DIREITO TRABALHO
Análise da Súmula 331 do TST (texto atualizado cf. Res. 174/2011
TST)
PROFESSORA EVELIN POYARES
Análise da Súmula 331 do TST (texto atualizado cf. Res. 174/2011
TST)
O artigo de hoje é sobre a construção jurisprudencial acerca dos efeitos da terceirização no âmbito
trabalhista.
Com efeito, a terceirização é fenômeno estranho, em princípio, ao Direito do Trabalho, tendo surgido
na seara da Ciência da Administração, como forma de “transferência de atividades para
fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenham esta
atividade terceirizada como sua atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços
gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade,
reduzindo custos e gerando competitividade”[1].
Em que pese não seja instituto próprio do direito laboral, certamente a terceirização produz efeitos
relevantes (e devastadores) na relação típica empregatícia, ao passo que acrescenta, na relação de
emprego, uma terceira pessoa (empresa prestadora de serviços), que muitas vezes não tem
qualquer idoneidade econômico-financeira para garantir os créditos trabalhistas de seus
empregados.
A fim de modular tais efeitos, a jurisprudência trabalhista, e mais especificamente o TST, construiu
um modelo a ser seguido em matéria de terceirização e seus efeitos na seara laboral. Atualmente tal
modelo está praticamente concentrado na Súmula 331 do TST, que serve de referência para
solução da questão.
Exatamente por isso o referido verbete é lugar-comum nas provas de concursos. Tenha em mente
que você precisa memorizar estes quatro itens da Súmula 331, até porque a grande maioria das
questões explora sua literalidade.
A proposta deste artigo é analisar pormenorizadamente a Súmula 331. Vejamos:
SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003,
DJ 19, 20 e 21.11.2003
Item I
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de
03.01.1974).
O item I esclarece que é vedada a intermediação de mão-de-obra no sistema jurídico brasileiro,
salvo em uma única hipótese, que é o trabalho temporário.
Com efeito, “contratação de trabalhadores por empresa interposta” é o mesmo que contratar
trabalhadores por intermédio de uma terceira empresa, que “os aluga” então ao tomador. Trata-se
de coisificação do trabalho humano, e como tal é repugnado pelo direito (princípio da nãomercantilização do trabalho).
Assim, o item I da Súmula 331 define a intermediação de mão-de-obra como sendo, em regra,
hipótese de terceirização ilícita. Uma vez mais, a única exceção é o trabalho temporário.
Qual o efeito da terceirização ilícita, neste caso?
Simples: afasta-se a forma, deixando transparecer a realidade (art. 9º da CLT), ou seja, o vínculo de
emprego se forma entre o empregado e o tomador dos serviços (vínculo direto). Aqui não há se
falar, em princípio, em responsabilidade solidária ou subsidiária. A responsabilidade é direta, única
e exclusiva do tomador, que a rigor é o real empregador.
Entretanto, tem ganhado força na doutrina a tese no sentido de que, nesta hipótese de terceirização
ilícita, o tomador de serviços continua sendo o responsável direto, nos termos do item I, mas a
empresa prestadora de serviços (terceiro) seria responsável solidária, ao passo que a ninguém é
dado alegar a própria torpeza em benefício próprio. Assim, se o terceiro se obrigou voluntariamente,
em flagrante fraude à lei, também deve suportar os efeitos da condenação.
Item II
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de
emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da
CF/1988).
Aqui a questão não é trabalhista, mas constitucional. Apesar da intermediação de mão-de-obra não
ser tolerada pelo sistema jurídico, como estudado, no caso da administração pública a contratação
pressupõe forma solene, qual seja, aprovação em concurso público, conforme art. 37, II, da CRFB:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...) omissis
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público
de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego,
na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração;
Assim, ainda que a contratação tenha sido irregular, não poderá gerar vínculo de emprego com a
administração, pois foi realizada sem o devido concurso. A questão da responsabilização será
estudada no capítulo seguinte.
Item III
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº
7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados
à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
Se no item I nós temos o regramento da terceirização considerada ilícita, aqui, no III, temos a regra
de terceirização lícita. Com efeito, a jurisprudência admite três modalidades de terceirização, a
saber:
a)
b)
c)
Serviços de vigilância, regulados pela Lei nº 7.102/1983, conforme visto;
Serviços de conservação e limpeza
Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador
Aqui é importante traçar a distinção entre atividade-fim e atividade-meio. Não obstante grandes
controvérsias doutrinárias a respeito, a tendência é considerar como atividade-fim aquela ligada
indissociavelmente ao objeto social da empresa, ou seja, aquela sem a qual a empresa não realiza
seu objetivo, sua atividade principal.
Exemplo: caixa bancário. Desempenha, sem nenhuma dúvida, atividade-fim do banco, pois se ativa
diretamente na atividade central da empresa, pelo que é indispensável na dinâmica empresarial.
Logo, a atividade de caixa bancário jamais poderá ser terceirizada.
Atividade-meio, por sua vez, seria aquela atividade de apoio, importante mas não essencial para a
consecução dos fins do empreendimento. Conservação e limpeza são exemplos clássicos de
atividades-meio, e por isso mesmo constam expressamente no item II da Súmula 331 como
passíveis de terceirização.
Nestes casos, a parte final do item é meio óbvia, mas ao mesmo tempo esclarecedora: “desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”. Claro que a expressão vale para as três
hipóteses (vigilância, conservação e limpeza, e atividades-meio).
Isso porque os serviços são não-eventuais (se é uma atividade na empresa, não é uma atividade
eventual, e sim uma atividade de apoio, mas necessária ao empreendimento) e onerosos. Logo, se
também forem pessoais e subordinados, estarão preenchidos os requisitos caracterizadores da
relação de emprego constantes do art. 3º da CLT, e aí teremos, incontestavelmente, a relação de
emprego direta com o tomador.
Logo, somente podemos falar em terceirização lícita de atividades de vigilância, conservação e
limpeza, e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, e desde que tais serviços
sejam prestados dentro da filosofia da terceirização, qual seja, oferecidos como uma atividade pelo
terceiro, e não como mera colocação de trabalhadores, com pessoalidade e subordinação em
relação ao tomador.
Por esta razão o trabalho temporário ficou isolado no item I, pois é a única hipótese de
“terceirização” em que se admite a pessoalidade e a subordinação diretas com o tomador, tendo em
vista que o trabalhador temporário assume um posto direto do tomador, subordinando-se, portanto,
a este.
Item IV1[1]
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja
participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Este item trata da responsabilização do tomador de serviços nos casos de terceirização. A
responsabilidade do tomador dos serviços, nos casos de terceirização lícita, é subsidiária.
Mas tem uma condição: o responsável subsidiário tem que ter participado da relação processual,
constando do título executivo judicial.
Muito cuidado para não confundir este pormenor processual com a questão do grupo econômico.
Com efeito, atualmente a tendência jurisprudencial é no sentido da irrelevância da participação das
demais empresas do grupo econômico na relação processual para fins de responsabilização. No
caso de terceirização é diferente: o tomador dos serviços tem que ter participado da relação
processual e também tem que constar do título executivo judicial.
Ora, mas alguém há de perguntar: se a terceirização é lícita, por que o tomador dos serviços
também responde?
Porque, no caso, abusa do direito de terceirizar. Ao eleger mal (culpa in eligendo) seu prestador
de serviços, e ao não fiscalizar a conduta do mesmo em relação ao cumprimento das obrigações
trabalhistas (culpa in vigilando), o tomador dos serviços age em flagrante abuso de direito, razão
pela qual lhe cabe também algum tipo de responsabilidade.
Há que se mencionar ainda, como justificativa para a responsabilização subsidiária do tomador dos
serviços na terceirização, o princípio da despersonalização do empregador, o qual emana da
redação funcional do art. 2º da CLT, que considera empregador a “empresa” e não o “empresário”.
Ainda na hipótese de terceirização lícita há uma situação interessante, que é a do trabalho
temporário. Com efeito, a Lei nº 6.019/1974 prevê a hipótese de responsabilização solidária da
empresa tomadora dos serviços de trabalho temporário no caso de falência da empresa de trabalho
temporário:
Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é
solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao
tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período,
pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.
Não obstante, a doutrina tende a considerar a responsabilidade definida pelo item IV da Súmula 331
como extensiva a todas as formas de terceirização, inclusive o trabalho temporário. Assim, teríamos
o seguinte: a responsabilidade do tomador é subsidiária no caso de trabalho temporário, exceto no
caso de falência da empresa de trabalho temporário, hipótese em que se aplica a responsabilidade
solidária. Esta é a posição de parte considerável da doutrina, sendo um de seus defensores MGD.
1[1]
Itens IV a VI editados em 30.06.2011.
Para concursos, entretanto, acredito que dificilmente a questão seria cobrada com toda esta
profundidade. É comum em provas de concurso a menção à responsabilidade da empresa de
trabalho temporário no caso de falência, ou seja, responsabilidade solidária.
Item V
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente,
nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada.
A fim de afastar a antiga controvérsia acerca da aplicabilidade ou não da responsabilização
subsidiária da Administração Pública nas hipóteses de terceirização, o TST acrescentou, através da
Resolução nº 174/2011, o item V à Súmula 331. O referido item esclarece, em consonância com o
entendimento do STF, que a responsabilização da Administração não é automática, mas pode
ocorrer, dependendo da evidência de culpa in vigilando da Administração.
Assim, apenas no caso concreto será possível estabelecer ou não a responsabilização da
Administração Pública.
Item VI
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da
condenação referentes ao período da prestação laboral.
Outro item acrescentado pela Resolução nº 174/2011, esclarece antiga controvérsia acerca do
alcance da responsabilização subsidiária do tomador de serviços. Com efeito, durante muito tempo
os tomadores de serviços condenados subsidiariamente em hipótese de terceirização, nos termos
da Súmula 331, argumentaram que sua responsabilidade seria limitada ao crédito trabalhista
principal, não abrangendo, por exemplo, a multa do art. 477 da CLT. Através deste item VI o TST
derrubou qualquer interpretação neste sentido, esclarecendo que todas e quaisquer verbas
decorrentes da condenação, logicamente referentes ao período da prestação laboral àquele
tomador, são de sua responsabilidade.
Abraço e bons estudos!
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(texto
original
do
artigo
parte
alterada
em
30.06.2011)
Item IV
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto
aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas
e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e
constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
Este item trata da responsabilização do tomador de serviços nos casos de terceirização. A
responsabilidade do tomador dos serviços, nos casos de terceirização lícita, é
subsidiária. Isso vale também para a Administração Pública. Mas tem uma condição: o
responsável subsidiário tem que ter participado da relação processual, constando do título executivo
judicial.
Muito cuidado para não confundir este pormenor processual com a questão do grupo econômico.
Com efeito, atualmente a tendência jurisprudencial é no sentido da irrelevância da participação das
demais empresas do grupo econômico na relação processual para fins de responsabilização. No
caso de terceirização é diferente: o tomador dos serviços tem que ter participado da relação
processual e também tem que constar do título executivo judicial.
Ora, mas alguém há de perguntar: se a terceirização é lícita, por que o tomador dos serviços
também responde?
Porque, no caso, abusa do direito de terceirizar. Ao eleger mal (culpa in eligendo) seu prestador
de serviços, e ao não fiscalizar a conduta do mesmo em relação ao cumprimento das obrigações
trabalhistas (culpa in vigilando), o tomador dos serviços age em flagrante abuso de direito, razão
pela qual lhe cabe também algum tipo de responsabilidade.
Há que se mencionar ainda, como justificativa para a responsabilização subsidiária do tomador dos
serviços na terceirização, o princípio da despersonalização do empregador, o qual emana da
redação funcional do art. 2º da CLT, que considera empregador a “empresa” e não o “empresário”.
Ainda na hipótese de terceirização lícita há uma situação interessante, que é a do trabalho
temporário. Com efeito, a Lei nº 6.019/1974 prevê a hipótese de responsabilização solidária da
empresa tomadora dos serviços de trabalho temporário no caso de falência da empresa de trabalho
temporário:
Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é
solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao
tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período,
pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.
Não obstante, a doutrina tende a considerar a responsabilidade definida pelo item IV da Súmula 331
como extensiva a todas as formas de terceirização, inclusive o trabalho temporário. Assim, teríamos
o seguinte: a responsabilidade do tomador é subsidiária no caso de trabalho temporário, exceto no
caso de falência da empresa de trabalho temporário, hipótese em que se aplica a responsabilidade
solidária. Esta é a posição de parte considerável da doutrina, sendo um de seus defensores MGD.
Para concursos, entretanto, acredito que dificilmente a questão seria cobrada com toda esta
profundidade. É comum em provas de concurso a menção à responsabilidade da empresa de
trabalho temporário no caso de falência, ou seja, responsabilidade solidária.
(Ir)responsabilidade da Administração Pública?
Ainda sobre a questão da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de
terceirização lícita, cabe analisar a questão da responsabilização da Administração Pública.
Com efeito, o Governador do Distrito Federal ajuizou a ADC nº 16/2007, no sentido de que fosse
declarada a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, e, consequentemente,
afastada a responsabilização subsidiária da Administração Pública.
A partir daí, o STF anulou algumas decisões do TST que aplicavam o item IV da Súmula 331, sob o
argumento de que antes deveria ser arguida a inconstitucionalidade do supramencionado art. 71,
§1º, da Lei de Licitações, em homenagem ao princípio da reserva de plenário, nos termos da súmula
vinculante nº 10.
Vejamos:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais
resultantes da execução do contrato.
§1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais
não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá
onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive
perante o Registro de Imóveis.
SV 10 - Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de
tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Ocorre que a ADC 16/2007 ainda se encontra pendente de julgamento, e a liminar foi negada. Logo,
continua plenamente aplicável também à Administração Pública o item IV da Súmula 331.
Neste sentido, notícia recente do TST:
“19/10/2009
TST rejeita recurso com base em decisão do STF sobre constitucionalidade da Súmula 331
Por unanimidade de votos, os ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho
rejeitaram agravo de instrumento da União que pretendia reformar decisão do Tribunal Regional do
Trabalho da 2ª Região (SP), que a condenou a responder subsidiariamente pelos créditos
trabalhistas
de
empregados
terceirizados.
O relator e presidente da Turma, ministro Horácio Senna Pires, concluiu que não havia
inconstitucionalidade, como alegado pela União, na decisão do TRT de aplicar à hipótese a Súmula
331, IV, do TST, e, por consequência, negar seguimento ao seu recurso de revista. A súmula trata,
justamente, da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quando há inadimplência das
obrigações
trabalhistas
pela
empresa
contratada.
No caso, a empresa Officio Serviços de Vigilância e Segurança Ltda. foi contratada para fornecer
mão de obra à Receita Federal e não quitou todas os débitos trabalhistas com os empregados. Com
o descumprimento das obrigações pela empresa, a Justiça do Trabalho responsabilizou também a
União
pelo
pagamento
das
dívidas.
A União sustentou no agravo que a Súmula 331/TST violava o artigo 97 da Constituição Federal,
que prevê a necessidade de as decisões dos tribunais sobre declaração de inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo do poder público serem tomadas com o voto da maioria absoluta de seus
integrantes (também chamado de reserva de plenário), e ainda foi objeto da Súmula vinculante nº 10
do
Supremo
Tribunal
Federal.
No entanto, o ministro Horácio destacou que essa discussão já foi superada na Corte máxima do
País. Segundo o relator, recentemente o ministro Ricardo Lewandowski, do STF, recusou
argumento de inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST, pois ela resultou de votação unânime
do Tribunal Pleno, em julgamento de Incidente de Uniformização de Jurisprudência. Portanto,
cumprida estava a exigência constitucional da reserva de plenário. (AIRR- 3138/2006-085-02-40.8)”
Disponível
em
http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/NO_NOTICIAS.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=9880&p_cod_area_notic
ia=ASCS
[1] SILVA, Ciro Pereira da. A Terceirização Responsável: Modernidade e Modismo. São Paulo : LTr,
1997, p. 30.