Poder Judiciário
Justiça do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
A C Ó R D Ã O
(1ª Turma)
GMWOC/rfm
RECURSO
DE
REVISTA.
TRABALHADOR
CONTRATADO NO BRASIL PARA PRESTAR
SERVIÇOS
NO
EXTERIOR.
EMPRESA
INTERPOSTA.
FRAUDE
À
LEGISLAÇÃO
TRABALHISTA.
VÍNCULO
DE
EMPREGO
RECONHECIDO COM EMPRESA BRASILEIRA.
PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL.
1. A Corte Regional declarou a
existência de vínculo empregatício
diretamente com a primeira reclamada,
entendendo aplicáveis as disposições do
art. 3º, II, da Lei nº 7.064/82, por
concluir,
valorando
o
conjunto
fático-probatório, que a contratação do
trabalhador para prestar serviços no
exterior ocorreu em fraude à legislação
trabalhista.
2. A pretensão recursal de afastar o
vínculo de emprego reconhecido e a
aplicação da legislação brasileira, sob
o argumento de que o reclamante fora
regulamente contratado por empresa
estrangeira para trabalhar no exterior,
não
se
configurando
fraude,
contrapõe-se ao constatado pelo Corte
de origem. Assim, diante das razões de
decidir do Tribunal Regional, a
assertiva das reclamadas encontra óbice
na Súmula nº 126 do TST.
3. Não bastasse esse óbice, constata-se
que a decisão recorrida foi proferida em
consonância
com
a
jurisprudência
iterativa, notória e atual desta Corte
Superior, no sentido de que o princípio
da territorialidade admite exceção,
notadamente na hipótese de empregado
contratado no Brasil e transferido para
prestar serviços no exterior – situação
reconhecida na espécie, sendo aplicável
o princípio da norma mais favorável.
Recurso de revista de que não se
conhece.
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PROCESSO Nº TST-RR-845-76.2011.5.01.0007
fls.2
PROCESSO Nº TST-RR-845-76.2011.5.01.0007
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso
de Revista n° TST-RR-845-76.2011.5.01.0007, em que são Recorrentes
CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. e ODEBRECHT S.A. e Recorrido BELMIRO
JOSÉ DE CASTRO.
O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, mediante
o acórdão prolatado às fls. 1474-1490, deu provimento parcial ao recurso
ordinário interposto pela reclamante “para deferir a gratuidade de
justiça e declarar a existência da relação de emprego postulada, devendo
ser anotado na CTPS o vínculo com a empresa CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT
S/A, de 6/2/2004 até 20/7/2009, na função de técnico de topografia
mineira, com salário equivalente a U$1.898,00, julgando procedentes os
pedidos de horas extras, sobreaviso, e reflexos, considerando o limite
de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, além do repouso
semanal remunerado em dobro, deferir o pagamento do adicional cambial,
prêmio trimestral, recompensa especial, adicional provisório, adicional
de transferência e reflexos, conforme postulado na inicial, indenização
substitutiva com relação ao FGTS, indenização de 40% e seguro-desemprego,
adicional de 1/3 relativo às férias concedidas durante o contrato de
trabalho com as integrações postuladas, 13ºs salários e ainda deferir
a responsabilidade solidária da segunda ré – ODEBRECHT S/A e determinar
o fornecimento do o fornecimento do Perfil Profissiográfico
previdenciário do autor, invertidos os ônus de sucumbência, autorizada
a parcelas comprovadamente pagas sob idênticos títulos, inclusive dos
valores pagos na rescisão (documentos de f. 666), convertido pelo câmbio
da época do recebimento”.
Dessa decisão, a primeira reclamada, Construtora
Norberto Odebrecht S/A, interpôs embargos de declaração (fls.
1496-1503). A Corte Regional deu-lhes provimento parcial, apenas para
fixar o marco prescricional em 07/07/2006, exceto quanto ao FGTS.
Inconformadas, as reclamadas interpõem recurso de
revista, às fls. 1825-1867, com amparo no art. 896, a e c, da CLT.
Admitido o recurso de revista (fls. 1930-1932), o
reclamante apresentou as contrarrazões (fls. 1937-2016).
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Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público
do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do Regimento Interno do
TST.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO
O recurso é tempestivo (fls. 1534 e 1825), tem
representação regular (procuração às fls. 1156-1157, substabelecimento
à fl. 1418) e encontra-se devidamente preparado (fls. 1392 e 1868).
Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao
exame dos intrínsecos do recurso de revista.
1.1. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES
O reclamante requer, nas contrarrazões (fl. 1941), que
a parte recorrente seja condenada ao pagamento de multa por litigância
de má-fé, na forma dos arts. 17, IV e VII, e 18, do CPC.
À análise.
Para que se reconheça a litigância de má-fé, é
necessário que se caracterize o deliberado intuito de praticar a
deslealdade processual, com o escopo de obter vantagem indevida, sendo
imprescindível a demonstração do dolo de forma inequívoca.
Entretanto, não houve demonstração de dolo, tendo as
reclamadas apenas exercido a faculdade legalmente prevista de interpor
recurso.
REJEITO.
1.2. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL
As reclamadas suscitam a preliminar de nulidade do
julgado por negativa de prestação jurisdicional, sob o argumento de que
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o Tribunal Regional, mesmo instado por meio de embargos de declaração,
não se manifestou sobre a prova produzida em audiência quanto às seguintes
questões:
- folgas concedidas aos sábados e domingos;
- concessão do intervalo intrajornada de uma hora;
- ausência de pedido do adicional de sobreaviso que
ocasionou julgamento extra petita;
- bis in idem em relação ao pagamento do incentivo
mobilidade;
- natureza jurídica dos adicionais suprimidos.
Em decorrência do articulado, indica violação dos
arts. 832 da CLT, 131 e 458 do CPC, 5º, XXXV, e 93, IX, da Constituição
Federal e contrariedade à Súmula nº 278 do TST.
O recurso não alcança admissão.
Inicialmente, assinale-se que o conhecimento do
recurso de revista, em relação à arguição de nulidade por negativa de
prestação jurisdicional, restringe-se à observância da Orientação
Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1 do TST, ou seja, indicação de violação
dos arts. 832 da CLT, 458 do CPC ou 93, IX, da Carta Magna. Assim,
afasta-se, de plano, o conhecimento do apelo por outros dispositivos
normativos e por divergência jurisprudencial.
Na hipótese em apreciação, a Corte Regional negou
provimento aos embargos de declaração interpostos pela primeira
reclamada, pronunciando-se, às fls. 1530-1531, nos seguintes termos:
A) Embargos da ré
SOBRE OS DEFEITOS DA SENTENÇA
[...]
Aponta omissão no que tange à apreciação da prova oral sobre o
trabalho aos sábados, domingos e intervalo intrajornada e alega que não há
pedido de sobreaviso, nem prova de trabalho nesse regime, acrescentando
que não restou comprovada a supressão dos adicionais deferidos.
Examino.
[...]
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As demais alegações do recurso não merecem guarida, como horas
extras, sobreaviso, e intervalos. Ao contrário do que supõe a embargante, há
pedido de sobreaviso (f. 30, 31 e 35, causa de pedir e pedido) e a sentença se
baseou na prova oral para deferir horas extras não havendo contradição.
É de ressaltar que dá-se omissão quando o juiz deixa de apreciar ponto
jurídico controvertido, relevante e que efetivamente influa no conteúdo
da decisão. Se o ponto jurídico não é controvertido, não é relevante e não
influi na decisão, inclui-se na categoria dos fatos simples processuais e sobre
eles não há necessidade de pronunciamento expresso.
Sanar uma omissão não significa satisfazer o excesso de zelo da parte,
mas completar a jurisdição, integrar uma decisão judicial com os requisitos
mínimos que a tornem compreensível, justa e exequível.
Por outro lado, a contradição que autoriza a interposição de embargos é
interna, isto é, somente pode ser aferida entre as premissas ou entre os
capítulos do próprio julgado, umas em relação a outras, na própria decisão.
Haveria contradição se do encadeamento lógico das premissas aceitas pelo
juiz como verdadeiras e provadas devesse decorrer naturalmente que a
conclusão seria A, mas o juiz concluísse B. Não há contradição se o juiz
decide contra a afirmação da parte ou contra o que dizem a doutrina
majoritária ou a jurisprudência prevalente porque, nesse caso, a contradição
é ficta e exógena, isto é, em relação a uma premissa externa ao próprio
conteúdo da decisão.
Afora a questão da prescrição, a reclamada pretende o reexame da
prova dos autos ou discutir a justiça da decisão de modo a reformá-la, para o
que o presente remédio processual não se presta.
Para melhor compreensão da controvérsia, impende
transcrever os fundamentos adotados pela Corte Regional, no julgamento
do recurso ordinário interposto pelo reclamante, em relação às matérias
nas quais as reclamadas alegam a insuficiência de prestação
jurisdicional. Vejamos.
No tocante ao intervalo intrajornada e às folgas
concedidas aos sábados e domingos, o Tribunal a quo, valorando fatos e
provas, concluiu, verbis (fl. 1483):
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fls.6
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[...]
Os depoimentos acima transcritos não deixam dúvidas sobre o direito
do autor às horas extras, inclusive pela ausência de intervalo para refeição.
O horário alegado na inicial foi confirmado pela testemunha do autor e
a da ré, embora tenha buscado confirmar o horário da defesa, admitiu que o
reclamante sempre ultrapassava o horário contratual, sem contudo informar
qual seria a jornada cumprida.
A reclamada juntou folhas de pagamento a f. 650/665, que não contém
a discriminação das verbas pagas, mas tão-só o valor total, ao passo que o
autor juntou a f.545/572 contracheques que registram o pagamento de horas
extras, mas de forma insuficiente, (como alegado na inicial que afirma que
eram pagas de modo incorreto) que serão objeto de dedução.
Acolho a jornada indicada na inicial – das 7h às 21h, sem intervalo
para refeição, ressaltando que as condições como eram feitas as refeições, no
próprio canteiro, não podem ser consideradas como de interrupção para
descanso e alimentação. Resulta daí, o labor extraordinário de 7 horas
diárias.
Face à inexistência de folgas, devido o pleito do repouso semanal
remunerado em dobro (Lei 605/49, artigo 9º). É destacar, que a folga
quinzenal a cada 90 dias trabalhados não podem servir como compensação
do repouso semanal, vez que não se configuram como tal.
Relativamente argumentação de ausência de pedido do
adicional de sobreaviso, houve expresso pronunciamento, no sentido de
que “Ao contrário do que supõe a embargante, há pedido de sobreaviso (f.
30, 31 e 35, causa de pedir e pedido) e a sentença se baseou na prova
oral para deferir horas extras não havendo contradição”.
No que tange ao bis in idem em relação ao pagamento
do incentivo mobilidade e à natureza jurídica dos adicionas, do acórdão
proferido no julgamento do recurso ordinário, extraem-se os seguintes
fundamentos, verbis (fls. 1484-1485)
ADICIONAIS SUPRIMIDOS
O reclamante alegou que várias parcelas salariais foram suprimidas ao
longo do contrato: recompensa especial (suprimido em novembro de 2006),
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adicional cambial (supressão de setembro de 2008 a julho 2009), prêmio
trimestral (supressão de dezembro de 2006 até julho de 2009, exceto agosto e
dezembro de 2008) e adicional “prov”, a partir de novembro de 2007.
Postulou ainda o pagamento do adicional de transferência (CLT, artigo 469,
§3º).
Na contestação, a reclamada alegou que o adicional cambial, prêmio
trimestral, recompensa especial e adicional provisório jamais foram
suprimidos, tendo sido pagos “em certas ocasiões”, quando se deu o
“preenchimento das condições necessárias”, ressaltando que não se tratam de
parcelas previstas no contrato, portando, não sujeitas à integração. Quanto ao
adicional de transferência, alegou que o reclamante recebeu a verba
“incentivo mobilidade” de natureza jurídica idêntica e em percentual
superior (40%) do salário, conforme reconhecido na inicial.
Conforme já dito, as folhas de pagamento juntadas não apontam o
pagamento especificado de nenhuma parcela, constando apenas o valor total;
ademais, a defesa não atende ao princípio da impugnação específica (CPC,
artigo 302) quanto ao pedido relativo ao adicional cambial, prêmio
trimestral, recompensa especial e adicional provisório, pois não esclarece as
ocasiões que foram pagas, nem quais são os requisitos para a concessão
dessas verbas, o que determina a procedência do pedido.
O contrato de trabalho prevê o incentivo à mobilidade (que não faz
parte do pedido), item 4.3 f. 542, também sem esclarecer sua natureza
jurídica e a prova oral em nada socorre a reclamada, pois também não soube
esclarecer o fundamento dessas verbas:
“...que era pago adicional de mobilidade no percentual de 40% sobre
o salário base; que os empregados recebiam adicional de transferência; que
o autor sempre recebeu estes adicionais; que o adicional de mobilidade era
um incentivo, não sabendo ao certo a que se referem os adicionais citados,
mas estes foram acordados desde a contratação; que com o fim da guerra, os
adicionais foram diminuindo, sendo por fim suprimidos...” (prova
emprestada f. 869/870 – depoimento ratificado em juízo pela testemunha da
empresa – f. 893)
No que diz respeito ao adicional de transferência, não houve
transferência do domicílio do empregado, que ao fim do contrato retornou ao
Brasil, o que deixa claro que a situação foi provisória e considerando que não
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restou provado o pagamento do “incentivo à mobilidade”, nem comprovada
sua natureza idêntica ao do adicional de transferência, procede o pedido de
reforma também neste aspecto.
Não havendo prova da natureza jurídica premial, indenizatória ou
eventual dessas parcelas, são devidas as parcelas pois injustificada a
supressão.
Apelo provido para deferir o pagamento do adicional cambial,
prêmio trimestral, recompensa especial, adicional provisório, adicional
de transferência e reflexos, conforme postulado na inicial.
Do cotejo entre as razões recursais e a fundamentação
expendida pela Corte Regional, verifica-se não existir negativa da
prestação jurisdicional a ser declarada. Depreende-se dos fundamentos
expendidos que, embora com resultado diverso daquele esperado pela parte
recorrente, a Turma Julgadora adotou tese explícita e fundamentada acerca
das matérias controvertidas.
Assinale-se
que
pelo
princípio
do
livre
convencimento motivado, insculpido no art. 131 do CPC, o julgador, ao
proferir a decisão, não está obrigado a fazer menção expressa da tese
adotada pela parte, se outra é a sua, tampouco refutar, um a um, os
argumentos por ela enumerados, bastando demonstrar, de forma
fundamentada, as razões jurídicas que embasaram a sua decisão, o que
ocorreu na espécie.
Desse modo, não se exige que a decisão seja
extensamente motivada, bastando que o juiz ou tribunal dê as razões de
seu entendimento, tal como procedeu o Tribunal de origem ao julgar o
recurso ordinário e os embargos de declaração.
Logo, chega-se à conclusão de que, a pretexto de
indicar nulidade por negativa de prestação jurisdicional, as reclamadas
pretendem, em verdade, obter o reexame das provas constantes dos autos,
ante o inconformismo com os termos da decisão que lhe foi desfavorável,
o que não caracteriza hipótese de nulidade por negativa de prestação
jurisdicional.
Incólumes, pois, os arts. 458 do CPC e 93, IX, da
Constituição Federal, únicos dispositivos, consoante os termos da
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Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1 do TST, suscetíveis de ofensa
quanto à arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional.
NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular.
SERVIÇOS
NO
1.3. TRABALHADOR CONTRATADO NO BRASIL PARA PRESTAR
EXTERIOR. EMPRESA INTERPOSTA. FRAUDE À LEGISLAÇÃO
TRABALHISTA. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO COM EMPRESA BRASILEIRA.
PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL
A Corte Regional, reconhecendo a ocorrência de fraude
aos direitos trabalhistas na contratação de trabalhador brasileiro para
prestar serviços no exterior, declarou o vínculo de emprego diretamente
com a primeira reclamada. A decisão foi proferida, às fls. 1476-1481,
nos seguintes termos:
RELAÇÃO DE EMPREGO – TRABALHO FORA DO BRASIL
O reclamante alegou que foi contratado no Brasil (Rio de Janeiro) para
trabalhar no exterior – Angola – pelo período de 6/2/2004 até 20/7/2009.
Afirmou que foi contratado pela empresa CONSTRUTORA
NORBERTO ODEBRECHT, em sua sede, na Praia de Botafogo, e
esclareceu que esse contrato, assinado antes de seu embarque para Angola,
deveria lá ser entregue e substituído por outro, firmado com empresa
estrangeira – CATAOCA -. Nada obstante, afirma que sempre foi
empregado das reclamadas CNO (CONSTRUTORA NORBERTO
ODEBRECHT) e Odebrecht S/A, que o recrutaram, pagaram salário e
dirigiram sua prestação de serviços (exercia a função de), ressaltando o
procedimento patronal que, ao invés de, após a admissão transferi-lo para
Angola, se utilizaram do artifício de interposta pessoa jurídica, com objetivo
de burla dos direitos trabalhistas, ficando o autor à margem dos direitos
assegurados pela legislação brasileira.
Aduziu que além de fraudar a CLT, as reclamadas também
descumpriram a Lei 7064/82, que trata do trabalho expatriado, inobservando
vários artigos.
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Postulou a declaração da relação de emprego com a 1ª reclamada,
condenação solidária da segunda ré, pagamento de verbas de natureza
contratual e resilitórias, além de honorários advocatícios.
As reclamadas apresentaram defesa escrita (f. 622/642 e 643/647,
respectivamente), com documentos (f. 648/704) pugnando pelo
reconhecimento de validade da prestação de serviços para empresa
estrangeira, com o consequente indeferimento da pretensão de declaração de
emprego, tese acolhida pelo juízo que julgou improcedente o pedido
(sentença f. 1026/129, complementada pela decisão de embargos de f.
1080/1081).
Inconformado, alega o reclamante nas razões de recurso que foi
contratado no Brasil e sempre recebeu seus salários sob a rubrica Odebrecht
e CNO. Entende que a reclamada não se desincumbiu do ônus de provar a
tese de contratação por empresa estrangeira, encargo que lhe cabia, e que na
verdade a reclamada realizou fraude aos direitos trabalhistas, contratando
por meio de empresa interposta que não atende os requisitos da Lei 7064/82,
ressaltando que a questão já foi objeto de investigação pelo douto MPT, que
resultou no TAC juntado aos autos que trata de igual situação. Acrescenta
que há confissão do preposto no sentido de que o reclamante assinou seu
contrato no Município do Rio de Janeiro, na sede da Reclamada e que restou
provado que o autor foi admitido e assalariado pela primeira reclamada que
coordenava seu trabalho e era responsável pelo seu plano de saúde e viagens.
Com razão.
Trata-se de matéria por demais conhecida, com vasta jurisprudência
deste E. Tribunal, inclusive anexada aos autos.
A Lei 7064/82 estabelece nos artigos 12,13,15 e 18, os pressupostos
para contratação de trabalhador por empresa estrangeira, que são a
autorização prévia do Ministério do Trabalho, que somente pode ser
concedida à empresa cujo capital participe, em pelo menos 5%, pessoa
jurídica domiciliada no Brasil; que as despesas de viagem de ida e volta do
empregado ao exterior (e dependentes se for o caso) às expensas
obrigatoriamente por conta da empresa estrangeira; que deverá ainda manter
no Brasil procurador bastante com poderes especiais de representação,
inclusive o de receber citações.
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fls.11
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É incontroverso que o contrato de trabalho do reclamante, ora
recorrente, perdurou de 6/2/2004 até 20/7/2009.
Entretanto, a reclamada somente comprovou a autorização do
Ministério do Trabalho, em 17/10/2006 (f. 694), restando clara a conclusão
de que à época da contratação a recorrida não possuía autorização do Poder
Executivo para fazê-lo.
No que diz respeito à participação direta em pelo menos 5% de pessoa
jurídica domiciliada no Brasil, não vieram aos autos os atos constitutivos da
empresa angolana Cataoca (Sociedade Mineira de Cataoca Ltda), de modo
que não se pode verificar o atendimento da regra legal no particular.
Ademais, a prova oral produzida foi em desfavor da tese da defesa:
Testemunha da empresa (f. 893):
“...ratifica as declarações contidas no depoimento cuja cópia é
Carreada à fls. 869/870...”
O depoimento ao qual se refere a testemunha da empresa, que ratificou
seus termos, consta a f. 869/870:
“...que a Catoca é formada por 04 empresas sócias: Odebrecht Mining
Service Incorporation, uma empresa israelense, outra russa e a Endiama
(empresa angolana) ...”
No mesmo sentido, o documento de f. 668, (assembléia geral dos
acionista), que consigna a composição da Cataoca: Empresa Nacional de
Diamantes da Angola, E.P. – Endiama, Almazy Rossii – Sakha CO, Ltd,
Daumonty Financing Company, B.V e Odebrecht Mining Services Inc.
Pelo que se vê dos autos, não havia participação direta de no mínimo
5% no capital social da empresa estrangeira, pois a Odebrecht Mining
Services Inc não é pessoa jurídica domiciliada no Brasil, pois tem sua sede
nas Ilhas Cayman (f. 669) restando descumprido mais um requisito legal.
Por outro lado, a testemunha da ré a propósito do custeio das
passagens de ida e volta do empregado revela: “...que assinou o contrato
com a Catoca na Sede da 1ª reclamada, no Brasil; que não se recorda o
nome da pessoa do RH; que quem providenciou o visto e as passagens foi a
1ª reclamada...” (depoimento ratificado pela testemunha da empresa, f.
869/870).
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fls.12
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Nesse sentido ainda, os documentos de f. 521/528, passagens e traslado
emitidos em nome do autor, pela primeira reclamada, CNO, Construtora
Norberto Odebrecht.
Por fim a exigência de procurador também não restou atendida.
Some-se ainda o fato de que o plano de saúde era fornecido pela
primeira reclamada (CNO) conforme consta da cópia da carteira de f.88, com
validade até 2/09.
A propósito, esclarecedor o depoimento da testemunha convidada pelo
reclamante a respeito da forma da contratação que, examinado com os
demais elementos de prova dos autos se revela de franca credibilidade. Diz:
“que trabalhou juntamente com o reclamante; (.....) que assinou contrato
com a 1ª Reclamada na Praia de Botafogo para trabalhar em Angola em
1999; (.....) que no ano passado recebeu uma condecoração da 1ª reclamada
por 10 anos de trabalho; que no crachá constava o nome do empregado,
matrícula, o nome projeto Catoca e Odebrecht; (.....) que assinaram um
contrato no Brasil com a Catoca para obterem visto para trabalhar; que a
Catoca é uma empresa Angolana; (.....) que o dinheiro era pago no Brasil,
em reais; que isso foi formalizado ainda no Brasil” (ratificado em audiência,
fl. 892).
Enfim, sopesando todos os elementos dos autos, entendo que restou
comprovado de modo claro a escancarada fraude à legislação trabalhista
praticada pelas reclamadas, que formam grupo econômico.
Ao contrário do que afirmam, não contrataram o reclamante por
interesse da empresa estrangeira, mas sim, utilizaram-se desta interposta
empresa, para contratar o autor e diversos outros empregados para prestar
serviços no exterior, usando o artifício de contratação no Brasil (verdadeiro
recrutamento), sob a suposta égide da Lei 7064/82, que como se viu não era
de fato cumprida. É de se dizer, ainda, diante de tudo que se observou, da
irrelevância se o contrato foi ou não formalizado em Angola. O que se revela
é uma típica relação de emprego que se formou entre o reclamante e a
primeira reclamada, cujo enredo não pode ser alterado diante da primazia da
realidade.
Nem se diga, em sentido contrário, que se trata da hipótese de
aplicação do princípio da lei trabalhista no espaço, pois essa regra comporta
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exceções, sem perder de vista ainda que o E. 207 do C. TST foi cancelado
(Res.181/2012).
Vale destaque que a legislação brasileira é mais benéfica do que a lei
angolana de modo que impõe-se a observância das leis trabalhistas do nosso
País.
Dessa forma, na hipótese dos autos, o contrato rege-se,
indubitavelmente, pelo artigo 3º, inciso II, da Lei 7064/82 que assegura “a
aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho (...) quando mais
favorável do que a legislação territorial, no conjunto das normas e em
relação a cada matéria”.
Na linha do entendimento acima exposto, os arestos a seguir
transcritos:
Prestação de serviços em Angola. O autor foi contratado no Brasil
para prestar serviços no exterior, permanecendo durante toda a contratação
vinculado à empresa brasileira, sendo fraudulenta a forma adotada pela
empresa nacional para a contratação de trabalhadores brasileiros que vão
prestar serviços no exterior. A legislação aplicável ao caso dos autos é a
contida na Lei 7.064/82, arts. 2º e 3º, que asseguram trabalhador a
aplicação da legislação brasileira. Processo n. 000071606.2011.5.01.0061
(RO) Acórdão 4ª Turma. Relator: Desembargador Luis Augusto Pimenta de
Mello. Publicação 3/5/2013.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
EMPREGADO CONTRATADO NO BRASIL E TRANSFERIDO PARA
PRESTAR SERVIÇOS NO EXTERIOR. Conforme a atual e iterativa
jurisprudência do TST, o empregado contratado no Brasil e posteriormente
transferido para prestar serviços no exterior não se submete,
necessariamente, à legislação do país de prestação do serviço, em razão da
observância do princípio da norma mais favorável ao empregado. Daí o
recente cancelamento da Súmula n.º 207 pelo Tribunal Pleno desta Corte
Superior Trabalhista. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. TST Processo: AIRR – 295-74.2010.5.03.0035 Relatora Ministra: Maria de Assis
Calsing, 4ª Turma. Publicação: DEJT 22/06/2012.
EMPREGADO CONTRATADO POR EMPRESA BRASILEIRA
EM TERRITÓRIO BRASILEIRO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NO
EXTERIOR - CONFLITO DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO –
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APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. O art. 3º da Lei nº
7.064/82 determina que, independentemente da territorialidade, seja
observada a legislação brasileira quando revelar-se mais favorável do que a
norma do país da prestação de serviços. Comprovado que o empregado foi
recrutado no Brasil, por empresa brasileira, para laborar em território
estrangeiro, e verificado que a legislação brasileira é mais benéfica, é essa
última
que
regula
o
contrato
de
trabalho.
Proc.
n.
0000559-75.2010.5.01.0026 – RTOrd. Acórdão 8ª TURMA. Relator:
Desembargador Marcelo Augusto Souto de Oliveira. Publicação 15/8/2012.
Pelo exposto, dou provimento ao recurso do reclamante para
declarar a existência da relação de emprego postulada, devendo ser
anotado na CTPS o vínculo com a empresa CONSTRUTORA
NORBERTO ODEBRECHT S/A, de 6/2/2004 até 20/7/2009, na função
de técnico de topografia mineira, com salário equivalente a U$1.898,00,
que deverá ser convertido pelo câmbio oficial na data e, assim,
sucessivamente, (contrato de trabalho f. 592).
As
reclamadas
insurgem-se
contra
a
decisão,
sustentando que o reclamante foi contratado diretamente por empresa
estrangeira para trabalhar no exterior, sendo, portanto, aplicável ao
contrato de trabalho o princípio da territorialidade, o qual não pode
ser afastado sob o argumento de ter ocorrido uma suposta fraude na
contratação. Argumentam que nenhuma obrigação foi firmada no Brasil para
que fosse invocada a incidência da legislação brasileira e conferido ao
reclamante o tratamento de empregado contratado por empresa brasileira
e transferido para o exterior, devendo ser aplicada a legislação de
Angola, local da prestação de serviços.
Ressaltam que o Tribunal Regional impôs à recorrente
o cumprimento de uma obrigação impossível e sem previsão legal, qual seja
a de estender à empresa estrangeira os efeitos do termo de ajustamento
de conduta firmado perante o Ministério Público do Trabalho, vez que o
contrato de trabalho foi firmado pelo reclamante com uma empresa
estrangeira, que não assumiu qualquer obrigação decorrente do termo de
ajustamento de conduta carreado aos autos pelo reclamante.
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Discorrem
sobre
a
teoria
do
conglobamento,
sustentando que o alcance da norma mais favorável não é absoluto e
revela-se incompatível com o princípio da lex loci executionis.
Afirmam que a decisão recorrida partiu da premissa
equivocada de que houve fraude na contratação do reclamante, pois não
existiu qualquer espécie de contratação ilegal. O contrato de trabalho
foi firmado com empresa estrangeira, que contratou, assalariou e dirigiu
a prestação de serviços do reclamante em Angola, devendo ser julgado
improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego com a
empresa brasileira reclamada, que apenas arregimentou o reclamante,
resolveu os trâmites burocráticos, atuando como mera mediadora na
assinatura do contrato.
Em decorrência de todo o articulado, indicam violação
dos arts. 198 do Decreto nº 18.671/29, 3º, II, 12, 13 e 14, da Lei nº
7.064/82, 2º, 3º e 818, da CLT, 333, I, e 334, do CPC, 5º, II, da
Constituição Federal, contrariedade à Súmula nº 51 do TST e transcrevem
arestos para o cotejo de teses.
O recuso não alcança admissão.
Trata-se de controvérsia acerca do vínculo de emprego
e da legislação aplicável ao trabalhador contratado no Brasil para
prestar serviços no exterior.
A Corte Regional declarou a existência de vínculo
empregatício diretamente com a empresa brasileira reclamada –
Construtora Norberto Odebrecht S.A., entendendo aplicáveis as
disposições do art. 3º, II, da Lei nº 7.064/82, por concluir, valorando
o conjunto fático-probatório, que a contração do trabalhador para prestar
serviços no exterior ocorreu mediante fraude à legislação trabalhista.
Em sua fundamentação, registrou que as reclamadas não contrataram o
reclamante por interesse da empresa estrangeira, mas sim, utilizaram-se
desta interposta empresa para contratar o reclamante para prestar
serviços no exterior, usando o artifício de contratação no Brasil, sob
a suposta égide da Lei nº 7.064/82, que não era de fato cumprida.
A pretensão recursal de afastar o vínculo de emprego
reconhecido e a aplicação da legislação brasileira, sob o argumento de
que o reclamante foi regulamente contratado por empresa estrangeira para
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trabalhar no exterior, não se configurando fraude à legislação
trabalhista, contrapõe-se ao constatado pelo Colegiado a quo. Assim,
diante das razões de decidir do Tribunal Regional, a assertiva das
reclamadas esbarra no óbice da Súmula nº 126 do TST, suficiente a impedir
a cognição do recurso de revista.
Dessarte, diante das premissas fáticas delineadas no
acórdão recorrido, insuscetíveis de reexame em sede de recurso de
revista, constata-se que a decisão recorrida foi proferida em plena
sintonia com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte
Superior, no sentido de que o princípio da territorialidade admite
exceção, notadamente na hipótese de empregado contratado no Brasil e
transferido para prestar serviços no exterior – situação reconhecida na
espécie, no qual se aplica o princípio da norma mais favorável, nos termos
do art. 3º, II, da Lei nº 7.064, de 06/12/82.
Nesse sentido, cumpre destacar os precedentes abaixo,
proclamados no âmbito da SBDI-1 e das Turmas desta Corte Superior:
CONFLITO
DE
LEIS
TRABALHISTAS
NO
ESPAÇO.
EMPREGADO CONTRATADO NO BRASIL PARA LABORAR EM
OUTRO PAÍS. O texto primitivo da Lei nº 7.064/82 era direcionado tão
somente aos trabalhadores de empresas de engenharia que prestassem
serviços no exterior, pelo que tal norma regia de forma específica a
contratação de trabalhadores no Brasil para prestar serviço no exterior,
vinculados ao ramo de engenharia. Todavia, cabe referir que em 03 de julho
de 2009 houve a edição da Lei nº 11.962, ocasião em que as regras da Lei nº
7.064/82 foram estendidas a todas as empresas que venham a contratar ou
transferir trabalhadores para prestar serviço no exterior. Significa dizer que,
atualmente, a Lei nº 7.064/82 se aplica a todos os trabalhadores contratados
no Brasil, conforme se constata do artigo 1º da Lei nº 11.962/2009. Cabe
consignar, ainda, que a Súmula/TST nº 207, em que se funda a tese recursal,
que consagrava o princípio da territorialidade, foi cancelada pela Resolução
nº 181/2012 deste Tribunal, publicada no DEJT divulgado em 19, 20 e
23.04.2012. Mesmo antes do cancelamento da referida súmula, esta SBDI-1
vinha perfilhando entendimento no sentido de admitir exceção à aplicação de
tal princípio no caso de empregado contratado no Brasil e posteriormente
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transferido para prestar serviços no exterior. Assim, com o efetivo
cancelamento da referida Súmula nº 207, consolidou-se neste Tribunal o
entendimento de que a Lei nº 7.064/82 assegura ao empregado brasileiro que
labora no exterior a aplicação da legislação brasileira de proteção ao
trabalho, sempre que ficar evidenciado ser esta mais favorável que a
legislação territorial, nos termos do artigo 3º, inciso II, da Lei nº 7.064/82.
Portanto, o princípio da norma mais favorável vigora no âmbito das relações
contratuais aqui especificadas, considerando-se aplicável a legislação
vigente do local da contratação, e não a da localidade da prestação dos
serviços, caso aquela seja mais favorável ao empregado. E, na hipótese, não
há controvérsia sobre qual norma é a mais favorável ao trabalhador, devendo
incidir a lei brasileira. Precedentes deste Tribunal. Cumpre ressaltar que a
referida Lei nº 7.064/82 socorreu-se da teoria da incindibilidade dos
institutos jurídicos, ao contrapor a lei territorial estrangeira e a lei brasileira,
segundo a qual os institutos jurídicos devem ser considerados em seu
conjunto, sem a possibilidade de se aplicar, simultaneamente, disposições de
um regime e de outro. Recurso de embargos conhecido e desprovido.
(TST-E-RR-1003206-67.2003.5.01.0900, Relator Ministro Renato de
Lacerda Paiva, SBDI-1, DEJT 24/05/2013).
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NO EXTERIOR - CONFLITO DE
LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO - EMPRESA ESTRANGEIRA
SUBSIDIÁRIA DE EMPRESA ESTATAL BRASILEIRA. 1. Em
harmonia com o princípio da Lex loci execucionis, esta Eg. Corte editou em
1985 a Súmula nº 207, pela qual adotou o princípio da territorialidade, sendo
aplicável a legislação protetiva do local da prestação dos serviços aos
trabalhadores contratados para laborar no estrangeiro. 2. Mesmo antes da
edição do verbete, contudo, a Lei nº 7.064, de 1982, instituiu importante
exceção ao princípio da territorialidade, prevendo normatização específica
para os trabalhadores de empresas prestadoras de serviços de engenharia no
exterior. 3. Segundo o diploma, na hipótese em que o empregado inicia a
prestação dos serviços no Brasil e, posteriormente, é transferido para outro
país, é aplicável a legislação mais favorável (art. 3º, II). Por outro lado,
quando o empregado é contratado diretamente por empresa estrangeira para
trabalhar no exterior, aplica-se o princípio da territorialidade (art. 14). 4.
Apesar de o diploma legal ter aplicação restrita às empresas prestadoras de
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serviços de engenharia, a jurisprudência desta Eg. Corte Superior passou,
progressivamente, a se posicionar favoravelmente à sua aplicação a outras
empresas, como se pode observar em vários precedentes. Essa tendência
também tem sido verificada no ordenamento jurídico de outros países. 5.
Atento à jurisprudência que veio se firmando no âmbito desta Eg. Corte, o
legislador, por meio da Lei nº 11.962/2009, alterou a redação do art. 1º da Lei
nº 7.064/82, estendendo o diploma a todos os trabalhadores contratados no
Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviços no
exterior. 6. No caso concreto, o empregado foi contratado pela Braspetro Oil
Service Company, empresa subsidiária da Petrobras constituída em outro
país, para prestar serviços nas águas territoriais da Angola. 7. Por se tratar de
empresa subsidiária da maior empresa estatal brasileira, que tem suas
atividades estritamente vinculadas ao país, entendo aplicável a legislação
mais favorável ao trabalhador - no caso, a brasileira -, em razão dos estreitos
vínculos do empregador com o ordenamento jurídico nacional. Embargos
conhecidos e desprovidos. (TST-E-RR-219000-93.2000.5.01.0019, Relatora
Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, SBDI-1, DEJT 07/10/2011).
RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR CONTRATADO NO
BRASIL PARA PRESTAR SERVIÇOS NO EXTERIOR.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL.
Não obstante o cancelamento da Súmula nº 207 pela Resolução nº 181/2012,
este Tribunal Superior já vinha adotando iterativo e notório posicionamento
no sentido de que o princípio da territorialidade admite exceção, na hipótese
de empregado contratado no Brasil e posteriormente transferido para prestar
serviços no exterior; caso no qual se aplica, ao invés daquele postulado, o
princípio da norma mais favorável, brasileira ou do Estado estrangeiro, nos
termos do art. 3º, II, da Lei nº 7.064, de 06/12/82, o qual não se restringe a
engenheiros ou a empregados de empresas de engenharia, em face da Lei nº
11.962, de 03/07/2009, que alterou o art. 1º da Lei nº 7.064/82, justamente
para abranger a situação de todos os trabalhadores contratados no Brasil ou
transferidos por seus empregadores para prestar serviços no exterior.
Recurso
de
revista
conhecido
e
provido.
(TST-RR-74940-25.2007.5.10.0021, Relator Ministro Walmir Oliveira da
Costa, 1ª Turma, DEJT 28/03/2014).
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PROCESSO Nº TST-RR-845-76.2011.5.01.0007
[...] CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO. A contratação de trabalhador
realizada por empresa sediada no Brasil para prestação de serviço técnico no
exterior atrai a incidência da Lei 7.064/82, que dispõe sobre a situação de
trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior. O
art. 3º, inciso II, do referido diploma legal assegura ao empregado a
aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, sempre que for
demonstrado ser esta mais favorável que a legislação territorial. Cuidando-se
de legislação especial, afasta o princípio da lex loci executionis, consagrado
na Súmula 207 do TST, que trata, genericamente, do tema. Recurso não
conhecido. (TST-RR-749120-55.2001.5.10.5555, Relator Ministro José
Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, DJ 10/03/2006).
[...] 4. CONFLITO DE LEI NO ESPAÇO. EMPREGADO
BRASILEIRO CONTRATADO NO BRASIL PARA LABORAR EM
OUTRO PAÍS. ART. 3º, II, DA LEI Nº 7.064/82. Nos termos do art. 3º,
inciso II, da Lei nº 7.064/82, sendo a contratante uma empresa brasileira e
firmado o contrato de trabalho no Brasil, deve ser aplicada a legislação
brasileira, sobretudo quando mais favorável ao empregado. Recurso de
revista não conhecido. [...] (TST-RR-1299336-04.2004.5.01.0900, Relator
Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT
12/06/2009).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
EMPREGADO CONTRATADO NO BRASIL PARA PRESTAR
SERVIÇOS NO EXTERIOR. LEI BRASILEIRA. INCIDÊNCIA. 1.
Aplica-se a lei brasileira aos contratos de trabalho celebrados no Brasil que
tenham por objeto a prestação de serviços em país diverso caso a legislação
pátria seja mais benéfica ao empregado se comparada com normas
estrangeiras. Inteligência da Lei nº 7.064/82. 2. Revela-se ainda mais
imperativa a aplicação da lei nacional ao empregado contratado no Brasil
para prestação de serviços no exterior ante o registro constante do acórdão
regional de que a Reclamada nem sequer trouxe aos autos a legislação
estrangeira à qual pretende atribuir eficácia.3. Agravo de instrumento a que
se nega provimento. (TST-AIRR-1108-52.2011.5.18.0002, Relator Ministro
João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT 09/05/2014).
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Logo, ante o óbice da Súmula nº 126 do TST e
considerando a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte
Superior, o recurso de revista não se viabiliza. Afastadas, em
consequência, a alegação de violação de dispositivos de lei federal e
da Constituição da República, bem como superada eventual divergência
jurisprudencial.
NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no tema.
1.4. HORAS EXTRAS
O Tribunal de origem condenou as reclamadas ao
pagamento de horas extras, pronunciando-se, às fls. 1481-1484, nos
seguintes termos:
HORAS EXTRAS/SOBREAVISO
O reclamante alegou que trabalhava de segunda a segunda, das 7h às
21h, com 10 a 15 minutos de intervalo para refeição, ressaltando ainda estar
integralmente à disposição da ré, portando rádio e podendo ser chamado a
qualquer momento. Impugnou os cartões de ponto e postulou horas extras
(inclusive pela ausência de intervalo para refeição) e reflexos, além de
adicional de sobreaviso.
Na defesa, a 1ª reclamada (CNO) alegou que o horário de trabalho era
das 7h30min às 17h30min, de segunda a quinta-feira e das 7h30min às
16h30min nas sextas-feiras, com uma hora de intervalo (f. 635/636),
recebendo as eventuais horas extras prestadas com percentuais superiores ao
da legislação brasileira.
Declarada a relação de emprego, passo ao exame do pedido.
O art. 74 da CLT e seus parágrafos regulam a matéria relativa ao
quadro de horário a ser observado no âmbito das empresas. Dentre as regras,
está a obrigatoriedade de o empregador adotar registros de início e término
da jornada de trabalho, seja manual, mecânico ou eletrônico quando no
estabelecimento é mantido um número superior a dez empregados (§ 2E).
A reclamada, ao se vê, não adotou o registro consoante o dispositivo
supra, de maneira a gerar presunção favorável a jornada denunciada pelo
reclamante.
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fls.21
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Com se não bastasse, a prova oral, igualmente favorece a tese inicial,
como se observa dos depoimentos que seguem.
As testemunhas ouvidas afirmaram que:
Testemunha do autor, f. 892:
“...declarou que: ratifica o depoimento prestado perante a 55ª VT/RJ,
cuja cópia ora é juntada aos autos; que trabalhou juntamente com o
reclamante; que o depoente trabalhava no horário ora das 06:00 às 18:00
horas ora das 18:00 às 06:00 horas em semanas alternadas; que sabe que o
reclamante sempre labutou das 07:00 às 21:00 horas de domingo a
segunda; que a mina de exploração de diamantes onde trabalhavam
funciona 24 horas por dia; que depoente e reclamante gozavam de
aproximadamente 10/15 minutos para refeição; que o reclamante portava
rádio de comunicação; que o reclamante poderia ser acionado a qualquer
momento para solucionar eventual problema, mesmo fora da jornada acima
declinada; que o tempo de deslocamento do acampamento à mina era de 30
minutos.. ; que depoente e reclamante trabalhavam na área de exploração;
que via o reclamante iniciar e encerrar sua jornada; que mesmo na
atividade de topografia o reclamante poderia trabalhar a noite.”
“...que a produção de diamante não parava, era de 24 horas por dia;
que trabalhavam em área de selva, cerca de 1.300 quilômetros da capital do
país, mas o canteiro era perto do alojamento, cerca de 08 quilômetros; que
era o canteiro era no meio da selva, com ventiladores; que a guerra cessou
em 2002; que não tinha intervalo de uma hora para almoço, pois almoçavam
e voltavam; que a ré fornecia quentinha, mas tinham que comer no meio do
canteiro...que não tinham folga semanal; que não gozavam de qualquer tipo
de folga semanal, até porque não tinha para onde ir, era um contexto de
guerra no país e não tinha qualquer área de lazer por perto” (depoimento
ratificado pela testemunha f. 880/881).
Testemunha da empresa (f. 893):
“...ratifica as declarações contidas no depoimento cuja cópia é
Carreada à fls. 869/870; que sabe informar que o autor laborava no horário
das 07:30 às 17:30 de segunda a quinta-feira e das 07:30 às 16:30 às
sextas-feiras, folgando sábados e domingos; que o reclamante sempre
ultrapassou este horário; que não sabe informar qual o labor extraordinário
médio cumprido pelo reclamante; que o reclamante não poderia trabalhar a
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noite no desenvolvimento de suas atividades normais de Topógrafo, porém,
poderia trabalhar no escritório
Os depoimentos acima transcritos não deixam dúvidas sobre o direito
do autor às horas extras, inclusive pela ausência de intervalo para refeição.
O horário alegado na inicial foi confirmado pela testemunha do autor e
a da ré, embora tenha buscado confirmar o horário da defesa, admitiu que o
reclamante sempre ultrapassava o horário contratual, sem contudo informar
qual seria a jornada cumprida.
A reclamada juntou folhas de pagamento a f. 650/665, que não contém
a discriminação das verbas pagas, mas tão-só o valor total, ao passo que o
autor juntou a f.545/572 contracheques que registram o pagamento de horas
extras, mas de forma insuficiente, (como alegado na inicial que afirma que
eram pagas de modo incorreto) que serão objeto de dedução.
Acolho a jornada indicada na inicial – das 7h às 21h, sem intervalo
para refeição, ressaltando que as condições como eram feitas as refeições, no
próprio canteiro, não podem ser consideradas como de interrupção para
descanso e alimentação. Resulta daí, o labor extraordinário de 7 horas
diárias.
Face à inexistência de folgas, devido o pleito do repouso semanal
remunerado em dobro (Lei 605/49, artigo 9º). É destacar, que a folga
quinzenal a cada 90 dias trabalhados não podem servir como compensação
do repousos semanal, vez que não se configuram como tal.
[...]
Dou provimento ao recurso para deferir horas extras, sobreaviso,
e reflexos conforme jornada supra fixada, considerando o limite de oito
horas diárias e quarenta e quatro semanais, além do repouso semanal
remunerado em dobro, pelas folgas suprimidas. Por habituais, as horas
extras deverão integrar os repousos, 13º salários, férias acrescidas de
1/3, aviso prévio e FGTS com a indenização de 40%.
Nas razões do recurso de revisa, as reclamadas
sustentam que para a inversão do ônus da prova, quanto à jornada de
trabalho, necessária a não apresentação injustificada dos controles de
frequência, o que não ocorreu na hipótese, tendo em vista que o vínculo
de emprego sempre foi negado, o que justifica a não apresentação dos
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controles de frequência do reclamante, não se afigurando correto, pois,
acolher por presunção a jornada de trabalho declinada na inicial.
Asseveram que a fixação da jornada de trabalho como indicada na inicial,
das 7h às 21h (sem intervalo, sem folgas e descansos), por excessiva e
impraticável, viola os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade. Afirmam que a decisão recorrida desconsiderou o conjunto
probatório, mormente a prova oral, sem qualquer justificativa. Requerem
que a jornada de trabalho seja fixada nos seguintes parâmetros: 7h30 às
17h30, de segunda a quinta-feira, 7h30 às 16h30 as sextas-feiras, com
uma hora de intervalo para refeição e descanso, e folgas aos sábados,
domingos e feriados. Indicam violação dos arts. 818 da CLT, 333, II, do
CPC, 884 do Código Civil, contrariedade à Súmula 338, I, do TST e
transcrevem arestos para o cotejo de teses.
O recurso não alcança admissão.
O Tribunal Regional condenou as reclamadas ao
pagamento de horas extras, acolhendo a jornada indicada na inicial, por
concluir, valorando o conjunto fático-probatório, que, além da presunção
favorável a jornada informada pelo reclamante, ante a ausência da juntada
dos registros de horário, a prova oral confirmou o horário alegado na
inicial.
O caráter fático-probatório da controvérsia atrai a
incidência da Súmula nº 126 do TST, suficiente a impedir a cognição da
revista.
Com efeito, não seria possível infirmar a conclusão
da Corte de origem sem proceder ao reexame do conjunto fático-probatório,
sendo certo que a presunção de veracidade da jornada de trabalho pode
ser elidida por prova em contrário, o que não se verificou na espécie,
ao contrário, a prova testemunhal confirmou a jornada declinada na
inicial.
Não se reconhece, pois, a indicada violação dos arts.
818 da CLT, 333, II, do CPC, 884 do Código Civil, tampouco a contrariedade
à Súmula 338, I, do TST.
A uma, porque corretamente aplicadas as normas de
regência da valoração e distribuição do ônus da prova, como também pela
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circunstância de que a Corte Regional não se manifestou acerca do
deferimento de horas extras causar enriquecimento ilícito ao autor.
No
que
tange
a
hipótese
de
divergência
jurisprudencial, os arestos trazidos à colação não viabilizam a
admissibilidade do recurso de revista, por inespecíficos, à míngua da
indispensável identidade fática, o que atrai a incidência da Súmula nº
296, I, desta Corte Superior.
NÃO CONHEÇO do recurso de revista, quanto ao tema.
1.5. HORAS DE SOBREAVISO
A Corte Regional deferiu ao reclamante o adicional de
sobreaviso, pronunciando-se, às fls. 1483-1484, nos seguintes termos:
No que diz respeito ao adicional de sobreaviso, ainda a testemunha
convidada pelo autor faz referência a que “o reclamante portava rádio de
comunicação” e que “poderia ser chamado a qualquer momento para
solucionar qualquer problema”. A testemunha da ré, por sua vez, diz que o
reclamante poderia trabalhar a noite no escritório, mas não em campo dada a
sua função de topógrafo.
Consoante item 2 da Súmula 428 do TST, in verbis: “considera-se em
sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal
por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de
plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o
serviço durante o período de descanso”.
Portanto, a jurisprudência se firmou, não pelo porte de um aparelho de
comunicação, mas sim da comprovação de que o empregado ficava, de fato,
à disposição do empregador, podendo ser convocado para retornar ao local
de trabalho, mesmo fora do seu horário normal de labor. Não é
imprescindível que o empregado trabalhe durante o período em que
permanece de sobreaviso, bastando que haja expectativa neste sentido.
O funcionamento da mina durante 24horas, conjugado com o que
disseram as testemunhas, favorece a tese autoral que estava em tempo
integral à disposição da ré, portando rádio e podendo ser chamado a qualquer
momento.
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Fica, assim demonstrado, que não era “senhor do seu tempo” mesmo
quando fora do trabalho. Logo, faz ao pagamento das horas de sobreaviso (de
21 às 7h) nos moldes do artigo 244, parágrafo segundo da CLT, aplicável
analogicamente à hipótese.
As reclamadas insurgem-se contra a condenação ao
pagamento do adicional de sobreaviso, sustentando que o fato de o
reclamante portar um rádio para sua comunicação não importa em tempo à
disposição do empregador. Indicam contrariedade à Súmula nº 428, I, do
TST e transcrevem arestos pra o cotejo de teses.
O recurso de revista não alcança conhecimento.
O Tribunal Regional, valorando fatos e provas, deferiu
o pagamento do adicional das horas de sobreaviso, na forma prevista no
art. 244, § 2º, da CLT, por concluir que o reclamante, portando rádio
e podendo ser chamado a qualquer momento, estava em tempo integral à
disposição da empregadora.
Diante dessas premissas fáticas, depreende-se que a
decisão regional está em consonância com as disposições da Súmula nº 428,
II, do TST, de seguinte teor:
SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º
DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em
14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
[...]
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e
submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou
informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente,
aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período
de descanso.
Logo, o recurso de revista não se viabiliza, ante os
termos do art. 896, § 7º, da CLT. Afastada, em consequência, a
contrariedade à Súmula nº 428, I, do TST, bem como os arestos colacionados
para o cotejo de teses.
NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular.
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1.6. ADICIONAIS SUPRIMIDOS. PRÊMIO
O Tribunal de origem deferiu o pagamento do adicional
cambial, prêmio trimestral, recompensa especial, adicional provisório,
adicional de transferência e reflexos, proferindo, às fls. 1484-1485,
o seguinte entendimento, verbis:
ADICIONAIS SUPRIMIDOS
O reclamante alegou que várias parcelas salariais foram suprimidas ao
longo do contrato: recompensa especial (suprimido em novembro de 2006),
adicional cambial (supressão de setembro de 2008 a julho 2009), prêmio
trimestral (supressão de dezembro de 2006 até julho de 2009, exceto agosto e
dezembro de 2008) e adicional “prov”, a partir de novembro de 2007.
Postulou ainda o pagamento do adicional de transferência (CLT, artigo 469,
§3º).
Na contestação, a reclamada alegou que o adicional cambial, prêmio
trimestral, recompensa especial e adicional provisório jamais foram
suprimidos, tendo sido pagos “em certas ocasiões”, quando se deu o
“preenchimento das condições necessárias”, ressaltando que não se tratam de
parcelas previstas no contrato, portando, não sujeitas à integração. [...]
Conforme já dito, as folhas de pagamento juntadas não apontam o
pagamento especificado de nenhuma parcela, constando apenas o valor total;
ademais, a defesa não atende ao princípio da impugnação específica (CPC,
artigo 302) quanto ao pedido relativo ao adicional cambial, prêmio
trimestral, recompensa especial e adicional provisório, pois não esclarece as
ocasiões que foram pagas, nem quais são os requisitos para a concessão
dessas verbas, o que determina a procedência do pedido.
[...]
Não havendo prova da natureza jurídica premial, indenizatória ou
eventual dessas parcelas, são devidas as parcelas pois injustificada a
supressão.
Apelo provido para deferir o pagamento do adicional cambial,
prêmio trimestral, recompensa especial, adicional provisório, adicional
de transferência e reflexos, conforme postulado na inicial.
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Nas razões de recurso de revista, as reclamadas
sustentam que o Tribunal Regional, ao deferir o pagamento dos adicionais
de mobilidade, cambial, prêmio trimestral, recompensa especial,
adicional provisório, adicional de transferência e reflexos, deixou de
observar a natureza jurídica das parcelas, bem como os pagamentos já
efetuados e comprovados nos autos. Alegam que o adicional cambial, prêmio
trimestral, recompensa especial e adicional provisório nunca forma
suprimidos, tendo sido pagos eventualmente, sem assumir natureza
salarial. Relativamente ao prêmio, afirmam que não houve fundamentação
acerca da obrigatoriedade de sua integralização, limitando-se o Tribunal
Regional a deferir o seu pagamento. Indicam violação dos arts. 818 da
CLT, 131 e 333, I, do CPC e 5º, II, da Constituição Federal.
O recurso não alcança admissão.
A
Corte
Regional,
valorando
o
conjunto
fático-probatório e em estrita observância ao princípio do livre
convencimento motivado (CPC, art. 131), concluiu que, não havendo prova
da natureza premial, indenizatória ou eventual as parcelas denominadas
adicional cambial, prêmio trimestral, recompensa especial e adicional
provisório, são devidos os adicionas, pois injustificada a supressão.
Registrou que as folhas de pagamento juntadas aos autos não apontam o
pagamento especificado de nenhuma parcela, constando apenas o valor
total; não tendo, ainda, a defesa atendido ao princípio da impugnação
especifica (CPC, art. 302), quanto aos referidos adicionais, porquanto
não esclarece as ocasiões em que foram pagos, tampouco quais os requisitos
para a concessão dessas verbas.
A decisão, nos termos em que proferida, não viola a
literalidade dos arts. 818 da CLT, 131 e 333, I, do CPC, na forma prevista
no art. 896, c, da CLT, ao revés foi proferida em observância aos seus
termos. Decisão em sentido contrário demandaria o reexame do conjunto
fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST,
suficiente a impedir a cognição do recurso de revista, no aspecto.
Sinale-se que a nulidade por negativa de prestação
jurisdicional alegada em relação à análise da natureza jurídica dos
adicionais já foi devidamente analisada em tópico anterior específico.
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1.7. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA
O Tribunal Regional, quanto ao adicional de
transferência, pronunciou-se, às fls. 1485, nos seguintes termos,
verbis:
[...] Quanto ao adicional de transferência, alegou que o reclamante
recebeu a verba “incentivo mobilidade” de natureza jurídica idêntica e em
percentual superior (40%) do salário, conforme reconhecido na inicial.
O contrato de trabalho prevê o incentivo à mobilidade (que não faz
parte do pedido), item 4.3 f. 542, também sem esclarecer sua natureza
jurídica e a prova oral em nada socorre a reclamada, pois também não soube
esclarecer o fundamento dessas verbas:
“...que era pago adicional de mobilidade no percentual de 40% sobre
o salário base; que os empregados recebiam adicional de transferência; que
o autor sempre recebeu estes adicionais; que o adicional de mobilidade era
um incentivo, não sabendo ao certo a que se referem os adicionais citados,
mas estes foram acordados desde a contratação; que com o fim da guerra, os
adicionais foram diminuindo, sendo por fim suprimidos...” (prova
emprestada f. 869/870 – depoimento ratificado em juízo pela testemunha da
empresa – f. 893)
No que diz respeito ao adicional de transferência, não houve
transferência do domicílio do empregado, que ao fim do contrato retornou ao
Brasil, o que deixa claro que a situação foi provisória e considerando que não
restou provado o pagamento do “incentivo à mobilidade”, nem comprovada
sua natureza idêntica ao do adicional de transferência, procede o pedido de
reforma também neste aspecto.
Não havendo prova da natureza jurídica premial, indenizatória ou
eventual dessas parcelas, são devidas as parcelas pois injustificada a
supressão.
Nas razões do recurso de revista, as reclamadas
sustentam que o reclamante foi contratado diretamente para trabalhar em
Angola e que a sua transferência se deu em caráter definitivo, sendo,
portanto, improcedente o pedido de pagamento do adicional de
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transferência. Sucessivamente, se mantida a condenação, requerem que
seja autorizada a compensação/dedução com a parcela de idêntica natureza
denominada “incentivo a mobilidade”. Apontam violação dos arts. 469 da
CLT, 368 do Código Civil e 10 da Lei nº 7.064/82, contrariedade à
Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST e transcrevem aresto
para o cotejo de teses.
O recurso não alcança admissão.
O Tribunal Regional deferiu pagamento do adicional de
transferência, por concluir, valorando fatos e provas, que a
transferência se deu em caráter provisório. Quanto ao pedido de
compensação, registrou que não restou provado o pagamento do incentivo
à mobilidade, tampouco que a parcela tinha natureza idêntica ao do
adicional de transferência.
A natureza fática da controvérsia atrai o óbice da
Súmula nº 126 deste Tribunal, suficiente a impedir a cognição do recurso
de revista. Incólumes os arts. 469 da CLT, 368 do Código Civil e 10 da
Lei nº 7.064/82 e não contrariada a Orientação Jurisprudencial nº 113
da SBDI-1 do TST.
Quanto ao pretendido dissenso jurisprudencial, o
aresto colacionado aborda premissa não reconhecida pela Corte Regional,
qual seja parcelas pagas a idêntico título, revelando-se, pois,
inespecíficos, à míngua da indispensável identidade fática, o que atrai
a incidência da Súmula nº 296, I, desta Corte.
NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no tópico.
1.8. FGTS. INDENIZAÇÃO DE 40%. SEGURO-DESEMPREGO.
FÉRIAS. 13º SALÁRIO
O Tribunal a quo deferiu a indenização substitutiva
com relação ao FGTS, a indenização de 40%, o seguro-desemprego, o
adicional de 1/3 relativo às férias concedidas durante o contrato de
trabalho e o pagamento dos décimos terceiros salários, pronunciando-se,
às fls. 1485-1487, nos seguintes termos:
FGTS, INDENIZAÇÃO DE 40% E SEGURO-DESEMPREGO
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Devidos, por força da aplicação da legislação trabalhista brasileira,
sendo incontroverso que não houve depósitos, sequer abertura de conta
vinculada em nome do reclamante, deve a ré responder por indenização
substitutiva com relação ao FGTS, indenização de 40% e
seguro-desemprego.
Apelo provido para deferir indenização substitutiva com relação
ao FGTS, indenização de 40% e seguro-desemprego.
FÉRIAS
Postulou o autor o pagamento de férias (em dobro, simples e
proporcionais), alegando que gozava apena de 15 dias de ausência ou folga
remunerada, para cada 120 dias trabalhados.
A tese da defesa foi no sentido de que o autor usufruía 15 dias de folgas
remuneradas a cada 90 dias trabalhados e férias de 22 dias em cada 12 meses
de trabalho, pagas com adicional de 70% sobre o salário básico, conforme
previsão em contrato, inexistindo o direito perseguido.
Conforme razões já expendidas, as folhas de pagamento não
consignam nenhum pagamento especificado, caracterizado o repudiado
pagamento complessivo; nos contracheques juntados pelo autos não há
pagamento de nenhum valor a título de férias.
Também não há nenhum documento que prove a concessão de férias,
mas as testemunhas afirmaram que:
“...que sabe que o reclamante sempre gozou férias anuais, além de um
descanso de 15 dias a cada 90 dias...” (testemunha da empresa – f. 893).
“...que o depoente a cada 120 dias, tirava 15 dias de folga remunerada
no Brasil; que não recebia com acréscimo de 1/3; que acha que o sistema do
autor era parecido; que todos seguiam o mesmo sistema...”. (prova
emprestada – f. 890/891 – ratificada perante o juízo – f. 892). Nada diz sobre
o gozo de férias, salvo quanto ao não recebimento da gratificação de 1/3.
O próprio reclamante em depoimento reconheceu que “a cada 90 dias
trabalhados o depoente retornava ao Brasil permanecendo por cerca de 15
dias”.
Entendo que a prova oral (depoimento prevalente da testemunha da ré)
demonstrou que o autor usufruía de férias de 22 dias como previsto no
contrato e, além disso, 15 dias de folga remunerada, confirmando as razões
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da defesa (f.637) e o estipulado no contrato de trabalho (f. 542/543). Logo,
não há que se falar em férias vencidas.
Contudo, somente restou provado o pagamento do valor de U$178,43
(termo de rescisão de f. 666) a título de gratificação de férias 50% e férias
proporcionais (1/12), no mesmo documento, de U$ 236,33, que deverão ser
deduzidos, não comprovando, no mais, o pagamento do adicional de 1/3 ou
qualquer outro plus salarial, relativo a outros períodos, o que importa na
procedência do pleito, com relação ao período em que perdurou o contrato,
com as devidas integrações postuladas e já reconhecidas.
Apelo parcialmente provido para deferir o pagamento do
adicional de 1/3 relativo às férias concedidas durante o contrato de
trabalho com as integrações postuladas, observadas as deduções
determinadas.
13º SALÁRIO
A única prova de pagamento do 13º salário consta do termo de rescisão
– f. 666, 13º salário indenizado – U$236,33.
Logo, faz jus o reclamante ao pagamento dos décimos terceiros
salários postulados com as devidas integrações, conforme postulado na
inicial, observada a dedução do valor pago a f. 666.
Apelo provido.
Nas razões do recurso de revista, as reclamadas alegam
que todas as verbas deferidas com base na legislação brasileira são
improcedentes, em especial, o FGTS e a multa de 40%, o 1/3 de férias,
os décimos terceiros salários e a indenização do seguro-desemprego, por
serem acessórias ao principal. Sucessivamente, se mantida a condenação,
postulam a compensação do FGTS com a indenização por tempo de serviço,
prevista da LGT (Lei Geral do Trabalho em Angola), análoga à indenização
do FGTS.
O recurso não alcança conhecimento.
As reclamadas, quanto aos temas epigrafados, não
indicaram
violação
de
dispositivos
constitucionais
ou
infraconstitucionais, tampouco divergência jurisprudencial para
fundamentar o pleito.
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Dessa forma, o apelo, no aspecto, encontra-se
tecnicamente desprovido de fundamentação, não se enquadrando em nenhuma
das hipóteses de admissibilidade previstas no art. 896 da CLT.
NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no tópico.
1.9. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO
O Tribunal Regional determinou o fornecimento do
perfil profissiográfico previdenciário do reclamante, adotando, à fl.
1488, a seguinte fundamentação, verbis:
FORNECIMENTO DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO
PREVIDENCIÁRIO
Postula o demandante o fornecimento da guia PPP – Perfil
Profissiográfico Previdenciário, para fins de obtenção de aposentadoria.
Prevalecendo a aplicação da legislação brasileira, o reclamante está
inserido entre os segurados da previdência, conforme alínea “c”, I do artigo
11 da lei 8213/91 (“brasileiro ou estrangeiro domiciliado no Brasil e
contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência
de empresa nacional no exterior”).
Da mesma forma, o §4º do artigo 58 da Lei 8213/91, impõe o ônus às
empresas de manter atualizado o Perfil Profissiográfico previdenciário dos
empregados, sendo induvidoso no caso dos autos que o reclamante
trabalhava em condições prejudiciais para a sua saúde e integridade física
(em uma mina na selva de Angola).
Apelo provido para determinar o fornecimento do Perfil
Profissiográfico previdenciário do autor.
As
reclamadas
insurgem-se
contra
a
decisão,
sustentando que nenhuma condição adversa foi atestada nos autos capaz
de ensejar a entrega pela reclamada do perfil profissiográfico
previdenciário do autor, sendo, ainda, a Justiça do Trabalho incompetente
para conhecer tal pedido. Indicam violação do art. 114 da Constituição
Federal e transcrevem aresto para o cotejo de teses.
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Em relação ao argumento de que nenhuma condição
adversa foi atesta para justificar a entrega do perfil profissiográfico
previdenciário, o apelo encontra-se tecnicamente desfundamentado,
porquanto as reclamadas não indicaram violação de dispositivos
constitucionais
ou
infraconstitucionais,
tampouco
divergência
jurisprudencial, para fundamentar o pleito, não se enquadrando o recurso
em nenhuma das hipóteses de admissibilidade previstas no art. 896 da CLT.
Quanto à suscitada incompetência da Justiça do
Trabalho para conhecer o pedido, verifica-se que o Tribunal Regional não
adotou tese explícita sobre a questão, nem foi instado a tanto por meio
de embargos declaratórios, o que atrai a incidência da Súmula nº 297,
I e II, do TST, ante a ausência de prequestionamento.
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de
revista.
Brasília, 11 de março de 2015.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
WALMIR OLIVEIRA DA COSTA
Ministro Relator
Firmado por assinatura digital em 11/03/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
Este documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tst.jus.br/validador sob código 1000DCC969C55EB483.
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