilidade como instrumento de controle de atos
normativos e o da proporcionalidade como instrumento de controle de
atos administrativos. Ambos, porém, são aplicados para invalidar atos
nos quais: i) não há adequação entre fim perseguido e meio
empregado; ii) não é exigível ou necessária tal medida; ou iii) não há
proporcionalidade, em sentido estrito (a medida traz resultado mais
negativo do que se não fosse tomada). Com a aplicação desses
princípios, o Judiciário deve buscar o melhor resultado, isto é, buscar
a realização dos direitos fundamentais (dos valores constitucionais), o
resultado socialmente desejável 39.
Luis Roberto Barroso sintetiza que o princípio da
proporcionalidade poderia ser desmembrado em três subprincípios: (a)
da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder
Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da
necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência
de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; e da (c)
proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus
imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a
interferência na esfera dos direitos do cidadão 40. Elucidando melhor
essa ideia, Daniel Sarmento ensina o seguinte:
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Entendemos que, diante de conflitos entre direitos
fundamentais e interesses públicos de estatura constitucional,
pode-se falar, na linha de Alexy, numa precedência prima facie dos
primeiros. Esta precedência implica na atribuição de um peso inicial
superior a estes direitos no processo ponderativo, o que significa
reconhecer que há um ônus argumentativo maior para que interesses
públicos possam eventualmente sobrepujá-los. Assim, o interesse
público pode até prevalecer diante do direito fundamental, após um
detido exame calcado sobretudo no princípio da proporcionalidade,
mas para isso serão necessárias razões mais fortes do que aquelas
que permitiriam a "vitória" do direito fundamental. E tal ideia vincula
tanto o legislador - que se realizar ponderações abstratas que
negligenciarem esta primazia prima facie dos direitos fundamentais
poderá incorrer e inconstitucionalidade - como os aplicadores do
Direito - juízes e administradores - quando se depararem com a
necessidade de realização de ponderações in concreto. 41
Seguindo essa linha de raciocínio, a supremacia do interesse
público deve atender aos anseios da coletividade, buscando um bem
maior, que é a satisfação dos interesses de um grupo de pessoas em
prol de interesses individuais. Todavia, a aplicação desse princípio
não pode ser absoluta, pois a supervalorização do princípio em
questão não pode ceder ao elemento humano que lhe dá suporte e
legitimidade.
Com isso, não estamos sugerindo que a supremacia do
interesse público fique em segundo plano. Ao contrário disso,
almejamos que ela seja perseguida com todas as armas pelo
administrador público. No entanto, o que não admitimos é que esta
supremacia seja invocada em todas as hipóteses, tendo em vista que
esse princípio tem sido utilizado com a finalidade de justificar atos que
nem sempre correspondem ao interesse público, mas tão somente a
interesses pessoais de determinados administradores.
Com base no que foi exposto, é imperioso concluir que a
aplicação da supremacia do interesse público deve ser relativa e
pautada no princípio da razoabilidade e proporcionalidade, devendo o
administrador ponderar os interesses em jogo, uma vez que o
particular deve ser reconhecido como um ser social, possuindo
legítimas prerrogativas individuais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
De fato, o interesse público deve ostentar posição de
supremacia. Por isso, a Administração Pública é colocada em um
patamar de superioridade em relação aos particulares, em uma
relação de verticalidade, a fim de buscar de forma bastante eficaz a
realização dos interesses da coletividade.
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Para tanto, a Administração Pública se vale da supremacia do
interesse público e da indisponibilidade de tal interesse, sendo certo
que ela não tem autonomia para escolher se vai ou não atuar e
quando irá atuar em prol do interesse público, uma vez que tem o
dever de agir, ou seja, tem o dever de zelar, proteger e administrar
tudo que for referente à coisa pública.
Contudo, vem ganhando espaço na doutrina moderna uma
visão crítica no que tange à supremacia do interesse público, pois
algumas vozes vêm sustentando que não poderia haver poder de
império em pleno século XXI e, dessa forma, propõe uma
desconstrução da supremacia do interesse público, tendo em vista
que nada pode colocar em risco os direitos e garantias individuais.
Considera-se, esse pensamento é muito radical, uma vez que
não se trata de desconstruir a supremacia do interesse público, como
sugere a corrente doutrinária mais moderna, e sim de aplicar esse
princípio de forma ponderada, razoável e mais justa, pois o problema
não está no princípio propriamente dito, mas naquelas pessoas que o
aplicam.
Vale lembrar que vivemos em um Estado Democrático de
Direito, no qual o interesse público tem um peso maior em relação ao
interesse privado. Isto quer dizer que a supremacia do interesse
público não seria sacrificada, mas tão somente conviveria
harmoniosamente com o interesse privado e, no caso de um interesse
ter que prevalecer sobre o outro, faz-se necessário a ponderação de
ambos os interesses pelo administrador público, o qual deve sempre
estar dotado de razoabilidade, responsabilidade e motivação no
momento de ponderá-los.
Diante disso, adotar de modo radical ou absoluto o pensamento
proposto pela doutrina moderna é fazer com que a sociedade se
corrompa, tornando-a cada vez mais individualista, e, assim,
viveríamos de fato em um caos social. Por isso, o princípio da
supremacia do interesse público não pode perder sua posição de
superioridade, todavia defendemos que tal princípio deve ter aplicação
restringida.
Importa aqui salientar que são estendidas à Administração
Pública certas prerrogativas, mas também limites no que tange à
observância do interesse público. É certo que o interesse público deve
sempre ser buscado pela Administração, mas em caso de conflito
entre interesses público e particular, o administrador deverá ter o
máximo de cautela no momento de proceder à ponderação de tais
interesses, tendo em vista que a atual Constituição é farta de direitos
e garantias individuais, não podendo ser sacrificados quando vier à
tona o interesse público.
Com isso, não se pretende, jamais, desconsiderar ou
desconstruir a supremacia do interesse público. A ideia no caso em
tela é demonstrar que a aplicação do interesse público não pode ser
absoluta, pois há administradores, bem ou mal intencionados, que
alegam a supremacia desse interesse, que é público, para atingir
interesses pessoais ou objetivos que nem sempre atendem ao número
de pessoas que deveriam atender.
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Ademais, embora os atos administrativos gozem de presunção
de legitimidade, não quer dizer que, pelo simples fato de esse ato ser
concebido pelo administrador, ele atenderá ao interesse público. Isso
porque nem todas as vezes a Administração age em conformidade
com a finalidade pública e, consequentemente, não a obedecendo,
incorre em desvio de função pública, bem como o desatendimento ao
interesse público.
Sendo assim, vale frisar que o interesse individual também
deve ser observado pelo administrador, e seguir caminho diverso pode
resultar em um grande problema, uma vez que muitos interesses
particulares podem ser massacrados, ofendendo inclusive a dignidade
humana desse cidadão, preceito este muito bem resguardado pela
Constituição Federal de 1988.
Ora, uma sociedade democrática e harmônica deve sempre
buscar o bem comum, todavia, da mesma forma que a Administração
Pública promove o bem-estar da coletividade, ela também deve
preservar os direitos do particular, fazendo, destarte, a ponderação
dos princípios que versem conflitos de interesses.
Nessa linha de raciocínio, defende-se que, para um direito
fundamental individual ser restringido em favor de um interesse
coletivo, este ato deve estar pautado em um valor consagrado na
nossa Constituição e que, naquela determinada situação, observando
os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, foi preciso que
um interesse coletivo restringisse um direito individual.
Este ato do administrador deve estar devidamente justificado,
ou seja, qual foi o motivo que levou um direito fundamental individual a
ser restringido em prol de um interesse público. Entretanto, não basta
apenas dizer que há uma meta coletiva a qual deve ser atingida
porque abrange um maior número de adeptos. É preciso mais do que
isso. Então, surge a importância de se questionar: "o que
prevalecerá?", "quais são os motivos de um interesse prevalecer
sobre o outro" e "esses motivos são justos e suficientes para que
possam justificar a restrição de um princípio em favor do outro?".
Isso se faz necessário porque seria totalmente incompatível o
interesse público sempre prevalecer sobre o interesse privado, uma
vez que há direitos individuais expressamente assegurados pela
nossa Carta Magna e o particular deve lutar pelos seus direitos.
Ademais, os princípios não são absolutos e, em caso de
conflito, um deve ceder para que o outro seja aplicado. Os direitos
fundamentais do indivíduo, por exemplo, decorrem de princípios e não
de regras, sendo assim, têm força normativa, têm caráter de
complementariedade e trazem consigo uma mensagem de que são
tão importantes que merecem ser aplicados. Desse modo, é
fundamental que o administrador público proceda à ponderação da
supremacia do interesse público e dos interesses do particular à luz da
proporcionalidade, tendo em vista que nenhum princípio é mais
importante do que o outro.
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Imperioso concluir que a supremacia do interesse público deve
ser utilizada de forma mitigada pela Administração, pois o interesse
privado não pode ser suprimido ou prejudicado em relação a um
interesse público. Adotando esse pensamento, certamente teríamos
um Estado Democrático de Direito, em que interesses públicos e
privados seriam observados e devidamente respeitados, pois nenhum
deles prevaleceriam sobre o outro, mas viveriam harmonicamente
entre si.
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