Processo nº 1054092011-8
Acórdão 214/2013
Recurso EBG/CRF- nº 061/2013
EMBARGANTE: TIM NORDESTE S/A.
EMBARGADO: CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS
PREPARADORA: RECEBEDORIA DE RENDAS DE CAMPINA GRANDE
AUTUANTES:
ANÍSIO DE C. COSTA NETO E WALDIR G.FERREIRA
RELATOR:
CONSª. MARIA DAS GRAÇAS D. DE OLIVEIRA LIMA.
EMBARGOS
DECLARATÓRIOS.
PROVIMENTO.
DEMANDA
DECIDIDA COM BASE EM PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA.
EFEITOS MODIFICATIVOS. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
O acórdão recorrido resultou da decisão baseada na premissa fática equivocada de
que a inércia da parte sucumbente em interpor recurso voluntário a esta Corte
motivar-se-ia por sua conformação com a condenação que lhe foi aplicada na
instância “a quo”, posto que, ao final restou demonstrado que o fato se deu por
falta de regular ciência da decisão singular.
Embargos Declaratórios acolhidos com efeitos infringentes, para decretar a
nulidade do acórdão recorrido.
Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...
A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à
unanimidade, e, de acordo com o voto da relatora pelo recebimento do recurso de EMBARGOS
DECLARATÓRIOS, por regular e tempestivo e, no mérito, pelo seu PROVIMENTO, a fim de declarar a
nulidade do julgamento da decisão embargada proferida por esta Egrégia Corte Fiscal, através do Acórdão
nº 328/2012, que considerou PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº
93300008.09.00000361/2011-54, lavrado em 01/08/2011, contra a empresa TIM NORDESTE S/A., com
CNPJ sob nº 01.009.686/0083-90, devidamente qualificada nos autos.
Ao tempo em que determino o recebimento do recurso voluntário interposto pela
embargante, após a publicação do acórdão a que der origem esta decisão, ao que deve seguir-se a remessa
dos autos recursais ao autuante para contra-arrazoar.
Intimações necessárias devem incluir as pessoas e endereços indicados na fl. 39, da peça de
reclamação, e na fl. 136, dos Embargos de Declaração.
P.R.I.
Continuação do Acórdão nº 214/2013
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Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 12 de Julho de 2013.
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MARIA DAS GRAÇAS D. DE OLIVEIRA LIMA – CONSª. RELATORA
RELATÓRIO
Submetidos a exame, nesta Corte de Justiça Fiscal, EMBARGOS
DECLARATÓRIOS, com supedâneo no art. 726 do RICMS-PB c/c os arts. 53, V e 64, do Regimento
Interno desta Casa, aprovado pelo Decreto nº 31.502/2010, interpostos em face da decisão emanada do
Acórdão nº 328/2012.
Através do Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000361/2011-54 a
autuada foi acusada de falta de recolhimento do ICMS em virtude da prática da irregularidade abaixo
descrita, juntamente com a respectiva nota explicativa:
-“CRÉDITO INEXISTENTE. Contrariando dispositivos legais,o contribuinte utilizou
crédito(s) de ICMS sem amparo documental, resultando na falta de recolhimento do
imposto estadual”.
“A empresa se creditou de ICMS nos livros Registro de Entradas (aquisições internas
e interestaduais) e Registro de Apuração do ICMS (parcela crédito CIAP e estornos
de créditos) sem amparo documental. A Fiscalização intimou a empresa diversas
vezes a apresentar a documentação correspondente (notas fiscais de entradas de
mercadorias, CIAP e notas fiscais de ativo permanente)”.
Apreciado o contencioso fiscal na instância prima, o auto de infração foi julgado
parcialmente procedente, face ao acolhimento da preliminar de decadência do direito de o Estado realizar o
lançamento para cobrança dos créditos tributários referentes ao período de 01/01 a 31/07/2006, ao que foi
dada aplicabilidade ao art. 150, § 4º, do CTN, ao tempo em que foram mantidos os créditos tributários
correspondentes aos períodos remanescentes – 01/08/2006 a 31/08/2009, conforme sentença, de fls.78/145.
Em sede de recurso hierárquico, apreciado nesta instância ad quem, o voto da minha
relatoria, aprovado à unanimidade, reformou a decisão monocrática, declarando a procedência do lançamento
tributário. Na seqüência, este Colegiado promulgou o Acórdão nº 328/2012 (fl. 114), correspondente ao
referido voto (fls.115/126).
Continuação do Acórdão nº 214/2013
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Em recurso de Embargos Declaratórios, a embargante preliminarmente alega nulidade
do acórdão embargado, ao fundamento de não ter sido devidamente intimada sobre a decisão de primeira
instância administrativa.
Na seqüência, argumenta a existência de obscuridade na fundamentação decisão
proferida, porquanto teria partido da premissa equivocada consistente no fato de que não teria havido
pagamento antecipado do tributo, no caso dos autos, e assim, aplicou a regra de contagem do prazo
decadencial, prevista no art. 173, I, do CTN, declarando a procedência da totalidade dos créditos tributários
lançados no auto infracional, o que, a seu ver, torna necessário o manejo dos aclaratórios, visto que, à
caracterização do pagamento parcial basta o recolhimento referente a quaisquer outros fatos geradores do
imposto durante o período de apuração em questão, não sendo necessário que o pagamento seja referente
apenas aos fatos geradores objeto da autuação.
Entende, assim, que a validade do creditamento do imposto, no caso vertente, decorre
da entrada de determinadas mercadorias nos períodos objeto da autuação, o qual integra a apuração mensal
do tributo, mediante a aplicação da sistemática de compensação do imposto – créditos pelas entradas e
débitos pelas saídas tributadas – assegurado ao contribuinte o direito de recolher o que o entende devido no
correspondente período. Nessa senda, alega que no relatório fiscal não consta nenhuma manifestação no que
diz respeito ao recolhimento antecipado de parte do pagamento do pretenso débito do ICMS exigido, não
obstante a responsabilidade do Fisco quanto a prova necessária ao embasamento do lançamento, nos termos
da ilação do art. 142 do CTN.
Desse modo, defende que a falta de demonstração, por parte da autoridade lançadora,
da existência, ou não, do pagamento antecipado de parte do tributo enseja a aplicação da regra decadencial
estabelecida no art. 150, § 4º, do citado diploma legal.
Com esses fundamentos, requer que seja reconhecida a nulidade relacionada às
intimações e aos avisos de recebimento de fls. 95/97, com o cancelamento de todos os atos praticados após o
julgamento da primeira instância administrativa, ou, ao menos, para que seja concedida nova oportunidade
para interpor recurso voluntário, e que seja sanada a obscuridade do acórdão embargado, sendo atribuídos
efeitos infringentes aos aclaratórios, a fim de que sejam cancelados os pretensos débitos de ICMS exigidos.
É O RELATÓRIO.
VOTO
Cuida-se de EMBARGOS DECLARATÓRIOS, recurso cabível nos termos dos arts. 53, V e
64 do Regimento Interno do Conselho de Recursos Fiscais, aprovado pelo Dec. Estadual nº 31.502/20210,
que em consonância com o art. 535, I e II, do CPC, tem por objetivo de sanar omissão, obscuridade ou
contradição na decisão ad quem.
Continuação do Acórdão nº 214/2013
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A jurisprudência pátria superior também os considera admissíveis quando o julgado
embargado padece de erro material e quando a demanda foi decidida com base em premissa fática
equivocada (EDcl nos EDcl no AgRg no RMS nº 15.854-SP, DJe 13/09/2012; EDcl nos EDcl no Ag nº
1.157.073-SP, DJe 04/03/2010; EDcl no AgRg no Ag nº 1.342.834-RS, DJe 10/05/2011; EDcl nos EDcl no
AgRg no RESp nº 784.138-RS, DJe 19/02/2013).
Nas razões de recorrer, a embargante preliminarmente alega não ter sido devidamente
intimada sobre a decisão “a quo”, razão por que entende que o fato impõe a nulidade de todos os atos
praticados após a citada decisão, o que requer, ao final, ou, ainda, que lhe seja concedida nova oportunidade
para interpor recurso voluntário.
Examinando os autos, constata-se que ao tempo do fato considerado, notificação da decisão
una, a situação da recorrente era de cancelamento da sua inscrição no CCICMS estadual (fl. 93), o que
demandou a notificação em nome da pessoa e endereço constante na sua ficha cadastral, conforme se verifica
nos Avisos de Recebimento, de fls. 95 e 97, ambos assinados por quem os recebeu, circunstância que, a
priori, atribuiu regularidade à ciência assim efetuada, em consonância com a Teoria da Aparência, a qual
recomenda a aceitação de citação de pessoa jurídica feita em pessoa que se apresenta como seu representante
sem, contudo, fazer qualquer ressalva.
No entanto, examinando os autos, verifica-se que, embora a recorrente tenha oferecido na
reclamação vários endereços para remessa das intimações/notificações correspondentes ao Processo oriundo
do auto de infração encimado, conforme fls. 18/39, 43/45 e 47/51, além do endereço da pessoa a quem foi
efetuada a ciência do libelo basilar, consoante consta na procuração de fl. 06, a pessoa e endereço a quem ao
final foi encaminhada a ciência da decisão monocrática pela repartição preparadora, apesar de constarem nos
dados cadastrais da recorrente, existentes nesta Secretaria de Estado, não foram indicados para tal finalidade,
pela interessada, na peça reclamatória e também não constam da relação da diretoria da empresa, na esteira
da Ata da Assembleia Geral Extraordinária, juntada às fls. 47/51.
Em decorrência desses fatos, confirma-se a assertiva da recorrente, de que a pessoa para
quem foi direcionada a ciência da sentença sequer está constituída nos autos para representá-la. Nesse norte,
entendo que resta afastada a aplicação da teoria da aparência, visto que os autos demonstram que, de fato,
não foi dada regular ciência da referida decisão à embargante, nos termos do art. 698 do RICMS/PB.
Destarte, constata-se que a presença do pressuposto de cabimento dos embargos, consistente
na ocorrência de demanda decidida com base na premissa fática equivocada, pois a ausência de recurso
voluntário a esta Corte se motivar-se-ia por falta de oportunização mediante ciência regular da decisão
singular, consoante evidenciam os autos.
Com efeito, o Acórdão CRF nº 328/2012 foi prolatado com base apenas no Recurso
Hierárquico CRF nº 252/2012, devido a falta de recurso voluntário da parte sucumbente, o que pressupunha
sua conformação diante da condenação que lhe foi conferida na instância “a quo”.
Todavia, restou demonstrada nestes embargos que a ausência de recurso voluntário foi
motivada pela falta de oportunização da embargante mediante ciência regular da decisão “a quo”, e não em
virtude de conformismo diante da condenação.
Razão por que, dá-se recebimento aos presentes embargos, para lhes conferir efeito
modificativo, acolhendo a preliminar suscitada para declarar a nulidade do Acórdão CRF n º 328/2012, ao
tempo em que determino o recebimento do RECURSO VOLUNTÁRIO interposto pela empresa, após a
publicação desta decisão no órgão oficial deste Estado, após o que deve seguir-se a remessa dos autos
recursais para efetivação de contrarrazões do autuante.
Continuação do Acórdão nº 214/2013
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Despiciendo, pois, por perda do objeto, o exame do segundo argumento dos aclaratórios,
segundo o qual o acórdão padeceria de obscuridade na fundamentação porquanto teria partido da premissa
equivocada consistente no fato de ter considerado que não haveria pagamento antecipado do tributo, no caso
dos autos, aplicando, assim, a regra de contagem do prazo decadencial, prevista no art. 173, I, do CTN, e
declarando a procedência da totalidade dos créditos tributários lançados no auto infracional.
Ex positis,
VOTO pelo recebimento do recurso de EMBARGOS DECLARATÓRIOS, por regular e
tempestivo e, no mérito, pelo seu PROVIMENTO, a fim de declarar a nulidade do julgamento da
decisão embargada proferida por esta Egrégia Corte Fiscal, através do Acórdão nº 328/2012, que
considerou PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº 93300008.09.00000361/2011-54,
lavrado em 01/08/2011, contra a empresa TIM NORDESTE S/A., com CNPJ sob nº 01.009.686/0083-90,
devidamente qualificada nos autos.
Ao tempo em que determino o recebimento do recurso voluntário interposto pela
embargante, após a publicação do acórdão a que der origem esta decisão, ao que deve seguir-se a remessa
dos autos recursais ao autuante para contra-arrazoar.
Intimações necessárias devem incluir as pessoas e endereços indicados na fl. 39, da peça de
reclamação, e na fl. 136, dos Embargos de Declaração.
Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 12 de julho de 2013.
MARIA DAS GRAÇAS D. OLIVEIRA LIMA
Conselheira Relatora