Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
Capa
PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA EM FACE DO CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Autor: Éder Fernandes Ferreira Nunes
Orientador: Prof. Esp. Emerson Silva Masullo
Brasília – DF
2011
ÉDER FERNANDES FERREIRA NUNES
PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA EM FACE DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para a
obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador. Prof. Esp. Emerson Silva Masullo
Brasília-DF
2011
Monografia de autoria de Éder Fernandes Ferreira Nunes, intitulada “PUBLICIDADE
ENGANOSA E ABUSIVA EM FACE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR”,
apresentada como requisito parcial para obtenção do grau Bacharel em Direito da
Universidade católica de Brasília, definida e aprovada em ___/___/ 2011, pela banca
examinadora abaixo assinada:
_________________________________________
Prof. Esp. Emerson Silva Masullo
Orientador
Direito
_________________________________________
(Examinador).
_________________________________________
(Examinador)
Brasília
2011
Dedico este trabalho, primeiramente, a Deus,
por tudo que me proporciona na vida; aos
meus pais e às minhas irmãs, por todo amor
incondicional; à minha esposa, que esteve
sempre ao meu lado; a todos os professores
comprometidos na doutrina e na transmissão
de valores éticos e morais essenciais ao ofício;
a todos os meus amigos e colegas que sempre
torceram pelo meu sucesso; e ao meu filho
Reder, pelo amor e alegria.
Obrigado por tudo.
AGRADECIMENTO
Gostaria de agradecer, inicialmente, a Deus por ter me dado forças e iluminado meu
caminho para que eu pudesse concluir mais uma etapa da minha vida.
Ao meu pai Cláudion, homem pelo qual tenho maior orgulho de chamar de pai, que
abriu mão de muitas coisas para me proporcionar a realização deste feito, meu eterno
agradecimento.
À minha mãe Juliana, por ser tão dedicada e amiga, por ser a pessoa que mais me
apoia e acredita em minha capacidade, meu agradecimento pelas horas em que ficou ao meu
lado, não me deixando desistir, mostrando-me que sou capaz de chegar onde desejo, sem
dúvida foi quem me deu o maior incentivo para conseguir concluir este trabalho.
Às minhas irmãs, Joseane e Ana Cláudia, pela atenção que sempre tiveram comigo;
enfim, pela confiança depositada, meu imenso agradecimento.
Aos amigos que fiz durante o curso, pela verdadeira amizade e por todos os momentos
que passamos durante esses cinco anos, meu especial agradecimento. Sem vocês, essa
trajetória não seria tão prazerosa.
Ao meu orientador, professor Emerson Silva Masullo, pelo ensinamento e dedicação
dispensados no auxílio à concretização desta monografia.
A todos os professores do Curso de Direito, pela paciência, dedicação e ensinamentos
disponibilizados nas aulas, cada um de forma especial contribuiu para a conclusão deste
trabalho e, consequentemente, para minha formação profissional.
Gostaria de agradecer aos meus amigos e familiares, pelo carinho e pela compreensão,
a todos que contribuíram direta ou indiretamente para que este trabalho fosse realizado.
Por fim, gostaria de agradecer, em especial, à minha esposa Giselle e ao meu filho
Reder, pelo amor, carinho e compreensão nos momentos em que a dedicação aos estudos foi
exclusiva, meu eterno AGRADECIMENTO.
RESUMO
Nunes, Éder Fernandes Ferreira. Publicidade Enganosa e Abusiva em Face o Código de
Defesa do Consumidor. 2011. 67 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Direito) Faculdade de
Direito. Universidade Católica de Brasília, Brasília 2011.
O presente trabalho visa a analisar os direitos dos consumidores perante a exposição ilícita de
produtos e/ou serviços mediante a publicidade enganosa e abusiva, tema este presente em
todos os meios de comunicação, como televisão, rádio, jornais, revistas entre vários outros.
Para tanto, discorre-se acerca da influência e a capacidade que a publicidade tem de induzir o
consumidor ao erro. Descrevendo problemas atuais e constantes enfrentados por
consumidores, envolvendo preceitos, como violência, preconceito e descriminação, sejam por
sexo, cor, tamanho ou, até mesmo, classe social. Analisa-se também questões como a
responsabilidade dos anunciantes, das agências de publicidade, dos veículos de comunicação,
assim como aqueles que delas participam. Busca-se realizar um estudo sobre direitos e
aspectos de proteção ao consumidor, regulados pelo Código de Defesa do Consumidor, bem
como as medidas civis e penais cabíveis na reparação do erro, promovendo a reflexão acerca
do respeito ao consumidor, visto que é parte fundamental para a sobrevivência empresarial.
Palavras-chave: Consumidor. Publicidade. Enganosa. Proteção. CDC.
ABSTRACT
It’s the goal of this essay to analyze the consumer’s rights in relation to their unlawful
exposure to the misleading and abusive advertising; this theme is present in all means of
communication, such as the television, radio, newspapers, and magazines among many others.
This work discusses about the influence and the capability that the advertising has on
inducing the consumers into committing mistakes. It also describes current and constant
problems faced by consumers, involving precepts such as violence, prejudice, or by
decrimination of sex, color, size, and even social class. It also examines issues such as the
responsibility of advertisers, advertising agencies, the media, as well as of those who
participate in them. It’s also the aim of this essay to conduct a study on the aspects and rights
of consumer’s protection, regulated by the Code of Consumer’s Protection, as well as on the
civil and criminal measures to repair the errors, promoting reflection on the respect for the
consumer, since it is a fundamental part for business survival.
Key Words: Consumer. Advertising. Misleading. Protection. CCP.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 10
1 PUBLICIDADE ................................................................................................................................ 13
1.1 ANÁLISE HISTÓRICA ACERCA DA PUBLICIDADE .......................................................... 13
1.2 CONCEITO DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA ............................................................... 16
1.3 A RELAÇÃO DE CONSUMO NO BRASIL E A PUBLICIDADE .......................................... 18
1.4 FUNÇÃO E AGENTES DA PUBLICIDADE ........................................................................... 22
1.4.1 Anunciante x fornecedor ................................................................................................... 24
1.4.2 Agência de publicidade x publicitário .............................................................................. 25
1.4.3 Veículo x mídia ................................................................................................................... 25
1.5 ETAPAS DE ELABORAÇÃO DA CAMPANHA PUBLICITÁRIA ........................................ 26
1.5.1 Criação, produção e execução da campanha publicitária .............................................. 26
1.6 PRINCÍPIOS JURÍDICOS DA PUBLICIDADE ....................................................................... 26
1.6.1 Princípio da identificação da mensagem publicitária ..................................................... 27
1.6.2 Princípio da veracidade da publicidade ........................................................................... 27
1.6.3 Princípio da não abusividade ............................................................................................ 29
1.6.4 Princípio da vinculação contratual da publicidade ......................................................... 29
1.6.5 Princípio da inversão do ônus da prova ........................................................................... 30
1.6.6 Princípio da correção do desvio publicitário ................................................................... 31
1.6.7 Princípio da não captura (abusiva) do consumidor ........................................................ 32
1.7 TIPOS DE PUBLICIDADE ........................................................................................................ 33
1.7.1 Publicidade oculta .............................................................................................................. 33
1.7.2 Publicidade teaser ............................................................................................................... 35
1.7.3 Publicidade testemunhal .................................................................................................... 36
1.7.4 Publicidade comparativa ................................................................................................... 37
1.7.5 Exagero publicitário ........................................................................................................... 38
2 PUBLICIDADE ILÍCITA ............................................................................................................... 40
2.1 PUBLICIDADE ENGANOSA ................................................................................................... 40
2.1.1 Publicidade comissiva ........................................................................................................ 41
2.1.2 Publicidade omissiva .......................................................................................................... 42
2.1.3 Publicidade parcialmente falsa ......................................................................................... 42
2.1.4 Publicidade inteiramente falsa .......................................................................................... 43
2.2 PUBLICIDADE ABUSIVA ....................................................................................................... 43
2.3 O CONTROLE REGULADOR DA PUBLICIDADE ................................................................ 45
2.3.1 Controle autorregulamentar ............................................................................................. 46
2.3.2 Controle legal ...................................................................................................................... 47
2.3.3 Controle misto .................................................................................................................... 47
3 REPERCUSSÕES À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ........................... 49
3.1 DAS PRÁTICAS COMERCIAIS ACERCA DE PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA 49
3.2 ÓRGÃOS DE DEFESA DO CONSUMIDOR ........................................................................... 54
3.3 CONTRAPROPAGANDA ......................................................................................................... 55
3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL NA PUBLICIDADE................................................................ 57
REFERÊNCIAS .................................................................................................................................. 64
10
INTRODUÇÃO
Observa-se que a publicidade está sendo cada vez mais utilizada dentro da sociedade
de consumo e, assim, torna-se presente na vida de todos os cidadãos. Um dos principais
objetivos da publicidade é seduzir e influenciar o consumidor na escolha de produtos e
serviços, mas vai além, criando consumidores para produtos e serviços até então não
utilizados pela sociedade. Cada vez mais moderna, a publicidade utiliza-se de técnicas de
persuasão e celebridades para influenciar o maior número possível de consumidores.
Anunciantes prometem qualidades e soluções incontestáveis para a necessidade ou
problema do consumidor. O direito à publicidade compreende diversas realidades jurídicas, as
quais o Código de Defesa do Consumidor (CDC) aborda por meio de medidas protetivas
relacionadas à divulgação comercial de produtos e serviços.
Muito tem sido discutido, tanto no meio acadêmico como na sociedade, a respeito da
questão do direito dos consumidores, mas ainda é comum que exista a dúvida acerca da
publicidade veiculada de forma a induzir o consumidor ao erro. Segundo Dias, diretora de
relações de consumo do Instituto Brasileiro de Estudo de Concorrência, Consumo e Comércio
Internacional (IBRAC), “[...] publicidade e a defesa do consumidor não devem ser vistas,
portanto, como entes conflitantes”.1
Nesse contexto, o objetivo deste trabalho é analisar e promover, de forma mais
aprofundada, a discussão acerca de um enorme problema de pesquisa: Quais os direitos do
consumidor ante a publicidade enganosa e abusiva na relação de consumo? Ceneviva
descreve que “[...] a publicidade comercial gera efeitos na relação de consumo. Compõem
elementos subjetivos (todas as pessoas que, afirmando-se conhecedoras dela queiram adquirir
o bem divulgado) e objetivos (o bem, com características, natureza, qualidade, preço
anunciados)”.2
O interesse pelo tema surgiu em observar que várias são as empresas que violam os
direitos dos consumidores, além das inúmeras críticas de consumidores a produtos e serviços
que não correspondem ao anunciado por empresas que, visando somente o lucro, utilizam-se
de publicidade enganosa e abusiva, induzindo o consumidor ao erro, podendo até lesar o
patrimônio do consumidor.
1
DIAS, Lucia Ancona Lopez de Magalhães. Publicidade e Direito. São Paulo-SP: Editora Revista dos
Tribunais, 2010, p. 29.
2
CENEVIVA, Walter. Publicidade e Direito do Consumidor. São Paulo, SP: Editora Revista dos Tribunais,
1991, p. 72.
11
No entanto, é assegurado, pelo CDC, que o consumidor tem direito à informação clara
e verídica do produto ou serviço que deseja comprar, motivo pelo qual técnicas de incentivo
ao consumo encontram-se sendo fiscalizadas pelo Estado, a fim de evitar possíveis abusos
pelos fornecedores.
Tem-se um consumidor cada vez mais exigente, levando em conta não somente o
preço, mas a qualidade, sua sustentabilidade e, principalmente, o resultado que o produto está
prometendo no anúncio.
Foi em 1990, com a publicação do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de
11 de setembro de 1990), que houve a garantia de um equilíbrio entre consumidores e
fornecedores.
Para este trabalho, utilizar-se-á a técnica de pesquisa bibliográfica, tendo em vista que,
para sua elaboração, aplicou-se o conhecimento teórico publicado em livros, artigos, revistas
especializadas, entre outras fontes.
Para tal propósito, subdivide-se o trabalho em três capítulos:
O primeiro capítulo busca definir e apresentar aspectos históricos próprios da
publicidade, do consumidor e da relação de consumo, além de definir a figura do consumidor.
Far-se-à a compreensão acerca do direito do consumidor, levando em conta a relação histórica
e mercadológica. Para conhecer melhor seu funcionamento e sua importância na relação de
consumo, neste capítulo será definida a diferença entre publicidade e propaganda.
No segundo capítulo, depois de explicitar que a função econômica exercida pela
publicidade é de grande importância para o fornecedor e para o mercado econômico em geral,
analisaremos seus conceitos, fontes e principais fundamentos.
Assim como o ordenamento jurídico que, por meio da Constituição Federal de 1988 e
do Código de Defesa do Consumidor, cuidou de prever e preservar restrições à veiculação
publicitária, sobretudo no que tange ao livre exercício da publicidade, vale dizer que o Estado,
como agente normativo e regulador, cumpre função de fiscalização acerca das publicidades
enganosas e abusivas.
Já no terceiro e último capítulo, além de explorar os órgãos de defesa do consumidor,
agências reguladoras e, principalmente, a responsabilidade dos fornecedores e de todos os
agentes envolvidos de forma direta ou indireta nessa relação de consumo entre o fornecedor e
o consumidor, analisaremos alguns exemplos e estudos de casos práticos a respeito da
publicidade enganosa e abusiva praticada no Brasil.
Parte deste trabalho procura mostrar o que é a publicidade, em especial a publicidade
abusiva e enganosa, tratando sobre seus elementos, objetivos, técnicas e controle, a fim de
12
determinar sua relação jurídica com a sociedade; haja vista que o Direito e as garantias são
distribuídos por meio do Código de Defesa do Consumidor, que tem como finalidade
propiciar a harmonia nas relações de consumo.
Esta pesquisa é de grande importância, principalmente, aos operadores do Direito, pois
apesar de o Código de Defesa do Consumidor está disciplinado dentro do curso acadêmico de
Direito, pouco tem sido o espaço destinado à questão da publicidade enganosa e abusiva,
questão esta com forte presença na sociedade.
Por fim, são tecidas as considerações finais, bem como a bibliografia de apoio à
pesquisa realizada.
13
1 PUBLICIDADE
1.1 ANÁLISE HISTÓRICA ACERCA DA PUBLICIDADE
Pode-se dizer que a publicidade está presente na sociedade desde a antiguidade, sua
história está ligada à sociedade organizada, ao desenvolvimento industrial e ao aumento da
oferta de produtos e serviços no comércio.
Alguns autores descrevem que a publicidade só atinge seu ápice após a Revolução
Industrial devido a técnicas de produção em massa, tornando-se uma das maiores forças da
atualidade, é essa energia que impulsiona a indústria, o crescimento do comércio e todas as
outras atividades que se ligam, direta ou indiretamente, ao consumo, seja de produtos ou de
serviços.
Muniz, ao tratar do início da atividade publicitária, ensina que:
A atividade publicitária teve inicio na antiguidade clássica, onde se encontram os
primeiros vestígios, conforme demonstram as tabuletas descobertas em Pompéia. As
tabuletas, além de anunciarem combates de gladiadores, faziam referencias a
diversas casas de banho existentes na cidade. Nesta fase, a publicidade era,
sobretudo oral, feita através de pregoeiros, que anunciavam a venda de escravos,
gado e outros produtos, ressaltando as suas virtudes.
A primeira etapa da publicidade, que se prolongou até à Idade Média, evidenciava
sua atividade a serviço dos mercadores e comerciantes, que, através de gritos, ruídos
e gestos, procuravam tornar conhecido do público a sua mercadoria. A utilização de
símbolos, hoje em dia tão comuns, inicia-se neste período. Naquela época as casas
não possuíam número e as ruas não eram identificadas. O comerciante se obrigava,
então, a identificar o seu estabelecimento com um símbolo; ou seja, uma cabra
simbolizava uma leiteria e um escudo de armas significava a existência de uma
pousada. Estes símbolos tornaram-se mais tarde em emblemas de marca e
logotipos.3
Com a Revolução Industrial e o desenvolvimento do sistema de produção em massa,
surge a necessidade de aumentar o consumo, daí o início de técnicas publicitárias a fim de
manipular e persuadir a sociedade a consumir em maior escala, mesmo sem necessidade. A
grande preocupação dos fornecedores, em especial as indústrias, era criar consumidores
suficientes para absorver o aumento da produção. De acordo Muniz, a publicidade se dividiu
em três épocas (ou eras), que são:
3
MUNIZ, Eloá. Publicidade e propaganda: origens históricas. Ano 2004. pag. 1, Disponível em:
<http://www.eloamuniz.com.br/arquivos/1188171156.pdf>. Acesso em: 18 jun. 2011.
14
Na era primária, limitava-se a informar o público sobre os produtos existentes, ao
mesmo tempo em que os identificava através de uma marca. Isto sem argumentação
ou incitação à compra. Na era secundária, as técnicas de sondagem desvendavam os
gostos dos consumidores e iam orientar a publicidade, que se tornou sugestiva. Na
era terciária, baseando-se nos estudos de mercado, na psicologia social, na
sociologia e na psicanálise, a publicidade atua sobre as motivações inconscientes do
público, obrigando-o a tomar atitudes e levando-o a determinadas ações.4
O desenvolvimento da publicidade sempre esteve ligado ao desenvolvimento da
economia, estamos em um mundo onde muitas empresas tentam sobreviver, ou seja, se firmar
no mercado atual. Estudos mostram que muitas empresas fecham as portas em menos de cinco
anos de abertura, por isso têm a necessidade de serem conhecidas e terem seus produtos ou
serviços conhecidos, é através da publicidade que isso acontece. Segundo o publicitário
Antônio Pinheiro, a história da publicidade teve início:
Com o surgimento dos jornais, em Inglaterra, estes começaram a ser utilizados como
meio publicitário, sendo feita a promoção de livros e jornais, como patrocinadores
destes jornais. Também começa a surgir a primeira publicidade enganosa, com
referência a entrega de serviços para os quais as pessoas não estavam qualificadas e
a primeira preocupação em defender o consumidor deste tipo de publicidade. A
Revolução Industrial foi um ponto de viragem na história.
O aumento da produção, a criação de novas empresas e indústrias, aumentou a
quantidade de produtos a circularem no mercado. Por outro lado, seguiu-se o início
da explosão demográfica, com um aumento do número de consumidores potenciais.
Com o desenvolvimento da economia também cresce o mercado publicitário, com a
utilização de jornais para a publicação de anúncios. Em 1841 surge a primeira
Agência de Publicidade e Propaganda. Foi criada por Volney Palmer em Boston.
Com o desenvolvimento das novas tecnologias, estas foram gradualmente sendo
utilizadas para divulgar anúncios publicitários. 5
No Brasil, a publicidade surgiu em meados de 1800, quando não existiam mídias
como televisão, cartazes, rádios, jornais e nem sequer placas. Os mascates, ambulantes e
tropeiros foram os pioneiros da publicidade, anunciando no grito seus produtos e serviços por
todos os lados do caminho.
Mas, devemos destacar que alguns autores divergem dessa data. Um grupo defende
que foi no dia 10 de setembro de 1808, quando circulou a primeira edição do jornal, com um
anúncio de dois livros publicados pela própria Imprensa Régia. Como se tratava de uma
comunicação feita pelos editores do jornal, a maioria dos estudiosos despreza esse anúncio e
aponta outro anúncio como precursor, publicado uma semana depois. Em um singelo texto de
4
Ibidem, 2010
PINHEIRO, Antônio. História da Publicidade. Disponível em: < http://www.slingshot.online.pt/historia-dapublicidade-slingshotonlinept /> Acesso em: 26 ago. 2011.
5
15
quatro linhas encimadas pela palavra “Annuncio”, Anna Joaquina da Silva oferecia “uma
morada de casas de sobrado com frente para Santa Rita”.
Segundo o professor de história do Brasil da Universidade de Paris-Sorbonne, Luiz
Felipe de Alencastro, o principal catalisador do consumo no país foi o fim do tráfico
internacional de escravos, proibido pela Lei Eusébio de Queiroz, em 1850. “[...] nesse período
do império, pelo menos um terço do comércio exterior do país estava ligado à importação de
escravos. Com a proibição, os antigos traficantes passaram a se dedicar à importação de
produtos de consumo e novidades produzidas nos países industrializados”.6
O comércio de escravos tinha papel de destaque na publicidade dos jornais da época,
anunciavam características físicas e de comportamento de homens, mulheres e crianças que
estavam à venda, divulgavam a chegada de novos lotes de escravos ao país, davam nomes às
etnias comercializadas e comunicavam fugas.
Os anúncios eram tão detalhados que o antropólogo Gilberto Freyre os usou como
principal fonte de referência para seu livro, “O Escravo nos Anúncios de Jornais Brasileiros
do Século 19”, um dos primeiros estudos históricos a tomar a publicidade como base de
análise. Com fim do tráfico, o espaço destinado aos anúncios relativos a escravos passou a
ser, aos poucos, ocupado por outros, voltados para as novidades que começavam a chegar ao
país, assim, pode-se imaginar o grande avanço, tanto de produtos como de serviços, que por
ventura, veio a acarretar.
O fato é que, no meio publicitário, foi através da Gazeta, que o país passou a ter seu
primeiro veículo para a divulgação de mensagens publicitárias, o “Correio Braziliense”,
publicado em Londres, desde março de 1808, e tido oficialmente como o primeiro jornal
brasileiro, não se publicavam anúncios anteriormente, eram publicados apenas os editoriais do
jornal.
“Até a Gazeta, a única forma de publicidade que existia no Brasil eram cartazes
rudimentares escritos à mão e os pregões dos comerciantes nas ruas”, assim diz José Roberto
Whitaker Penteado, um dos autores do livro “Propaganda no Brasil Evolução Histórica”,
editado pela Escola Superior de Propaganda e Marketing.7
6
TEICH, Daniel Hessel. A Publicidade também chegou com Don João. Disponível em: <
http://www.fashionbubbles.com/historia-da-moda/historia-da-propaganda-a-publicidade-tambem-chegou-comdom-joao/>. Acesso em: 26 ago. 2011.
7
TEICH, Daniel Hessel. História da Propaganda. Disponível em:
<http://espacopublicitando.blogspot.com/2011/07/historia-da-propaganda.html>. Acesso em: 26 ago. 2011.
16
1.2 CONCEITO DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA
A palavra publicidade origina-se de “público”, do latim publicus, o que expressa
comunicar a todos, ou melhor, divulgar a todos. A publicidade é o meio através do qual o
fornecedor oferece o produto ou serviço ao consumidor, apresentando sua utilidade,
características, preços etc., de forma a instituir no consumidor um interesse em adquiri-lo.
Para a informação se configurar como publicidade, deve estar presente o objetivo
comercial e mercadológico, ou seja, tem que ter a intenção de oferecer algum produto ou
serviço para a comercialização, de forma institucional ou promocional.
Publicidade é a atividade de difundir e propagar ideias, com o objetivo de promover
produtos ou serviços, finalidade esta especificamente econômica. Hoje quase toda a atividade
se beneficia do uso da publicidade: profissionais divulgam os seus serviços, empresas expõem
seus produtos, até mesmos artistas anunciam seus eventos.
O incentivo a venda é precisamente a função da publicidade, ela atua na mente do
público, condicionando-o para o interesse e o consumo do objeto anunciado. Segundo Dias,
do ponto de vista mercadológico, a publicidade pode ser conceituada como o meio de
divulgação de produtos e serviços com a finalidade de incentivar o seu consumo, assim, “[...]
o objetivo econômico que se pretende provar no ânimo do consumidor é inerente ao conceito
de publicidade, motivo pelo qual essa técnica de incentivo ao consumo encontra-se
regulamentada no CDC, a fim de evitar possíveis abusos pelos fornecedores”.8
Segundo a American Associationof Advertising Agencies (AAAA), “publicidade é
qualquer forma paga de apresentação impessoal e promoção tanto de ideias, como de bens ou
serviços, por um patrocinador identificado”.9
Toda sociedade devidamente desenvolvida e que detém dos meios de produção em
massa faz uso direto da publicidade, ela está ligada diretamente à relação de consumo. Esses
são alguns dos parâmetros que o professor, instrutor e formador da Escola Paulista de
Magistratura, Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, descreve:
Não se pode hoje pensar na sociedade de massa e em uma economia de mercado
moderna sem a existência da publicidade. Ela faz parte de nossa vida e tem
elementos positivos e negativos. Quanto aos primeiros, apenas a título de exemplo,
podemos citar a geração de empregos e o papel importante o preço do produto ou
8
Ibidem, p. 21.
TONEGUTTI, Fabrício Milito. Oferta e Publicidade. Disponível em:
<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/24604-24606-1-PB.htm>. Acesso em: 23 ago. 2011.
9
17
serviço, seja pelo fato de diminuir o custo individual do bem quando há o aumento
de produção, seja por estimular à concorrência nas vendas e em conseqüência a
baixa dos preços.10
A publicidade está inserida dentro do marketing, que a utiliza como uma das
ferramentas de divulgação. O marketing é a atividade por um todo e utiliza a publicidade
como um recurso, ele está presente desde o desenvolvimento do produto até o seu consumo
final, chamado de plano de marketing.
Esse plano de marketing possui várias etapas, em uma delas está presente a
publicidade como forma de divulgar o produto ou serviço em questão. A publicidade pode
atuar na promoção de vendas, na locação do produto ao alcançe do fornecedor, na divulgação
de preço, ou seja, em inúmeros aspectos mercadológicos.
Um exemplo é a criação do rótulo com o uso de imagens, sua função é transmitir as
caractéristicas do produto, bem como os benefícios que revertem para o consumidor; nesse
rótulo, aplicam-se cores e fotos, que fazem com que desperte a atenção de consumidores ao
passarem pela frente do produto disposto na gôndola, seja do supermercado ou de qualquer
outro estabelecimento comercial. Outro exemplo são as campanhas de rádio ou TV que, para
proporcionar uma boa imagem do produto ou serviço, têm a finalidade de atribuir aos
consumidores sentimentos positivos de vantagens em relação a outros produtos ou pessoas.
A publicidade e a propaganda são tratadas indistintamente por vários profissionais,
mesmo utilizadas como sinônimos, a propaganda se difere da publicidade.
A palavra propaganda deriva do latim propagare, que significa enterrar, plantar, podese entender como o ato de propagar ideias, teorias, conceitos e valores, portanto sem a
finalidade comercial de forma direta. Para Falcão, tem-se a cerca de propaganda que:
Foi em Roma, no ano de 1597, que o termo “propaganda” foi introduzido pelo Papa
Clemente VII, quando fundou a congregação da Propaganda, com o intuito de
propagar a fé católica pelo mundo. Posteriormente, em 1740, o vocábulo foi
introduzido no Dicionário da academia francesa, com o significado eclesiástico.
Quanto aos objetivos, a propaganda visa a influenciar ou modificar a opinião alheia
a respeito de determinada ideologia, a publicidade, a captar a atenção do público
para o consumo de determinados bens ou para a utilização de certos serviços. Podese-ia dizer, portanto, que a diferença essencial entre publicidade e propaganda são os
objetivos, que, na primeira, são comerciais, e, na propaganda, não comerciais. 11
10
GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades
que dela participam. São Paulo-SP: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 93.
11
FALCÃO, Valéria Chaise. A publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo-SP:
Editora Saraiva, 2001, p. 10.
18
Assim, Dias (2010) observa que a doutrina majoritária consumerista entende que as
normas de defesa do consumidor se voltariam apenas à publicidade comercial, visto a
formação da relação de consumo e não a propaganda, dado que esta última não teria o
pressuposto de lucro, no sentido mercantilista da palavra, para aplicação das normas de
proteção à publicidade enganosa e abusiva.
Dessa forma, de acordo com Dias, entende-se que a publicidade não estaria atrelada a
uma possível relação de consumo. “Ganhar adesões a determida ideia não significa aqui
estimular o ato de compra de um produto, mas alastrar pensamentos e percepções de mundo,
ainda que, no limite e indiretamente, este movimento possa levar a escolhas econômicas”.12
Conforme exposto, publicidade e propaganda são institutos distintos, é pelo fato de
utilizarem dos meios de comunicação em massa que muitos profissionais e consumidores os
assemelham. A propaganda tem como objetivo a difusão de uma ideia, de uma ideologia, sua
função é orientar a todos a que se destina a mensagem, a seguir um determinado
comportamento sociológico ou cultural.
Já a publicidade faz a divulgação comercial direta ou indireta de produtos ou serviços,
ela tem em suas características a função estritamente comercial, lucrativa, ou seja,
mercadológica.
Conclui-se que, ao Direito do Consumidor, interessa apenas a publicidade, por causa
do potencial vinculativo envolvendo preço, forma de pagamento e outras vantagens de
produtos ou serviços que preenchem a relação de consumo. Tanto é que o Código de Defesa
do Consumidor não faz referência à propaganda enganosa e abusiva, mas somente à
publicidade.
1.3 A RELAÇÃO DE CONSUMO NO BRASIL E A PUBLICIDADE
É fundamental para a publicidade conhecer o consumidor, mesmo sendo algumas
vezes tratado de forma coletiva, cada indivíduo é único e responde, de forma diferente, a cada
estímulo produzido pela publicidade. Para Filomeno, o consumidor é “[...] qualquer pessoa
física ou jurídica que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefício
12
Ibidem, p. 23.
19
próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de um
serviço”.13
Muito tem sido feito para entender o comportamento, o desejo e a necessidade do
consumidor, cada consumidor tem um estilo de vida diferente, e é utilizando essas
informações que a publicidade aproveita para produzir um anúncio que chegue, o mais
próximo possível, ao consumidor.
Já no início do Código de Defesa do Consumidor, o legislador definiu o conceito de
consumidor, nos Arts. 2º, 17 e 29, in verbis:
Art. 2° – Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto
ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 17 – Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as
vítimas do evento.
Art. 29 –. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores
todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. 14
Atualmente, existem empresas especializadas em analisar o comportamento dos
consumidores, suas preferências, seus hábitos, roteiros de viagem etc. Seja por meio de
informações geradas por cartões de créditos, cadastro na hora da compra, ou pesquisas de
mercado, essas empresas cruzam esses dados a fim de dividir e classificar o potencial dos
possíveis consumidores.
Surge, também, o novo consumidor, com perfil diferente, consumidores que preferem
empresas que oferecem produtos e serviços produzidos de forma sustentável, como, por
exemplo, substituir sacolas plásticas por sacolas biodegradáveis, optar por produtos
procedentes de fontes renováveis e aderir ao uso de aparelhos e tecnologias que possuem
maior eficiência energética. Essas são atitudes cada vez mais adotadas por consumidores que
transformam o conceito de sustentabilidade em ações efetivas. As escolhas pessoais deixaram
de nortear apenas os hábitos cotidianos e passaram a influenciar o consumo como um todo.
Esses dados são repassados para agências de publicidade e anunciantes para que
possam ser utilizados como fontes de pesquisa, parte fundamental para o sucesso das
campanhas publicitárias.
13
14
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. São Paulo: Atlas, 1999, p. 32.
BRASIL, Lei nº 8.078, 1990.
20
Quando citamos comportamento do consumidor, referimo-nos ao processo em que os
indivíduos ou grupos compram ou usam serviços para satisfazer seus desejos. Devemos
observar que, para a publicidade, a diferenciação do consumidor, seja por classe social,
família, estado civil, região e outras variáveis, é de fundamental importância para o
desenvolvimento da campanha publicitária.
Na doutrina, existem duas teorias para a definição de consumidor: a finalista
(subjetiva) e a maximalista (objetiva). A controvérsia surge a partir das diversas
interpretações à expressão “destinatário final”, que consta no Art. 2º, do CDC. Os
maximalistas possuem uma posição mais ampla e entendem que o CDC é um regulamento
para as relações de consumo em geral, não importando se o consumidor é pessoa física ou
jurídica, desde que este seja o destinatário final do produto. Já para os finalistas, o consumidor
é a parte mais vulnerável da relação de consumo, necessitando de proteção, pois é
hipossuficiente. A destinação do bem deve ser para o uso familiar e doméstico.
Para Filomeno, o consumidor, sob o ponto de vista econômico, é:
[...] considerado todo indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, seja ele
ou não adquirente, e seja ou não, a seu turno, também produtos de outros bens.
Trata-se, como se observa, da noção asséptica e seca que vê no consumidor tão
somente o homo economicus, e como partícipe de uma dada relação de consumo,
sem qualquer consideração de ordem política, social, ou mesmo filosóficoideológica.15
Muitas vezes, pensamos, erroneamente, que o consumidor é somente aquele detentor
do dinheiro, o que realiza a compra do produto; entretanto, o possível comprador e o usuário
do produto podem não ser as mesmas pessoas, um exemplo é a publicidade voltada para as
crianças.
Recentemente, Alvarez divulgou uma pesquisa encomendada pelo Projeto Criança e
Consumo, do Instituto Alana, realizada pelo Instituto Datafolha para medir a percepção dos
pais, com filhos entre 3 e 11 anos completos, a respeito de alguns aspectos das publicidades
direcionadas às crianças.
A pesquisa mostrou que sete em cada dez pais entrevistados afirmaram serem
influenciados pelos filhos na hora da compra. Nesse caso a incidência maior foi
entre os homens. E quando o assunto é o que influencia mais as vontades de
consumo das crianças, a resposta de 38% dos entrevistados foram as propagandas.
Em seguida estão os personagens ou filmes e programas de TV (18% e 16%,
respectivamente). De acordo com o levantamento, a propaganda voltada para o
público infantil não é muito bem vista. 73% dos pais concordam que deveria haver
15
Ibidem, p. 29.
21
restrição ao marketing e propaganda voltada às crianças. Os principais argumentos
de quem defende a restrição são consumismo infantil, a disponibilidade de dinheiro,
as questões relativas à alimentação, sexo e violência.
Além de propaganda de brinquedos, por exemplo, a publicidade voltada para as
crianças tende a produtos do setor alimentício e isso também desperta preocupação
dos pais. Os entrevistados afirmaram que os filhos costumam fazer pedidos de
guloseimas e chocolates. Esses pedidos são observados nas duas faixas etárias
estudadas, mas os percentuais são mais altos entre os mais novos. O levantamento
foi realizado na cidade de São Paulo e foram ouvidos 411 pais e mães de todas as
classes econômicas, com destaque para a classe C, que correspondeu a 52% dos
entrevistados.16
Conforme essa pesquisa, observa-se que o verdadeiro consumidor, nesse caso, são as
crianças, por serem mais facilmente influenciáveis pelas mensagens publicitárias. O legislador
tipificou essa publicidade como abusiva, pois se aproveita da ingenuidade e falta de
experiência das crianças.
A relação de consumo é composta por fornecedor e consumidor, ela compreende um
vínculo contratual de fornecimento e aquisição de produtos ou serviços. É buscando essa
venda de produtos e serviços que os fornecedores abusam do uso da publicidade como
também os abusos relativos a ela.
Ceneviva descreve acerca de mudanças e transformações ocorridas na relação de
consumo:
A transformação da economia capitalista provocou a necessidade imperiosa de
mecanismos dinâmicos aptos a instrumentarem as relações mercantis transformadas.
Interferiu, primeiro, na formulação das normas contratuais de que o contrato de
adesão é o exemplo mais característico e, depois, em interação necessária com as
leis que passaram a delimitar tais normas.
O processo se desenvolveu tendo em vista o atingimento eficaz dos interesses do
comércio e da indústria em relação a toda cidadania, em particular nos últimos
decênios, quando se tornou notória a influência da publicidade no reforço dos
mesmos interesses.17
Devido ao fortalecimento e ao surgimento das grandes indústrias, a relação de
consumo ficou cada vez mais difícil, se algum problema surgia, era quase impossível, ao
consumidor, buscar seus direitos com o autor do defeito. Surge, então, a necessidade de um
cuidado especial com as relações de consumo em âmbito pessoal, econômico e,
principalmente, jurídico. Faz-se, então, a proteção que tutela o direito do consumidor,
Ceneviva ensina que:
16
ALVAREZ, Larissa. Relação entre criança e Propaganda. 18 mar. 2010 Disponível em:
http://vilamulher.terra.com.br/relacao-entre-criancas-e-propaganda-8-1-55-386.html>. Acesso em: 26 ago. 2011.
17
Ibidem, p. 20.
22
A publicidade destinada ao consumidor tem inteira liberdade, como forma de
criação intelectual e artística assegurada pela Constituição Federal,...Todavia,
embora livre, a propaganda de produtos ou serviços corresponde a minifestação da
vontade do fornecedor, sendo exigível que se especifique a qualidade do produto ou
serviço anunciado.
Nesse caso, é instrumento de integração assumida pelo fornecedor ao contrato com o
consumidor. Na contrapropaganda, a publicidade tem elementos formais
obrigatórios, para garantia dos atingidos pela publicidade em prática comercial
abusiva.18
A relação jurídica é um vínculo que une duas ou mais pessoas, caracterizando-se uma
como o sujeito ativo e a outra, como sujeito passivo da relação. Esse vínculo decorre da lei ou
do contrato e, em consequência, o primeiro pode exigir do segundo o cumprimento de uma
prestação do tipo: dar, fazer ou não fazer. Se houver incidência do Código de Defesa do
Consumidor na relação, isto é, se uma das partes se enquadrar no conceito de consumidor e a
outra, no conceito de fornecedor, e se entre elas houver nexo de causalidade capaz de obrigar
uma a entregar a outra uma prestação, estaremos diante de uma relação de consumo, assim
dispõe a Lei nº 8.078/1990.
1.4 FUNÇÃO E AGENTES DA PUBLICIDADE
Nos dias de hoje, a publicidade tem clara finalidade comercial, em um mundo
totalmente globalizado em que a concorrência está cada vez mais acirrada, e que o
comportamento do consumidor muda a cada dia, em meio a tantas crises e desastres, em
alguns casos, ocasionados tanto por empresas quanto por indivíduos, o papel da publicidade
está cada vez mais presente nessa nova realidade.
A principal finalidade da publicidade é ampliar a demanda de produto ou serviço, os
meios utilizados para dar visibilidade às mensagens publicitárias são diversos, têm-se como
exemplos: televisão, rádio, cinema, jornais, revistas, banner, empenas, panfletos, painéis
publicitários, internet etc.
A escolha do veículo que a mensagem será transmitida depende essencialmente do
objetivo que se pretende atingir, do tipo de mensagem a ser veiculado e do público que se
18
ibidem, p. 73.
23
pretende alcançar. É importante mencionar a função da publicidade, na compreensão de
Falcão:
Pode-se dizer que a publicidade exerce uma ação psicológica decorrente de um
processo de persuasão que se utiliza de técnicas que valorizam o produto e destacam
suas vantagens e necessidades. Saliente-se ainda que, para se qualificar como
publicidade, a mensagem deve chegar ao conhecimento do público, ou seja, a um
número indeterminado de pessoas.19
A publicidade tem a característica de explorar todos os sentidos, ela pode atingir
diretamente sentidos, como: tato, visão, audição, olfato, paladar; enfim, associar diversas
técnicas, cujo objetivo é utilizá-las para persuadir o consumidor a comprar um determinado
produto ou serviço anunciado pelo fornecedor. A publicidade contribui para que o produto
não seja só conhecido, mas desejado, além de garantir que o produto não caia no
esquecimento, ou seja substituído por outro produto concorrente. O CDC proíbe a publicidade
abusiva, bem como a publicidade enganosa.
Ao tratar da função que a publicidade alcançou na relação comercial, Dias acrescenta
que:
A publicidade tornou-se, assim, fundamental ferramenta na busca de novos clientes,
o que criou uma mescla entre o caráter essencialmente informativo e os mecanismos
para persuasão. Dia a dia, a publicidade passou a incorporar uma linguagem cada
vez mais atrativa e dotada de apelos lógicos e emocionais, com vista para o
convencimento do consumidor a aquisição de determinados produtos. 20
Na intenção de atingir seu propósito, a publicidade utiliza de uma linguagem que
geralmente se identifica com o público alvo, o mesmo ocorre com o veículo (mídia) utilizado
para transmitir a publicidade.
Existem diversos meios de mídia para expor uma publicidade, seguem alguns
exemplos: anúncio (jornal ou revista); encarte; filme (televisão); spot (rádio); jingle (rádio),
cartaz; outdoor; cartazete, um cartaz pequeno com informações do produto; painel; letreiro;
folder; banner; bandeirola, igual a bandeirinha de festa junina; brinde; display; internet etc.
Para o desenvolvimento de uma campanha publicitária, é necessária a presença de três
agentes, que serão abordados a seguir:
19
20
Ibidem, p. 08.
Ibidem, p. 27.
24
1.4.1 Anunciante x fornecedor
O anunciante, neste caso o fornecedor, é o responsável e o interessado em promover e
ofertar, através da publicidade, seus produtos ou serviços, o grande objetivo é seduzir e
induzir consumidores ao consumo.
O conceito de fornecedor está inscrito no Art. 3º, do CDC, que assim dispõe:
Art. 3° – Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. 21
É importante mencionar o conceito de fornecedor na compreensão de outros
doutrinadores. Filomeno, por exemplo, defende que: “[...] qualquer pessoa física, ou seja,
qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de
forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas
em associação mercantil ou civil e de forma habitual”.22
Todos já devem ter ouvido a seguinte frase: “a propaganda é a alma do negócio". Isso
porque alguns não sabem diferenciar publicidade de propaganda, mas essa frase nunca foi tão
pertinente no Brasil, pois podemos observar o enorme número de empresas que não só passou
a utilizar da publicidade, mas aumentou os investimentos em divulgação, outras possuem
verbas específicas para campanhas publicitárias.
Em relação à análise de mercado, Barbosa aponta que:
A análise do mercado pátrio permite concluir que as verbas investidas em
propaganda são cada vez maiores e acompanham o crescimento das empresas
anunciantes. Na verdade, não se tem certeza se o crescimento gera maior
investimento em publicidade ou se o resultado da publicidade é o próprio
desenvolvimento econômico, formando um ciclo. É sabido, porém, que o mercado
brasileiro de publicidade experimenta notável expansão, mesmo que empresas
tradicionais sejam ultrapassadas em volume de propaganda por novos
empreendimentos, com propostas diferentes.23
21
Ibidem, 2011
Ibidem, p. 47.
23
KLAUTAU, Rafael Borba Costa. 2008. Anunciante da Publicidade Brasileira. Disponível em:
<www.arcos.org.br>. Acesso em: 17 out. 2011.
22
25
O anunciante pode ser uma empresa privada ou pública, ou mesmo uma pessoa que
queira anunciar, ou seja, divulgar um produto ou prestação de serviço. Como já foi exposto,
para fazer o anúncio, o fornecedor pode utilizar diversos veículos de comunicação.
1.4.2 Agência de publicidade x publicitário
A agência de publicidade é responsável por toda parte de criação, produção e execução
da campanha publicitária, desde a ideia da mensagem até a execução da campanha. Em
sentido mais prático, a agência de publicidade é solicitada pelo fornecedor para preparar e
produzir uma campanha publicitária a fim de divulgar e persuadir os consumidores a
adquirirem seus produtos ou serviços.
O agenciador profissional de publicidade deve ter o registro da profissão e o diploma
do Curso de Publicidade. As agências de publicidade são cada vez importantes dentro de uma
campanha de publicidade, fica praticamente impossível, para o anunciante, realizar um bom
trabalho de divulgação de seus produtos sem a participação de uma agência de publicidade.
1.4.3 Veículo x mídia
Por último, tem-se a presença da mídia ou veículo de comunicação. Esse é o ultimo
agente envolvido dentro do processo da campanha publicitária, é com ele que fica o cargo de
transmitir as informações desenvolvidas pelas agências de publicidade. É importante salientar
que todo material publicitário, produzido por uma agência de publicidade, deve passar pela
aprovação do fornecedor antes de sua veiculação.
Os veículos de comunicação geralmente se classificam em:
a) visuais, que são lidos ou vistos (jornais, revistas, luminosos, prospectos, cartas,
vitrinas, exposições);
b) auditivos, para serem ouvidos (rádio e alto-falantes);
c) audiovisuais, para serem ouvidos e vistos (televisão e cinema); e
d) funcionais, que desempenham dada função (amostras, brindes, concursos,
degustação).
26
Todos com a função de levar a informação publicitária ao maior número possível de
consumidores, ou seja, são meios que o fornecedor utiliza para alcançar seu público alvo.
1.5 ETAPAS DE ELABORAÇÃO DA CAMPANHA PUBLICITÁRIA
A campanha publicitária, geralmente, é dividida em três etapas: criação, produção e
execução.
O fornecedor (anunciante) procura uma agência de publicidade, que se utiliza de uma
técnica chamada de briefing, essa técnica consiste em coletar todas as informações
necessárias, envolvendo fornecedor, consumidor, produto ou serviços, a fim de planejar uma
campanha publicitária que possa divulgar, persuadir ou induzir o consumidor a escolher seus
produtos ou serviços.
1.5.1 Criação, produção e execução da campanha publicitária
A criação é a primeira fase para o desenvolvimento da campanha publicitária, é com as
informações coletadas, por meio do briefing realizado com o fornecedor, que se inicia o
esboço da campanha.
Em seguida, tem-se a etapa da criação, momento criativo na atividade é nesse
momento que se chega ao layout da campanha, o qual deve ser aprovado pelo anunciante.
Nesse momento, já se define o veículo que transmitirá as informações.
Por fim, a última etapa é a execução, é justamente nesse momento que se coloca em
prática todo o projeto da campanha publicitária e, posteriormente, a remessa da campanha
pela mídia.
1.6 PRINCÍPIOS JURÍDICOS DA PUBLICIDADE
27
A publicidade, ante o CDC, possui princípios jurídicos que auxiliam no controle da
legalidade da mensagem publicitária, esses princípios receberam especial atenção do
judiciário para garantir os direitos dos consumidores na relação jurídica, a fim de equilibrar o
consumidor com o fornecedor na ocorrência de publicidade enganosa e abusiva. Segundo
Guimarães (2001), em cada sistema legal há princípios que norteiam a publicidade. Algumas
vezes, esses princípios vêm expressos no próprio texto legal; em outras, a tarefa é confiada à
doutrina.
Veremos que os princípios são os fundamentos basilares para o estudo da publicidade
enganosa e abusiva ante o CDC.
1.6.1 Princípio da identificação da mensagem publicitária
Está previsto no Art. 36, caput, do CDC, que “a publicidade deve ser veiculada de tal
forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”. O CDC não aceita
nem a publicidade oculta, nem a subliminar.
A publicidade oculta é muito veiculada em novelas, reality show, filmes, entre outros.
A divulgação pode ocorre em forma de merchandising, com a finalidade de divulgar um
produto ou serviço sem que o consumidor tenha a noção de que é uma publicidade.
Já a publicidade subliminar tem, em sua característica principal, que transmitir uma
mensagem que não pode ser identificada pelo consumidor, geralmente utilizada em músicas,
vídeos e imagens.
Este princípio protege o consumidor no que diz respeito à obscuridade da mensagem
publicitária. Devemos lembrar que a veiculação da mensagem publicitária deve ser de tal
maneira que o consumidor rapidamente a identifique como tal.
1.6.2 Princípio da veracidade da publicidade
O princípio da veracidade da publicidade encontra respaldo legal nos Art. 6º, III e IV,
31 e 37, §§ 1º e 3º, do Código de Defesa do Consumidor, esses dispositivos vêm garantir o
dever de veracidade das mensagens publicitárias.
28
Respalda-se a opinião de Casado, para ele:
O princípio da veracidade da publicidade encontra abrigo, como dever anexo, no
princípio da boa-fé, como norma de conduta. Objetivamente, mentir ou suprimir
informação essencial é agir de má-fé. Nesta operação, o sistema jurídico não busca a
vontade do fornecedor, nem mesmo a do publicitário que elaborou a campanha.24
O princípio da veracidade da publicidade caracteriza a proteção do consumidor de
prática ilegal e abusiva por parte do fornecedor. Todas as informações divulgadas a respeito
de um produto ou serviço devem ser verdadeiras, pois, se forem falsas, podem levar o
consumidor ao erro.
O princípio em questão visa a coibir a publicidade enganosa, o fornecedor deve ser
claro em seus anúncios, um exemplo é que as embalagens dos produtos devem conter
informações claras, precisas e ostensivas e com o devido embasamento científico. A
informação não deve conter qualquer dado de duplo sentido ou que leve o consumidor ao
erro, a própria linguagem aplicada não deve trazer qualquer dificuldade em seu entendimento
pelo consumidor.
Ceneviva descreve que:
O dever de informar o consumidor é feição nova de direito pré-existente, pois
amplia objetivamente (impõe elementos próprios da informação legal) e
subjetivamente (atinge pessoas indeterminadas) conceitos integrados do
ordenamento jurídico vigente antes do Código. Com a ampliação conceitual, as
regras de conduta impostas ao fornecedor tornaram-se mais fáceis de serem
compreendidas e, assim, mais simples de serem aplicadas.
A regra geral de informar corretamente impõe uma conduta ao fornecedor. O
desrespeito da conduta exigida justifica a queixa do consumidor, atingido pelo dano,
o que, em relação à publicidade – na visão restrita relativa ao art. 31 – impõe a
aferição objetiva dos elementos do anúncio, na medida em que possam ser
compreendidos pelo homem médio. A generalidade das normas do Código tem
natureza proibitória em relação a condutas do fornecedor. O art. 31 determina a
conduta desejável, apta a provocar dois tipos de intervenção, a contar de seus
titulares possíveis.25
Alguns fornecedores utilizam-se de pessoas famosas para dar credibilidade à
mensagem transmitida a respeito de determinados produtos e serviços. Nesse contexto, devese observar a veracidade da informação a ser repassada como verdadeira, a preocupação com
o dever de informar corretamente o consumidor está clara no Código de Defesa do
Consumidor.
24
CASADO, Márcio Mello. Princípios gerais da publicidade na constituição federal e no código de defesa
do consumidor. Disponível em: <www.pesquisedireito.com/principios_publicidade_cdc.htm>. Acesso em: 17
set. 2011.
25
Ibidem, p. 106.
29
1.6.3 Princípio da não abusividade
O princípio da não abusividade está disciplinado no Art. 37, § 2º, do Código de Defesa
do Consumidor,
É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que
incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de
julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja
capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua
saúde ou segurança.26
O entendimento de Schroeder descreve que:
Ao contrário da publicidade enganosa, na maior parte das vezes a publicidade
abusiva não afeta diretamente o bolso do consumidor, mas agride outros valores
considerados importantes pela sociedade de consumo. A publicidade não deve
conter, por exemplo, imagens de desmatamento, queimadas de florestas e aparecer
que tudo isso é bom para sociedade e para a natureza, quando na realidade não é,
visto que está menosprezando valores da sociedade, neste caso, o amor à natureza.27
Um exemplo de publicidade abusiva é citado por Casado, em seu artigo "Princípios
Gerais da Publicidade Federal e no Código de Defesa de Consumidor": em um anúncio de
uma empresa de leite longa vida, no qual figuravam dois personagens: um menino de cor
negra, vestido de diabo, e uma menina de cor branca, vestida de anjo.
A publicidade tem o dever de seguir preceitos éticos e morais, não induzindo o
consumidor a comportamento que lhe seja prejudicial à saúde e à segurança. O CDC bani
qualquer tipo de publicidade abusiva, mesmo não tendo relação direta ao produto ou ao
serviço oferecido, mas que tenha efeitos que podem causar algum mal ou constrangimento ao
consumidor.
1.6.4 Princípio da vinculação contratual da publicidade
26
Ibidem, 1990.
SCHROEDER, Claudia Coelho. Princípios referentes à publicidade em face do código de defesa do
consumidor. Disponível em: <www.pesquisedireito.com/principios_publicidade_cdc.htm>. Acesso em: 17 set.
2011.
27
30
A relação de consumo configura a ideologia da proteção contratual no Código de
Defesa do Consumidor. O princípio da vinculação contratual da publicidade está presente nos
Arts. 30 e 35 do Código de Defesa do Consumidor, vejamos:
Art. 30 – Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por
qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços
oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se
utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
E o Artigo 35 aduz que:
Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação
ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação
ou publicidade;
II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III – rescindir o contrato, com direito à restituição da quantia eventualmente,
monetariamente atualizada, e as perdas e danos.28
Este princípio é a projeção do direito básico do consumidor à informação adequada
acerca dos produtos e serviços, em toda sua extensão (qualidade, quantidade, conteúdo, riscos
que apresentam etc.). Mas, não basta o emprego de termos comuns, é preciso que a mensagem
publicitária seja clara e de fácil compreensão. Do contrário, não haverá exigibilidade,
desonerando-se da obrigação o consumidor.
Visto esses dispositivos, percebe-se que se o fornecedor apresenta, em seu conteúdo
publicitário, informações precisas, tal princípio obriga o fornecedor a cumprir o que fora
anunciado, integrando o futuro contrato, evitando assim as práticas abusivas e/ou enganosas.
Nessa hipótese, o consumidor pode exigir do fornecedor que cumpra o que fora veiculado na
mensagem publicitária.
1.6.5 Princípio da inversão do ônus da prova
No CDC, o ônus da prova da veracidade e correção publicitária é do fornecedor,
baseado no principal fundamento do CDC, que é o equilíbrio entre o consumidor, a parte mais
frágil e vulnerável da relação de consumo, e o fornecedor. Nesse sentido, cita-se o Art. 38, do
28
Ibidem, 1990.
31
Código de Defesa do Consumidor, in verbis: “O ônus da prova da veracidade e correção da
informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”.29
Este princípio está relacionado ao Art. 6º, VIII, do CDC, que estabelece “a facilitação
na defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.”30
Ao fornecedor, é possível fazer prova de que seu anúncio não é abusivo ou enganoso.
A produção das provas constitui ônus da parte, uma vez que se esta não demonstrar, por meio
de provas, as suas alegações, não terá sua pretensão acolhida, se tal publicidade for
considerada como enganosa ou abusiva, é irrelevante que demonstre sua boa-fé. Ao
consumidor, cabe provar a relação entre a veiculação da publicidade e os danos sofridos.
Provar as alegações é o mesmo que demonstrar, mediante meios cabíveis, a realidade
dos fatos. Por consequência, tem-se que esse ônus é processual (incide após a formação da
relação jurídica processual), pois a prova é o meio de demonstrar que os fatos alegados são
verdadeiros.
Assim sendo, se o Juiz verificar que a alegação do consumidor é verossímil ou for ele
hipossuficiente, pode (ou melhor, deve) inverter o ônus da prova em seu favor, isto é, o
fornecedor será incumbido de provar que não é verdade o que fora alegado pelo consumidor,
não podendo ambos dispor dessa prerrogativa. Portanto, as partes não podem, por meio de
contrato ou qualquer tipo de acordo, inverter o ônus da prova em detrimento do consumidor.
Essa inversão é considerada abusiva e por consequência nula.
1.6.6 Princípio da correção do desvio publicitário
É a medida que tem o objetivo de desfazer, no imaginário dos consumidores, a
mensagem enganosa ou a intenção abusiva do fornecedor, na qual se possibilita a correção do
desvio publicitário por meio de sansão específica de “contrapropaganda”, instituto que
veremos posteriormente.
O princípio da correção do desvio está presente nos Arts. 56, XII, e 60, do CDC, in
verbis:
29
30
Ibidem, 1990.
Ibidem, 1990.
32
Art. 56. Caput – As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas,
conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza
civil, penal e das definidas em normas específicas:
XII – imposição de contrapropaganda.
Art. 60, caput, CDC – A imposição de contrapropaganda será cominada quando o
fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do
art. 36 e seus parágrafos, sempre a expensas do infrator.
§ 1º – A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma,
freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e
horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou
abusiva31
Portanto, a sanção de contrapropaganda só é aplicada na hipótese de publicidade
abusiva ou publicidade enganosa. Esse princípio vem para promover a correção do desvio
publicitário. Consiste em medida de caráter punitivo do CDC, para desfazer do imaginário do
consumidor, através da contrapropaganda, uma mensagem abusiva ou enganosa.
A contrapropaganda visa a diminuir, à medida do possível, os danos gerados pela
publicidade abusiva ou enganosa. Obviamente, não alcança nem desfaz totalmente o mal
causado por esses tipos de publicidade, mas deve amenizá-lo.
A contrapropaganda tem caráter de pena administrativa. A sua divulgação não exclui
as consequências, no âmbito do direito penal e civil, previstas em lei. A contrapropaganda é
um meio cautelar que a Administração dispõe para evitar os prejuízos, porventura, existentes
em decorrência de prática enganosa e/ou abusiva.
1.6.7 Princípio da não captura (abusiva) do consumidor
É clara a função da publicidade de buscar e propiciar o interesse de um maior número
possível de consumidores em adquirir produtos e serviços oferecidos pelo mercado. Mas é em
se tratando do abuso, da invasão à vida íntima dos consumidores, que Dias trata a respeito do
princípio da não captura do consumidor.
O fundamento do princípio da não captura abusiva do consumidor insere-se,
portanto, dentro de um contexto maior de inaceitável invasão da esfera privada do
consumidor com a indevida e não autorizada conversão da sua intimidade em um
cenário de luta concorrencial entre empresas: em um palco constantemente
iluminado para o anúncio non-stop de produtos.
Tais práticas, cada vez mais sofisticadas e invasivas, molestam a intimidade e o
sossego do consumidor, turbam a sua possibilidade de escolha minimamente
31
Ibidem, 1990.
33
refletida e, portanto, exigem o seu prévio consentimento, sob pena de se
configurarem abusivas, privilegiando-se o seu direito à liberdade e a intimidade.32
1.7 TIPOS DE PUBLICIDADE
Sabe-se que a publicidade tem caráter exclusivamente comercial e que seu conteúdo
tem o propósito de estimular e ofertar determinados bens e serviços. Entretanto, a publicidade
pode se apresentar de diversas maneiras, até mesmo por métodos imperceptíveis aos sentidos
humanos, isso, de forma clara.
1.7.1 Publicidade oculta
A Lei do Consumidor deixa claro, em seu Art. 36, que “a publicidade deve ser
veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”, o
consumidor deve sempre ter a consciência de que a mensagem se trata de uma publicidade.
Porém, em alguns casos, publicitários utilizam de técnicas que não são de fácil
percepção ao consumidor, esse tipo de mensagem é chamada de publicidade oculta ou,
simplesmente, clandestina.
Geralmente, a mensagem oculta aparece de forma simples, sem transmitir de forma
direta a informação que se tenta propagar, muito utilizada em programas com caráter
específico como, por exemplo, um programa automobilístico que traz uma matéria acerca de
um determinado automóvel, cuja impressão é de ser de autoria da própria televisão, mas se
trata de uma matéria paga por parte do anunciante.
É importante deixar bem claro que a publicidade oculta é uma técnica ilícita de
publicidade, podendo induzir o consumidor ao erro, sendo assim rejeitada pela lei como forma
de publicidade enganosa.
Segundo Dias, assim, transcreve:
Por camuflar a sua finalidade promocional, a publicidade oculta tem por efeito
induzir os consumidores a erro quanto à verdadeira origem e natureza das alegações
32
DIAS, P. 95.
34
veiculadas, sendo, por esta razão, qualificada pela doutrina como a modalidade mais
ampla de publicidade enganosa. Note-se que na publicidade oculta o engano a que
são levados os consumidores não guarda necessariamente relação com o conteúdo
material da publicidade, mas se refere, prioritariamente, ao aspecto formal de sua
apresentação.
O consumidor é induzido a erro não porque a publicidade contém informações falsas
sobre as características de certo produto ou serviço. Isto pode ocorrer ou não. Ponto
fundamental aqui liga-se ao fato de que a natureza promocional da mensagem não
resta manifestada de modo adequado e torna-se imperceptível ao destinatário
médio.33
Um dos requisitos que se deve observar, acerca da publicidade oculta, está ligado à
informação transmitida na mensagem, se ela possui a finalidade promocional e se está
dedicada a não ser passível de identificação. Outro critério que facilita a identificação da
publicidade é a remuneração entre o fornecedor e o veículo de comunicação, sendo ou não
como forma de patrocínio.
Uma vez identificada a publicidade oculta, estaremos diante de uma violação ao
Direito do Consumidor, previsto nos Arts. 36, já transcritos anteriormente e 37, parágrafos 1 e
3, do CDC, in verbis:
Art. 37 – É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° – É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter
publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por
omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer
outros dados sobre produtos e serviços.
§ 3° – Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando
deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.34
Uma técnica muito utilizada atualmente no Brasil é o merchandising, embora a
palavra assuma significado diferente ao que lhe é atribuída. Originada do termo francês
merchand, a palavra inglesa merchandiser significa "negociante". Por sua vez, a tradução de
merchandising seria "mercadização", nome que em português não corresponde exatamente ao
significado da atividade como ja é conhecida. Merchandising seria, então, uma derivação da
palavra merchandise, que podemos traduzir como "operação com mercadorias".
Também, temos a chamada publicidade subliminar, que é aquela que o sentido
humano não pode perceber de forma consciente, assim, a mensagem atinge outra parte do
33
34
Ibidem, p. 205.
Ibidem, 2011
35
cérebro humano, o subconsciente. O termo foi inventado por James Vicary, um americano
especialista em marketing, no ano de 1957.
A mensagem subliminar utilizada trabalha o subconsciente das pessoas, a ideia é que a
mensagem seja captada sem nenhuma barreira consciente, de forma a fazer com que o
indivíduo aja como se estivesse hipnotizado.
No que diz respeito à publicidade subliminar, sabe-se que ela fere as normas do bom
senso e do livre arbítrio, isso porque não dá ao consumidor a opção de escolha na compra de
um produto ou utilização de um determinado serviço.
No Brasil, não existe qualquer lei que proíba, de forma direta, a publicidade
subliminar, o próprio CDC não aborda, muito menos proíbe a utilização de mensagens
subliminares em publicidade. No entanto, a legislação acredita que a publicidade subliminar
fere o Art. 20 do Código de Ética dos Publicitários, o qual diz que todas as mensagens devem
ser ostensivas e explícitas.
Apesar de a lei não prever a publicidade subliminar, pode-se entender que, por meio
de princípios de lealdade e transparência nas relações de consumo, o Código de Defesa do
Consumidor proíbe essa publicidade, uma vez que ela não é perceptível, e o consumidor não
tem consciência de que está sendo induzido a um determinado comportamento. Dessa forma,
esse tipo de publicidade não respeita a regra contida no Art. 36, do CDC, o qual dispõe que “a
publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente a
identifique como tal”.
1.7.2 Publicidade teaser
Uma técnica muito utilizada como recurso de uma campanha publicitária é o teaser,
essa técnica procura levar o público a aguardar a mensagem que pretende ser veiculada,
despertando o interesse a respeito do tema; em seguida, esse tema é desvendado e o assunto
da campanha publicitária fica esclarecido.
A palavra teaser vem do inglês e quer dizer provocante, por isso essa forma de
publicidade é utilizada para aumentar o interesse do consumidor acerca do produto, sua
intenção é gerar no público indagações do tipo: o que será, ou que produto é esse.
Mesmo no primeiro momento o anúncio não transmitindo sua informação de forma
clara e evidente, essa técnica não implica uma violação acerca do que prever o Art. 36, do
36
CDC, pois logo em seguida todo o mistério é desvendado e fica claro o caráter publicitário da
campanha feita pelo fornecedor do produto ou serviço.
É muito comum, antes de espetáculos ou eventos específicos, ver a técnica sendo
utilizada com o uso de impressos gráficos, que chamam a atenção do público para comparecer
ao evento, ou em trailer de filme, que costuma apresentar cenas chamativas. Trata-se,
também, de um teaser destinado a atrair a atenção do público para comparecer à exibição do
filme. Outro exemplo está nas novelas, pois, antes de ela estreiar, utiliza-se dessa técnica para
despertar a curiosidade do consumidor.
Sendo assim, o teaser não se submete ao princípio da identificação da mensagem
publicitária, visto que o principal objetivo é preparar o consumidor para um lançamento. O
teaser utiliza-se de plavras como: aguardem, em breve, ou chega em. Contudo, em um
segundo momento, todas essas palavras são devidamente respondidas com a revelação da
marca ou do novo produto anunciado.
1.7.3 Publicidade testemunhal
A publicidade testemunhal é uma técnica muito utilizada em campanhas de produtos e
serviços, tudo isso devido ao enorme retorno que se consegue quando se vincula uma pessoa
geralmente conhecida pelo consumidor ao produto do anúncio, mas devemos lembrar que
nem toda publicidade com a presença de uma personalidade famosa configura uma
publicidade testemunhal, para tal feito, é necessária a existência de opiniões ou experiências
da personalidade utilizada no anúncio.
Segundo o Código da Publicidade, art. 15, in verbis:
Art. 15 – A publicidade testemunhal deve integrar depoimentos personalizados,
genuínos e comprováveis, ligados à experiência do depoente ou de quem ele
represente, sendo admitido o depoimento despersonalizado, desde que não seja
atribuído a uma testemunha especialmente qualificada, designadamente em razão do
uso de uniformes, fardas ou vestimentas características de determinada profissão. 35
O uso de testemunhas (pessoas famosas, profissionais ou clientes) é uma prática
comum na publicidade brasileira desde os primeiros anúncios. Possui um forte apelo por parte
dos publicitários por exercer uma forte influência entre os consumidores.
35
BRASIL. Código da Publicidade. Lei nº 330, 1990.
37
Deve-se observar o conteúdo transmitido na mensagem publicitária testemunhal, esse
testemunho ou reflexão que promete algum resultado deve obedecer ao princípio da
veracidade, sob pena de a publicidade ser considerada enganosa conforme preceitua o Art. 37
do CDC.
Um exemplo clássico usado na publicidade brasileira é o testemunho da apresentadora
Xuxa, no qual ela relata não só a qualidade dos hidratantes corporais da marca Monange,
como também afirma que os utiliza diariamente.
O testemunho também pode ser proveniente de personalidades especialistas no
produto, como um piloto de corrida aludindo às qualidades de um automóvel, esse
conhecimento deve, obrigatoriamente, está relacionado ao produto em questão,
Lembrando que os testemunhantes adquirem uma responsabilidade conjunta com o
fornecedor acerca dos produtos anunciados, o CDC prevê essa proteção ao consumidor, caso
constate indícios de irregularidade nas informações, ambos são obrigados a comprovar a
veracidade das informações.
1.7.4 Publicidade comparativa
Esta técnica consiste em colocar, com evidência de superioridade, um produto ou
serviço em relação a outro, na maioria das vezes são concorrentes direto. O fornecedor
pretende deixar claro que o seu preço, ou a qualidade atribuída ao seu produto, é mais
vantajoso que o de outro determinado fornecedor.
Assim, como a publicidade testemunha, a publicidade comparativa também está
prevista no Código da Publicidade, Art. 16, parágrafos 1 e 5, in verbis:
1 – É comparativa a publicidade que identifica, explícita ou implicitamente, um
concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente.
5 – O ônus da prova da veracidade da publicidade comparativa recai sobre o
anunciante.36
Na publicidade comparativa, o anunciante contrapõe a sua própria oferta com a do
concorrente, a comparação se dá em relação ao preço, à qualidade ou a determinadas
36
Ibidem, 1990
38
características dos produtos comparados. Geralmente, essa publicidade é vetada por práticas
abusivas e comparações difamatórias.
Entretanto, existe a publicidade comparativa de forma genérica, que compara os
produtos apenas pelo gênero, sem a possibilidade de reconhecermos os concorrentes de seus
produtos.
Dias, ao tratar de publicidade comparativa, ensina que:
[...] do ponto de vista mercadológico, segundo os que exaltam as vantagens da
publicidade comparativa, o confronto de produtos e serviços tornaria a concorrência
mais dinâmica, estimularia a inovação tecnológica, favoreceria a contenção dos
preços e ainda constrangeria as grandes empresas a não se acomodarem na posição
de preeminência até então adquirida, exercendo, assim, a publicidade comparativa
indiretamente, também uma função anti-monopolística.37
Observa-se que, no Brasil, essa técnica não é proibida pelo CDC, visto a importância
para o consumidor na forma de esclarecer as diferenças, seja de qualidade, preço ou qualquer
outra característica a respeito de um determinado produto ou serviço oferecido por
fornecedores atípicos.
1.7.5 Exagero publicitário
A publicidade utiliza-se de figuras de linguagem, como hipérboles, para exaltar um
produto e/ou serviço, ou seja, o fornecedor, ao falar do seu produto em um anúncio
publicitário, destaca uma característica presente e a anuncia de forma exagerada, sem
nenhuma preocupação de veracidade.
Geralmente, utilizado para engrandecer algum produto, não necessita de embasamento
científico ou comprovação fática, pois é caracterizado como de fácil compreensão. Um
exemplo bem claro desse tipo de publicidade é utilizado na mensagem publicitária de um
energético da marca “Red Bull”, na qual se diz: “Red Bull te dá asas”. Esse tipo de exagero
não é submetido ao princípio da veracidade, pois não possui aptidão para induzir
consumidores ao erro.
A grande preocupação do legislador contida no Código de Defesa do Consumidor é
em relação aos consumidores que, por algum motivo, seja ele falta de experiência ou até
37
Ibidem p. 252.
39
mesmo a ingenuidade, como no caso das crianças, podem acreditar na veracidade da
mensagem anunciada.
40
2 PUBLICIDADE ILÍCITA
2.1 PUBLICIDADE ENGANOSA
O CDC proíbe, no caput do Art. 37, a publicidade enganosa, por conter informações
falsas, além de esconder ou deixar de dizer informação importante a respeito do produto ou
serviço oferecido, podendo de forma ilícita ocultar o preço, a quantidade, o valor da entrada e
vários outros meios.
O Código de Direito do Consumidor, em seu Art. 37, parágrafos 1 e 3, relata:
Art. 37 – É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° – É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter
publicitário, inteira ou parcialmente falso, ou, por qualquer outro modo, mesmo por
omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer
outros dados sobre produtos e serviços.
§ 3° – Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando
deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.38
Qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário que
induza o consumidor ao erro é considerada enganosa, não se exige prova de enganosidade
real, bastando à mera enganosidade potencial. A publicidade enganosa tem por efeito a
probabilidade de induzir e distorcer o processo de decisão do consumidor, fazendo com que
ele acredite em algo que não corresponde à realidade do produto ou serviço. A esse respeito,
Falcão discorre que:
Não se exige, para qualificar a publicidade como enganosa, o requisito de induzir o
público em erro de maneira efetiva. Pelo contrário, para que a publicidade seja
considerada enganosa, basta que potencialmente induza em erro os destinatários,
sem necessidade de que tal erro se consume. O gato de o consumidor ter sido
efetivamente enganado não é levado em consta: “na caracterização da publicidade
enganosa, o dano é um mero plus”. 39
38
39
Ibidem, nº 8.078 de 1990
Ibidem, p. 33.
41
A publicidade enganosa são práticas desleais, não só em relação ao consumidor, como
também no âmbito da concorrência, podendo ensejar, além do caráter administrativo, a
responsabilidade civil e penal, por exemplo, da Lei nº 9.2798/1996, de concorrência desleal.
Conforme exposta, a forma mais utilizada na tentativa de influenciar os consumidores
no ato da escolha de seus bens é a publicidade, logo a preocupação do legislador em garantir,
no CDC, a proteção do consumidor contra a publicidade enganosa e abusiva, a fim de evitar
que o cidadão sofra prejuízos diretos ou indiretos pela sua simples veiculação de produtos ou
serviços nos meios de comunicação. Contudo não basta que a publicidade induza o
consumidor ao erro para que seja enganosa. Então, independentemente de esse consumidor
ser informado, desinformado, atento, desatento, ignorante, crianças, idosos etc., ela será
enganosa se induzi-lo ao erro. Segundo Falcão, “[...] verifica-se que a intenção culposa ou
dolosa do fornecedor (anunciante, agência ou veículo) é irrelevante para caracterizar a
publicidade enganosa; somente no direito penal se torna necessário o dolo para caracterizar o
crime de publicidade enganosa”.40
O Art. 37, do CDC, dispõe a respeito de duas formas de publicidade enganosa: por
ação, capaz de induzir ao erro o consumidor a respeito das características, qualidade, preço
entre outros, nos termos do parágrafo 3º; e por omissão, quando deixa de informar sobre dado
essencial do produto ou serviço.
Falcão define que para determinar se a publicidade é ou não enganosa deve-se:
[...] tomar como parâmetro o “consumidor médio”, de conceito mutável e de difícil
definição, tendo em vista que o público-alvo da mensagem publicitária não é sempre
o mesmo. A alegação falsa pode ser claramente mentirosa para os consumidores
bem informados e atentos, mas seu caráter enganoso não é suprimido em face dos
consumidores desinformados, inexperientes ou menos atentos.41
A seguir, aborda-se que a publicidade enganosa pode ocorrer de quatro formas:
publicidade enganosa comissiva, omissiva, parcialmente falsa ou inteiramente falsa.
2.1.1 Publicidade comissiva
40
41
Ibidem, p. 34.
Ibidem, p. 35.
42
A publicidade enganosa comissiva é aquela que anuncia um produto ou serviço que
não corresponde à sua realidade. Por exemplo, um anúncio apresenta um produto com
característica específica; contudo, na realidade, esse produto não possui essa característica.
Dessa forma, ela está induzindo o consumidor ao erro.
A publicidade não tem o dever de informar todas as características e qualidades dos
produtos ou serviços ofertados, até mesmo detalhar as condições de contratação, tendo em
vista as características e limitações de tempo e espaço da publicidade em geral. O que não
pode ocorrer é que o fornecedor divulgue preço, benefício, vantagem, que não se confirmem
no momento da aquisição do consumidor.
2.1.2 Publicidade omissiva
A publicidade é enganosa por omissão quando deixa de informar acerca de dado
essencial do produto ou serviço. É a publicidade que induz o consumidor ao erro pela falta de
informação.
Observa-se que o CDC reprime a ausência de dados essenciais (informações
necessárias e indispensáveis que influenciam o consumidor na decisão de adquirir o produto
ou serviço, assim como informações que não tragam, ao consumidor, conhecimento adequado
e real do uso e consumo do produto ou serviço).
A publicidade que não abordar o que a lei determina como obrigatória também é
considerada enganosa por omissão. Por exemplo, na publicidade de cigarros exposta nos
pontos de venda, devem conter advertências relativas ao consumo. Se a publicidade omitir tais
informações, está contrariando o que dispõe o CDC e praticando publicidade enganosa.
Inclui também, como publicidade enganosa por omissão, o anúncio que deixa de
mostrar ao consumidor que o produto ou serviço dele constante é apenas uma demonstração
simulada, ou mera ilustração.
2.1.3 Publicidade parcialmente falsa
43
A publicidade parcialmente falsa é um tipo de publicidade enganosa. Por exemplo, um
anunciante que publica apenas parte da oferta ou da característica do produto, sem transmitir a
mensagem na sua totalidade.
Nem sempre a publicidade enganosa será falsa, mas sempre a falsa publicidade será
enganosa. Então, a publicidade falsa é aquela em que as informações do produto ou serviço
anunciadas não correspondem com eles após a compra, não há verdade na publicidade.
Para ilustrar melhor a publicidade parcialmente falsa: imagine a publicidade de um
carro que diz que percorre 15 km com apenas 1 litro de combustível, mas, depois da compra,
o consumidor descobre que ele só percorre essa distância andando em uma velocidade média
de 30 km por hora. Nessa publicidade, as informações são, em partes, falsas.
2.1.4 Publicidade inteiramente falsa
Publicidade inteiramente falsa é a publicidade em que as informações são, em sua
totalidade, falsas. O anunciante usa de falsas informações para persuadir o consumidor a
adquirir determinados produtos ou serviços.
Caso o fornecedor anuncie um produto por um valor x e, ao chegar ao estabelecimento
comercial para efetivar a compra, o consumidor descobre que o mesmo produto anunciado
não custa mais x, e sim y. Em caso de erro, seja de informações acerca do produto ou preço, a
empresa anunciante e a agência de publicidade devem publicar uma errata corrigindo tais
informações, caso isso não ocorra, o consumidor deverá ter o direito de levar o produto pelo
preço anunciado, mesmo que esteja abaixo da linha de mercado.
Ceneviva ensina:
O ilícito publicitário não é caracterizado se a falsidade da formação transmitida é
facilmente perceptível pelo consumidor. A liberdade de expressão pode conter
manifestação que notoriamente seja exagerada para a pessoa de nível médio.
Falsidade não é necessariamente tipo de enganosidade. Sem o dolo, na veiculação de
uma idéia travestida da verdadeira, não já publicidade enganosa42.
2.2 PUBLICIDADE ABUSIVA
42
Ibidem, p. 99.
44
A publicidade abusiva está elencada no Art. 37, § 2º do CDC, no qual é considerada
como tal a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore
o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança,
desrespeite valores ambientais ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
O Código de Direito do Consumidor, em seu Art. 37 § 2º, cita que:
Art. 37 – É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 2° – É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a
que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência
de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja
capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua
saúde ou segurança.43
A publicidade abusiva tem caráter discriminatório, seja ele por cor, sexo, raça, idade
ou, até mesmo, se incitar a violência de alguma forma. Também, se enquadra em abusiva se
aproveitar da falta de experiência das crianças, desrespeitar os valores ambientais, entre
muitos outros. Ceneviva define que “[...] o critério de determinação da abusividade está em
que a utilização de discriminações tendentes a utilizar um dos mecanismos psicológicos ou
culturais indicados resulte o benefício do anunciante que custeia a mensagem publicitária.44
O Código de Defesa do Consumidor veda a publicidade abusiva para coibir a prática
publicitária que atente às regras morais, aos bons costumes, aos direitos e às liberdades
individuais. O anúncio pode propor o debate de ideias em torno de diversos temas, mas não
deve contribuir para a banalização da violência acerca de um determinado problema que vem
afligindo a sociedade.
Em síntese, é abusiva a publicidade que potencialmente causa algum mal ou
constrangimento ao consumidor. O CDC enumerou algumas situações em que a publicidade é
considerada abusiva, como forma de direcionar o consumidor e facilitar a sua averiguação.
É caracterizada como publicidade abusiva discriminatória todo anúncio que discrimina
o ser humano, sob qualquer ângulo ou pretexto. A discriminação pode ser relacionada à raça,
ao tamanho, ao sexo, à preferência sexual, à condição social, à estética, à nacionalidade, à
profissão e às convicções religiosas e políticas. A ambiguidade na publicidade, também, pode
transformá-la em abusiva. Isso se dá por dois motivos: o consumidor pode não entender o
43
44
Ibidem, Lei. nº 8.078 de 1990
Ibidem, p. 129.
45
sentido intentado pelo anúncio ou a interpretação que fizer do anúncio pode ser
potencialmente danosa.
É publicidade abusiva a que incita, através de mensagens relacionadas a lutas físicas,
guerras, etc., o indivíduo a agir com violência e agressividade.
A esse respeito, Dias ensina que:
O ato abusivo, ou seja, o ato antijurídico ou ilícito atípico é aquele que afronta
valores e princípios como a boa-fé, os bons costumes e a finalidade econômica e
social do direito. Poderá, portanto, engendrar todo o tipo de sanção prevista no
ordenamento e não somente a indenização, porquanto a abusividade se manifesta de
forma variada.45
Os valores ambientais também devem ser respeitados pelos anúncios publicitários.
Não podem estimular a poluição, depredação e desperdício. O exagero, na publicidade,
também pode transformá-la em abusiva, caso torne-a potencialmente danosa.
A indução, por meio da publicidade, ao consumo de produtos ou serviços que atentem
contra a saúde ou segurança do consumidor, também, configura publicidade abusiva e,
portanto, é proibida pelo CDC.
Ainda, é considerado publicidade abusiva deixar de mencionar o uso especial dos
produtos ou serviços anunciados. Tal menção evita acidentes de consumo, por esse motivo a
publicidade deve ser rigorosamente realizada, baseando-se também na prevenção.
Como o CDC não limita os casos de publicidade abusiva, pois apenas cita alguns
casos, deixa margem para o surgimento de outros exemplos de publicidade abusiva.
2.3 O CONTROLE REGULADOR DA PUBLICIDADE
O Código de Defesa do Consumidor garante a importância da publicidade dentro do
contexto empresarial e consumista, por isso não proíbe a publicidade, mas sim a estimula de
forma transparente e lícita, sem engano ou abuso. A função econômica da publicidade é tão
importante que fica difícil imaginar a relação de consumo sem ela.
A publicidade tem sua função protegida pela Constituição Federal de 1988, prevista no
Art. 5º, IX, 170, caput e parágrafo único, além do inciso IV e Art. 220, resguardando
45
DIAS, p. 160.
46
princípios da livre iniciativa, da ordem econômica, da liberdade de expressão e da livre
concorrência.
O controle administrativo da publicidade abusiva é exercido pelo Conselho de
Autorregulamentação Publicitária (CONAR) e pelos órgãos públicos de proteção e defesa do
consumidor. O controle judiciário é feito, obviamente, pelo Poder Judiciário quando este é
acionado. O Poder Judiciário pode, entre outras atitudes, determinar a supressão do anúncio
veiculado, impedir a publicação do anúncio e impor a contrapropaganda.
O sistema de controle da publicidade ocorre de três formas: a forma privada, por meio
da autorregulamentação; o controle legal, feito pelo Estado; e o misto, com a participação dos
dois em conjunto.
2.3.1 Controle autorregulamentar
A autorregulamentação é promovida pela edição de códigos de ética ou conduta,
surgiu com a intenção de manter a credibilidade dos consumidores nas campanhas
publicitárias. A autorregulamentação busca assegurar e garantir que a imagem dos
profissionais e das mensagens publicitárias não caia em descrédito.
O controle da qualidade da publicidade brasileira, em âmbito privado, surgiu no Brasil
no final dos anos de 1970, por meio do Código Brasileiro de Autorregulamentação
Publicitária (CBARP), que é um conjunto de normas de caráter privativo, aprovado por
entidades representativas do mercado publicitário, essas normas submetem os infratores a
penalidades administrativas, não submetendo a multas, pois o CONAR, órgão responsável,
não exerce o poder de polícia.
Posteriormente, em maio de 1980, foi constituído o Conselho Nacional de
Autorregulamentação (CONAR), que é uma sociedade civil formada por agentes do mercado
publicitário, com atuação no controle e fiscalização da ética da publicidade comercial, o
CONAR não pode determinar que a publicidade infratora deixe de ser veiculada, mas nota-se
que as suas recomendações são acatadas pelos profissionais da área.
Observa-se a importância do CONAR, a respeito da proteção dos direitos dos
consumidores, visto o esforço de fiscalizar os anúncios e as ofertas divulgadas no mercado.
47
2.3.2 Controle legal
No tocante à fiscalização e ao controle da publicidade de produtos e serviços, bem
como do mercado de consumo, estão competentes para exercer a prerrogativa de fiscalização
e controle a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Esse sistema é exclusivo do Estado, somente ele pode ditar normas no que tange ao
controle da publicidade. O controle de regulamentar a publicidade surge com o CDC, que
disciplina a matéria em questão em concordância com o direito no âmbito civil e penal.
O CDC aborda normas específicas de proteção ao consumidor contra publicidade
enganosa e abusiva, ressaltando o direito de reparação e responsabilizando os agentes
envolvidos na mensagem publicitária.
Além de órgãos como o Departamento Nacional de Defesa do Consumidor e a
Delegacia de Defesa do Consumidor, existe também o controle por parte de agências
reguladoras que exercem o controle de forma indireta, como, por exemplo, os PROCONs
regionais; e a ANVISA, que fiscaliza rótulos e publicidade de produtos submetidos a ela. Isso
é feito no intuito de preservar a vida, a saúde, a segurança, a informação e o bem-estar do
consumidor.
Os órgãos federais, estaduais, municipais e do Distrito Federal com atribuições de
fiscalizar e controlar o mercado de consumo devem manter comissões permanentes destinadas
a elaborar, revisar e atualizar as normas ordinárias e regulamentares.
Ao contrário do controle particular, o controle legal feito pelo Estado exerce o poder
coercitivo, podendo acarretar sanções de natureza jurídica, podendo expedir notificações aos
fornecedores para que prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, sob
pena de desobediência.
2.3.3 Controle misto
O modelo misto surge da composição entre os dois sistemas. Ocorre neste sistema um
controle de forma voluntária, tanto o autorregulador, executado por partícipes publicitários,
quanto o controle legal, executado pelo Estado.
Em um só tempo, abre-se espaço para os organismos autorregulamentadores, tais
como: o CONAR; o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária; e o Estado, por
meio da Administração Pública ou do Poder Judiciário.
48
Na esfera judiciária, o instrumento para o controle da publicidade ilegal é a ação
pública, que poderá ser proposta tanto pelo Ministério Público como pelas associações de
proteção aos consumidores, assim nada impede que o anunciante seja condenado em caráter
punitivo.
No caso do CONAR, pode-se observar o controle misto exercido sobre a publicidade,
pelo qual o organismo autorregulamentar, mediante recomendações, tenta disciplinar e banir a
publicidade ilícita, enquanto o judiciário garante os direitos dos consumidores.
49
3 REPERCUSSÕES À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
3.1 DAS PRÁTICAS COMERCIAIS ACERCA DE PUBLICIDADE ENGANOSA E
ABUSIVA
Conforme exposto, o anunciante, ao fazer uma campanha publicitária, visa a destacar
as qualidades e características de seu produto ou serviço, tentando convencer o maior número
possível de compradores a adquirir um determinado bem. Porém, muitas vezes, na intenção de
alavancar as vendas e aumentar o faturamento, esse fornecedor passa a utilizar de meios
ilícitos, como as publicidades com caráter enganoso e abusivo, apelando para falsas
promessas e até instigando o consumidor ao comportamento contrário aos bons costumes.
A seguir, o trecho de um artigo, da autora Gasparini, acerca dos investimentos
realizados por anunciantes brasileiros na publicidade:
Os empresários brasileiros são os que mais investem em publicidade no mundo
como forma de aumentar os negócios e projetar a imagem da empresa. E isso pode
ser comprovado no estudo realizado pela consultoria Nielsen, o qual aponta que o
Brasil foi o país que apresentou o maior crescimento com gastos em publicidade na
comparação com 37 nações pesquisadas.
Só para se ter uma idéia, no primeiro semestre do ano, a publicidade brasileira teve
uma expansão de nada menos do que 50%, na comparação com igual período do ano
passado. Em segundo lugar está o México com crescimento de 40% e na terceira
posição aparece o Egito, com um avanço de 36%. No mundo todo, os gastos com
publicidade aumentaram 12% entre janeiro e junho, totalizando US$ 238 bilhões.
Agora quando se busca os setores que mais investiram em publicidade, este ano, em
primeiro lugar aparece o mercado automotivo. E a estratégia deu certo, pois as
vendas de veículos continuam em ritmo ascendente. Em segundo lugar estão as
empresas de consumo de bens duráveis e não duráveis.
O terceiro maior investimento em publicidade fica com as empresas de
telecomunicações. Já os bancos e serviços financeiros ocupam a quarta posição.
Investir em publicidade e em marketing é mais do que obrigatório para a saúde de
toda e qualquer empresa, e através de tais investimentos o que se espera é, no
mínimo, um retorno igual ou maior do que se aplicou.46
Observa-se que, a cada dia, os investimentos em publicidade aumentam
expressivamente, e é se preocupando em garantir o uso correto e a própria proteção do
consumidor que o Código de Defesa do Consumidor está presente nesta relação de consumo;
46
GASPARIN, Mirian. Empresário brasileiro é o que mais investe em publicidade. Disponível em:
<www.jornale.com.br>. Acesso em: 16 out. 2011.
50
como exposto, observam-se alguns exemplos de fornecedores que usufruíram de mensagem
publicitária enganosa e abusiva para obterem lucro de forma ilícita.
Uma Ação Civil Pública (ACP nº 001.07.2204380), ajuizada pela 61º Promotoria de
Justiça do Consumidor, foi motivada pela reclamação de um cliente que, ao ver o anúncio
publicitário de venda parcelada de um televisor, tentou adquirir o produto, mas foi impedido
porque ele não possuía o cartão de crédito do supermercado.
Esse supermercado, que fica na cidade de Natal, foi condenado a pagar multa de R$ 20
mil reais por publicidade enganosa, como forma de indenização por danos morais coletivos.
Esse valor será revertido para o Fundo Estadual de Defesa do Consumidor e pode chegar a
quantia de R$ 150 mil reais, através de recurso requerido pelo Ministério Público (MP). No
entendimento do MP, os encartes que anunciavam o produto não deixavam claro que o
parcelamento só poderia ser feito com o cartão do supermercado.
De acordo com o CDC, todo produto deve fornecer informação adequada e clara a
respeito dos diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade,
características, composição, qualidade e preço.
Baseada nisso, a juíza de Direito Rossana Alzir Diógenes Macêdo, da 13ª Vara da
Cível de Natal, afirmou, na sentença de condenação, que os anúncios publicitários postos pelo
réu em circulação no mercado levam o consumidor à dúvida quanto à interpretação, uma vez
que, junto à divulgação de parcelamento, aparece a figura ilustrativa do cartão do
supermercado e, no rodapé, aparecem os vários cartões que podem ser utilizados, tanto na
função débito, quanto na função crédito.
Outro exemplo de publicidade enganosa ocorreu em Minas Gerais, o MP ingressou
uma Ação Civil Pública para que a garantia anunciada continuasse independentemente do
tempo ou quilometragem percorrida.
O caso da concessionária de automóveis que oferece “a mais completa garantia do
mercado: 02 anos ou 50.000 Km rodados”. Em todos os casos, a garantia expiravase com o que surgisse primeiro, ou os dois anos ou os cinqüenta mil quilômetros
rodados. Mas não havia disposição expressa a respeito de qual modalidade venceria
primeiro. Observe-se que as concessionárias interpretavam a seu favor o teor do
termo de garantia.
Ocorre que, como já expomos em outra oportunidade, as cláusulas contratuais
devem ser interpretadas a favor do consumidor, e no presente caso isto não estava
acontecendo. Em Minas Gerais, o Ministério Público ingressou com uma Ação Civil
pública, exigindo que o termo de garantia fosse invertido, ou seja, que a garantia
continuasse independente do que se vencesse primeiro (os 02 anos ou os 50.000
km). A fundamentação era a mesma que expomos acima, ou seja, a interpretação das
cláusulas contratuais a favor do consumidor. Agora, em Belo Horizonte, já é
51
possível andar num Toyota com mais cinqüenta mil quilômetros em menos de dois
anos e ainda estar coberto com garantia total. 47
A licitude da publicidade deve obedecer aos parâmetros atribuídos pelo CDC, que deu
natureza jurídica a essa relação comercial, aludindo que toda informação ou publicidade deve
ser suficientemente clara e precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação
com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obrigando o fornecedor que a
fizer veicular ou dela se utilizar a integrar o contrato que vier a ser celebrado, mesmo não
estando ele se referindo ao anunciado, seu teor integra o instrumento contratual celebrado.
Assim, nos ensina Coelho:
Uma publicidade em conformidade com o que a lei manda é vinculada de forma
clara, sem omissões, procurando demonstrar ao consumidor somente as reais
características do produto, visando antes do ato comercial um ato de informação,
que vincula o possível e o efetivo consumo do objeto alvo da publicidade. A boa
publicidade pode ser representada por uma atitude séria e comprometida com a
realidade do produto.
Não podemos normatizar todo tipo de assunto ou de produto que é objeto de
publicidade, porque estaríamos não só na via de regresso, como estaríamos
cerceando a liberdade de expressão e prejudicando a ordem econômica do nosso
país. Não raro percebemos o discurso esquizofrênico de que todas as propagandas
são enganosas, isto é uma inverdade gritante, já que a prática e a experiência nos
mostram que a indústria realça as qualidades de seus produtos, valoriza-os com
embalagens atraentes e isso não está errado. Portanto, os valores da razoabilidade e
da ponderação devem ser os limites da publicidade.48
Um exemplo típico e sempre lembrado por todos em relação à publicidade enganosa é
a mensagem veiculada constantemente nos rádios, geralmente de cursos de informática ou
línguas estrangeiras, que anuncia: "telefone agora e ganhe uma bolsa de estudos e você só
paga o material didático”. Se você consultar o mercado, vai notar que esse material didático
custa o mesmo preço de um curso completo em outra escola e já vem incluso todo material
didático.
Se for constatado que a publicidade foi abusiva ou enganosa, o anunciante fica
obrigado a divulgar uma contrapropaganda nos mesmos moldes e proporções que foi
divulgado o anúncio ilícito.
Uma publicidade promovida pela empresa “TIM Celular”, de telefonia móvel,
anunciava: “Namorados do Brasil, falem com tarifa zero com o seu amor, de TIM para TIM,
até o final do ano”. O anúncio da promoção prometia falar de graça com o número escolhido.
47
LAGES, Leandro Cardoso. Publicidade enganosa é crime. Disponível em: <http://jus.com.br>. Acesso em: 23
out. 2011.
48
COELHO, Dayse de Almeida. Direito do consumidor e publicidade enganosa. Disponível em:
<http://jusvi.com/>. Acesso em: 20 set. 2011.
52
Na prática, havia limitação de valores em ligações, em letras minúsculas impressas ao pé do
folder promocional, contrariando o impacto causado pela frase da publicidade.
A conclusão é do juiz de Direito Eduardo Kraemer, da Segunda Turma Recursal Cível,
que relatou recurso da TIM Celular S/A, condenada em ação de reparação de danos ajuizada
no Juizado Especial Cível. Destacou o magistrado que se caracteriza enganosa a publicidade
que induz o consumidor ao erro, como no caso em questão, em que a frase levava a crer que
as ligações eram gratuitas e sem qualquer limitação de tempo ou valor.
Pela análise do material, o Juiz afirmou que ficou evidenciada a inobservância do
direito básico à informação adequada e clara, estabelecido no Código de Defesa do
Consumidor.
Assim, confirmou a sentença que declarou a resolução do contrato, com devolução do
valor pago pelos aparelhos, valor este de R$ 1.040,00, e a desconstituição dos débitos
gerados. Entendendo que devia ser modificada a decisão, entretanto, no tocante à condenação
por danos morais, arbitrada em R$ 3.000,00, por entender que a situação não ocasionou os
pressupostos para tal reparação: dor, vexame ou humilhação.
O Código de Defesa do Consumidor deu à propaganda a natureza jurídica de um
contrato. Se antes havia apenas uma oferta via publicidade, no momento em que o
consumidor toma conhecimento dela, dá-se o efeito vinculativo, e, a partir do instante em que
esse consumidor manifesta sua aceitação pelo produto, a oferta passa a constar no contrato.
Mesmo que seja assinado um contrato no qual não conste o disposto ofertado na publicidade.
Constatada a veiculação de propaganda abusiva ou enganosa, o fornecedor fica
obrigado, também, a divulgar uma contrapropaganda nas mesmas dimensões em que foi
divulgado o anúncio enganoso. Somente depois de veiculada a contrapropaganda com a
efetiva prevenção dos consumidores a respeito do produto, é que se exime o fornecedor de sua
responsabilidade de vinculação.
Um caso bem delimitado de publicidade enganosa foi julgado pela 46ª Cível do Rio de
Janeiro, a empresa E-Marketing Import Comércio foi condenada a pagar uma indenização de
R$ 5.200 à Maria José Andrade Pires. A consumidora entrou com uma ação contra a empresa
por ter adquirido o produto emagrecedor Fybersan Plus e não ter perdido sequer um grama.
Em anúncio veiculado na televisão, a empresa afirmava que o produto era um
emagrecedor natural, sem necessidade de dieta, e prometia devolver o dinheiro em caso de
insatisfação. Depois de pedir os R$ 179,85 pagos de volta, a empresa solicitou, à
consumidora, que devolvesse o material, mesmo que já estivesse vazio. Apesar de ter seguido
o procedimento da empresa, ela não recebeu o dinheiro de volta.
53
Segundo a juíza Maria Luiza Obino Niederauer, a consumidora foi prejudicada.
"Houve falha da parte da ré em não atender à consumidora prontamente e em não informar
corretamente quando da veiculação da propaganda, vindo a acarretar à autora danos de
natureza material e moral", afirmou a juíza. A consumidora também receberá o valor pago
corrigido monetariamente.
O exemplo a seguir é um caso claro de publicidade abusiva, o Departamento de
Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério Público multou em R$ 1 milhão de reais o
canal de televisão SBT, em decorrência do uso de publicidade disfarçada nos programas
infantis “Carrossel Animado”, “Bom dia e Cia”, “Sábado Animado e “Domingo Animado”.
Em um dos programas, a apresentadora mirim, Maísa, em jogos por telefone, diz a
marca dos prêmios ao invés do nome dos produtos, o que caracteriza publicidade abusiva.
Os produtos são mostrados de forma recorrente na tela, causando estímulo visual nas
crianças. Os apresentadores também utilizam o diálogo informal e elogiam os produtos, tais
como: “Tal brinquedo é muito legal! Você vai se divertir muito!”.
Outro exemplo ocorreu no Estado de São Paulo, o Instituto de Defesa do Consumidor
- PROCON de São Paulo-SP notificou, em 2006, a cervejaria AmBev por considerar abusivas
publicidades das marcas Skol e Brahma. A notificação à Skol deve-se ao filme "Musa", criado
por uma agência de publicidade e veiculado em emissoras de todo o país.
No comercial, a atriz Bárbara Borges é apresentada como a musa do verão. De biquíni,
ela é clonada e depois entregue para diversos homens. Para o PROCON-SP, a publicidade da
Skol coloca a mulher como um "objeto de consumo", o que a caracteriza como "publicidade
abusiva", infringindo o Código de Defesa do Consumidor.
O anúncio da Brahma mostra um torcedor que atravessa o estádio para o lado da
torcida adversária para comprar cerveja. Ele consegue chegar ao vendedor da Brahma e
depois volta ao seu lugar com as latas, que distribui aos amigos. O PROCON-SP considerou a
publicidade abusiva, pois a Lei nº 9.470/96 proíbe a venda de cerveja nos estádios do Estado
de São Paulo.
A diretora de fiscalização do PROCON-SP, Joung Won Kim, afirmou que o comercial
induz o consumidor a acreditar que é permitido comprar cerveja no estádio. Ela afirma que,
quando a pessoa descobre que isso é proibido, acha que está sendo privada, indevidamente, de
um direito.
Nos dois casos, a AmBev foi notificada a respeito da abertura do processo
administrativo, que pode levar à multa. Lembrado que, mesmo nesse caso, a empresa pode
recorrer à justiça como direito de defesa.
54
Em alguns casos, o CDC determina as formas de publicidade obrigatória, como as
divulgações imobiliárias, caso em que a lei exige que conste o número do registro da
incorporadora para que seja exposto nos anúncios que divulgam certo empreendimento.
O caso a seguir é um exemplo típico de publicidade comparativa que teve de ser
submetida à autorregulamentação do CONAR; neste caso, a montadora de automóveis Ford
recorreu ao Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR) para
suspender a nova campanha de marketing da Nissan. No filme, em estilo de videoclipe de hip
hop, a montadora japonesa mostra dois homens com jaleco da Ford cantando em meio a joias,
máquina de contar dinheiro, mulheres seminuas e champagne.
O filme, feito pela agência de publicidade Lew, Lara, retrata os funcionários da Ford
como cantores de rap, chamados de “MC Deu Bem” e “Xis Por Cento”, cantando a música
"Ouro de tolo (no caso, vocês)”. O objetivo é mostrar que o carro da Nissan é quase R$ 3 mil
mais barato que o modelo semelhante da Ford. Os funcionários cantam a música, que diz
"Não fica tristinho de pagar R$ 3 mil a mais. O lucro é do dinheiro de vocês. Paga o preço 1.8
por um carro 1.6. Na sua casa, acumula boleto de prestação. Na nossa casa, tem mordomo
servindo melão. De boa na jacuzi, fico até enrugar. Na minha pizza, nunca falta caviar".
O diretor de marketing da Nissan, Carlos Murilo Moreno, defende que as campanhas
comparativas são aceitas como algo normal no mundo, menos no Brasil, e relata que a
comparação é positiva para o consumidor, pois a estão fazendo para informá-lo.
Tudo isso se faz necessário para que estejamos atentos ao que nos é ofertado via
anúncios escritos, falados e televisivos. Somente com o pleno exercício ativo da cidadania,
estaremos aptos a ser tratados com dignidade e respeito nas tendenciosas relações de
consumo.
3.2 ÓRGÃOS DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Nos últimos anos, têm sido criados vários organismos, públicos e privados, com a
finalidade de defesa e proteção do consumidor, sendo, sem dúvida, todos eles de grande
contribuição à proteção do consumidor.
Em 1987, fora instituído o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, com sede em
Brasília. Daí em diante, surgiram outros órgãos, como: o PROCON, hoje presente em todos
55
os Estados e no Distrito Federal; a Secretaria de Direito Econômico e seu Departamento de
Proteção e Defesa do Consumidor do MP; e as Delegacias de Defesa do Consumidor etc.
Ao setor privado, devemos ressaltar as diversas associações de defesa dos
consumidores espalhadas em todo território brasileiro. A cada dia, surgem vários outros
órgãos de defesa e proteção dos consumidores, estando essa proteção ligada diretamente à
publicidade ilícita ou não.
Nosso sistema jurídico reconhece a importância da publicidade na relação de
consumo, mas devemos destacar que a publicidade gera efeitos no mundo jurídico, esse
negócio jurídico é decorrente da mensagem transmitida para fins de convencimento do
consumidor, e obriga a empresa anunciante a cumprir a oferta ou proposta publicada, caso
isso não ocorra, o consumidor poderá recorrer aos orgãos competentes como:
1. Comissão de Defesa do Consumidor da Ordem de Advogados do Brasil.
2. Departamento Estadual de Polícia do Consumidor (DECON), presente em São
Paulo.
3. Departamento Nacional de Defesa do Consumidor.
4. PROCONs Regionais.
5. Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC).
6. Juizado Especial Civil.
7. Justiça Comum.
8. Justiça Federal.
9. Ministério Público.
10. PROCON Nacional.
Como pode-se observar, há muitos canais que se pode recorrer para obter orientação
acerca do direito do consumidor; no entanto, o mais conhecido é o PROCON, órgão público
presente em todos os Estados.
3.3 CONTRAPROPAGANDA
56
A contrapropaganda é uma medida de defesa do consumidor, colocada a disposição
dos orgãos competentes para combater a publicidade enganosa ou abusiva, com previsão legal
no Código de Defesa do Consumidor exposto:
Art. 60 – A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor
incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus
parágrafos, sempre às expensas do infrator.
1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, freqüência
e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de
forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.49
A contrapropaganda é o oposto da divulgação publicitária, tem a função de desfazer
mensagens perniciosas, consiste na ação para impedir o consumo ou reparar algum malefício
causado pela publicidade enganosa.
Observa-se,
facilmente,
do
conceito
anteriormente
apresentado,
que
a
contrapropaganda é a medida punitiva ao fornecedor de bens e serviços, consistente na
divulgação publicitária corretiva do engano ou do abuso cometido em publicidade precedente
e voluntária do mesmo fornecedor. Trata-se, portanto, de uma publicidade obrigatória, a
expensas do infrator, com o objetivo de eliminar ou reduzir os malefícios da publicidade
ilícita, retirando a informação inadequada da percepção do consumidor, restaurando a
realidade dos fatos.
Não se pode deixar de trazer à colação o entendimento de Coelho a respeito do
assunto, dada a sua importância:
Trata-se de sanção determinada pelo Poder Executivo, em qualquer nível, pela qual
se obriga o anunciante a divulgar anúncio capaz de desfazer a lesão decorrente da
enganosidade ou abusividade. O anúncio corretivo deve ter a mesma forma,
frequência e dimensão da publicidade ilícita, e, de preferência, deve ser transmitido
no mesmo veículo, local, espaço e horário. Revela-se a contrapropaganda a maneira
mais eficiente de dar cumprimento à vedação da publicidade enganosa ou abusiva,
pois possibilita a devida informação dos espectadores acerca da realidade do
fornecimento, ou destorce o valor social.50
O Código de Defesa do Consumidor impõe todo o custo da contrapropaganda ao
fornecedor anuciante, devendo respeitar as mesmas características do anúncio ilícito, como
tamanho, horário e local. É uma obrigação de fazer de natureza material e obrigacional, se por
49
50
Ibidem, 1990.
COELHO, Fábio Ulhôa. O empresário e os direitos do consumidor, p. 281.
57
algum motivo o fornecedor for impossibilitado de fazer a contrapropaganda ou se recusar, ou
até mesmo fazê-la tardiamente, reponde por perdas e danos.
A contrapropaganda apresenta-se como natureza jurídica de uma obrigação positiva,
ou seja, uma obrigação de fazer que poderá ser imposta pela Administração ou pelo Poder
Judiciário. Não resta dúvida, também, que a imposição da contrapropaganda traz implícita
uma obrigação de não fazer, ficando, pois, vedada outras veiculações ilícitas por qualquer
outro suporte ou veículo, inclusive novas veiculações sem as devidas correções, ou seja, não
pode ser veiculada nova publicidade com alterações incapazes ou insuficientes para desfazer
os malefícios da publicidade. Além do dever de informar a contrapropaganda antes de efetuar
a relação de consumo, o fornecedor poderá ser compelido a realizar a contrapropaganda
depois de efetuado o consumo como forma de reparação. Um exemplo muito presente são os
defeitos de fabricação apresentados nos veículos automotores, nos quais a fábrica é obrigada a
comunicar aos clientes acerca de tal defeito e fornecer a reparação sem custo algum.
O Art. 78, do CDC, também inclui sansão penal, como privação da liberdade e multa,
sem retirar o dever de publicar a contrapropaganda em institutos de comunicação de grande
circulação ou audiência.
A contrapropaganda não é instituto exclusivo do nosso ordenamento jurídico, sendo
adotado por diversos outros países, como, por exemplo, Itália, França, Portugal e Estados
Unidos (pubblicità correttiva, contre-publicité ou annonces rectificatives, publicidade
correctora e corrective advertising).
3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL NA PUBLICIDADE
A publicidade, seja ela enganosa ou abusiva, configura ao fornecedor o dever de
reparar, na sua totalidade, os danos causados. O legislador atribuiu ao CDC, em seu Art. 6º,
inciso VI, que deixa claro o direito básico do consumidor, “a efetiva prevenção e reparação de
danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”, de modo que exige apenas o
cumprimento de requisitos da responsabilidade para o ressarcimento.
Não há dúvidas a respeito da responsabilidade do anunciante em relação à publicidade
ilícita, essa proteção não está apenas na reparação do dano, mas também na prevenção do
dano. Segundo o professor Scartezzini, é necessário que o indivíduo saiba sobre seus Direitos,
“[...] quanto mais consciente cada indivíduo for de que ele é diretamente responsável pelos
58
seu atos, e indiretamente pela qualidade de vida da coletividade a que pertença, maior será a
evolução social, cultural, econômica e jurídica que a civilização irá alcançar”.51
O Código de Ética Publicitária, norma de autorregulamentação, em seu Art. 3º, dispõe
que “todo anúncio deve ter presente a responsabilidade do anunciante, da agência de
publicidade e do veículo de divulgação junto ao consumidor”. Assim, a norma se dirige a
todos aqueles que obtêm benefícios junto ao fornecedor, como regulam o Art. 7º, parágrafo
único, e o Art. 25, parágrafo 1º, que havendo mais de um causador de dano, todos eles
responderão solidariamente.
O CDC enumera, por meio dos incisos do Art. 56, as sanções administrativas que
podem ser impostas aos infratores, sem prejuízo das sanções cíveis, penais e das definidas em
normas específicas. Quem as aplica são as autoridades administrativas competentes, no
âmbito de suas atribuições.
O Art. 56, caput, parágrafo único, aduz que:
Art. 56 – As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme
o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil,
penal e das definidas em normas específicas:
Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade
administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente,
inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento
administrativo.52
As sanções se dividem em três modalidades:
a) Sanções pecuniárias: é a pena de multa aplicada em razão do inadimplemento dos
deveres de consumo, deve ser aplicada mediante procedimento administrativo de órgão
competente, a multa é graduada conforme a gravidade da infração, a vantagem auferida e a
condição econômica do fornecedor.
A multa é revertida para o Fundo previsto pela Lei Civil Pública se as infrações forem
de âmbito federal e para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor se as
infrações forem de âmbito estadual e municipal, respectivamente. A multa será em montante
nunca inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de
Referência (UFIR), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.
51
52
Ibidem, p. 145.
Ibidem, 1990.
59
b) Sanções objetivas: são medidas como apreensão do produto, inutilização do
produto, cassação do registro do produto junto ao órgão competente, proibição de fabricação
do produto e suspensão de fornecimento de produtos ou serviço.
c) Sanções subjetivas: são medidas como suspensão temporária de atividade,
revogação da concessão ou permissão de uso, cassação de licença do estabelecimento ou de
atividade, interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade, intervenção
administrativa e imposição de contrapropaganda.
O Código de Defesa do Consumidor demonstra, em vários dispositivos, que o objetivo
da norma não é reprimir o fornecedor e sim proteger o consumidor, pois, na relação jurídica, o
consumidor está em pé de inferioridade. A aplicação de qualquer uma dessas sanções deve ser
precedida de procedimento administrativo, assegurada à ampla defesa.
Dias ensina que:
O sitema que informa a responsabilidade civil decorrente de publicidade ilícita,
portanto, é o mesmo para toda relação de consumo, ou seja, objetivo. Trata-se de
sistemática fundada na teoriado risco do empreendimento e que requer apenas a
comprovação do nexo causal entre a ação ou omissão do agente (veiculação de
comunicação publicitária ilícita) e o dano gerado, ainda que em sua potencialidade.
Não se torna cesessário aqui investigar, portanto, a boa ou a má-fé do anunciante e
sua intenção em querer enganar os consumidores ou desrespeitar valores
fundamentais do ordenamento jurídico.53
O dever de reparar do fornecedor somente se confirma se alcançado os pressupostos
da responsabilidade civil objetiva, ou seja, quando demonstrada à ação, ou omissão do agente,
o dano e o nexo causal entre o primeiro e o segundo. Essa função de verificar se o dano
causado é de ordem patrimonial ou moral, seja ele individual ou coletivo, é do Juiz.
Uma vertente a ser disciplinada está em relação à dimensão que a publicidade
enganosa ou abusiva poderá alcançar quando transmitida em um veículo de grande audiência.
Um exemplo claro é a quantidade de telespectadores (consumidores) de um anúncio feito na
Rede Globo e o mesmo anúncio feito na TV Bandeirantes. Outro exemplo fica a cargo da
especialidade do veículo, ao levarmos em conta a sua credibilidade, fica fácil de analisar
acerca de uma publicidade de produtos tecnológicos veiculada em uma revista especializada e
a mesma mensagen sendo publicada em uma revista não especializada.
O primeiro exemplo leva em consideração a proporcionalidade, pois a audiência da
Rede Globo é bem maior, podendo lesar um número maior de consumidores. Já no segundo
exemplo, é usada a credibilidade do veículo, fazendo com que os consumidores creem mais
53
Ibidem, p. 280.
60
nos anúncios de um veículo especializado. Considerando a importância do consumidor na
relação de consumo, cumpre-nos mencionar a responsabilidade do veículo acerca da
mensagem anunciada, assim demonstra Guimarães:
As alegações de alguns estudiosos no sentido de que “o meio” não teria condições
de verificar a veracidade da publicidade não merecem acolhida; o Código de Ética
Pubicitário, em seu art. 45, recomenda aos veículos, como medida preventiva, que
estabeleçam um sistema de controle na recepção do anúncio, ainda mais quando esté
é fornecido pelo anunciante e não foi criado por uma agência de publicidade.54
Observando a importâcia do dano na reparação civil, cabe ao fornecedor o ônus de
provar a veracidade ou suficiência de informações da mensagem publicitária com suspeita de
ilicitude. O Art. 6º, inciso VI, do CDC, deixa explícita a possível cumulatividade das
indenizações e reparação de danos, mesmo não patrimoniais, gerados à coletividade. Dias
aborda acerca dos danos não patrimoniais na coletividade:
Muito se discutiu se a coletividade também poderia ser sujeito de danos não
patrimoniais, já que, em sua origem, o dano moral estava associado à dor, a perda,
ao sofrimento da pessoa humana, ressaltando sempre os acórdãos de nossos tribunais
o chamado pretiu doloris. A moderna teoria do dano moral, no entanto, admite a
concepção objetiva desse dano e reconhece que a violação a interesses juridicamente
tutelados são passíveis de reparação extrapatrimonial.55
O Código de Defesa do Consumidor, juntamente com os princípios previstos, prevê
que todos aqueles que participam de uma relação de consumo têm de agir de forma honesta e
transparente, visando, com isso, à prevenção de danos aos consumidores, qualquer
participante que violar esse dever de proteção fica obrigado a reparar tal ato.
54
55
Ibidem, p. 151.
Ibidem, p. 285.
61
CONCLUSÃO
Nas últimas décadas, a sociedade passou por diversas mudanças, alcançando grandes
conquistas acerca de direitos individuais e coletivos. Essa evolução se concretizou graças ao
amadurecimento sócio-econômico e cultural.
A legislação brasileira, com advento da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, o
então Código de Defesa do Consumidor, evoluiu de forma plausível, em especial, por garantir
o equlíbrio entre o consumidor e o fornecedor, ante a publicidade enganosa ou abusiva.
Cumpre notar que o principal fundamento do CDC, perante a publicidade enganosa e abusiva,
foi responsabilizar o anunciante por seus atos ilícitos, mantendo com ele a obrigação de
provar sua inocência, baseada no princípio da inversão do ônus da prova.
A publicidade é tipificada como ilícita quando os anunciantes não cumprem suas
obrigações, essas ações fazem com que a própria publicidade gere desconfiança no
consumidor e, com isso, atrapalhe o funcionamento do mercado. Dessa forma, fica impossível
não controlar a publicidade.
Porém, há um ponto positivo no CDC, dentre vários problemas existentes no mundo
jurídico, existe um presente em quase todas as diciplina do Direito, “a falta de acesso à
justiça”. Finalmente, encontramos uma lei que não só estabelece normas e regras, mas que
reconhece a fragilidade do consumidor perante o fornecedor.
Entretanto, apesar de tantas evoluções, o que temos visto são inúmeras desobediências
e transgressões a princípios inerentes ao direito do consumidor em face da publicidade.
Observa-se que todo o esforço do legislador em contemplar normas e obrigações dos
fornecedores na Lei de Defesa do Consmidor tem ficado no papel. Em um sistema
completamente capitalista, baseado na relação produção x consumo, fornecedores agem de
forma cega e desenfreada em busca do enriquecimento.
A publicidade é um instituto de muita importância na sociedade como um todo, ela
impulsiona o mercado, proporcionando desde inovações tecnológicas a reduções de preços.
Sabe-se que um produto ou um serviço não anunciado tem pouquíssimas chances de ser
consumido. Mas, devemos ficar atentos às técnicas utilizadas na publicidade desses bens, pois
o problema constate advém de uma publicidade enganosa ou abusiva, com a finalidade
específica de ludibriar o consumidor.
A responsabilidade assumida pelos anunciantes, no momento em que eles transmitem
a mensagem, está presente em todos os âmbitos do Direito, seja civil, penal ou administrativo.
62
Essa responsabilidade é, muitas vezes, vista como um impedimento para que eles atinjam seus
objetivos mercadológicos, até mesmo infrigindo a liberdade de expressão comercial.
No entanto, a punição do fornecedor por utilizar de publicidade ilícita deve levar em
consideração o interesse social, não pensando apenas em punir aqueles que violam os direitos
dos consumidores, mas proporcionando uma conscientização dos deveres do fornecedor para
com o seu consumidor.
Percebe-se que controlar a publicidade é um método eficaz de evitar abusos aos
consumidores, mas devemos salientar que controlar não deve significar acabar com a
publicidade, nem mesmo limitar a sua atuação. Para o fornecedor, seu sucesso depende da
publicidade, como forma de divulgar e vender seus produtos e serviços. Porém, é com o uso
correto da publicidade, e respeitando o consumidor, que se alcança o sucesso desejado.
Neste trabalho, foi realizada, inicialmente, uma análise histórica da publicidade
brasileira, ou seja, sua origem dentro do nosso ordenamento; logo em seguida, abordamos
suas definições, funções e agentes envolvidos no processo de criação, produção e execução de
uma campanha publicitária.
Posteriormente, foi feito um apanhado de todas as técnicas envolvidas na publicidade,
juntamente com os princípios e legislações pertinentes. Abordou-se, também, a questão da
ilicitude da publicidade, seja ela enganosa ou abusiva.
No estudo, também, esteve presente a questão da responsabilidade do fornecedor e dos
agentes envolvidos. Observa-se que consumidor lesado pela publicidade enganosa ou abusiva
tem o direito de optar pela anulação da venda, bem como a permanência do bem,
acompanhado da indenização de perdas e danos.
Na prática, porém, a repressão da publicidade enganosa afigura-se dificil, devido não
só aos problemas de fiscalização, mas aos argumentos enganosos que, muitas vezes,
procuram-se provar.
Não restam dúvidas de que o consumidor está amparado pela legislação do Código de
Defesa do Consumidor. Atualmente, uma das mais avançadas legislações existentes, tendo
modificado as relações de consumo, principalmente no tocante à publicidade enganosa ou
abusiva.
Este estudo possibilitou analisar as consequências que uma publicidade ilícita pode
gerar. Observar essas experiências é imprescindível para discutir as possibilidades a serem
tomadas para garantir ao consumidor uma publicidade limpa e clara.
Há de se destacar que o CDC traz inúmeros direitos aos consumidores relativos à
publicidade enganosa ou abusiva, como vimos no decorrer do presente trabalho, mas o maior
63
problema encontrado é a falta de informação da sociedade acerca dos seus direitos e,
principalmente, dos deveres do fornecedor para com ele.
No Brasil, é comum a falta de informação dos direitos do cidadão, essa questão
compromete ainda mais em se tratando de publicidade enganosa ou abusiva. O que se têm
visto são fornecedores usando do seu poder econômico para aliciar o consumidor.
O estudo resulta e conclui que somente com a implantação da disciplina de Direito do
Consumidor dentro do currículo escolar é possível garantir o direito do consumidor no tocante
à publicidade enganosa ou abusiva. É lamentável que questões tão importantes não estejam
presentes na vida de jovens e adultos, ainda mais um tema, como esse, que norteia a vida do
cidadão.
Diante do exposto neste trabalho, não restam dúvidas de que o Código de Defesa do
Consumidor coloca o consumidor em igualdade com o fornecedor. A ênfase da mensagem
publicitária é deslocada do produto para seu usuário, assim, a publicidade tornou-se o efetivo
elemento de ligação entre produtores e consumidores, ou seja, é a essência de uma relação de
consumo.
64
REFERÊNCIAS
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