BOLETIM INFORMATIVO DA PROCURADORIA CONSULTIVA Nº
05/2015
(MAIO DE 2015)
Diante das consideráveis modificações efetuadas pela Lei Complementar
nº 147/14 à sistemática de contratação pública de microempresas e
empresas de pequeno porte, o Boletim Informativo deste mês busca
sistematizar as principais alterações ocorridas nos tópicos seguintes.
Há de se destacar a necessidade de tais mudanças serem
compatibilizadas com a legislação estadual da matéria (Decreto Estadual
nº 38.493/12, alterado pelo Decreto Estadual nº 38.972/12), editada
ainda sob a égide da anterior normativa geral.
1.
Acréscimo dos §§ 14 e 15 ao art. 3º da Lei nº 8.666/931.
Foram inseridos, por meio da referida lei complementar, os §§ 14 e 15 ao
art. 3º da Lei nº 8.666/93, conciliando duas diretrizes consagradas no
ordenamento jurídico, quais sejam: o desenvolvimento nacional, através
da proteção às indústrias do país e do incentivo à pesquisa e ao
desenvolvimento tecnológico pátrio, e à proteção destinada às
microempresas e empresas de pequeno porte.
Assim, ao lado da disposição contida no §5º, que estabelece a
possibilidade do estabelecimento de margem de preferência para
produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a
normas técnicas brasileiras, também deverá ser privilegiado o tratamento
Artigo 3º da Lei 8.666/93:
(...)
1 §14. As preferências definidas neste artigo e nas demais normas de licitação e
contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e
empresas de pequeno porte na forma da lei.
§ 15. As preferências dispostas neste artigo prevalecem sobre as demais preferências
previstas na legislação quando estas forem aplicadas sobre produtos ou serviços
estrangeiros.” (NR)
diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte
na forma da lei” (art. 3º, §14º).
Com a referida mudança, firma-se a diretriz de que o regime de
preferência adotado deve ser compatibilizado com os benefícios
atribuídos às ME e EPPs. O §15º, inclusive, dispõe sobre a aplicação
conjunta desses benefícios, prevendo que as preferências dispostas neste
artigo prevalecem sobre as demais preferências previstas na legislação
quando estas forem aplicadas sobre produtos ou serviços estrangeiros.
Isso significa que, em primeiro lugar, devem ser aplicadas as regras do
art. 3º, fazendo incidir as demais, caso existentes, em sequência.
2.
Inclusão do artigo 5º-A na Lei nº 8.666/93, reforçando que as
licitações e contratos devem privilegiar o tratamento favorecido às
ME´s e EPP´s.
Foi incorporado ao texto da Lei nº 8.666/93, o art. 5º-A, vazado nos
seguintes termos: “As normas de licitações e contratos devem privilegiar o
tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de
pequeno porte na forma da lei.”
Uma vez mais, o legislador pretendeu reforçar a tese de que os benefícios
atribuídos às ME e EPPs dever nortear o regramento das licitações
públicas e contratos administrativos, por se tratar de política pública
firmemente instituída.
3.
Art. 43, §1º da Lei Complementar nº 123/06: comprovação
tardia da regularidade fiscal das ME´s e EPP´s.
O dispositivo em referência consubstancia a já existente regra da
possibilidade de as ME e EPPs comprovarem tardiamente a regularidade
fiscal em certames licitatórios. A mudança havida diz respeito ao prazo
para regularização, que passou de 02 (dois) dias úteis para 05 (cinco) dias
úteis, prorrogáveis por igual período.
4.
Art. 47 da Lei Complementar nº 123/06:2 o tratamento
diferenciado e simplificado se aplica à administração direta e
Art. 47: Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e
fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento
diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte
objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e
regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação
tecnológica.
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indireta, autárquica e fundacional (de todas as esferas federativas),
devendo ser utilizada a legislação federal em caso de ausência de
regulamentação local.
Duas mudanças foram realizadas: (i) a alteração do caput, para deixar
claro que os benefícios são extensíveis à Administração Indireta (porém,
quanto a esta última só se refira expressamente às autarquias e
fundações públicas), bem como a ênfase aos valores que pretendem ser
incentivados com o tratamento favorecido e (ii) a inclusão do parágrafo
único, prevendo que, em caso de ausência de regulamentação da matéria
em plano estadual e municipal, deve ser aplicado o direito federal,
enquanto não sobrevier regulamento próprio.
Sobre este último aspecto, deve-se ressaltar que, conquanto tenha sido
editado no Estado de Pernambuco o Decreto nº 38.493/12, a legislação
deverá ser reformulada, a fim de se adaptar aos ditames atualmente
estabelecidos, já que o tratamento lá contemplado é, em alguns pontos,
incompatível com as novas regras. Enquanto isso não ocorre, recomendase a aplicação do regulamento editado pela União.
5.
Art. 48 da Lei Complementar nº 123/063: hipótese de
participação exclusiva de ME e EPP; hipótese de faculdade de
Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier
legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável
à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal.” (NR)
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a
administração pública:
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I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de
microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja
de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras
e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de
pequeno porte;
III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível,
cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas
e empresas de pequeno porte.
§1º (Revogado).
§3º Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente,
estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno
porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor
subcontratação e, por fim, obrigatória previsão da existência de cota
de 25%, nos casos abaixo elencados:
O inciso I trata do processo licitatório exclusivo para ME e EPPs, quando
o valor estimado não exceder 80 mil reais. Deixa de ser uma faculdade
para ser uma obrigação.
O inciso II refere-se à subcontratação de ME e EPPs por empresas que
não se enquadrem nessa categoria. Continua sendo facultativo, mas o
dispositivo passa a se referir apenas às obras e serviços e suprime a
limitação a 30% (trinta por cento).
Por sua vez, o inciso III prevê a cota exclusiva para ME e EPP, que passará
a ser obrigatória, no percentual máximo de 25% (vinte e cinco por cento)
para os bens divisíveis. Além da alteração referente à compulsoriedade
de aplicação da cota, a nova redação também foi modificada para constar
que o benefício aplica-se exclusivamente aos bens, e não mais bens e
serviços, como anteriormente dispunha a norma.
O §1º foi revogado, eliminando a limitação à aplicação do benefício a 25%
(vinte e cinco por cento) do valor total licitado no exercício.
Foi acrescentado o §3º que permite, de forma justificada, que tais
benefícios estabeleçam prioridades de contratação de ME e EPPs
estabelecidas local ou regionalmente de até 10% (dez por cento) do melhor
preço válido. Com essa disposição, permite-se, em homenagem ao
desenvolvimento regional, que o objeto, nessas condições, seja
adjudicado a um preço superior àquele que seria obtido, caso o benefício
não fosse aplicável.
Trata-se de uma prioridade de contratação, muito semelhante à margem
de preferência estatuída no art. 3º da Lei nº 8.666/93, que aproveita
apenas, porém, as ME e EPPs, e desde que elas estejam estabelecidas
local ou regionalmente, segundo os critérios fixados no instrumento
convocatório.
Há de se diferenciar as conseqüências da prioridade de contratação com
o já existente benefício do empate ficto, contemplado no art. 44 da LC nº
123/06. Neste, a ME/EPP melhor colocada que apresente preços até 5%
superiores – ou 10% em caso do pregão – ao menor preço obtido no
preço válido.” (NR)
certame licitatório, tem a oportunidade de reduzir a sua proposta e
ofertar um preço inferior àquele oferecido pela empresa detentora da
melhor proposta. A premissa é conferir uma segunda oportunidade à
ME/EPP, mas sem tolerar a contratação a preços superiores. No caso da
prioridade de contratação, todavia, quando admitida, abre espaço para a
possibilidade de a Administração contratar a preços superiores,
conferindo tratamento privilegiado às ME e EPPs sediadas no local/região
em que se processa o certame licitatório, mesmo que isso signifique
maiores ônus financeiros para o contratante.
6.
Art. 49 da LC nº 123/06.4: dispensa de licitação pelo valor (arts
24, I e II da LL): deverá priorizar às ME´s e EPP´s.
A primeira mudança que pode ser destacada é a eliminação da incidência
dos benefícios nos casos em que inexiste previsão no instrumento
convocatório, anteriormente prevista no inciso I do dispositivo.
O inciso IV também foi alterado, para ressaltar que as dispensas por valor
(art. 24, I e II, da Lei nº 8.666/93) devem preferencialmente ser
processadas com ME e EPPs. A parte final do dispositivo, que remete à
aplicação do art. 48, I, da Lei, é confusa, à medida que este dispositivo
refere-se à licitação até 80 mil reais, quando a regra plasmada no inciso
IV diz respeito à dispensa de licitação. A interpretação que parece
adequada, contudo, é a de que as compras de pequeno valor continuam
objeto de dispensa de licitação, que deverá, de forma prioritária, recair
sobre ME e EPPs.
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“Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:
I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e
empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento
convocatório;(Revogado);
II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como
microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e
capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de
pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo
ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; (Mantido sem alterações).
IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei no 8.666,
de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art.
24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de
microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art.
48.” (NR)
Impende destacar que foi mantido o inciso III do artigo 49, segundo o
qual não se aplica o tratamento diferenciado e simplificado para as
microempresas e empresas de pequeno porte quando este não for
vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao
conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, hipótese que deve ser
objeto de motivação específica.
7.
Esclarecimentos quanto ao momento de aplicação das novas
regras.
Instada pela Secretaria de Educação no bojo de uma consulta acerca do
momento em que o novo regramento seria aplicado, este órgão consultivo
firmou a tese de que, na data da entrada em vigor da Lei Complementar
nº 147/14 (08/08/2014), deveriam sofrer a incidência das novas regras
os processos que ainda não tivessem iniciado a fase externa da licitação,
isto é, aqueles cujos editais não houvessem sido publicados5. Assim, as
licitações que já estivessem em curso, com os instrumentos convocatórios
divulgados, deveriam transcorrer normalmente, sem a necessidade de
invalidação dos atos praticados. Por outro lado, os processos autuados e
que se encontrem no decorrer da fase interna, devem ser reformulados,
visando à adequação às novas regras.
INOVAÇÕES LEGISLATIVAS
1. Lei Complementar nº 300 de 16/04/2015: altera a Lei nº 6.783 de
16 de outubro de 1974, que dispõe sobre o Estatuto dos Policiais Militares
do Estado de Pernambuco.
5 Exceção: há dispositivos cuja aplicabilidade ainda não é exigida, (vide artigo 15, que
prevê efeitos futuros para alguns dispositivos).