Palestra FUNCEF
CACB
Brasília - 17.11.2008
A Solução Extrajudicial de
Conflitos:
Arbitragem
Profa. Dra. Selma Ferreira Lemes
www.selmalemes.com.br
Temas
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Arbitragem
Operacionalização da Arbitragem
Análise Econômica do Direito
Conceitos e Princípios Arbitrais
Entidades Fechadas de Previdência
Privada e suas Especificidades
• Árbitro
• Experiência Arbitral – 12 anos de
vigência da Lei de Arbitragem
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Arbitragem – Definição
Arbitragem é uma forma extrajudicial de
solução de controvérsias referentes a
direitos patrimoniais disponíveis, em
que as partes (maiores e capazes)
elegem um terceiro independente e
imparcial (árbitro ou tribunal arbitral)
para dirimir a controvérsia.”
Fundamento - Lei nº 9.307 de 23.09.96
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Métodos Extrajudiciais de
Solução de Conflitos
• Forma Heterocompositiva: árbitros
decidem a controvérsia.
• Forma autocompositiva: mediação e
conciliação ( partes – acordointerferência e auxílio de um terceiro)
• Mediador – auxilia as Partes. Solução
• Conciliador – Sugere soluções
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Arbitragem
• Sempre existiu em nosso ordenamento
jurídico
• Obstáculos legais anteriores:
- Não reconhecia a cláusula compromissória,
mas somente o Compromisso Arbitral
- Exigia homologação judicial do laudo arbitral
condenatório para ter eficácia
- Lei n. 9.307/96:
- Art. 18:”O árbitro é juiz de fato e de direito e
a sentença que proferir não fica sujeita a
recurso ou homologação pelo Poder Judiciário”.
- CC 2002
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Princípios Informadores da
Arbitragem
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Autonomia Privada
Escolha da Lei Aplicável
(ordem pública e bons costumes)
Arbitragem de Direito ou Por Equidade
Usos e Costumes do Comércio
Internacional (princípios UNIDROIT)
• Autonomia da Cláusula Compromissória
(art. 8)
• Princípio da Competência - Competência
(art. 8 p. único.)
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Convenção de Arbitragem
“ As partes interessadas podem submeter a
solução de seus litígios ao juízo arbitral
mediante convenção de arbitragem, assim
entendida a cláusula compromissória e o
compromisso arbitral ” (art. 3°)
Cláusula Compromissória – inserida em
contrato ou em documento apartado (art.4°)
Compromisso Arbitral – litígio surgido
decidem dirimir por arbitragem -judicial ou
extrajudicial – (art. 9) .
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Como Operacionalizar a
Arbitragem
• Arbitragem Institucional (arts. 5, 13, p.
3 e 21 da L.A.)
• Órgão não julga.
• Regulamento de Arbitragem
• Administra o Procedimento Arbitral
• Árbitro é quem julga
• Arbitragem “Ad Hoc”
• Partes estabelecem procedimento,
prazos etc.
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Cláusulas Arbitrais
• Cláusulas Escalonadas (mediação e
arbitragem)
• Prazo fixado para a etapa inicial
(mediação)
• Cláusula Arbitral por Referência
• Cláusulas Compromissórias em Contratos
Conexos ou Relacionais (harmonizar as
cláusulas arbitrais)
• Extensão da Cláusula Compromissória a
Partes não Signatárias (grupo societário)
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Ação de Instituição
Judicial da Arbitragem
• Arts. 6º e 7º
• SOMENTE DIANTE DE CLÁUSULA
ARBITRAL VAZIA
• Não tem os elementos indispensáveis
para instituir a arbitragem: como
indicar árbitros e iniciar a arbitragem.
• Juiz operacionaliza a vontade das partes
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Por que a arbitragem pode ser
vantajosa frente ao processo
judicial ?
• Especialidade dos árbitros (simetria de
informações)
• Complexidade e Especificidade Setorial
da matéria
• Sigilo
• Escolha da lei aplicável
• Rapidez
• Economia dos custos de transação
(Análise Econômica do Direito)
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Análise Econômica do Direito
• Arbitragem x Ação Judicial
• Todos os contratos complexos são
necessariamente incompletos” Williamson
• Contratos – instrumentos jurídicos mas
também econômicos (circulação de riquezas)
• Impossibilidade de redigir contratos completos
(racionalidade limitada)
• Agentes descumprem os contratos “oportunismo”
• Custos do rompimento > do que os de seu
adimplemento = agentes estimulados a
cumpri-los
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Componente Econômico Altera a
forma de Interpretar a Norma
Jurídica
• Custos de Produção
• Custos de Transação (sujeitos a
condições variáveis e
heterogêneas)
• Custos de Demandas
Judiciais/tempo
• Conceito de Eficiência
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Arbitragem e a Equação
Econômica-Financeira do
Contrato
• Custos de Transação compõem a equação
• Preços refletem as despesas diretas e as
indiretas (eventual demanda judicial/
custo/tempo)
• Custas Maiores, mas há economia na projeção
do tempo (custo de oportunidade).
• Resultado de estudo hipotético:Economia de
até 58% das custas processuais.
• Arbitragem Eficiência e Economia
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Especificidades da
Arbitragem
• Árbitros podem ser técnicos na matéria da
controvérsia (administradores, advogados,
engenheiros etc)
• Importância: tempo/especialidade/sigilo
• Ter consciência que as regras são específicas
(deve conhecer as regras aplicáveis)
• Diferem do processo judicial
• Arbitragem – processo abreviado e sem
recursos procrastinatórios
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Clausula Compromissória
• Redação da Cláusula Compromissória
ou Cláusula Arbitral
• Arbitragem Institucional – verificar a
cláusula tipo
• Arbitragem Ad Hoc
• O que é imprescindível na Cláusula
Arbitral?
• Indicar a forma de eleição dos árbitros
e como iniciar a arbitragem.
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Cláusula CompromissóriaExemplo
“Qualquer divergência ou controvérsia
decorrente da interpretação ou execução deste
contrato será definitivamente solucionada por
arbitragem, por um ou mais árbitros indicados
de acordo com o Regulamento de Arbitragem
da XXX, situada em XXX, entidade que
administrará o procedimento arbitral de
acordo com o referido Regulamento.”
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Princípios Jurídicos Estruturantes do
Processo Arbitral - Art. 21
• Igualdade das partes
• Contraditório
• Independência e Imparcialidade do
Árbitro = sentença justa
• Regulamentos de Arbitragem
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Tipos de Arbitragem
• Regras de Direito - idêntico ao processo
judicial (Lei e Direito)
• Por Equidade (Equidade Substitutiva) –
decisão com prudência e em consciência.
• Justo e equânime, pautando-se nos
princípios morais básicos da convivência
social, afastando ou temperando as regras
do direito estrito (adequado para contratos
complexos e de longa duração)
• Decisão sempre motivada
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Arbitrabilidade –Conceito
“As pessoas capazes de contratar poderão
valer-se da arbitragem para dirimir
litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis.” (art. 1)
Arbitrabilidade Objetiva:
- Direitos Patrimoniais
Disponíveis
Arbitrabilidade Subjetiva:
- Pessoas Capazes de Contratar
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Arbitrabilidade Subjetiva
-Entidades Fechadas de Previdência
Complementar
• Personalidade Jurídica
• Capacidade para contratar
• Assumir obrigações/direitos
• Poderes para Administrar (Atos
Constitutivos/Estatutos)
• Firmar contratos
• Podem firmar convenção de
arbitragem
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Arbitrabilidade Objetiva
• Direitos Disponíveis e Patrimoniais
• Admitem Negociação/Transação
• Questões/Conflitos -Administração do
Patrimônio dos Fundos
• Contratos Atividade Meio/Fim
• Contratos de Adesão
• Especificidades do setor
• Normativas e regulamentação do Setor
• Direitos com fins Patrimoniais
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Arbitrabilidade Subjetiva e
Objetiva
• Subjetiva: Patrocinadores, Participantes,
Assistidos – capacidade de contratar
• Contratos de Adesão ? ( art. 4º §§ 2º Lei n.
9.307/96
• Objetiva: Matérias referentes aos Fundo/
Administração/Efeitos Patrimoniais
• DIREITOS DISPONÍVEIS
• Não confundir: Direitos indisponíveis com
normas de Aplicação Obrigatória que regulam
a atividade (ordem pública)
• Normas Administrativas
• Normas Econômico
- Financeiras
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• Árbitro/Juiz
Arbitrabilidade
Subjetiva:FUNCEF -Fundação
dos Economiários Federais
• Caixa Econômica Federal
• Empresa Pública- (pessoa jurídica de
direito privado)
• Administração Pública Indireta
• Normas de Direito Privado
• Interesse da Administração (patrimonial
e disponível)
• Nosso livro “Arbitragem na
Administração Pública” ( São Paulo,
Quartier Latin, 2007, 319 p.).
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Resolução Bacen nº
3/2007
• Anexos I a III 0 Boa Governança
• Empresas deve aderir à Câmara de
Arbitragem para dirimir conflitos
societários
• Gerar economia e eficiência
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PL n.3962/08 - Superintendência
Nacional de Previdência
Complementar- PREVIC
• Art. 2º. Compete à Previc:
• ...
• VIII – promover a mediação e a conciliação
entre EFPC e entre estas e seus
participantes, assistidos, patrocinadores ou
instituidores, bem como dirimir os litígios que
lhe forem submetidos na forma da Lei nº
9.307, de 23 de setembro de 1996;
[email protected]
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PL n.3962/08 - Superintendência
Nacional de Previdência
Complementar- PREVIC
• Métodos Extrajudiciários de Solução de Conflitos
(mediação, conciliação e arbitragem)
• Conflitos: entre entidades fechadas de Prev.
Privada/ estas e participantes/assistidos/
patrocinadores ou instituidores
• Previc atuará como mediadora ou conciliadora ?
• Entidade que legisla e regula não pode atuar em
arbitragem.
• Atividade Arbitral - delegar para instituições
idôneas especializadas em arbitragem.
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O Poder Judiciário e a Cláusula
Compromissória.
Princípio da Competência do Árbitro (art.
8,§ ú.)
• Controle Concentrado na Arbitragem
Atuação do Judiciário:
apoio: antes e durante a fase arbitral
(arts. 7º, 16, § 2ºe 22 §§ 2º e 4º) e
execução de sentença arbitral
condenatória
controle: após a sentença arbitral (art.
32 e ss).
Sentença Parcial
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Árbitro – Qualquer pessoa capaz e que
tenha a confiança das partes (art. 13)
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Número Ímpar
Condução do procedimento arbitral
- Aplicação do “due process of law“
- Ser e manter-se imparcial
- Existe Árbitro Neutro ?
- Pessoa Jurídica pode ser Árbitro ?
- Tratar as partes com absoluta igualdade
- Atentar para o prazo para ditar a sentença arbitral
- Agir com diligência
- Capacidade de julgar
- Confidencialidade
- Ser pró-ativo
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Árbitro
• Responsabilidade Civil e Penal
• Obrigação de Resultado: exarar a sentença
arbitral
• Contrato de Investidura (contratual na fonte e
jurisdicional no objeto)
Código de Ética – art. 13, § 6°
• - IBA - AAA
• IBA – Guidelines – Conflitos de Interesses
em Arbitragens Internacionais (22.05.2004).
• Código de Ética -Centro de Arbitragem CCBC
• (www.ccbc.org.br)
[email protected]
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Observações Importantes
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Sentença arbitral= Sentença Judicial
Não há recurso.Não pode alterar o Mérito
Pedido de Esclarecimento ( “ Embargos Arbitrais”)
Propositura de Ação de Anulação da Sentença Arbitral
(art. 32) Rol taxativo.
• Prazo Decadencial: 90 dias
• Medidas Cautelares e de Urgência: antes de instituída a
arbitragem: proposta no Judiciário e a ação principal
será a instituição da arbitragem
• Árbitro pode manter o revogar a medida cautelar prévia
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Como operacionalizar a
arbitragem prevista na Lei n.
9.307/96
• Necessidade de Independência e
Imparcialidade da instituição e dos prováveis
árbitros.
• Igualdade de Tratamento das partes.
• “Arbitragem Administrativa” não se confunde
com a arbitragem regulada na Lei n. 9.307/96
• Possibilidade: regular e delegar essa atividade
a uma instituição especializada (exemplo:
setor de CV de energia elétrica/Câmara FGV
de Arbitragem)
• Ou criar Câmara de Arbitragem e Mediação
independente.
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Arbitragem e Novos
Paradigmas- 12 Anos da Lei
de Arbitragem
• Segurança Jurídica – Jurisprudência
• Cria uma nova via eficaz de solução de
conflitos contratuais
• Arbitragem não é apenas um negócio
jurídico, mas um negócio financeiro
• Arbitragem não é procedimento prévio
ao recurso ao Judiciário
• Preferencialmente indicada para
relações contratuais complexas e
especializadas
[email protected]
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Arbitragem e Novos
Paradigmas- 12 Anos da Lei
de Arbitragem
• Necessidade de criarmos a Cultura
Arbitral
• Operadores Jurídicos Preparados
• Manutenção de Regras Flexíveis
[email protected]
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Selma Lemes Advogados
Profa. Dra. Selma Ferreira Lemes
Fone/Fax (11)
3812-4747 / 3031-7878
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