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Os problemas jurídicos da Carta das
Nações Unidas em uma perspectiva
kelseniana
Paulo Edvandro da Costa Pinto *
Resumo
O presente artigo procura mostrar que a Carta das Nações,
em uma perspectiva positivista, apresenta uma construção
jurídica problemática, conforme os apontamentos de Kelsen em
sua obra The Law of the United Nations: a critical analysis of it’s
fundamental problems. Ao mesmo tempo, ele busca evidenciar que
Kelsen, por meio das inconsistências lógicas e antinomias jurídicas
da Carta que ele elencou neste livro, seu trabalho, além de ser um
exercício demonstrativo da aplicação da Teoria Pura do Direito,
também tem o potencial de servir de subsídio para futuras revisões
da Carta e, destacar que é um equívoco tratar o pensamento de
Kelsen com negligência.
Palavras-chave: Direito Internacional – Carta das Nações
Unidas – Inconsistências Jurídicas.
Abstract
This article attempts to show that the United Nations Charter,
in a positivist perspective, presents a statutory construction
issue, according to notes of Kelsen in his book The Law of the
United Nations: a critical analysis of it's fundamental problems.
At the same time, it seek to show that Kelsen, through the logical
inconsistencies and antinomies of legal letter he listed out in this
book, his work, besides being an exercise demonstrating the
application of the Pure Theory of Law, also has the potential to
serve allowance for future revisions of the Charter and noted that
it is a mistake to treat the thought of Kelsen negligently.
Keywords: International Law - UN Charter – Inconsistencies
of Legal.
*Instrutor da Escola de Guerra Naval, Doutorando em Direito Internacional (PPGD/UERJ),
Mestre em Ciências Navais, Especialista em Direito do Estado, Graduado em Direito. E-mail:
[email protected]
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Introdução
Hans Kelsen possivelmente foi um dos mais importantes teóricos e
filósofos do Direito do século XX.
Nascido em 1881, em Praga, na época uma cidade do Império AustroHúngaro, aos três anos de idade ele radicou-se em Viena.
Conselheiro de Carlos I de Habsburgo-Lorena, último imperador desse
Império, e do primeiro governo republicano da Áustria, Kelsen é tido como
o autor intelectual da Constituição austríaca (oktoberverfassung) de 1920 e
da criação do Supremo Tribunal Constitucional da Áustria, onde, de 1920
a 1930, ocupou uma das cadeiras de juiz. A partir de 1930, ele passou a
ocupar a cátedra da Universidade de Colônia, até que em 1933, a ascensão
do nazismo na Alemanha e as pressões políticas exercidas pelo Partido
Nacional Socialista, o forçaram a deixar este cargo e a imigrar para a Suíça.
Posteriormente, em 1940, ele se muda para os Estados Unidos da América,
onde viveu e deu continuidade as suas atividades intelectuais e acadêmicas
até o ano de1973, quando em veio a falecer.
Como professor, Kelsen experimentou uma vida de intensa atividade.
Lecionou em diversas instituições de ensino de excelência, destacando-se,
entre outras, as Universidades de Colônia, Praga, Barcelona, Genebra,
Harvard, Wellesley, Berkeley e o Naval War College.
Autor de uma expressiva produção acadêmica, que conta com um
acervo de mais de quarenta livros e centenas de trabalhos científicos sobre
Direito e Filosofia Jurídica, Kelsen é mais conhecido pela formulação, em
1934, da “Teoria Pura do Direito” (Rene Rechtslehre), na qual ele propõe
uma lógica científica para a compreensão do Direito.
Embora seu pensamento nunca tenha logrado a unanimidade, até hoje
as bases do seu raciocínio jurídico-científico são amplamente respeitadas e
têm servido de orientação para muitas instituições jurídicas que sustentam
o dogmatismo jurídico ideal.
Do acervo de Kelsen, este trabalho elegeu tecer algumas considerações
sobre o seu livro The Law of the United Nations publicado em 1950.
Nesta obra, Kelsen realiza uma minuciosa análise estritamente jurídica
da Carta das Nações Unidas e, consoante a perspectiva doutrinária esposada
na sua Rene Rechtslehre, ele evidencia um rol de problemas jurídicos
existentes na Carta.
Pelo reduzido volume de páginas deste trabalho, não se tem a pretensão
de apresentar todas as críticas de Kelsen à Carta, e tão pouco se deseja efetuar
uma análise sobre a doutrina do Direito positivo kelseniano.
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Entretanto, em uma tentativa de se reproduzir satisfatoriamente as
críticas de Kelsen à Carta, neste estudo serão apresentadas e discutidas
algumas das prescrições que ele assinalou como de construção jurídica
problemática, buscando-se ilustrar o conjunto dos problemas da Carta,
que serão correlacionados, sempre que possível, aos respectivos preceitos
da Teoria Pura do Direito.
A importância deste estudo está no seu potencial de servir de provocação
a outras discussões acadêmicas, sobretudo no que se refere à validade da
tendência atual da academia brasileira de tratar com negligência suas
considerações lógicas científicas.
Para alcançar o proposto, inicialmente será apresentada uma recensão
do livro The Law of the United Nations e indicados os traços da Teoria
Pura nele encontrados. A seguir, de forma sucinta, serão sumarizados
e comentados alguns problemas jurídicos da Carta das Nações Unidas
indicados por Kelsen, e ao final serão apresentadas as conclusões.
The Law Of The United Nations E Os Traços Da Rene
Rechtslehre
Passados 15 anos da primeira edição da Teoria Pura do Direito1, e cerca
de uma década depois de apresentar um estudo técnico-jurídico sobre o
normativismo do Estatuto da Liga das Nações 2, Kelsen publica em 1950,
pela editora nova-iorquina Frederick A. Praeger, um grande livro sobre
um tema de mesma dimensão: “The Law of the United Nations: a critical
analysis of it’s fundamental problems”.
Em notáveis, densas e igualmente intimidadoras 903 páginas, ele se
dedica a apresentar uma visão crítica sobre a Carta da Organização das
Nações Unidas e a sumarizar um rol de problemas de Direito existentes na
mesma 3. Essencialmente, o The Law of the United Nations é uma detalhada,
1
Como assinala Fabio Ulhoa Coelho em seu prefácio, esta Teoria “se desenvolve especialmente
nas três versões do livro Reine Rechtslehere: a da primeira edição alemã de 1934, publicada com
o subtítulo Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik (introdução à problemática
científica do direito), a da edição em francês, realizada na Suíça em 1953, e a definitiva, da
segunda edição alemã, de 1960”. Cf. COELHO, 2001, p.XI.
2
Cf. Legal Technique in International Law: A Textual Critique of the League Covenant. Geneva
Studies, Vol X, n. 6. Geneva: Geneva Research Centre, 1939.
3
Em 1951, Kelsen, considerando a ocorrência de uma série de eventos relevantes no âmbito das
Nações Unidas, tais como a criação da Organização do Tratado do Atlântico Norte, a crise da
Coréia e a Resolução da Assembléia Geral “Unidos pela Paz”, suplementa seu livro com mais
90 páginas de análises sobre estes temas.
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extraordinariamente lógica e altamente técnica análise jurídica da Carta.
Ele não foi o primeiro autor a comentar a Carta. Sua obra foi precedida
pela de outros autores, tais como, as de 1946 de Goodrich e Hambro 4 e a de
Barraine 5, ou a de 1947 de Kopelmanas 6.
Todavia, o que destaca o seu trabalho do de seus predecessores, e o faz
singular, além do volume do livro propriamente dito, é a peculiaridade da
sua abordagem sobre a Carta das Nações Unidas. Esta se caracteriza pela
exclusiva interação do seu pensamento puramente normativista com as
disposições da Carta e do Estatuto da Corte Internacional de Justiça.
Em outras palavras, a singularidade da sua análise está no fato que
tanto o método empregado quanto o delineamento do objeto no seu estudo
expressam a premissa da Rene Rechtslehre, o “princípio teórico da pureza”:
Como teoria, a Teoria Pura do Direito deseja
única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto.
Ela procura responder as questões o que é o Direito e
como o Direito é feito, não as questões o que deve ser
o Direito ou como ele deve ser feito. A Teoria Pura do
Direito é ciência do direito e não política do direito.
Ela se autodenomina como “pura” teoria do
Direito porque ela visa um conhecimento focado
apenas no Direito e porque se destina excluir deste
conhecimento tudo quanto não pertença ao seu
objeto, mais precisamente, tudo quanto não se possa,
rigorosamente, determinar como Direito. Isto é dizer
que ela pretende separar da ciência do direito todos os
elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio
metodológico fundamental. (KELSEN, 1934, p.7.
Tradução do autor.)
Neste sentido, no primeiro parágrafo do prefácio do The Law of the
United Nations, ele chama a atenção do leitor para o texto com que ele irá
se deparar, que será uma análise da Carta conforme a perspectiva da Teoria
Pura do Direito:
Este livro é uma abordagem jurídica – não é
política – sobre os problemas das Nações Unidas. Ele
trata da lei da Organização, não do seu real ou desejado
GOODRICH, Leland M.; HAMBRO, Edvard. Charter of the United Nations: Commentary
and Documents. Boston: World Peace Foundation, 1946.
5
BARRAINE, Raymond. La Réglementation dês Rapports Internationaux et L’Organisation
des Nations Unies. Paris : Librarie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1946.
6
KOPELMANAS, Lazare. L'Organisation des Nations Unies. Paris: Recueil Sirey, 1947.
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papel no jogo internacional dos poderes. (KELSEN,
1950, p. xiii. Tradução do autor.)
Sua justificativa para isto está na aceitabilidade da concepção
instrumental do direito em relação à política. Explica ele:
A separação do direito da política na apresentação
dos problemas nacionais e internacionais é possível na
medida em que o direito não é um fim em si mesmo,
mas um meio ou, de forma equivalente, que ele é uma
técnica social específica para a realização dos fins
determinados pela política. (KELSEN, 1950, p. xiii.
Tradução do autor.)
Com efeito, a formulação analítica jurídica que Kelsen faz sobre as
prescrições da Carta guia-se exclusivamente pelo postulado metodológico
da Teoria Pura, o que explica porque considerações de ordem moral, de
direito natural ou sobre qualquer ideologia política são prescindidos na
sua abordagem. Isto também justifica o fato dele discutir de forma geral,
desde que se conectem com os propósitos da Organização, “algumas
funções essenciais das Nações Unidas, como a promoção da cooperação
do desenvolvimento econômico, [...] pois estas funções possuem maior
importância no campo político do que no jurídico”7.
O objetivo do seu trabalho concentra-se no apontamento de defeitos
de técnica jurídica das prescrições da Carta e somente na análise dos seus
problemas básicos 8.
Já a pretensão sobre seus comentários, é que eles sirvam de influência
sobre as futuras revisões deste diploma, e que sejam úteis a quem tenha
competência para efetuar uma interpretação autêntica da Carta na aplicação
do seu Direito 9:
A tarefa de um comentário científico é antes de
tudo encontrar, por meio de uma análise crítica, os
possíveis significados da interpretação da norma
jurídica e, em seguida, mostrar as suas consequências,
e deixar que as autoridades judiciais competentes
escolham entre as várias interpretações possíveis aquela
que, por razões políticas, considerem ser preferível e
que eles têm o direito de selecionar. (KELSEN, 1950,
p. xvi. Tradução do autor.)
A afirmação acima evidencia outro traço da aplicação da Teoria Pura
KELSEN, 1950, p. xvii.
Id.
9
Ib. p.xv-xvii.
7
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do Direito. Trata-se da função da interpretação científica da norma jurídica.
Ao restringir a tarefa de seus comentários ao campo do estabelecimento
de possíveis significados da norma, Kelsen reafirma sua compreensão
sobre o papel da interpretação científica esposada na primeira edição da
sua Teoria Pura do Direito: ela não cria direito, pois isto pertence à esfera
da interpretação autêntica, e esta é feita por órgãos jurídicos; o que a
interpretação simplesmente cognoscitiva da Ciência do Direito realiza é
somente a indicação dos possíveis significados de uma norma jurídica 10.
Outro aspecto da singularidade do The Law of the United Nations é a
exibição por Kelsen de um pensamento crítico que se auto sustenta. É ele,
e somente ele, o seu próprio orientador e referencial teórico. É notório o
seu desinteresse pelos trabalhos de outros autores que o precederam em
escritos sobre este mesmo tema, bem como pelas obras de outros filósofos
e jurisconsultos que corroboraram ou não com suas ideias, ou que serviram
de inspiração para o seu pensamento.
Isto pode ser comprovado pela quantidade insignificante de fontes
secundárias que ele se utiliza para apoiar suas discussões. Apenas cinco
citações a outras obras são encontradas no seu estudo, sendo que três delas
se referem a outros estudos de sua própria lavra.
Neste sentido, tem-se que a primeira e segunda citações 11 são indiretas
e remetem ao seu estudo sobre normativismo do Estatuto da Liga das
Nações de 1939, no momento em que ele trata das diferenças entre as
disposições do Estatuto da Liga e as da Carta da ONU quanto à matéria do
conflito entre as obrigações dos Estados-Membros no âmbito dos tratados
destas Organizações e àquelas assumidas por eles em outros instrumentos
internacionais.
A terceira citação 12 faz referência direta a Lasa Oppenheim’s e seu
conceito de clausula rebus sic stantibus, para endossar, de modo discreto,
seu posicionamento no debate sobre o direito do Estado de se retirar
unilateralmente da Organização em face da inexistência na Carta de cláusula
para sua própria denúncia.
A quarta citação 13 consiste no recurso de Kelsen ao Webster’s New
International Dictionary of the English Language, quando da abordagem da
temática sobre decisões “quase judiciais” expedidas pelas Nações Unidas,
Ib., p. 84.
Ib., p. 111.
12
Ib., p.128.
13
Ib., p.359.
10
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para confirmar a similaridade semântica dos termos adjustment e settlement
na língua inglesa.
Por fim, a quinta 14 e última citação encontrada no The Law of the
United Nations refere-se novamente a uma remissão indireta a outro estudo
feito por ele em 1944, o de Peace Trough Law. Nesta citação, ao analisar a
disposição do Estatuto da Corte Internacional de Justiça que se ocupa do
processo nacional de indicação de candidatos a membros desta Corte, ele
reafirma que a independência política dos candidatos a juízes indicados
pelos
Estados-membros poderia ser alcançada caso eles fossem eleitos
por autoridades nacionais também independentes, como sugerido pelo
artigo 6º desse Estatuto.
Quanto às numerosas fontes primárias citadas por Kelsen, elas
aparecem como notas de rodapé e, em sua grande maioria, se referem aos
pronunciamentos oficiais de delegados de Estados, Relatórios de Comitês
e Resoluções da Organização.
Em que pese o volume e a densidade destas notas de rodapé, elas
pouco contribuem com esclarecimentos adicionais ao texto principal em
referência. Da mesma forma, elas em quase nada reforçam as afirmações
de Kelsen, chegando o seu uso, por vezes, a incomodar a leitura do texto
principal. Contudo, elas demonstram a intimidade e familiaridade do autor
com os debates e decisões na arena da ONU nos seus primeiros anos de
funcionamento.
Vale observar que estas notas formam uma história secundária.
Enquanto no texto principal, Kelsen se ocupa da formulação da sua análise
crítica e puramente jurídica, no de rodapé, ele se dedica a transcrever
matérias de cunho político. Com isso, a sensação que se tem é a de se estar
diante de dois discursos simultâneos, um na parte superior e outro na parte
inferior das páginas de um mesmo livro, mas diferentes entre si 15.
A fim de tratar da matéria das obrigações dos Estados membros da
Organização e das consequências para estes, no âmbito das Nações Unidas,
pelo seu descumprimento, Kelsen, ao explicar o sentido prescritivo da
norma, e do direito, estabelece o seguinte contorno para o conceito jurídico
de sanção:
O direito é pela sua própria natureza uma ordem
coercitiva. Uma ordem coercitiva é um sistema de regras
Ib., p. 469.
É possível que isto tenha sido feito de forma proposital a fim de realçar a separação do que
é Direito do que é Política, conforme os preceitos da Rene Rechtslehre.
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que estabelecem certos padrões de comportamento
através de medidas coercitivas, como as sanções,
a serem tomadas no caso de um comportamento
contrário, ou, o que equivale no mesmo, em caso de
violação da lei. [...] As sanções possuem o caráter de
forçar determinadas privações [...]. As sanções são
reações específicas da comunidade, constituídas por
uma ordem jurídica, contra os delitos. (KELSEN, 1950,
p. 706. Tradução do autor.)
O conceito acima evidencia, com pequenas nuances em relação à
fórmula apresentada em 1934, outro traço da Rene Rechtslehre. Isto se dá
quando Kelsen, perfilhado à tradição jurídica positivista do século XIX,
expõe que a norma de direito é uma norma coercitiva que reage com uma
sanção contra atos indesejáveis 16.
Estes são apenas alguns exemplos que mostram ser possível afirmar
que o The Law of the United Nations é um exercício de aplicação da Teoria
Pura do Direito.
Entretanto, cumpre salientar que, apesar disso, nele parece existir muito
pouco da norma hipotética fundamental 17, a norma pressuposta, base da
validade de todas as demais normas, chamada de Grundnorm 18.
Assim, por exemplo, eles aparecem de forma discreta na indicação
das razões que obrigariam os Estados não membros da Organização a
respeitar os princípios da Carta (art. 2º §6º): o fundamento da obrigação
está no propósito destes princípios, que é a manutenção da paz mundial, o
que inclui necessariamente todos os Estados da comunidade internacional.
Com isso, tende-se a tratar este preceito da Carta como uma disposição
de direito internacional geral, o que fundamentaria a sua obrigatoriedade
para todos os Estados independentemente de serem membros ou não das
Nações Unidas 19.
As Inconsistências Lógicas e Antinomias Jurídicas da Carta
Antes de iniciar seu singular estudo da Carta das Nações Unidas,
Cf. KELSEN, 1934, p. 26.
O fato de Kelsen estar estritamente preocupado com as falhas de técnica jurídica da Carta,
ou seja, com suas inconsistências lógicas e antinomias jurídicas, constitui um forte indício
do motivo dele não se ocupar muito com a questão do fundamento último de validade das
normas da Carta.
18
KELSEN, 1934, p. 58.
19
KELSEN, 1950, p. 106-110.
16
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Kelsen designa os pressupostos do seu trabalho e que são fragmentos da
sua Teoria Pura do Direito.
Neste sentido, para ele, a lei é uma técnica social específica e útil para
alcançar os objetivos determinados pela política, e a tarefa técnica mais
importante de um jurista é assistir o legislador na formulação de adequadas
normas legais 20.
Quanto à interpretação jurídica, seu entendimento é o de que as
normas jurídicas não possuem um único sentido correto, e os comentários
doutrinários não são em si mesmos uma interpretação autêntica, já que não
têm força de criação de direito 21.
Contudo, Kelsen ressalta que eles têm o potencial de exercer grande
influência no processo de criação e na função de aplicação do Direito 22, e
indica que este é exatamente o principal objetivo da sua análise crítica 23.
A partir destas considerações, ele inicia efetivamente o seu trabalho de
apontar os problemas jurídicos da Carta das Nações Unidas, que, em sua
essência, consistem em um conjunto de inconsistências lógicas e antinomias
jurídicas encontrados nos enunciados de suas disposições.
Sob considerações de inconsistências lógicas, Kelsen indica um grande
número de disposições da Carta 24, seja porque elas apresentam uma má
técnica de redação jurídica 25, ou um conteúdo sem sentido26, esquisito 27, sem
clareza 28, ambíguo 29, ou ainda, porque elas abarcam expressões supérfluas30
ou redundantes 31.
Quanto às antinomias jurídicas, ele aponta as disposições da Carta que
contemplam entre si alguma contradição entre suas proposições jurídicas. 32
20 Ib. p. xiii.
21 Ib.
22 Ib., p. xiii-xv.
23 Ib., p. xvii.
24 Cf. KELSEN, 1950, p. 139, 414, 415, entre outras.
25 Ib., p. 112, 198, entre outras.
26 Ib. p. 100, 286, entre outras.
27 Ib. p. 459, entre outras.
28 Ib. p. 91, 156, entre outras.
29 Ib., p. 95, entre outras.
30 Ib. p. 13, 89, 95, 116, 411, entre outras.
31 Ib. p. 100, 155, entre outras.
32 Ib. p. 88, entre outras.
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Assim, tomando como ponto de partida para sua análise o Preâmbulo
da Carta que dispõe:
Nós, Os Povos Das Nações Unidas,
Resolvidos
a preservar as gerações vindouras do flagelo
da guerra, que por duas vezes, no espaço da nossa
vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e
a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem,
na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade
de direito dos homens e das mulheres, assim como das
nações grandes e pequenas, e a estabelecer condições
sob as quais a justiça e o respeito às obrigações
decorrentes de tratados e de outras fontes do direito
internacional possam ser mantidos, e a promover o
progresso social e melhores condições de vida dentro
de uma liberdade ampla.
E PARA TAIS FINS,
praticar a tolerância e viver em paz, uns com os
outros, como bons vizinhos, e unir as nossas forças
para manter a paz e a segurança internacionais, e a
garantir, pela aceitação de princípios e a instituição
dos métodos, que a força armada não será usada a não
ser no interesse comum, a empregar um mecanismo
internacional para promover o progresso econômico
e social de todos os povos.
RESOLVEMOS CONJUGAR NOSSOS ESFORÇOS
PARA A CONSECUÇÃO DESSES OBJETIVOS.
Em vista disso, nossos respectivos Governos, por
intermédio de representantes reunidos na cidade de São
Francisco, depois de exibirem seus plenos poderes, que
foram achados em boa e devida forma, concordaram
com a presente Carta das Nações Unidas e estabelecem,
por meio dela, uma organização internacional que será
conhecida pelo nome de Nações Unidas. (CARTA DAS
NAÇÕES UNIDAS)
Kelsen assinala que nele já se constata uma série inconsistências lógicas,
a começar pela ambiguidade do termo Nações Unidas, que é empregado
tanto para designar o instrumento jurídico “Carta” quanto a “Organização
Internacional” propriamente dita:
O termo "Nações Unidas", tomado literalmente,
se refere a Estados associados de alguma outra forma,
não sob a de organização de Estados. [...] Mas na
Carta, ele é usado para designar uma comunidade
internacional formada pela Carta. Esta ambigüidade do
termo não é muito afortunada. Mas, mesmo quando
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usado na Carta, o termo assume dois significados
distintos. No título da Carta e no texto do Preâmbulo
ele é empregado para designar toda a Organização
constituída pela Carta incluindo, como parte integrante
sua, o Estatuto da Corte Internacional de Justiça. [...]
Quando no seu texto a Carta diz “Membros das Nações
Unidas” – o termo “Membro’ – se refere à Organização
das Nações Unidas constituída pela Carta, não
incluindo o Estatuto. “Membros das Nações Unidas”
são somente os Estados-partes da Carta no sentido
estrito do termo, não os Estados que são partes do
Estatuto e não são partes da Carta em sentido estrito.
(KELSEN, 1950, p.4-5. Tradução do autor)
Ele acrescenta a esta crítica a de que suas sentenças inicial e final
apresentam uma má construção lógica.
Para Kelsen, a sentença inicial que declara “Nós, os povos das Nações
Unidas”, é juridicamente inconsistente, pois sua fórmula, ao tomar como modelo
a Constituição dos Estados Unidos da América, expressa a ideia da soberania
popular, cujo significado é mais político do que jurídico. Outra inconsistência
desta sentença está no fato que não foi o povo estadunidense, mas sim uma
Assembleia que o representava, a autora da Constituição norte-americana 33.
Prosseguindo nesta linha de raciocínio, ele expõe que a Carta é um
tratado internacional concluído por representantes dos governos dos
Estados. Com isso, foram estes governos, e não os povos, que se fizeram
representados na Conferência de São Francisco. Além disso, a ideia da
soberania popular nele contida não seria correta, pois nem todos os governos
compartilhavam da ideologia da soberania popular 34.
Ainda dentro desta lógica, a parte final do Preâmbulo também apresenta
outra inconsistência, na medida em que ela menciona que foram os povos,
ao invés de seus respectivos governos, quem resolveu conjugar esforços
para a consecução dos objetivos dispostos no Preâmbulo da Carta, o que
“não é juridicamente correto”35.
Kelsen adiciona outro problema a este segmento final do Preâmbulo.
Trata-se da menção que ela faz ao estabelecimento da Organização como se
tivesse ocorrido simultaneamente ao da Carta, o que não é verdade, pois a
Organização só foi criada em 24 de outubro de 1945, 4 meses após a assinatura
Ib., p. 5-7.
Ib., p.7.
35
Id.
36
Cf. art. 110 da Carta das Nações Unidas.
33
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da Carta, data do depósito do vigésimo instrumento de sua ratificação 36.
Por fim, outro defeito de redação jurídica nesta última sentença referese à afirmação de que os representantes dos governos “concordaram com
a presente Carta das Nações Unidas”. Para Kelsen, isto é tecnicamente
supérfluo, pois as leis internacionais não precisam expressar formalmente
a fonte de sua obrigatoriedade 37.
Quanto à natureza propriamente dita das disposições do Preâmbulo,
Kelsen observa que seu teor é mais político-ideológico do que jurídico.
Como este não traz uma sanção correspondente ao comportamento em
contrário das suas prescrições, estas não se constituem em verdadeiras
normas jurídicas, portanto, o Preâmbulo não estabelece por si só obrigações
legais para os Estados. Por sua vez, como a Carta da ONU constitui em
sua totalidade um direito novo, o efeito disso é que aquilo que ela somente
enuncia sem referenciar a alguma sanção não existe no mundo jurídico, que
é exatamente a hipótese das disposições preambulares 38.
Ainda sobre esta má técnica jurídica, ele crítica a estrutura apresentada
pelo texto do Preâmbulo para indicar os fins ou os objetivos das Nações
Unidas. Ao empregar diferentes termos de mesmo significado, como “Nós,
os povos das Nações Unidas, resolvidos a... e para tais fins.... resolvemos
conjugar nossos esforços para a consecução desses objetivos.” A Carta efetua
uma repetição supérflua. Sua justificativa para este comentário é que o início
do Preâmbulo já descreve que os povos declararam que estavam resolvidos
a fazer algo para alcançar os fins neles dispostos, logo, é desnecessário a
repetição ao longo do texto que estes mesmos povos estariam determinados
a realizar estes mesmos objetivos 39.
Sobre este comentário, cabe observar que a repetição de expressões em
um texto extenso, como é o caso do Preâmbulo da Carta, é um recurso que
auxilia a reforço das principais ideias nele contidas, e é algo que não ofende
o bom uso da língua.
Outra inconsistência lógica apontada por Kelsen, e qualificada como algo
estranho, refere-se à falta de correspondência entre o principal propósito da
Organização, descrito no §1º do artigo 1º da Carta como sendo o de “manter
a paz e segurança internacionais”, e que no Preâmbulo é apresentado como
um meio para se alcançar os fins da Organização 40.
Ib., p.8-9.
Ib., p. 9-10.
39
Ib., p.10.
40
Ib., p.11.
37
38
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Como contra-argumento a esta crítica pode-se dizer que este propósito
encontra-se escrito no Preâmbulo sob a forma “resolvidos a preservar as
gerações vindouras do flagelo da guerra”.
Ainda sobre a falta de correspondência entre os propósitos descritos
nestas duas disposições, Kelsen indica que propósito descrito no §1º do
artigo 1º como o “de se chegar por meios pacíficos a um ajuste ou solução
das controvérsias ou situações que possam levar a uma perturbação da paz”
não se encontra mencionado no Preâmbulo 41.
Esta observação pode ser contestada pela compreensão de que a
reafirmação do respeito às obrigações contraídas por meio de tratados e de
outras fontes do Direito Internacional, como disposto na terceira cláusula
do Preâmbulo, é um propósito equivalente ao da busca de uma solução
pacífica para as controvérsias internacionais entre os Estados.
Kelsen também indica que o princípio da política da boa vizinhança
moldado no Preâmbulo não está inscrito entre os Propósitos ou Princípios
do Capítulo I da Carta, mas sim no artigo 74 do Capítulo XI, que trata da
“Declaração Relativa aos Territórios Sem Governo Próprio”, o que é um
mau arranjo 42.
Todavia, nota-se que este princípio pode ser deduzido das disposições
dos parágrafos 1º a 4º do artigo 2º da Carta, na medida em que o modo de
agir da Organização e dos seus Membros, como descritos nos dispositivos em
tela, denota o espírito da política da boa vizinhança conforme se depreende
da leitura abaixo:
Artigo 2º - A Organização e os seus membros, para
a realização dos objetivos mencionados no artigo 1,
agirão de acordo com os seguintes princípios:
1. A Organização é baseada no princípio da
igualdade soberana de todos os seus membros;
2. Os membros da Organização, a fim de
assegurarem a todos em geral os direitos e vantagens
resultantes da sua qualidade de membros, deverão
cumprir de boa fé as obrigações por eles assumidas
em conformidade com a presente Carta;
3. Os membros da Organização deverão resolver as
suas controvérsias internacionais por meios pacíficos,
de modo a que a paz e a segurança internacionais, bem
como a justiça, não sejam ameaçadas;
41
42
Id.
Ib., p.12.
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4. Os membros deverão abster-se nas suas relações
internacionais de recorrer à ameaça ou ao uso da
força, quer seja contra a integridade territorial ou a
independência política de um Estado, quer seja de
qualquer outro modo incompatível com os objetivos
das Nações Unidas; [...] (CARTA DAS NAÇÕES
UNIDAS)
Outro problema do §1º do artigo1º, e apontado por Kelsen como uma
antinomia jurídica, é a contradição lógica existente entre a manutenção da paz
por meio de medidas de prevenção e de repressão a atos de ruptura da paz,
pois ambas as expressões foram colocadas em um mesmo plano de significado:
Artigo 1º - Os objetivos das Nações Unidas são:
1. Manter a paz e a segurança internacionais e
para esse fim: tomar medidas coletivas eficazes para
prevenir e afastar ameaças à paz e reprimir os atos
de agressão, ou outra qualquer ruptura da paz e
chegar, por meios pacíficos, e em conformidade com
os princípios da justiça e do direito internacional, a um
ajustamento ou solução das controvérsias ou situações
internacionais que possam levar a uma perturbação da
paz; [...] (CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS)
Esclarece ele que:
Manter a paz significa impedir a ruptura da paz.
Se a paz foi quebrada, ela não pode ser mantida, mas
apenas restaurada. Esta distinção terminológica é feita
nos artigos 39 e 51, mas não no Preâmbulo e no Capítulo
1. [...] A paz pode ser mantida pelo afastamento ou pela
repressão das ameaças a ela, mas não pela repressão
de atos de agressão. (KELSEN, 1950, p.13. Tradução
do autor)
Desta forma, é contrário à lógica “evitar ameaças à paz” por “medidas
efetivas” tomadas “coletivamente”, porque, para que estas sejam realizadas
coercitivamente pelo Conselho de Segurança, nos termos do artigo 39 da
Carta, é pressuposto que já exista uma ameaça à paz 43.
Kelsen também assinala que é supérflua a menção aos “atos de agressão”
efetuada na sentença do §1º do artigo1º, “já que eles estariam inclusos no
conceito de ameaças à paz” 44.
Contudo, uma leitura mais atenta deste dispositivo permite o
entendimento que os atos de agressão não são uma espécie de ameaça a
43
44
Ib., p. 14.
Id.
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paz. Eles estão localizados em um plano distinto do da ameaça, ou seja,
os atos de agressão são fatos objetivos que caracterizariam por si só uma
ruptura da paz.
Por sua vez, a Carta das Nações Unidas não define o que vem a ser um
ato de agressão. Isto acrescenta mais um elemento complicador a este debate,
pois, como esclarece Macedo, “Mesmo a Resolução nº 3314, que define a
agressão, abre margem a dúvidas. A enumeração das ações que configuram
agressão, listadas no art. 3º, não é taxativa.” (MACEDO, 2010, p. 10)
O âmbito da definição retida é limitado. Como
objetiva esta resolução [3314], tratando-se de uma
simples recomendação da Assembléia ao Conselho
de Segurança, este último pode proceder à sua
interpretação num sentido tanto restritivo como
extensivo: “tendo em conta as outras circunstâncias
pertinentes”, ele pode desqualificar um ato que à
primeira vista parecia um ato de agressão (art. 2º); pelo
contrário, pode “qualificar outros atos de agressão em
conformidade com as disposições da Carta” (art. 4º).
(DINH, Nguyen Quoc; DAILLER, Patrick; PELLET,
Alain. p. 824. Apud MACEDO, op. cit. p. 10)
Para Kelsen as disposições da Carta sobre as obrigações dos Estados
membros e dos não membros também apresentam uma série de problemas
jurídicos.
Por exemplo, ele critica a redação do §2º do artigo2º que diz “Os
membros da Organização, a fim de assegurarem a todos em geral os direitos
e vantagens resultantes da sua qualidade de membros, deverão cumprir de
boa fé as obrigações por eles assumidas em conformidade com a presente
Carta;”. Para ele, a exigência do cumprimento de uma obrigação com boa
fé é desnecessária, pois não é possível cumpri-la de má fé 45. Além disso,
ele entende que o estabelecimento de tal obrigação é totalmente supérflua
e tautológica, pois as obrigações devem sem cumpridas para que os sejam
assegurados os direitos correspondentes 46.
Sobre as inconsistências do artigo 25, que dispõe “Os membros das Nações
Unidas concordam em aceitar e aplicar as decisões do Conselho de Segurança,
de acordo com a presente Carta.”, Kelsen assinala, entre outras, que o termo
“aceitar” além de ser desnecessário, denota uma característica de cláusula
contratual, quando na verdade ela trata de uma imposição de obrigação 47.
KELSEN, 1950, p.89.
Ib., p. 88.
47
Ib., p. 95.
45
46
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Os problemas jurídicos da Carta das Nações Unidas em uma perspectiva kelseniana
Em relação a matéria por ele denominada de “decisão quasi-judicial”,
Kelsen destaca a inconsistência jurídica entre os parâmetros para decisão
de controvérsias a serem adotados pela Corte Internacional de Justiça e os
da ONU. Enquanto o §1º do artigo 38 do Estatuto da Corte indica que as
decisões da Corte serão “de acordo com o direito internacional”, o §1º do
artigo 1º da Carta dispõe que as decisões da ONU serão “em conformidade
com os princípios da justiça e do direito internacional”.
Para ele, princípios da justiça e direito internacional não são
necessariamente matérias idênticas. É possível a ocorrência de oposição entre
um princípio e uma regra positiva de Direito Internacional, e como a Carta não
define o que é justiça, o efeito prático da fórmula “em conformidade com os
princípios da justiça e do direito internacional” é que a Organização tem um
amplo poder discricionário para decidir sobre as questões de sua competência.
Em outras palavras, justiça é o que parecer ser justo à Organização ou
a seus membros, como por exemplo, para o Conselho de Segurança, justiça
pode significar o que for apropriado à manutenção ou restabelecimento
da paz e segurança internacionais, que em outros termos se traduz pelo
“politicamente adequado”48, o que em termos jurídicos não tem consistência,
pois trata-se de um juízo politológico.
Conclusões
The Law of the United Nations é sem dúvida um exercício demonstrativo
da aplicação da Teoria Pura do Direito, ainda que somente com algum
esforço se consiga perceber pequenos vestígios da Grundnorm em alguns
dos comentários de Kelsen à Carta.
Embora Kelsen, via de regra, aponte dezenas de problemas jurídicos
da Carta, sem apresentar em contrapartida uma interpretação que os
solucione, ou que elimine as dificuldades por ele mesmo indicadas, isto não
compromete a utilidade real e prática deste seu esforço.
A apresentação de soluções para os problemas jurídicos da Carta
indicados por Kelsen é um desafio e uma das utilidades do seu trabalho. Isto,
aliás, é um dos objetivos da sua obra que ele mesmo assinalou como sendo
a perspectiva dela influenciar a evolução das Nações Unidas e provocar
um impulso político sobre a Organização destinado a promoção de ajustes
e reformas da sua Carta.
48
Ib., p. 365-366.
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Enquanto isto não ocorre, observa-se que a prática dos Estados na
sociedade internacional vem esclarecendo paulatinamente os significados
ambíguos das suas disposições, preenchendo suas lacunas, solucionando
suas antinomias e etc.
Referências
BARRAINE, Raymond. La Réglementation dês Rapports Internationaux et
L’Organisation des Nations Unies. Paris : Librarie Générale de Droit et de
Jurisprudence, 1946.
NAÇÕES UNIDAS. Carta das Nações Unidas e Estatuto da Corte Internacional de
Justiça. Rio de Janeiro: Nações Unidas, 2001.
COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. São Paulo: Saraiva, 2001.
DINH, Nguyen Quoc; DAILLER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional
Público. Tradução Vítor Marques Coelho. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
1999.
GOODRICH, Leland M.; HAMBRO, Edvard. Charter of the United Nations:
commentary and documents. Boston: World Peace Foundation, 1946.
KELSEN, Hans. Introduction to the problems of legal theory. Oxford: Oxford
University Press, 2002.
KELSEN, Hans. Legal Technique in International Law: A Textual Critique of the
League Covenant. Geneva Studies, V. X, n. 6. Geneva: Geneva Research Centre, 1939.
KELSEN, Hans. Pure Theory of Law. New Jersey: The Law Book Exchange, 2005.
KELSEN, Hans. The Law of the United Nations: a critical analysis of it’s fundamental
problems. New York: Frederick A. Praeger, 1950.
KOPELMANAS, Lazare. L'Organisation des Nations Unies. Paris: Recueil Sirey, 1947.
MACEDO, Paulo Emílio Vauthier Borges de. Análise da legalidade da intervenção
no Iraque. Revista da Escola de Guerra Naval, Rio de Janeiro, n. 13, p. 6-31, 2009.
Recebido em: 08/10/2011
Aceito em: 29/11/2011
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