1
CONTROLE JUDICIAL DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
Izaura José Padilha dos Santos1
Adriélli Pelizzar Jakuboski2
Edilaine Bastos da Silva3
RESUMO: O controle judicial da discricionariedade administrativa tem importante relevância nos estudos do
Direito Administrativo brasileiro, bem como os princípios e os limites inerentes aos atos da Administração
Pública. Para conhecimento do tema, busca-se diversos entendimentos doutrinários para delimitar o objeto do
tema a partir de conceitos estabelecidos. O escopo deste trabalho será demonstrar quais os meios utilizados pela
Administração Pública na elaboração dos atos administrativos e, também, a possibilidade desses atos serem
controlados pelo Poder Judiciário. Neste caso, podendo ser anulados os atos eivados de vícios, pois não estarão
de acordo com os princípios explícitos e implícitos no ordenamento jurídico, ou seja, quando houver indícios de
violação ao interesse da coletividade.
PALAVRAS-CHAVE: Controle Judicial. Discricionariedade. Administração Pública. Princípios.
ABSTRACT: The judicial control of administrative discretion has important relevance of Administrative Law
Brazilian studies, as well as the principles and limits inherent to acts of public administration. For knowledge of
the subject, seeks to many doctrinal understandings to delimit the object of the theme from established concepts.
The scope of this work is to demonstrate the means used by the public in the preparation of administrative acts
and also the possibility of these actions are controlled by the judiciary. In this case, the acts may be annulled
riddled with addictions, as there will be in accordance with the principles explicit and implicit in the legal
system, if, when there is evidence of violation of the collective interest.
KEYWORS: Judicial Control. Discretion. Public Administration. Principles.
SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Princípios inerentes à Administração Pública; 3 Princípio da Razoabilidade e da
Proporcionalidade; 4 Princípio da Supremacia do Interesse Público; 5 Princípio da Inafastabilidade do Controle
Judicial; 6 Separação dos Poderes; 7 Discricionariedade Administrativa; Mérito do Ato Administrativo; 9
Possibilidade de Controle do Ato Administrativo pelo Poder Judiciário; 10 Conclusão; Referências.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por escopo tratar sobre a discricionariedade administrativa,
um dos temas mais relevantes do Direito Administrativo brasileiro, que de maneira alguma
pode ser confundida com liberdade ampla e irrestrita do administrador público, por decorrer
do princípio da legalidade.
A discricionariedade administrativa somente poderá ser justificada em razão da
satisfação dos interesses da coletividade. Neste caso, levar-se-á em conta a questão da
conveniência e da oportunidade do ato administrativo praticado.
Vale ressaltar que os limites que são expressos a esta discricionariedade estão
diretamente adstritos aos princípios da Administração Pública, quais sejam, legalidade,
1
SANTOS, Izaura José Padilha dos. Graduando em Direito pela AJES - Faculdade de Ciências Contábeis e de
Administração, VIII Termo. E-mail: [email protected]
2
JAKUBOSKI, Adriélli Pelizzar. Graduando em Direito pela AJES - Faculdade de Ciências Contábeis e de
Administração, VIII Termo. E-mail: [email protected]
3
SILVA, Edilaine Bastos da. Graduando em Direito pela AJES - Faculdade de Ciências Contábeis e de
Administração, VIII Termo. E-mail: [email protected].
2
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, princípios estes que norteiam a conduta
do agente público.
Neste trabalho serão apresentados: a discricionariedade da Administração Pública; os
princípios e a possibilidade de controle do Poder Judiciário.
2. PRINCÍPIOS INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Os princípios administrativos norteiam a maneira de agir do Estado no exercício de
suas atividades administrativas. Alguns desses princípios estão previstos na Carta Magna
vigente que dedicou um capítulo à Administração Pública. Verifica-se que tais princípios
devem ser observados pela Administração Pública servindo como fundamentação para a
atuação de seus agentes públicos.
É o disposto:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência (...).4 (grifo meu)
Diante disso, “revelam eles as diretrizes fundamentais da Administração, de modo que
só se poderá considerar válida a conduta administrativa se estiver compatível com eles”.5
Serão expostos a seguir os referidos princípios de maneira breve, somente, para
entender sua relevância nas ações da Administração Pública.
2.1 Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade implica subordinação completa do administrador à lei.
Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem
ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas.
Deve-se respeitar os níveis de autoridade nas tomadas de decisões. Segundo Mendes,
“o sentido primeiro do princípio da legalidade comporta o entendimento segundo o qual é o
constituinte, depois o legislador e, por último, o administrador – nesta ordem hierárquica –
que devem tomar decisões importantes para os destinos do Estado”.6
Tal princípio, bem como os demais princípios básicos da Constituição Federal, tendese a fundamentar a distinção entre a gestão pública e a gestão privada.
4
CF/88, artigo 37, caput.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. rev., ampl. e atualizada até
31.12.2009. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2010, p. 21.
6
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. rev. e
atual. São Paulo : Saraiva, 2011, p. 860.
5
3
Desta maneira, pode-se afirmar que a Administração Pública é regida pelo princípio da
legalidade, sendo este essencial ao Estado de Direito.
Ademais, a Administração Pública só pode fazer o que a lei, antecipadamente, autoriza
combinado com o princípio da anterioridade. Assim, a afirmação de que a Administração
Pública deve atender à legalidade em suas atividades estabelece que a atividade administrativa
será desenvolvida vinculando as ações da gestão pública ao cumprimento às disposições da
lei, diversamente da gestão privada que não é regida com o fim de atende o interesso comum
de toda sociedade, mas sim de obter o maior benefício nos negócios de interesse particular.
2.2 Princípio da Impessoalidade
O princípio da impessoalidade tem como finalidade o atendimento igualitário pela
Administração Pública aos seus administrados, os quais estejam em idêntica situação jurídica,
pois não é concedido ao agente público o direito de utilizar-se de interesses e opiniões
particulares nas decisões advindas do exercício de suas funções.
“O princípio ou regra da impessoalidade da Administração Pública significa que os
atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica mas ao
órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário”.7
Eis que, o princípio da impessoalidade deve ter sua ênfase a garantia de que o
administrado não pode e não deve ser favorecido ou prejudicado, no exercício da atividade da
Administração Pública, já que todo e qualquer administrado deve sempre relacionar-se de
forma impessoal com a Administração, sem considerar suas características pessoais, sejam
elas quais forem, que possam ensejar predileções ou discriminações de qualquer natureza.
Assim tal princípio coaduna com o princípio da isonomia e senão o próprio princípio
da igualdade, que proíbe a pratica de qualquer tratamento discriminatório e desigual.
Em síntese, a atuação de um agente público representa uma vontade da administração,
ou seja, o administrador não age em seu próprio nome, mas em nome do Estado.
2.3 Princípio da Moralidade
O princípio da moralidade exige do agente público postura ética, considerando que o
interesse público se sobrepõe ao interesse particular. Um exemplo de ofensa ao princípio da
moralidade é a acumulação ilegal de dois cargos públicos.
A existência de imoralidade administrativa acarreta prejuízos à atividade da
Administração.
7
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 25. ed. rev. atual. São Paulo : Malheiros,
2005, p. 667.
4
Nesse sentido:
O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os
preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os
critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também
distinguir o que é honesto do que é desonesto. Acrescentamos que tal forma de
conduta deve existir não somente nas relações entre a Administração e os
administradores em geral, como também internamente, ou seja, na relação entre a
Administração e os agentes públicos que a integram. 8
Assim, “[...] para funcionar como parâmetro de controle do ato administrativo, deve
vir aliado aos outros princípios fundamentais, dentre os quais assumem relevância aqueles que
funcionam como diretrizes para a atuação da Administração Pública”.9
A moralidade, aqui entendida como um conjunto de regras de conduta tiradas inerente
a boa conduta imposta ao agente público, a quem cabe distinguir o honesto do desonesto, a
exemplo do justo e o injusto, do conveniente e o inconveniente, do oportuno e o inoportuno,
eis que não bastará cumprir os estritos termos da lei, pois é necessário que seus atos estejam
verdadeiramente adequados à moralidade administrativa, conformados aos padrões éticos
dominantes na sociedade que orientem e balizem sua realização, para a gestão dos bens e
interesses públicos, uma vez que do contrario haverão de ser considerados não apenas como
imorais, mas também como inválidos para todos os fins de direito. Nesse sentido já diziam os
romanos "nem tudo que é legal é honesto”.
2.4 Princípio da Publicidade
No princípio da publicidade, os administrados devem ter pleno acesso aos atos
realizados pela Administração Pública, devendo estes ser publicados nos meios oficiais de
informação. Por exemplo, a Lei nº 8.666/93 impõe a publicação em Diário Oficial e jornal de
grande circulação o resumo do edital de licitação e os extratos do contrato e do convênio
administrativos.
Nesse sentido,
[...] os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível
entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciarlhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes
administrativos. Só com a transparência desta conduta é que poderão os indivíduos
aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de se revestem. 10
8
KOURY, 2000 apud CARVALHO FILHO, 2010, p. 23.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. rev. e
atual. São Paulo : Saraiva, 2011, p. 863.
10
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. rev., ampl. e atualizada até
31.12.2009. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2010, p. 28.
9
5
O Texto Constitucional destaca o direito de petição e de obtenção de certidões, de
garantia de habeas data, de realização de audiências públicas e da regra de publicidade de
todos os julgamentos do Poder Judiciário.
No que se refere ao principio da publicidade, este permite que haja maior
transparência possível nos atos da administração pública, a fim de que os administrados
tenham conhecimento do que os administradores estão fazendo. Razão pela qual o texto
constitucional estabelece, como imposição jurídica para os agentes administrativos o dever
dar publicidade a todos os seus atos. Em regra a publicidade se dará por meio de órgão de
imprensa oficial da Administração, mas, não apenas os Diários ou Boletins Oficiais das
entidades públicas, eis que naquelas unidades da Federação que não possuírem tais periódicos
poderá publicar também nos jornais particulares.
Cabe salientar que a publicidade dos atos administrativos, nos termos do caput do
artigo 37 da Constituição da República de 1988, em nada se confunde com o ato
de divulgação ou propaganda dos atos e atividades do Poder Público pelos meios de
comunicação de massa, eis que a publicidade jurídica é necessária para o aperfeiçoamento dos
atos, ou seja, para que o ato se torne perfeito, sem o qual, em regra, os atos não serão dotados
de existência jurídica.
Ademais, a publicidade apresentada no texto constitucional dispõe sobre as regras de
divulgação e propaganda, na verdade trata-se de mera faculdade da Administração Pública
observadas as limitações constitucionais existentes.
É o disposto:
A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos
deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo
constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de
autoridades ou servidores públicos.11
Conclui-se resumidamente que dar publicidade significa levar ao conhecimento de
terceiros o ato ou a atividade administrativa, com o fim de facilitar o controle e conferir
possibilidade de execução, como meio conferidor de eficácia da atividade administrativa,
porém observado o direito a intimidade e a manutenção de sigilo, quando concorrer possível
prejuízo à coletividade ou para outrem.
2.5 Princípio da Eficiência
O princípio da eficiência não constava da redação original da Constituição de 1888.
Sendo introduzido pela Emenda Constitucional nº 19/98, que incorporou noções adotadas na
11
CF/88, § 1.º do art. 37, caput.
6
iniciativa privada, como eficiência, eficácia, resultados, controle, avaliação e cumprimento de
metas.
“O núcleo do princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais
importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a
execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional”. 12
A eficiência deve ser foco obrigatório na atividade administrativa, assim sendo, o
administrador deverá agir de modo eficiente sempre que exercer suas funções de forma mais
adequada e disponível, assim entendia a ação instrumental eficiente, buscando alcançar o
melhor resultado possível em relação aos fins que almeja, ou seja, o resultado final pretendido
eficiente.
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
O princípio da razoabilidade é considerado um princípio constitucional que objetiva
estabelecer limites aos atos do poder público.
“Razoabilidade é qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de
limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de
forma uma pouco diversa”.13
Segundo Calcini (2003):
O princípio da razoabilidade é, atualmente, de grande importância no controle dos
atos do poder público, pois possibilita a inserção do Poder Judiciário em apreciações
que não se vinculam a aspectos meramente formais. Em sentido contrário, o
princípio da razoabilidade estende o controle jurisdicional à análise de conteúdo
axiológico. 14
A Carta Magna Brasileira de 1988 contemplou uma série de princípios em seus
dispositivos. Contudo o princípio da proporcionalidade encontra-se implícito no texto
constitucional, o que não significa que ele seja de menor importância, eis que, este princípio
tem seu mérito no cumprimento dos atos administrativos perante o interesse da coletividade.
Neste sentido, “o princípio da proporcionalidade é, indiscutivelmente, paradigma de
conduta dos agentes públicos”.15
12
MARINELA, 2005 apud CARVALHO FILHO, 2010, p. 32.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. rev., ampl. e atualizada até
31.12.2009. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 42.
14
CALCINI, Fábio Pallaretti. O princípio da razoabilidade: um limite à discricionariedade administrativa.
Campinas, SP: Millennium Editora, 2003, p. 141.
15
CHAIB, Liana. O princípio da proporcionalidade no controle do ato administrativo. São Paulo: LTr, 2008, p.
63.
13
7
Para CARVALHO FILHO, “o grande fundamento do princípio da proporcionalidade é
o excesso de poder, e o fim a que se destina é exatamente de conter atos, decisões e condutas
que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colimado pela Administração”.16
3. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
A administração pública é regida pela supremacia do interesse público em
detrimento ao interesse particular, nos limites do poder dever da Administração na
execução da atividade estatal. Isto porque na esfera privada busca satisfazer seus
interesses particulares, possuindo inteira autonomia, observado a legislação do
Código Civil vigente, para definir, redefinir, estabelecer e modificar seus objetivos,
inclusive decidir pela sua expansão ou retração, bem como diversificação e
reorientação de atividades ou mesmo pela sua completa dissolução.17
A atuação da Administrativa Pública tem como finalidade o interesse público, sendo
este caracterizado pela soma de interesses inerentes à comunidade da qual o indivíduo faz
parte com relação aos seus anseios de ordem social e econômica.
Neste sentido, “as atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para
benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o
fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público”.18
4. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL
O artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988, consagra o princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional, o qual assegura a todo aquele que se sentir lesado
ou ameaçado em seus direitos o acesso aos órgãos judiciais, não podendo a lei vedar esse
acesso.
Neste sentido, tal princípio “tem como corolário, por ele assegurado, a tutela
jurisdicional adequada, devendo ser considerada inconstitucional qualquer norma que impeça
o Judiciário de tutelar de forma efetiva os direitos lesados e ameaçados [...]”.19
5. SEPARAÇÃO DOS PODERES
O grande filósofo político do Iluminismo, Charles-Louis de Secondat, conhecido como
Barão de Montesquieu, fazia propaganda contra os governos opressores dos reis e dos
monarcas da época. Ele foi o idealizador da teoria da separação dos poderes, propondo a
16
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. rev., ampl. e atualizada até
31.12.2009. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 44.
17
COELHO, Ricardo Corrêa. Ciência política. 2. ed. Florianópolis: UFSC, p. 45.
18
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. rev., ampl. e atualizada até
31.12.2009. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2010, p. 35.
19
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, volume 1. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011, p. 51-52.
8
divisão funcional do poder do Estado em três funções fundamentais: Legislativa, Executiva e
Judiciária.
Nesse contexto, tem-se que: “a separação dos poderes é consequência direta da
instituição do Estado Democrático de Direito sendo, portanto, pétrea e imutável na ordem
constitucional vigente”.20
Leciona Ricardo Corrêa Coelho consoante ao entendimento da maioria dos
doutrinadores que, “ao propor a divisão funcional do poder, Montesquieu não pretendia
dividir o poder do estado – o que seria contraditório com o caráter monopolista do poder
estatal –, mas apenas separar funções diferentes em corpos distintos dentro do mesmo
Estado.21
Ademais, essa separação não implica na incomunicabilidade entre os três poderes,
uma vez que o Governo é o resultado da interação destes.
6. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
Conforme entendimento doutrinário, a discricionariedade pode ser definida, de certa
forma, como a liberdade disponibilizada ao administrador público, sendo-lhe permitido um
juízo de oportunidade e conveniência diante do caso concreto, para escolher dentre duas ou
mais condutas válidas a que melhor atenda aos interesses da coletividade, devendo,
evidentemente, observar os princípios constitucionais e as regras inerentes à sua função.
Nesse sentido:
Discricionariedade é a margem de “liberdade” que remanesça ao administrador para
eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois
comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de
adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da
fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se
possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente. 22
No âmbito da competência discricionária, tem-se a possibilidade de aplicação da
ponderação para almejar o conteúdo da atitude a ser tomada perante um caso concreto visto
que a lei não limita de forma exaustiva e taxativamente a atuação do agente público.
No que diz respeito ao ato administrativo vinculado, verifica-se que a Administração
age dentro dos limites estabelecidos pela lei, devido à inexistência de lacunas que possam
ensejar mais de uma possibilidade de conduta.
20
Oliveira, Aline Silva de. Discricionariedade administrativa e controle judicial: a vinculação pelos princípios.
A&C R. Administrativo & Constitucional. Ano 11, n 43. Jan/mar. 2011, p. 221.
21
COELHO, Ricardo Corrêa. Ciência política. 2. ed. Florianópolis: UFSC, p. 28.
22
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24. ed. São Paulo : Atlas, 2011, p. 980-981.
9
Porém, “essa limitação legal não significa que o administrador se converta em cego ou
automático executor da lei. A sempre um pouco de liberdade, embora se trate somente de
liberdade temporal, estando o administrador autorizado a praticar o ato dentro do prazo
legal”.23
O ato administrativo pode ser conceituado sob acepções distintas, sendo uma ampla e
outra estrita. Em sentido amplo é a
[...] declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um
concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas,
manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe
dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional. 24
Em sentido estrito, o autor utilizou-se dos mesmos termos acrescentando-lhes duas
características, quais sejam, concreção e unilateralidade.
[...] declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas,
manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou,
excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente vinculado)
expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por
órgão jurisdicional.25
Os elementos constitutivos do ato administrativo podem ser elencados da seguinte
maneira:
[...] sujeito do ato aquele a quem se atribui a competência para praticá-lo. Objeto é o
efeito jurídico que o ato produz, isto é, o conteúdo da manifestação de vontade
estatal. Por sua vez, a forma é o revestimento exterior do ato. Esse elemento, em
sentido estrito, resume-se à exteriorização do ato; em sentido amplo, engloba o
procedimento, isto é, os ritos a serem observadas anteriormente à produção do ato.
Motivos são os pressupostos de fato e de direito que fundamentam a realização do
ato; não se confunde com a motivação (“exposição de motivos”), que pertence ao
âmbito das formalidades do ato.26
Pode-se dizer que a discricionariedade existe, em relação ao motivo e ao objeto do ato
administrativo. Há, no entanto, uma exceção que pode existir na forma do ato. Porém, nunca é
possível encontrá-la na competência e na finalidade. Por sua vez, há discricionariedade no
objeto quando a lei prevê vários conteúdos ou efeitos decorrentes da prática do ato, cabendo à
Administração escolher a mais apropriada ao caso concreto.
7. MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO
23
24
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 6. ed. Niterói: Impetus. p. 262.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30ª edição, revista e atualizada até a
emenda constitucional 71, de 29.11.2012. São Paulo: Editores Malheiros LTDA, 2011, p. 389.
25
Ibidem, p. 389.
26
FALCONI, Francisco. O controle judicial dos atos administrativos discricionários. In: Opus Iuris. Disponível
em:<http://franciscofalconi.wordpress.com/2008/07/15/controle-judicial-dos-atos-administrativos
discricionarios/ >. Acessado em: 10/09/2013.
10
“O mérito administrativo consubstancia-se, portanto na valoração dos motivos e na
escolha do objeto do ato, feitas pela administração incumbida de sua prática, quando
autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar”.27
Segundo CARVALHO FILHO: “pode-se, então, considerar mérito administrativo a
avaliação da conveniência e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da
prática do ato discricionário”.28
Portanto, verifica-se por meio dos conceitos doutrinários supracitados que o mérito
administrativo é a apreciação da conveniência e da oportunidade de um ato administrativo,
com o intuito de atingir os fins legais.
8. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO PELO PODER
JUDICIÁRIO
Para a doutrina tradicional o controle judicial da atividade administrativa
discricionária é limitado pela análise da legalidade e da legitimidade da atuação, levando em
conta os motivos determinantes do ato e sua finalidade, sendo vedado ao judiciário analisar o
mérito administrativo.
Em um sentido amplo, pode-se dizer que atos administrativos são declarações do
Estado ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas (ex. concessionário
de serviço público), expedidas sob regime jurídico de Direito Público, com a
finalidade de concretizar ou dar cumprimento a lei, sujeitas à possibilidade de
controle jurisdicional.29
Mesmo que a Administração possa realizar o controle interno dos seus atos, os
mesmos são passíveis de controle por organismos alheios à Administração, este é o chamado
controle externo, que é exercido por um dos três poderes sobre o outro compreendendo tanto
o controle judicial quanto o legislativo.
No que se refere à possibilidade da Administração anular os seus próprios atos,
quando ilegais, o entendimento já está sedimentado no Supremo Tribunal Federal
(Súmulas nº 346 e 473)30, e mais recentemente positivado através da Lei nº
9.784/99. Entende-se, pois, que a administração deve anular seus próprios atos
27
MEIRELLES, Hely Lopes; AZEVEDO, Eurico de Andrade; ALEIXO, Délcio Balestero; BURLE FILHO,
José Emmanuel. 37. ed. atualizada até a Emenda Constitucional 67, de 22.12.2010. São Paulo : Malheiros, 2011,
p. 160.
28
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. rev., ampl. e atualizada até
31.12.2009. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2010, p. 35.
29
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30ª edição, revista e atualizada até a
emenda constitucional 71, de 29.11.2012. São Paulo: Editores Malheiros LTDA, 2011, p. 352.
30
STF – Súmula nº 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os
tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
11
quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivos de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. 31
Conforme visto anteriormente, fica claro que os atos administrativos poderão sofrer
controle pelo Poder Judiciário.
[...] o controle jurisdicional do ato administrativo é amplo, seja ele vinculado ou
discricionário, ultrapassando as fronteiras da legalidade e, adentrando na decisão
administrativa, deve analisar, sim, se a tomada de decisão da Administração seguiu
os critérios de impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Se assim não
for, deve, de ofício, ordenar a anulação do ato. 32
Nesse contexto, há a possibilidade de controle judicial da discricionariedade
administrativa quanto aos motivos e quanto aos fins da atuação da Administração Pública.
Contudo opondo-se, com certa resistência, no que diz respeito ao controle do mérito
administrativo sob a justificativa de interferência do Poder Judiciário na esfera atinente ao
Poder Executivo.
Partindo do pressuposto de que o mérito do ato administrativo somente é aferível no
caso concreto e existe só quando não houver como verificar qual a melhor escolha a
ser adotada, tem-se que a escolha do administrador pode ser objeto de análise e
revisão judicial, quando o julgador perceber que a decisão administrativa não foi a
melhor possível, na medida em que não respeitou o correto sopesamento dos
princípios envolvidos ou não atendeu, da melhor maneira, ao interesse público. 33
A grande dúvida reside em saber se o mérito do ato, isto é, a margem de liberdade de
escolha atribuída por lei ao administrador público, pode ser objeto de análise judicial.
Faz-se necessário mensurar até que ponto o Poder Judiciário poderá intervir na análise
do conteúdo de um ato praticado pela Administração Pública.
Jurisprudências acerca do tema:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
EXCLUSÃO DE CANDIDATO EM INVESTIGAÇÃO SOCIAL. 1. CONTROLE
JUDICIAL DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA: INEXISTÊNCIA
DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 2.
CONTROVÉRSIA SOBRE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA
RAZOABILIDADE, DA PROPORCIONALIDADE E DA ISONOMIA:
SÚMULAS N. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL. 3. AGRAVO
REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 699911 AgR,
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012,
31
GREVETTI, Rodrigo Binotto. A possibilidade de controle judicial do ato administrativo. Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4619/A-possibilidade-de-controle-judicial-do-ato-administrativo>.
Acessado em: 10/9/2013.
32
ALVES, Felipe Dalenogare. O Controle Jurisdicional do Mérito do Ato Administrativo frente aos Princípios
Constitucionais. Orbis: Revista Científica do Curso de Direito da Faculdade Cesrei. v.2. n.1, 2011. Disponível
em: <http://www.cesrei.com.br/ojs/index.php/orbis/article /view/35>. Acesso em: 10 set. 2013.
33
Oliveira, Aline Silva de. Discricionariedade administrativa e controle judicial: a vinculação pelos princípios.
A&C R. Administrativo & Constitucional. Ano 11, n 43. Jan/mar. 2011, p. 221.
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ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 25-09-2012 PUBLIC 26-092012).34
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR
PÚBLICO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. REVERSÃO. ESTATUTO DOS
SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MATO GROSSO DO
SUL. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. LIMITES NO
CONTROLE JUDICIAL. Agravo regimental improvido. (AgRg no RMS
29.815/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado
em 14/02/2012, DJe 27/02/2012).35
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. LICENÇA
PARA TRATAR DE INTERESSE PARTICULAR. ATO DISCRICIONÁRIO DA
ADMINISTRAÇÃO. REVISÃO PELOPODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE.
MANIFESTA ILEGALIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. 1. Embora, em regra,
não seja cabível ao Poder Judiciário examinar o mérito do atoadministrativo
discricionário – classificação na qual se enquadra o ato que aprecia pedido de
licença de servidor para tratar de interesse particular –, não se pode excluir do
magistrado a faculdade de análise dos motivos e da finalidade do ato, sempre que
verificado abuso por partedo administrador. 2. Diante de manifesta ilegalidade, não
há falar em invasão do Poder Judiciário na esfera Administrativa, pois é de sua
alçada o controle de qualquer ato abusivo, não se podendo admitir a permanência de
comportamentos administrativos ilegais sob o pretexto de estarem acobertados pela
discricionariedade administrativa. 3. No caso dos autos, os motivos elencados pela
Administração na recusa de licença ao professor universitário para tratar de interesse
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1. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 2. Na espécie vertente, o Tribunal de origem decidiu: “Agravo do
artigo 557 do Código de Processo Civil. Administrativo. Concurso público. Polícia Militar do Estado do Rio de
Janeiro. Fase de exame social e documental. Reprovação de candidato. Previsão em edital que torna legítima a
eliminação em exame social, enquadrando-se este nos requisitos para o acesso ao cargo público. Impõe-se,
entretanto, a adoção de critérios razoáveis para a aferição das hipóteses que implicam a eliminação do candidato,
de modo a não esbarrar na discriminação vedada ao ato administrativo. No caso dos autos, o candidato possui
contra si registro de ocorrência por conduzir veículo automotor sem habilitação, fato que se deu quando era
menor de idade. Tal fato não pode ser utilizado pela Administração Pública para fundamentar a reprovação do
candidato na fase de exame social do concurso público em questão. Conquanto indiscutível a discricionariedade
da Administração Pública em estabelecer os critérios referentes ao comportamento e à conduta social do
candidato a Policial Militar, é imperioso que tais regras sejam pautadas pela razoabilidade e proporcionalidade
que devem respaldar todo e qualquer ato administrativo. Decisão mantida. Recurso desprovido” (fl. 180). 3.
Como posto na decisão agravada, o acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, que assentou não contrariar o princípio da separação dos poderes o controle judicial dos atos
administrativos
discricionários.
ARE
699.911
AGR
/
RJ
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2828435>. Acessado em: 18 set. 2013.
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[...] A liberdade resultante da discricionariedade provém do mandamento de melhor satisfação do
interesse público, da eleição da medida que atenda de forma mais eficiente a finalidade por cuja causa foi
confiado o poder discricionário à autoridade administrativa, de tal sorte que não se afinam com esses
postulados o abuso ou o desvio de poder, o exercício viciado do poder disciplinar, a punição imposta não porque
o servidor merecesse aquela penalidade, mas sim porque tivera o infortúnio de cair em desgraça perante o seu
chefe ou hierarcas superiores. É certo que, em determinadas situações, o Poder Judiciário pode e deve controlar
os atos da Administração, mas apenas em situações excepcionais, em que se verifiquem excessos cometidos
pelos Administradores. Por sua vez, a discricionariedade administrativa é um dever posto ao administrador para
que, na multiplicidade das situações fáticas, seja encontrada, dentre as diversas soluções possíveis, a que melhor
atenda à finalidade legal. Para se chegar ao mérito do ato administrativo, não basta a análise in abstrato da
norma jurídica, é preciso o confronto desta com as situações fáticas para se aferir se a prática do ato enseja
dúvida sobre qual a melhor decisão possível. É na dúvida que compete ao administrador, e somente a ele,
escolher a melhor forma de agir. No caso sob exame, entendo que o Administrador agiu corretamente, por não
estar comprovado que ocorreram arbitrariedades aptas a ensejar a nulidade do ato administrativo. Desse modo,
não compete ao Poder Judiciário analisar a escolha do Administrador [...]. Disponível em: <
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=19133899&sReg=2009011953
31&sData=20120227&sTipo=5&formato=PDF>. Acessado em 17 set. 2013.
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pessoal eram inidôneos, pois se apoiaram em elementos inverossímeis, sendo
ausente, ademais, eventual prejuízo ao interesse público. 4. Agravo regimental a que
se nega provimento. AgRg no REsp 1087443 (2008/0197735-4 - 11/06/2013).36
CONCLUSÃO
Diante do acima exposto conclui-se que a atividade administrativa encontra-se
subordinada às finalidades constitucionais e devendo se pautar pelos princípios básicos da
administração que estão previstos expressamente na Constituição Federal caput do art. 37 no
sentido de conferir uma maior concretude ao sistema democrático e republicano, eis que
possuem plena juridicidade, não se tratando de meros enunciados retóricos e distantes da
realidade.
Quanto aos agentes públicos deverão desempenhar suas atribuições dentro da
respectiva função com probidade, transparência e eficiência.
A discricionariedade administrativa só poderá servir de instrumento quando a lei não
dispuser expressamente o caminho a ser seguido pelo administrador. Nesses casos,
obrigatoriamente, deverá obedecer os critérios de conveniência e da oportunidade com intuito
de atender aos interesses da coletividade.
Como o próprio Direito admite o poder discricionário está sempre presente na
Administração Pública e por isso deve ser analisado de forma minuciosa.
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A respeito do controle do Poder Judiciário sobre os atos discricionários, assim leciona Celso Antônio Bandeira
de Mello: VIII. Extensão do controle judicial 41. Nada há de surpreendente, então, que o controle judicial dos
atos administrativos, ainda que praticados em nome de alguma discrição, se estenda necessária e
insuperavelmente à investigação dos motivos, da finalidade e da causa do ato. Nenhum empeço existe a tal
proceder, pois é meio - e, de resto, fundamental - pelo qual se pode garantir o atendimento da lei, a afirmação do
direito. (...) 43. De fato, é o exame dos motivos - quer quanto à subsistência deles, quer quanto à idoneidade que
possuem para determinar a vontade do agente na direção que haja tomado - meio hábil para a contenção do
administrador na esfera discricionária que lhe assista. Já de outra feita profligamos a extrema ingenuidade de
supor que a mera invocação das palavras legais relativas aos fundamentos que o ato deve ter ou finalidades que
deve perseguir seja suficiente para subtraí-lo ao exame judicial quando as expressões normativas serevestem de
certa generalidade ou imprecisão. Acreditar que em casos desta ordem o agente está livre, graças à remissão a
estas expressões algo fluidas, corresponderia a atribuir-lhes uma significação "mágica". Tais palavras não têm
condão de transformar as coisas, de reconstruir as realidades, de fabricar um universo de fantasia, como sucede
nas histórias de fadas e contos infantis. Para o agente público não há "abracadabras", justamente porque o
judiciário pode comparecer sob apelo dos interessados a fim de confinar comportamento pretensamente
discricionário da legitimidade e do respeito aos direitos e garantias individuais. 44. Assim como ao Judiciário
compete fulminar todo comportamento ilegítimo da Administração que apareça como frontal violação da ordem
jurídica, compete-lhe, igualmente fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer
apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar dos limites de liberdade que
lhe assistiam, violando, por tal modo, osditames normativos que assinalam os confins da liberdade
discricionária.(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 23ª Ed. São Paulo:
Malheiros,
2007,
p.
945-946).
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200801977354&dt_publicacao=11/06/2013>. Acessado
em: 10/09/2013.
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A Administração Pública ainda que em exercício da discricionariedade conferida a ela
pelo Poder Legislativo, pode sofrer controle pelo Poder Judiciário. Assim como existem
limites a atuação do administrador, também, existem limites para o exercício do controle de
forma ilimitada e abusiva, sob pena de tornar os próprios mecanismos de controle ineficazes.
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