Doutrina Nacional
O Árbitro e o Juiz: Da Função Jurisdicional do Árbitro e do Juiz *
Gilberto Giusti
Sócio Pinheiro Neto – Advogados, São Paulo, Conselheiro
American Arbitration Association, New York.
SUMÁRIO: I – Histórico – A função jurisdicional do árbitro; II – A jurisdição exercida
pelo árbitro é destituída apenas de meios físicos de coerção; III – A necessária
cooperação entre árbitro e juiz.
I – HISTÓRICO – A FUNÇÃO JURISDICIONAL DO ÁRBITRO
1. Tema dos mais apaixonantes, ao longo de décadas, foi e tem sido o
reconhecimento – ou a recusa do reconhecimento – do exercício da jurisdição
por parte do árbitro ou tribunal arbitral instituído em razão de convenção de
arbitragem. Aliás, antecedente a essa discussão está a definição do que vem a
ser jurisdição. Vale, portanto, dedicarmos algumas linhas a esse conceito.
2. Derivado do latim jurisdictio (ação de administrar a justiça,
judicatura), o termo jurisdição é formado pelas expressões jus dicere, jus
dictio, ou seja, dizer e fazer atuar o direito. A noção de jurisdição sempre
esteve atrelada ao poder do Estado, sendo a jurisdição tida e havida como uma
das expressões do poder estatal, caracterizando-se este como a capacidade que
o Estado tem de decidir imperativamente e impor decisões. 1
3. No século passado, teve inegável influência entre nossos juristas a
posição de CHIOVENDA, para quem o Estado detém não apenas o monopólio
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da confecção, mas também da aplicação da lei. Essa idéia de jurisdição,
portanto, é associada ao próprio poder soberano do Estado, único e exclusivo
responsável pela paz social perseguida pelo sistema de resolução dos
conflitos. Daí porque somente aqueles que personificam ou representam o
Estado, mais precisamente o Poder Judiciário 2 – os magistrados –, podem e
devem dizer o direito, isto é, exercer a jurisdição.
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4. Essa posição, conquanto defendida de forma consistente por
próceres do direito, encontra, entre nós, a dificuldade de contornar a legislação
que vigorava ao menos desde o início do século XX. O Código Civil de 1916
já dispunha, em seu art. 1.041, que “os árbitros são juízes de fato e de direito”.
Exatamente como acolhido pelo já revogado art. 1.078 do Código de Processo
Civil de 1973, segundo o qual “o árbitro é juiz de fato e de direito”.
5. Esses dispositivos eram criticados por quem defendia que a
atividade jurisdicional é típica do Poder Judiciário. Para alguns, simplesmente
era um erro atribuir ao árbitro a qualidade de juiz de fato e de direito. Assim
se posicionava JOSÉ FREDERICO MARQUES, 3 que negava à arbitragem a
natureza jurisdicional:
“Se os árbitros não têm atribuições jurisdicionais, não se lhes pode
inculcar a qualidade de ‘juízes de fato e de direito’, como o faz, erradamente,
o art. 1.041 do Código Civil, falha e erro que se explicam pela precariedade e
deficiência, à época em que foi promulgado, dos estudos sobre institutos
processuais e sobre função jurisdicional. Se os árbitros fossem juízes e como
juízes atuassem, o juízo arbitral estaria em conflito com o princípio do juiz
natural, e não se harmonizaria com o art. 141, § 4º, da Constituição Federal.”
6. Outros autores, não tão contundentes assim contra os artigos de lei
então vigentes no País, entendiam que o art. 1.041 do Código Civil e,
posteriormente, também o art. 1.078 do Código de Processo Civil, não eram
suficientes para atender ao princípio da investidura, pelo qual a jurisdição só
pode ser exercida por quem dela se ache legitimamente investido. E isso
porque, apesar da conceituação do árbitro como juiz de fato e de direito,
faltaria à arbitragem a natureza jurisdicional porquanto a sentença arbitral não
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consistiria provimento eficaz, senão após sua homologação pelo órgão judicial
competente.
7. Ao distinguir os tipos de jurisdição quanto à sua origem, MOACYR
AMARAL SANTOS 4 fala em “jurisdição legal”, que seria aquela exercida
pelos juízes e tribunais, e “jurisdição convencional”, que seria aquela exercida
pelos árbitros, mas completa:
“A jurisdição convencional não é propriamente jurisdição. A função
dos árbitros, nascida do compromisso convencionado pelas partes (Código
Civil, arts. 1.043 e ss.; Código de Processo Civil, arts. 1.072 e ss.), e que se
exercita nos termos e limites nesses Códigos fixados, não compreende os
poderes atribuídos à jurisdição e que se explicam por ser esta uma função do
Estado. O árbitro não atua a lei, nem a torna efetiva pela coerção. A decisão
dos árbitros, em si mesma, nenhum efeito produz se não for homologada
pelos órgãos jurisdicionais do Estado. O que atribui caráter de sentença à
decisão arbitral, dando-lhe força de produzir coisa julgada, é a sua
homologação pelos órgãos judiciários do Estado (Código de Processo Civil,
art. 1.097). Já é isso bastante para concluir que a chamada jurisdição
convencional não é propriamente jurisdição. A jurisdição é função exclusiva
do Estado.”
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8. De fato, a necessidade, antes do advento da Lei nº 9.307, de 23 de
setembro de 1996 (“Lei nº 9.307/96”), de a sentença arbitral se submeter à
homologação judicial para adquirir eficácia foi tida e havida por vários autores
como indicativo de que a “jurisdição” exercida pelos árbitros era imprópria ou
“contratual”, não se confundindo com a jurisdição propriamente dita, esta
exercida única e exclusivamente pelo magistrado.
9. Com o advento da Lei nº 9.307/96, o debate sobre o tema ganhou
novo matiz, muito embora não se possa dizer que tenha perdido interesse,
como adiante será analisado. Na lei, reiterou-se o reconhecimento da
judicatura do árbitro, agora estampada na parte inicial de seu art. 18: “O
árbitro é juiz de fato e de direito...”.
10. A grande novidade, porém, encontra-se na parte final desse mesmo
art. 18, onde se lê: “... e a sentença que [o árbitro] proferir não fica sujeita a
recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”. Para não deixar qualquer
dúvida quanto à vanguardista inovação, o legislador pátrio voltou ao ponto no
art. 31 da Lei nº 9.307/96, cuja redação não poderia ser mais clara:
“Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus
sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder
Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.”
11. A equivalência de efeitos entre a sentença arbitral e a sentença
judicial certamente arrefeceu, conquanto não tenha eliminado, por completo, o
debate sobre a função jurisdicional do árbitro. Atualmente, tem prevalecido o
entendimento de que a arbitragem é mesmo jurisdicional, tanto assim que a
sentença proferida pelo árbitro, ou árbitros, ao cabo de regular procedimento,
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é tão eficaz quanto a sentença emanada pelo Poder Judiciário. Não há como
negar o exercício da jurisdição por parte de quem profere decisão dessa
natureza e eficácia.
12. Daí porque parece não haver mais sentido, hoje, em se falar de monopólio do
Estado no exercício da jurisdição. Pode-se falar em origem diferenciada (contratual) da
jurisdição exercida pelo árbitro, mas nem por isso deixará de ser jurisdição. Como ensina J. E.
CARREIRA ALVIM: 5
“Sem dúvida, a arbitragem brasileira, por natureza e definição, tem
indiscutível caráter jurisdicional, não cabendo mais, depois da Lei nº
9.037/96, falar-se em contratualidade, salvo no que concerne à sua origem,
por resultar da vontade das partes.”
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13. A jurisprudência de nossos Tribunais tem se firmado no sentido de reconhecer
que a arbitragem encerra, sim, atividade jurisdicional, como se depreende do acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 20 de agosto de 2002: 6
“O que se exclui pelo compromisso arbitral é o acesso à via judicial,
mas não a jurisdição. Não se poderá ir à justiça estatal, mas a lide será
resolvida pela justiça arbitral. Em ambas há, por óbvio, a atividade
jurisdicional.”
14. Admitida e reconhecida a jurisdicionalidade da atividade arbitral, a
relevância do debate, nos dias de hoje, está muito mais na percepção da
limitação dos poderes dos árbitros no exercício de sua função jurisdicional,
face às disposições da Lei nº 9.307/96. E esse debate, por seu turno, leva a
uma questão de enorme relevância para o desenvolvimento da arbitragem em
nosso País e que será tratada a seguir: a verdadeira “cooperação” que deve
ditar o relacionamento entre juízes e árbitros, dada a limitação de poderes
destes, para que se cumpra a missão unívoca da pacificação social, mediante a
resolução célere e eficaz dos conflitos. E é esse o espírito que lastreia o
excelente sumário da questão feito por NILTON CÉSAR ANTUNES DA
COSTA, 7 que a seguir reproduzimos:
“Assim, após a presente análise, pode-se entender a jurisdição como
sendo o poder-dever que tem aquele que está incumbido de dizer e fazer atuar
o direito diante de um caso concreto de forma definitiva, autorizado ou não a
se utilizar dos meios de coerção material para fazer atuar sua decisão,
conceito este bastante flexível que permite visualizar claramente a atuação
jurisdicional na arbitragem e no Estado, ambos na busca da composição justa
e equânime dos conflitos.”
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II – A JURISDIÇÃO EXERCIDA PELO ÁRBITRO É DESTITUÍDA
APENAS DE MEIOS FÍSICOS DE COERÇÃO
15. Como exposto até aqui, é predominante, hoje, o entendimento de
que a atividade desenvolvida pelo juiz togado, no decorrer do processo
judicial, é a mesma que o árbitro desenvolve no curso do procedimento
arbitral, pois “ambos são terceiros imparciais que, após a execução do
processo de conhecimento, proferem uma decisão que é obrigatória para as
partes envolvidas; por sua vez, esta adquire estabilidade, uma vez entrada em
coisa julgada”. 8 Ambos, portanto, exercem a jurisdição. O árbitro, porém,
exerce a quase totalidade – e não todos – os elementos da jurisdição. E é nesse
ponto que entra a necessidade da colaboração do Poder Judiciário.
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16. Em que pese serem várias as teorias que tentam explicar o que é
jurisdição, é bem aceita na doutrina a idéia de que a atividade jurisdicional é
composta de cinco elementos, 9 quais sejam:
•
notio é o poder intrinsicamente contido na jurisdição, que
permite à autoridade julgadora conhecer de uma lide e ordenar os atos do
processo;
•
vocatio é a capacidade de convocar as partes e torná-las
vinculadas ao processo;
•
coertio é a aptidão de dispor da força para obter o
cumprimento dos atos e diligências do processo, durante a tramitação deste;
•
iudicium é o poder de julgar, de proferir sentença definitiva;
•
executio é o poder de executar ou fazer executar a decisão
e
proferida.
17. A atividade jurisdicional exercida pelos órgãos do Poder Judiciário
(atividade judicial) é plena e compreende todos os elementos acima. Aos
juízes é dado “conhecer” da lide (notio), não a lide específica que lhes é
atribuída pela vontade das partes, mas qualquer lide que lhes chegue ao
conhecimento em razão de sua competência funcional e territorial. A partir
daí, as partes “vinculam-se” ao processo dirigido pelo magistrado (vocatio),
que pode dispor da “força” para que os atos e diligências que determina sejam
cumpridas (coertio), até proferir o “julgamento” final (iudicium). É ainda o
magistrado que, em não ocorrendo o cumprimento voluntário da decisão pela
parte vencida, impor-lhe-á a “execução” (executio).
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18. A atividade jurisdicional exercida pelo árbitro, por seu turno,
encontra limitações no que pertine a alguns dos elementos acima. De plano,
pode-se identificar o exercício, pelo árbitro investido da função de juiz de fato
e de direito para o conflito específico que lhe é submetido pelas partes (desde
que relativo a direitos patrimoniais disponíveis), o exercício da notio, da
vocatio e do iudicium.
19. Assim é que o árbitro exerce atividade cognitiva plena,
cabendo-lhe estudar o caso, investigar os fatos, colher as provas que entender
cabíveis e aplicar as normas legais apropriadas (notio). Do mesmo modo, tem
o árbitro poder convocatório das partes, sem necessidade de qualquer auxílio
judicial, sendo certo que as partes vinculam-se a todos os atos do
procedimento arbitral (vocatio). Por fim, é inquestionável que, ao árbitro,
compete proferir julgamento final (iudicium) que, no ordenamento atual,
reveste-se da mesma eficácia da sentença judicial.
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20. A questão que se põe diz respeito aos elementos coertio e executio.
Exercita o árbitro esses elementos da jurisdição? Em que extensão?
21. A Lei nº 9.307/96 subtrai do árbitro, a nosso ver, de forma
prudente, o poder de força física e concreta, que permanece, este sim,
monopólio do Estado. É o que se vê no art. 22, §§ 2º e 4º. No caso de
testemunha renitente, não dispõe o árbitro do poder da força para compeli-la a
comparecer, restando-lhe requerer à autoridade judiciária o uso de tal força.
22. De igual modo, no caso de serem necessárias quaisquer medidas
coercitivas ou cautelares, o árbitro poderá solicitá-las ao órgão do Poder
Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa. Desde
que, claro, a convenção de arbitragem não disponha de modo contrário, já que
é plenamente possível às partes convencionar que o árbitro não terá poder
cautelar algum.
23. É inquestionável, pois, que o legislador pátrio, além de limitar a
jurisdição arbitral ao conhecimento e julgamento de litígios relativos a direitos
patrimoniais disponíveis, subtraiu da atividade arbitral a aptidão de dispor da
força para obter o cumprimento dos atos e diligências do processo, ou seja, o
elemento coertio.
24. Quanto ao poder de executar ou fazer executar a decisão proferida
(executio), a questão não nos parece assim tão simples. De início, não resta
dúvida de que a sentença arbitral, final e definitiva, quando condenatória,
constitui título executivo (art. 31 da Lei nº 9.037/93). Assim, a sentença
arbitral condenatória faculta ao vencedor utilizar-se da execução forçada, caso
o vencido não atenda espontaneamente ao comando da decisão. E a execução
2
forçada, sem sombra de dúvida, deverá se processar perante órgão do Poder
Judiciário.
25. No caso de provimento arbitral condenatório, portanto, carece ao
árbitro, no exercício da atividade jurisdicional, e a exemplo da coertio, o
elemento executio, mas apenas no que toca à execução forçada de
competência própria e exclusiva do Poder Judiciário.
26. Tomando-se, porém, a classificação quinária das ações cognitivas
preconizada por PONTES DE MIRANDA, tem-se, além dos provimentos
condenatórios que exigem a fase posterior de execução forçada perante o
Judiciário,
provimentos
declaratórios,
constitutivos,
mandamentais
e
executivos lato sensu (que aglutinam cognição e execução).
27. O art. 31 da Lei nº 9.307/96, ao destacar expressamente o
provimento condenatório, certamente não exclui as demais espécies de
provimento da jurisdição arbitral, de modo que o árbitro poderá, sim, proferir
sentença de caráter meramente declaratório, constitutivo, mandamental e
executivo lato sensu, de acordo com a pretensão perseguida pelo autor. Os
provimentos envolvendo tutela declaratória, constitutiva, mandamental e
executiva lato sensu esgotam a atividade jurisdicional e não dependem de um
processo de execução posterior, sujeitando-se as partes automaticamente ao
resultado do julgado.
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28. Nesses casos, seria impróprio dizer que o árbitro não exerceu o
elemento executio que compõe a atividade jurisdicional, já que o provimento
surte efeito vinculante e imediato no plano da realização da pretensão. O que
poderá haver é resistência que venha a exigir força para a realização prática e
material do provimento, caso em que, aí sim, e como visto acima, a
interferência do Poder Judiciário será indispensável.
29. Desse modo, enquanto nos parece certo que o elemento coertio,
por envolver força para consecução prática do ato e/ou decisão, efetivamente
foge à alçada do árbitro, o elemento executio deve ser analisado com cautela,
eis que o árbitro, ao proferir sentença de caráter meramente declaratório,
constitutivo, mandamental ou executivo lato sensu, está, sim, exercendo o
executio, ainda que destituído da força que deverá, sempre, ser buscada no
Judiciário.
III – A NECESSÁRIA COOPERAÇÃO ENTRE ÁRBITRO E JUIZ
30. Como assinala CARLOS ALBERTO CARMONA, a ciência do
processo, hoje, preocupa-se com a efetividade da tutela dos direitos. E é sob
essa prisma que entendemos deva ser considerada a atividade jurisdicional
estatal e a atividade jurisdicional arbitral, que devem ser exercidas de forma
coordenada e complementar, sempre que necessário à garantia da efetividade
da tutela dos direitos.
31. A opção pela jurisdição privada, desde que legitimamente acordada
em convenção de arbitragem e atinente a direitos patrimoniais disponíveis, é,
sem dúvida, excludente da jurisdição estatal, e assim já foi reconhecido pelas
mais altas Cortes do País, que consagraram a constitucionalidade e eficácia
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dessa opção. No entanto, a exclusão será operante na medida ditada pelos
limites dos poderes e instrumentos postos à disposição dos árbitros para o
exercício da jurisdição. Aquilo que ultrapassar esses limites, e que
basicamente será a prerrogativa de materializar a força física de atuação
prática e concreta das decisões e diligências, deverá ser buscado junto à
autoridade judicial, de quem se aguarda o espírito de cooperação e
desprendimento de qualquer sentimento de subordinação.
32. A Constituição Federal garante aos litigantes o “direito à
efetividade da jurisdição”, assim entendido o conjunto dos direitos e garantias
que são constitucionalmente atribuídos ao cidadão que, impedido de fazer
justiça com as próprias mãos, provoca a atividade jurisdicional para
reivindicar aquilo de que se considera titular.
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33. Uma vez reconhecido, mormente com o advento da Lei nº
9.307/96, o caráter de jurisdicionalidade da arbitragem, passa a ser obrigação
dos árbitros assegurar meios expeditos e, acima de tudo, eficazes, para que a
solução do litígio que lhes é trazido a conhecimento e julgamento seja
atingida.
34. Pois sempre que o alcance desses meios exigir a colaboração do
Poder Judiciário, naqueles casos em que se fizer necessária a materialização
da força física para a atuação prática e concreta, deverá o árbitro, seja de
ofício ou a requerimento da parte, solicitar a providência pertinente ao órgão
judicial que se mostrar competente. Este, por seu turno, deverá, em respeito do
mesmo princípio do direito à efetividade da jurisdição, atender à solicitação
apresentada, desde que havida como formalmente em boa ordem.
35. Somente desse modo restará dito e feito o direito ao caso concreto,
atingindo-se plenamente a finalidade da jurisdição.
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